时间：2023-02-04 00:28:27
导语：在行政强制法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一、行政强制法定原则
行政强制法定原则是行政合法原则在行政强制领域的贯彻。行政合法性原则则是指一切行政行为都要依法行使，并受法律的约束，也就是说，行政主体要实行行政强制必须事先得到法律的授权，并严格在法律规定的权限、范围、条件和程序等下行使，其法律依据是《行政强制法》第4条，该条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”据此，公安行政强制法定原则的内容大体包括：
（一）实施主体法定
实施主体法定是指有权对相对人采取公安行政强制措施的主体必须是法律规定的主体，只有法律规定的主体才有权行使公安行政强制措施。《行政强制法》第17条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施。其他人员不得实施。”根据《行政强制法》第17条并结合公安实践，公安行政强制措施的实施主体是公安行政主体，这是公安行政强制措施区别于其他行政强制措施的标志之一，包括各级公安机关及法律、法规授权的组织。如县级以上地方公安消防机构因《中华人民共和国消防法》第4条和第51条的授权取得了实施强制行为的主体资格;交警支队可以以自己的名义，对违反交通管理行为的人作出强制行为；公安边防检查站根据规定，可以对违反出入境管理规定的人实施强制行为。
（二）实施程序法定
法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。时间要素和空间要素是法律程序的两大基本要素。行政强制除了从实体上加以规制外，更需要从程序上加以规制，以便更好地保护相对人的合法权益。公安行政主体实施公安行政强制措施必须依照法定的程序。我国没有统一的《行政程序法》，关于实施公安行政强制措施的程序散见于《人民警察法》、《治安管理处罚法》等诸多公安特别法律规定当中。但《行政强制法》详细的规定了实施行政强制措施应当遵守的程序，运用到公安执法中就是公安机关在实施行政强制行为时必须要报公安行政机关负责人批准，在得到批准后必须由两名以上行政强制执法人场，在实施行政强制措施时需告知行为人享有的权力义务以及救济途径，并且应当现场制作笔录，并有行为人签名，如果在执法过程中遇到紧急情况时可以先采取强制措施，然后补办批准手续。可见实施程序法定在规范公安机关依法行政，确保法律的公平与公正有重要的意义。
（三）行政强制设定权法定
行政强制设定权法定是指行政强制权的创设只能由立法机关通过制定法律来创设，其他机关都不能创设，尤其是行政主体更不能自己给自己创设行政强制手段。这是法律保留原则在《行政强制法》中的体现。按照“法律保留原则”将行政强制的设定权牢牢掌握在立法机关手中，其目的就是控制行政强制的设定权，限制行政主体通过设定权扩张行政强权，进而保护相对人的合法权益，《行政强制法》的主旨是控制和规范行政主体的行政强制权，一直以来，我国对行政强制的设定权没有统一的规定，使行政强制的设定权很不明确，但是《行政强制法》对行政强制措施的设定有了明确的规定，公安行政强制措施作为行政强制措施的一部分应当遵循该规定。
二、行政强制适当性原则
适当性原则要求行政主体在选择强制手段和非强制手段以及强制手段内部手段时必须基于正当的考虑，并尽量从人权保障的角度出发，选择相对人权益损害最小的手段。
（一）有效性原则
有效性原则，又称妥当性原则、适当性原则，简言之，就是要求所采取的手段能够实现所追求的行政目的，或者至少有助于行政目的的实现，而不能与法定目的相背离。
有效性原则要求公安行政强制措施的使用，必须是为了达到法定目的。如《人民警察法》规定有人民警察在适用继续盘问时必须符合：切实被指控有犯罪行为的违法嫌疑人；有现场作案嫌疑的；作案违法嫌疑人身份不明的；违法嫌疑人携带的物品可能是赃物的。可见，继续盘问适用于案件性质不明、嫌疑人身份及携带物品可能是赃物的情况，如果公安民警对没有达到上述条件的人适用继续盘问，那么就是明显违背立法本意，违背比例原则的适当性原则的。
（二）必要性原则
必要性原则，又称最小侵害原则是指在众多能够相同有效实现行政目的的手段中，应选择对公民权利限制或侵害最少的手段。该原则适用的前提，是有数个能够实现目的的手段同时存在，如果只有唯一的手段能够实现目的时，行政主体无从选择，则该原则无法适用。必要性就是说公安机关在使用强制措施时是否是有必要的，强制措施由于关系的公民人身财产等重要的权力，只有在迫不得已通过其他手段无法解决时才能够进行强制措施。也就是说采用非行政强制手段不能够达到行政目的的情况下才能够使用行政强制措施，而且公安机关在对公民或财产实施行政强制措施时要尽量温和，采取对公民或财产损失最小的措施切实保障公民的合法人身财产权利，如公安机关在进行专项整治斗争中，要充分预先做好调查取证，运用专业的知识与技能，结合案件的实际情况，事先制定计划，选取合适的对公民权利损害最小的强制措施。
三、比例性原则
比例性原则是指行政手段对公民权益的侵害必须小于该行政目的所实现的社会利益。该原则要求行政机关在行使某项行政权力、采取某项行政措施前，必须将其对相对人可能造成的损害与实现行政目的可能获得的利益之间进行权衡，只有在后者重于前者时才能采取，反之，则不能采取。而比例性原则要求公安机关适用公安行政强制措施时，在多种措施的选择过程中，必须衡量当时的客观因素，如危险或危害发生所获得的实际公共利益的大小和避免危险发生所获得的利益的大小的比较。这些条件为公安机关实施强制措施时提供了标准，比如对公安机关在处理一些群体性事件时，公安机关执法人员可以对现场人员进行劝阻，实行交通管制，必要的时候强行驱散、强制带离现场等多种行政强制措施方式，就应对事件发生的原因进行评估对所实施的行政强制措施所带来的后果进行权衡。《行政强制法》第23条第50条的规定都体现了比例原则在行政执法中的适用，比例原则的确定为公安行政执法提供了一个标准，即通过比例原则公安机关在执法过程中可以确定是否应当实施这强制措施。
四、教育与强制相结合原则
教育与强制相结合原则是指设定和适用行政强制措施既要体现行政强制措施的强制性，又有贯彻教育被执行对象自觉守法的精神，实现强制与教育的双重功能。《行政强制法》第6条明确规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”公安行政强制措施的目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等，强制不是其主要目的。因此在公安执法领域，许多法律、法规均体现强制与教育的双重功能。如《戒毒条例》规定，戒毒工作坚持以人为本、科学戒毒、综合治疗、关怀救助的原则，采取自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施，建立戒毒治疗、康复指导、救助服务兼备的工作体系。在社区戒毒中，规定了“戒毒知识辅导”等措施，又如《关于严禁的决定》中规定“因备公安机关处理后又的，实行劳动教养”；《治安管理处罚法》第76条规定，有本法第67条、第68条的行为，屡教不改的，可以按照国家规定采取强制教育措施，既劳动教养。可见，“劳动教养”这一行政强制措施的教育功能能得到法律上的确认。行政强制的实施对象是公民、法人和其他组织的人身、财产等权利，结果是对人身、财产等权利的限制和剥夺，正因为这样强制措施不能够滥用，应当从构建和谐社会保障人权的高度，尽量避免强制行为的运用因此，实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合，发挥教育引导的作用，把行政强制行为更好的作为一种补充备用的行为。把教育与强制融合在一起，就是说首先进行教育，当教育行为不能达到目的时才运用别的强制措施。而教育与强制相结合并不意味着就是要片面的减少强制措施的使用，教育与强制两者是相互促进、相互依存的，经教育仍无效的，应当实施行政强制。其实本质上强制本来就是一种教育，强制的目的就是教育行为人能够改正错误，所以坚持教育与强制相结合原则对公安行政执法有重要的意义。
关键词 行政强制 缺陷 建议
中图分类号：D621文献标识码：A
The Defects and Suggestion of Administrative Compulsory System in China
YIN Dawei
(University of Electronic Science and Technology of China, Chengdu, Sichuan 610054)
AbstractAdministrative compulsory means a specific administrative action executed by the administrative organ, which is playing more and more important role in our society. Starting with the contents of the administrative compulsory, its actual defects in our country and some feasible suggestions and improvement, the writer detailed analyses the administrative compulsory in our country, expecting to provide a distinct reference for our country's effective performing it.
Key wordsadministrative compulsory; defects; suggestion
1 行政强制的涵义及特征关于行政强制的涵义
目前学术界主要有两种观点；一种是认为行政强制又称行政强制执行，是指国家对拒绝履行行政法规定的义务的当事人，或其有关实物标的依法实施强制措施，以促使某项义务的履行。
另一种意见是认为行政强制是行政强制措施和行政强制执行的合称，系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行约束与处置，或在当事人拒不履行业已生效的具体行政行为条件下，国家行政机关或人民法院，依法对负有履行义务的当事人采用有关强制手段，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的强制。①
笔者赞同第二种观点，所以本文着重就第二种观点进行研究探讨。行政强制是以侵害或牺牲相对人的权利为代价来换取行政上所预期的状态，因此行政强制具有以下特征：②
一是强制性，行政强制是国家强制力在行政管理领域的具体化，没有必要的行政强制权和行政强制措施作保障，国家行政就难以应付复杂的社会管理任务；
二是违背意志性，行政强制总是住行政相对人违法或拒不履行法定义务时不得已而采取的；
三是行政强制执行的对象具有广泛性和法定性。可以针对一切阻碍行政行为的对象，以及应执行的一切对象进行。③
为了防止行政强制的滥用，必须对行政强制权的范围加以限制，即只有法律、法规规定的行政机关才有权实施行政强制。④
2 行政强制制度的法理基础
法律具有国家强制力的性质。⑤作为一种支配力量，其具有崇高且不可阻挡性的地位，任何可能和它作对的个人和组织都难以与之相抗衡，我们应把这种强制视为抽象的强制。抽象强制的基本意义在于警示一切社会成员，然而法律要发挥现实的约束力，其强制性就不能仅停留在警示层面。在实践上，抽象强制必然通过一定的理念来实现化，行政强制及诉讼强制体现着法律抽象强制的实现化。从抽象强制到行政强制的实现化，反映了从立法到执法或适用法律对法律的一般性认识过程。抽象强制与行政强制互为前提，没有作为法律属性的抽象强制，行政强制无缘生成；而没有行政强制，抽象强制也必然是苍白乏力的。但必须指出，行政强制在将法律的抽象强制现实化的过程中，并不是不受条件限制和法律约束的，其还必须受制于相应的实体性条件和程序法则。
3 我国行政强制制度的缺陷和完善建议
3.1 我国行政强制制度的缺陷
（1）行政强制设定权的混乱我国法律、法规对行政强制的设定种类繁多，混乱不堪，其中法律规定的行政强制包括七大类。根据法律、行政法规规定，县级以上地方政府、公安机关、税务机关等机关均为被授予行政强制权的行政机关和组织。除法律、行政法规外，地方性法规、部门规章、地方政府规章甚至有些地方和部门的规范性文件也有设定行政强制的情况。导致我国现阶段行政强制设定权状况十分混乱，设定主体不统一。
（2）行政强制执行权存在缺陷首先，执行主体权限不明确。拥有行政强制权的行政机关之间对强制执行权的划分没有统一标准，导致行政强制执行主体的混乱另外，人民法院和行政序不合理。我国的行政强制执行制度主要是以申请法院强制执行为主，以行政主体自行强制执行为辅。这种做法在理论上虽然有很多比较优势，但是在实践中仍存在不少的缺陷。
（3）立法规定和实践差距较大我国行政强制的立法规定绝大部分停留在抽象层面。在实践中，一个行政处理决定很容易被长时间搁置而得不到执行，做出决定的行政机关置之不理，行政强制执行难以有效实施。因此，具体化的法律规定的制定是使得行政强制及其执行得以真正实施的有效途径之一。
3.2 完善我国行政强制制度的建议
（1）建立和完善行政强制措施和非强制性行政执行制度介于行政强制措施的自身特征，行政主体享有较大的自由裁量权，如果不加以控制，实施行政强制措施极易给相对人的权益造成侵害，所以建立健全对行政强制措施的救济制度对保护相对人的合法正当权益意义重大。行政执行包括强制性的行政执行和非强制性行政执行两种。非强制性行政执行是指行政主体按照非正式程序以调解、和解、协商等非强制性的方式实现公民、法人或其他组织所承担的行政法上应当履行的义务的行为。其主要依据是道德规范的约束力和法律的公正力，这样便缓和了相对人和行政主体之间的矛盾。
（2）明确行政强制权的归属 行政强制执行依照人民法院强制执行为主，行政机关自己执行为例外的原则。但是，这种做法混乱了行政强制权的归属，把行政强制执行的权力大部分归于人民法院，不但不利于司法独立，而且还造成两个机关间行政强制执行职能的混乱。
（3）行政强制要坚持依法行政行政主体在实施行政强制时，一是要以合法、合理的行政强制决定为依据，而且要告知当事人依法享有的复议权和诉讼的权利。二是要采取行政强制措施要多方权衡，能用低成本的行政强制措施达到目的的，就不用高成本的强制措施，即绝不轻易使用行政强制措施。三是要坚持强制与教育相结合，法治化和人性化并行。
（4）期待《行政强制法》早日出台正是在“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人合法权益”的立法思想指导下，《行政强制法（草案）》（以下简称《草案》）三审稿围绕着在公权力与私权利、公共利益和个人利益之间寻找平衡点，从而使行政机关少用、慎用、善用行政强制，真正确保行政机关的权威。《草案》通过规范行政强制权的设定和实施，解决现实中存在的行政强制权“乱”的问题。通过非强制手段的倡导来解决行政强制权在某种程度上“软”的问题。《草案》充分考虑到我国行政执法的现实状况，采用非强制手段和教育手段。
总体来看，《草案》第三次审议稿基本解决了现今行政强制在实践中表现出的一系列问题，加强了对公民和组织合法权益的保障。《行政强制法》的出台，可我国行政强制制度提供更强有力的法律保障，为我国法治建设的进步作出巨大的贡献。
注释
①张焕光.行政法基本知识.山西人民出版社,1986.3:15.
②胡建淼.行政强制:前言.北京:法律出版社,2002.
③何学梅.行政强制制度若干问题的思考.辽宁师范大学硕士学位论文.辽宁:辽宁师范大学,2006.
政府职能问题是政府管理的核心问题。政府管理创新，关键在于政府职能转变取得实质性进展。《行政许可法》的实施，从政府的角度来看，实现了从放权到控权的过渡。我国宪法规定，一切权力属于人民，但是，在现实生活中，公民的权利受到限制，而政府的权力却不受约束。《行政许可法》第一次改变了立法观念，防止由于行政机关的不当干预而损害公民的基本权利。该法大幅度减少了行政审批的范围，规定只有下列事项可以设定行政许可：(1)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；(2)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；(3)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；(4)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；(5)企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；(6)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。并且，上述事项中，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
根据该法的要求，在正式的法律、法规之外，只有国务院和省一级政府可以设定行政许可事项，国务院各部委、省级政府的厅局和省级以下地方政府，都不再有权自行设定审批项目，省一级政府设定的行政许可事项有效期只有一年。
二、《行政许可法》的实施，体现了公民权利和政府权力的动态平衡，实现了公民权利的回归
任何公共权力的建立都是为保护公民的利益与权利，这是现代政治的一个基本原理。即权力源于老百姓的授权，权利高于权力。我国全部法律的70％、法规的80％，是由行政机关及其工作人员执行的，这些法律法规的绝大多数，都与公民的合法权益密切相关，行政机关执行法律的状况，影响着公民对于法律的态度。依法行政首先是依法治权、依法治政。在公民遵守法律和政府依法办事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效实施是以行政行为合法为前提的。由于体制上和行政机关自身存在的问题，行政机关漠视法律，不依法行政的现象屡见不鲜，随意将“国家权力部门化，部门权力个人化”；该管的不管，不该管的瞎管；什么都想管，却什么都管不好，越位、缺位、错位的现象相当普遍。《行政许可法》最显要的原则是限制政府的权力，而这一行为的直接结果则扩大了公民的权利。该法赋予了老百姓很多具体的权利，如信赖保护、补偿请求权、赔偿请求权等实体权利，以及听证、获得告知、及时得到服务等程序上的权利，这些权利是过去任何法律中所没有的。权利的发展，意味着权利主体资格的提升、利益的扩增、能力的增强，因此，毫无疑问，意味着人的地位的提高，人格尊严的强化和个人自由的增进。《行政许可法》的实施，从整个社会来说，实现了公民权利印政府权力的动态平衡。对公民而言，实现了身份社会向契约社会的转变，是一次权利的回归。公民将真正成为权利的主人，他们可以自主决定任何事项，更加积极主动地投身到市场经济运行机制中。但要真正实现权利的回归，政府机关必须做到重大决策要定期向社会公开，要树立服务意识。法律授予政府职权的根本目的，是为了使政府更有效地为公众和社会提供最好的服务和最大的福利。政府使用纳税人的钱，理所当然要为公众提供服务。为公众服务，为社会服务，为国家服务，将是行政机关的首要职能。
三、行政许可改革之路仍任重而道远
1．深化政府机构改革，强化职能，真正做到“以法为上”。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中，依法行政是依法治国的核心和重点。依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。
纵观世界各国，政府机构总发生机构膨胀的问题。我国的政府机构也经历过膨胀一精简一膨胀的历史“怪圈”。《行政许可法》的公布和实施的直接针对性就是要求政府该管的管，不该管的要退出。可借鉴国外的先进立法经验，改变我国的行政领导体制，如英国上下级政府之间不是领导与被领导关系，而是法律关系，如果“上级”觉得基层政府的做法不对，只能建议其改正，如果人家不听，“上级”就只能用来解决问题了。真正做到这一点，将会彻底消除权大于法的想象，必将大大推动我国法治化进程。
2．行政许可改革之路需警惕新一轮的权力扩张冲动。行政法律体系的日趋完善，政府扩张权力的领域总体来讲是越来越小，空间被不断压缩。但是，行政权力无孔不入，具有自我扩张性。《行政许可法》实施后，需要警惕新一轮的权力扩张冲动。法治政府，必然需要法律约束。而约束政府的法律，并不仅仅只有《行政许可法》一部。还应包括之前的《行政诉讼法》《行政处罚法》《行政监察法》《行政复议法》以及刚刚完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政强制法》。《行政许可法》只是这众多规范和限制政府行为的法律体系中的一环。仅靠一个《行政许可法》并不能限制政府部门伸得过长的手。警惕变种的“许可”。行政权力的扩张，除了进军新领域，在原来领域进行“内部挖潜”，也是一个行之有效的办法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500项行政审批。也就是说，《行政许可法》并不是要取消所有审批，合理合法的审批仍将继续存在。可能就会有一些不合理、不合法的审批，披着合法的外衣继续大行其道。需时刻警惕“变种许可”的出现，以及新一轮的权力扩张的开始。要改变这种局面，从立法的角度，《行政强制法》和《行政程序法》就该适时出台。政府权力必须细化，用具体的法律条款来固定。
虽然行政许可改革之路仍然复杂而艰巨，但从立法为民的高度来说，一部法律，不论其初衷如何美好，其最终目标不外是推动两个文明建设，让百姓们顺心、满意。《行政许可法》的颁布实施，让我们从立法阶段看到了政府行政与百姓生活水融的美好前景。
参考文献：
1．夏勇等著：《中国当代与人权热点》，昆仑出版社2000年版。
2．韩志全：“打造有限政府，还有很长的路要走”，载《市场报》2004年8月10日。
论文摘要:行政许可法的正式实施,是中国行政审批制度改革的一个重要里程碑。它使得道路货物运输许可有了立法基础,交通部令中规定实施的《道路货物运输及站场管理规定》、《道路危险货物运输管理规定》对从事道路货物运输经营包括危险货物运输和使用自备车辆从事为本单位服务的非经营性道路危险货物运输的许可也以法的形式确定了下来,这为规范道路货物运输市场秩序,保障人民生命财产安全,保护环境,维护道路货物运输各方当事人的合法权益,提供了法的依据。同时在新法的实施过程中也出现了一些有待完善的地方。
《中华人民共和国行政许可法》已由2003年8月27日通过,自2007年7月1日起开始施行。纵观中国行政许可法出台的前后历程,行政许可数量这多属中国之最,事无巨细都要设置行政许可,审批事项太多,许可程序太繁,如何找到能够解决我们许可领域的诸多问题的方法,使得许可以法的形式出现,各个领域的许可程序都以法来加以确定,那么所有涉及到许可的方方面面都有法可依有章可循,同样交通运输业各项工作的开展也离不开诸多方面的行政许可,《交通行政许可实施程序规定》于2005年1月1日起已施行。道路货物运输中涉及到的行政许可法为货物运输业的发展提供了一个行之有效的审批途径,使行政许可的过程更有效率,更便捷,以法的形式确定行使部门权力的严肃性,以法的形式来保护群众的合法利益。
一、交通部令规定的运输业中的行政许可以法的高度出现。以更严肃的态度来调解和规范道路货运市场
《道路货物运输及站场管理规定》、《道路危险货物运输管理规定》对道路运输行政许可的出台和实施进行了全方位的设定,使审批和管理工作纳入法制化、规范化的轨道,有力地推进和保证了执法部门依法行政和依法管理。突显了执法部门的严肃性,严谨性。更能有效地规范货运市场的秩序,使之有条不紊地向前发展。
1.快速增长的交通道路货运量,需要对货物运输经营者加强严格的规范管理。随着产业结构的调整和完善,运输结构的调整和优化也取得了进展,但是,道路货物运输业在发展过程中仍存在着诸多不容忽视的问题,一是运输基础设施不足,特别是与公路快运相配套的站点,仓储堆场、通讯、装卸设备等基础设施较差;二是道路货运业信息化程度低,信息技术的运用水平较低;三是运输企业规模小,经营分散,社会化、组织化、专业化程度低。加快物流业发展,加强大型物流站场的建设,是当前物流业发展的目标。中国有句古谚,云:人尽其才,物尽其流。这很好地道出了快捷高效的物资流动对国计民生的重要性。大型的物流站场的建设需要严格的审批程序,《道路货物运输及站场管理规定》的出台,对货物运输站场从经营申请到行政许可再到货运站场的经营管理,最后到违反许可法规定范围经营的站场处以的责任追究给出了严格的法律的规范。
2.近年来,中国经济快速发展,社会对危险品的需求迅猛增长,以沧州市为例,沧州市地处渤海之滨,南邻胜利油田,北接大港油田,华北油田坐落在辖区腹地,是全国重点化工城市。多年来以石油化工为龙头的支柱产业的崛起,带动了危货运输业的迅速发展。危货运输业户逐年增多,年运量达1600多万吨,全市具有经营资质的危货运输业户160多家,危货运输车辆达7000多辆,占河北省危货车辆总数的1/2。中国公路危险货物运输业保持着较快的增长势头,道路危险货物运输不容忽视,如此大的道路危险货物运市场的有序运转和行政许可审批程序的严谨、高效快捷需要法的定义。交通部令中的《道路危险货物运输管理规定》对于货物运输经营者的行政许可涉及到的方方面面进行了规定,此项规定把保障运输安全作为首要出发点,从严格市场准人、严防违规车辆进入、建立分类管理制度、引入“车辆损害管制”概念、加强非经营性道路危货运输管理、统一《从业资格证》、完善安全管理规定、明晰法律责任方面都进行了严格的规定。通过严把市场准人关,坚决杜绝不具备安全条件的企业从事危险货物运输;对危险货物运输实行分类管理,要求运管机构根据被许可人的车辆和其他条件,明确其可承运危险货物的类别、项别,这样更有利于管理和一旦发生危险时可采取相应的施救措施等等,这些都是以法律的形式对道路危险货物运输经营者的规范,对维护危货市场秩序,构建和谐的交通将起到积极的作用。
二、交通部令中的行政许可规定,以法的形式来维护各方利益
《道路危险货物运输管理规定》对车辆、运输、托运、装卸、仓储等各个环节加以规范,对从业人员做了严格的规定。在审批材料中有一条规定是从事危险货物运输车辆要配备行使记录仪或定位系统。2005年的“3·29”事故也许人们至今还记忆犹新,由于肇事的槽罐车驾驶员逃逸,京沪高速公路上发生的氯气泄漏毒倒300人的惨痛事件让人们付出了血的代价。就连附近的庄稼和牲畜都不能幸免于难。现在对从业人员有了严格的法律规定,对构成犯罪盼,要追究刑事责任,这就使得从业人员对自己的一[作定位、认识上升到一个新的高度,在事故发生时会考虑到自己会不会受到法律的制裁。同时承运人责任险为事故发生所带来的财产赔偿给予了一定的风险保障,提高道路危险货物运输企业抗风险能力如果“3·29”事故中的肇事车辆中装有定位系统,那么在第一时间内相关的人员就会得到报警信息而采取有效的施救措施,减少损失。虽然这些许可规定都是强制性的,但却也是人性化的一种体现,它的最终目的还是为了运输企业和运输者的利益,这也体现了立法机关和行政机关对广大人民群众利益的高度重视,体现了“三个代表”重要思想中的“代表最广大人民群众利益”的要求。
三、增强执法人员的使命感和责任感,创新工作理念,宣传到位
执法人员就要注重法制法规素质、业务素质、思想道德品质的培养,这样更有利于工作的正常开展。执法人员要转变工作作风,在新旧执法程序的更替过程中找到定位标准,要有创新意识,要有服务意识,要把政策的宣传做到位。《道路货物运输及站场管理规定》、《道路危险货物运输管理规定》中有很多新增的强制性的条款,对此执法人员的宣传工作尤为重要,“远行的船只在出航前做好万全的准备,才能抵御暴风雨的侵袭”,规定的最终日的还是为运输者的利益着想.是为了道路货物运输市场能够健康有序的向前发展。
四、提高货物运输企业和运输者的法律意识
许可法巾对运输企业和运输者违法行为处罚的条条框框将触使他们法律意识的提高。没有法律的约束,运输企业和经营肯就会打擦边球;没有法律的制裁,运输企业和经营者就会无视法律的存在,尤其是危险货物运输,其风险是很大的,它危及到人们的生命、财产的安全,以法的形式对他们进行的强制性的管理和规范,违反规定的给予罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任,让其在接受处罚的同时,认识到自己的责任,从而提高法律意识。
五、法律是在实施过程中不断完善的
任何一部法律的出台都有它有待完善之处,《行政许可法》的出台可以说是中国在法律方面的一个创新,她的出台没有一部国内外的法律可以借鉴,一部严谨的法律是在其实施的进程中逐步完整、完善起来的。
1.加强对托运人的管理,切实抓好化学危险品托运行为。《道路危险货物运输管理规定》第四章第27条中明确规定,“通过公路运输危险化学品的,托运人只能委托有危险化学品运输资质的运输企业承运。”在第六章违法责任中却没有明确违反了应如何处理的问题。落实托运人的法律责任,并落实有关部门对托运方的监管责任,从源头上把好危险货物运输的托运工作。
2.随着经济发展,道路货物运输和站(场)经营以及危险品运输企业数量增长很快,两个“规定”对货运经营企业、站(场)、危货运输经营的审批都作了明确规定,对经营的车辆审验、年审也在许可规定当中,却对站(场)、各运输企业的年审未给出更细的条文说明。
3.在两个“规定”中对企业中的拟购置车辆给出规定,企业形成后随着业务的增加,资产的不断丰厚,会新购置车辆,对此“许可”中未做出明确说明。
［关键词］行政法学；行政强制；和解；三环家具城
一、问题的提出
世纪之交，正好为人们回顾过去、展望未来提供了绝好的契机。对于行政法学界来说，同样需要总结经验，吸取教训，反思传统，面向未来。在长期的行政法学研究过程中，我经常思考的一个问题是，传统行政法学中的单方性、从属性、高权性、命令性、支配性和不得和解性等观念，真的不可动摇吗？这种思考，在我的潜意识中萦绕了多年以后，终于形成了要写点东西的欲望。不过，成为我真正着手写点东西的契机的是，在这个过程中我接触了两个发人深省的案件：其一是刘燕文诉北京大学及其学位评定委员会案；其二是国东公司诉北京市海淀区规划管理局案（以下简称三环家具城案）。关于前者，我已发表了《行政诉讼与司法能动性-刘燕文诉北京大学（学位评定委员会）案的启示》[2]，对法律没有明文规定的情况下，法院应如何发挥其能动性的问题阐述了自己的看法。当然，促使我深刻反省行政强制不得和解之原则的，是三环家具城案。[3]
三环家具城案是一个非常复杂且一度引起强烈反响的案件。这里省略一系列复杂情节，仅介绍其案情梗概。北京外文出版纸张公司（以下简称“纸张公司”）系中国外文出版发行事业局（以下简称“外文局”）所属国有企业。受外文局的委托，纸张公司将该局管理使用的西三环89号院（原为库房，闲置多年）出租给北京市国东经济发展公司（以下简称“国东公司”），并由国东公司以外文局的名义办理有关手续，出资建设临时商业用房，约定“双方不得中途终止协议，国家征地除外”。根据北京市海淀区规划办公室（以下简称“规划管理局”）建筑施工许可证的规定，该临时建筑的期限为1995年3月8日至1998年3月8日，但明确强调“因绿化、交通、自来水等项协议规定期限二年，各项手续到期前一个月应到我局续办手续，过期按违章处理。”1995年12月，规划管理局收取了国东公司交纳的三年临时建设工程费。
1996年起，纸张公司两次欲与国东公司中途终止合同，国东公司两次诉至法院。经北京市第一中级人民法院、高级人民法院两审终审，均判决确认房屋租赁合同协议有效，要求双方继续履行合同，并要求双方按照房地产管理法规的规定，到房地产登记机关补办登记备案手续。国东公司于1997年12月向房屋登记机关补交了房屋租赁手续费，纸张公司未补办相关手续，外文局也没有向规划管理局申请延长临建使用期。尽管国东公司多次申请规划管理局补办临建延期手续，但由于外文局和纸张公司不予协作，迟迟未能办妥有关手续，致使其所使用的临建成为违法建设。
1998年4月，规划管理局通知外文局和三环家具城该临建已超期，属于违法建设，要求外文局迅速拆除该临建，恢复原状。1999年5月25日，规划管理局执法人员向外文局的工作人员调查核实了三环家具城的批准期限情况，于同年6月2日向外文局发出了限期拆除通知。外文局于6月18日将该拆除通知的内容通知了国东公司。同一天，规划管理局向海淀区人民法院申请强制执行。在强制执行期间，因国东公司以规划管理局为被告提起行政诉讼并提交执行异议书，法院决定中止执行。1999年9月28日，海淀区人民法院判决维持被告规划管理局的限期拆除通知，驳回原告国东公司的其他诉讼请求。原告不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。上诉审法院于1999年11月19日判决驳回上诉，维持原判。
经过几番周折，争议标的物临建被了。有人认为，这是依法行政的结果，值得庆贺；有人认为，超期临建，属于违法建设，违法必究，维持了法律的尊严。然而，这个案件却将我带进了对行政强制原则的反思之中。实际上，许多行政法学者都不能不思考这样一个问题-行政强制真的不能和解吗？
二、行政强制中和解的必要性及可行性
（一）有关法律根据的剖析
在上述三环家具城案中，从表面来看，被告规划管理局对第三人外文局作出并送达限期拆除决定，符合法律规定。根据《城市规划法》第33条规定，“在规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期间内拆除”。《北京市城市规划条例》第36条第3项则规定，“临时用地和临时建设工程使用期满和在城市建设需要时，使用单位必须无条件拆除建设工程及一切设施，恢复地貌，交回用地。”然而，只要我们对法律规定作简要剖析就会发现，规划管理局所作出的限期拆除决定并不一定符合法律规定。
首先，从《城市规划法》的规定来看，我们可以肯定的是，只要不是“在规划区内进行临时建设”，那么，即使其“批准的使用期间”届满，也不一定要拆除。也就是说，这里存在一种协商、协力和协调的空间。这种规定，显示了立法者的智慧，间接地授予行政管理部门以必要的行政裁量权。换言之，对于那些“批准的使用期间”届满的临时建设，简单、粗暴地责令拆除或，并不是对法律的正确执行。行政管理机关对各种不同的情况必须有较为充分和客观的把握，以准确地作出判断，命令。
其次，《北京市城市规划条例》似乎对拆除条件有所改变，“临时用地和临时建设工程使用期满和在城市建设需要时”，可以理解为“临时用地和临时建设工程使用期满”时和“在城市建设需要时”，分别满足其中任何一个条件，都要求“必须无条件拆除建设工程及一切设施，恢复地貌，交回用地。”然而，如果这样理解，显然不符合《城市规划法》的前述立法旨意，实质上是通过下层位法规定了严于上层位法的义务条件，这是现代法治国家应当尽量避免的。因此，我们只能认为，这里所规定的意思是，只有“临时用地和临时建设工程使用期满”，并且“在城市建设需要时”，才要求“必须无条件拆除建设工程及一切设施，恢复地貌，交回用地。”这样，也只有这样，才是对《城市规划法》的规定予以具体化，是对行政管理机关的行政裁量权的行使条件予以进一步明确，将什么是“在城市建设需要时”的判断权赋予行政管理机关。同样的道理，如果不存在这种条件，那么，即使是临时建设也并不一定必须拆除。
（二）有关事实情况的确认和分析
1、临建占地情形
国东公司投资改造库房，兴建临时建筑，开办了三环家具城。上述临建占地不是绿地，不是消防通道，不是国家规划用地。并且，临建和三环家具城长期固定建筑形成建筑整体，成为商城正常经营的重要条件之一。
根据上面对有
关法律规定的分析，我们完全有理由认为，三环家具城的临时建筑可以拆，因为其已超期，成为违法建设；也可以不拆，因为其不是“在规划区内”的临建，也不是“在城市建设需要时”必须拆除的临建。在这种情况下，是否责令拆除或者，应该根据利益衡量来作出结论。很显然，既然该临建和三环家具城长期固定建筑形成建筑整体，成为商城正常经营的重要条件之一，那么，拆除该临建，必定影响三环家具城的正常经营。问题在于，对这种正常经营的影响，是否会对公共利益造成损害？
2、拆除临建与公共利益
三环家具城服务好，宣传到位，经营效益不错，开张后很快成为京城较为知名的家具商店。该商城为400多个厂家提供经营场地，安排下岗职工近400人，年纳税1000多万元。仅凭这几个枯燥的数字就可以判断，三环家具城的正常运营，不仅在一般意义上有利于公共利益的实现，而且，在安置下岗职工，维护社会稳定和发展的意义上，也是公共利益的较好的体现。因此，维持三环家具城的临建与“违章建筑”必须拆除的一般法要求之间，同样存在一个利益衡量的问题。和解不仅有利于当事人，而且也有利于国家。以行政处罚为例，某企业生产假冒产品，被行政机关罚款数额较大。如果立即强制执行，该企业只有破产倒闭，可能仍然无法交足罚款。但是，若行政机关与企业达成分期缴款协议，则该企业避免了倒闭，罚款亦可足额交纳，其持续发展对社会的繁荣和稳定当然有意义。稍加比较，哪种办法更能体现依法行政的精神，更能维护公共利益呢？这是不言自明的道理。在三环家具城案中，如果规划管理局不是简单地作出限期拆除决定，而是根据其对事实的掌握和有关法律的要求，以其自身的管理权为背景，对有关当事人进行行政指导，比如说以相应提高租金为条件，敦促第三人提供有关证件，协助原告办理临建延期手续，使临建成为合法的建筑，使原告能够维持正常经营，则不仅对当事人各方都有利，而且也有利于公共利益的维护和实现。
综上所述，在行政强制过程中，基于对公益的全面理解，实践中可以允许执行和解。
3、行政管理机关的职责
在现行法体制下，诚如被告规划管理局答辩所称，原告对本案临建的占用仅为一种事实状态，（有关租赁纠纷的）两审法院判决并没有涉及本案临建的合法性，更没有使过期临建合法化，也未给被告课加为超期临建申报延期的义务。
但是，作为行政管理机关，如果对当事人之间的合同纠葛听而不闻，视而不见，也不进行任何利益衡量，就不能充分而准确地行使法律赋予其的行政裁量权，不能充分考虑形式法治主义和实质法治主义之价值观的异同，结果只是形式地理解法律、法规的意思，简单地作出决定。被告明知临建过期系纸张公司拒不履行法院判决，不办理相关手续，故意拖延时间所致这一事实，却无视原告多次向其反映的有关情况，无视原告办理延期手续的请求，采取消极拖延战术，一直不予办理。这实质上等于没有发挥现代国家对行政机关所要求的积极能动作用。尽管法律、法规没有明确赋予规划管理局以“为超期临建申报延期的义务”，但是，充分运用行政指导手段，调整当事人之间的各种利害关系，在进行利益衡量的基础上作出行政决定，这应该是现代行政机关的起码职责。
并且，当确认了上述事实和有关纠葛以后[4]，我们更能够确信，规划管理局作出限期拆除决定，实质上是第三人外文局恶用行政管理权，以实现自己私利的结果。我们说，行政管理机关为当事人提供服务，是其职责。但是，不进行利益衡量的服务提供，不是现代行政组织法所要求的职责要素。
被告不仅在作出决定前和作出决定时没有正确考虑当事人（原告和第三人）的利益保护，而且，在作出限期拆除决定后，故意不向原告送达，剥夺了原告依法享有的行政复议权和行政诉讼权，违反了法定程序，严重侵犯了原告的合法权益。关于这一点，一审法院判决理由中指出：“被告在执法中已向行政管理相对人即本案第三人送达了拆除决定，城市管理法律、法规没有规划机关应向行政管理相关人送达行政决定的规定，且原告现已实际行使了的权利，……；被告作出的限期拆除决定不存在违法之处，依法不负赔偿责任，……”这种观点是非常危险的。在现代法治国家，向有关利害关系人说明理由、告知权利，已经成为现代行政程序法的重要原理之一，而我们的规划管理部门竟然可以完全无视被标的物的使用人的存在，连限期拆除决定都不予送达！而我们的法院针对这种危险现象，竟然予以绝对的支持，判决指出：“被告依职权对违法建设进行查处，责令负有拆除义务的使用单位即第三人限期拆除，证据充分，适用法律正确，被告在采取这一行政强制措施的过程中，亦履行了向行政管理相对人进行调查、送达行政决定的执法程序。”而第二审判决更进一步指出：“原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。因上诉人并非上述临建许可证的申请人和被许可人，故尽管拆除上述违法建设工程将影响其利益，其亦不能由此成为上述限期届满后行政拆除通知的直接相对人。”
我认为，判决的这种立场，实际上是以国外传统行政法学上的“法律上的利益”和“反射性利益”的概念区分观念为前提的。在国外，随着权利保障意识的普及和有关学术研究的深入，已经呈现出尽量将反射性利益解释为法律上的利益的趋势，我们更不应该以“相对人”和“相关人”的概念游戏，来损害当事人的权益。[5]
（三）对传统学说的反省
在民事强制执行中，和解是较常见的。而在行政强制中，传统的学说一直认为，法律、法规的规定必须坚决贯彻实施，不允许和解。其主要理由是：
首先，关于行政强制能否和解的问题，《行政诉讼法》等一般法典没有明文规定，各个具体行政领域的有关法律、法规上也并无明文规定。
其次，“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，已成为家喻户晓的政策和依法行政的基本内容，也是各行各业执法工作的奋斗目标。因此，人们当然地认为，行政行为的特殊性质决定了其不适合于和解。
学界一致认为不能和解的传统观点，是在大陆法系国家有关行政行为权力性和不可处分性的观念影响下形成的。人们认为，行政强制机关采取相应措施，责令相对人履行义务，是该机关所应承担的责任，允许相对人不履行其法定义务，就意味着失职，为法律所不允许，也有悖于行政管理的宗旨，因而在强制执行过程中不能与相对人和解；[6]我本人曾经也一直强调行政行为的不可处分性，主张在强制执行过程中，对义务主体-行政相对人来说，只有一个选择，即履行其应履行的义务。而行政权力享有者不可能免除或变更相对人义务，这是行政机关的责任。[7]
傅雷在“译者弁言”中写道：“如何在现存的重负之下挣扎出一颗自由与健全的心灵，去一尝人生的果实，岂非当前最迫切的问题？”对于行政法学者来说，继承前人的成果当然是非常重要的；而反省传统学说，回答现实需要，发展传统学说，也许是当前最迫切的问题。
实际上，传统学说有关不得和解的主张之所以能够成立，是以“其应履行的义务”明确、合法、合理为前提的。或者说，行政行为的不可处分性的成立前提是羁束性。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政裁量权，那么，这里的所谓“其应履行的义务”就有变动的可能性，就应该是可以“和解”的。只不过这里的和解要受到更加严格的限制而已。
在三环家具城案中，只要我们稍加分析，就会留意到“其应履行的义务”具有不明确性和一定程度上的可变动性。
在美国，行政机构不仅可以设定一些规则，而且，它还可以通过一系列的手段来保障规则的实现。其中在防止污染等重要的领域，行政机构可以采取较多的手段来防止和治理水、空气等的污染，包括执行前的一些监控和调查等。这就要求被监控的企业等遵纪守法，并且履行报告、登记等方面的义务。而行政机关则可以充分利用视察权，有效监控有关标准的实现情况。通过视察，对档案进行检查，对机器等设施进行检查，以确定其是否已经达到行政机关所设定的一系列标准。如发现不符合标准的，可以，通过以寻求对不符合标准之企业的制裁。然而，在美国，越来越多的现象是，行政机关尽量不通过司法途径，而是尽量通过协商、谈判等方式来解决。行政机关和当事人未达成协议的话，就可能真正启动执行程序，甚至可能付诸于司法审查。美国的行政执行程序，是开放的，是非正式的，其主要目的在于促使当事人磋商，以达到问题的解决。并且，只要在法定的幅度或范围内，行政机关所作的决定得到包括司法机关在内的各部门和个人的最大限度的尊重。[8]这是值得中国学者特别注意的一种趋势或者倾向。
三、行政强制中和解的几个阶段
（一）在立法政策层面的和解
设置现代社会纷繁复杂，价值观已呈现出多样化，各个领域的情况也呈现出不断变化的趋势。因此，在立法和制定政策阶段，就应该尽量预测各种变化的可能性，力求通过设定一定的范围或者幅度的方式，将有关问题的解决权具体地赋予相应行政主体。如果过于追求所谓明确性和不可更动性，结果可能会影响或阻碍行政机关履行职责、发挥其应有的作用。从行政强制的目的来看，其最终的目标是实现义务的履行，或者说是为其后的行政行为准备条件。既然如此，在立法或制定政策阶段，对应那些有一定不明确性或者可更改性的规定，尽量周详地承认当事人之间的和解，促进和激励用行政指导方式进行动态的、开放的、各方当事人能够通力合作的行政管理，应当是必要的，同时也是可行的。
（二）行政执法阶段的和解
在具体执行法律的实践中，我们常常看到执法人员和被执行人员相互对峙的现象。也许，在法治观念尚未普及，协作状态尚未形成的现阶段，甚至在相当长的未来阶段，这种抵触、对抗甚至激烈的冲突，都是不可避免的。但是，作为人民共和国，作为人民的政府，作为人民的服务员，必须首先考虑的是如何与人民同心协力，共同建设自己的国家和城市，建设自己的家乡和生活共同体。既然法律规定有一定的幅度，有一定的范围，那么，执法阶段如何使用行政裁量权的问题，直接关系到法律、法规或者政策所确立的目标能否实现的问题。“执法必严”，要求对法律、法规乃至政策有较为全面和准确的把握，为达到既定目标，应该允许执法机关根据具体情况采取必要的变通措施。应该说，在整个行政管理过程中，行政执法阶段是行政主体和行政相对人接触最为频繁和直接的阶段。若在这一阶段承认行政强制等行政行为的和解，通过行政指导等方式作好协商与和解，不仅有利于相对人合法权益的保障，也必定有利于行政执法最终目的的实现。当然，这种情况下的和解，最能体现执法人员的判断力与素质。
（三）争讼阶段的和解
争讼阶段的和解，包括行政复议中的和解、行政诉讼中的和解以及非诉行政案件中的和解。一般认为，关于有瑕疵的行政行为，在一定制约之下，作出该行为的行政主体及其上级行政主体具有撤销权限。在行政诉讼中的原告请求，是以被告行政主体的具体行政行为违法为理由的撤销请求。在复议、诉讼或非诉案件的过程中，作出具体行政行为的行政机关承认其具体行政行为具有违法或不当的瑕疵，因而承认相对人的请求，双方达成和解，在实定法上应该说不存在任何障碍。在复议中撤回复议申请，在诉讼中撤回诉讼请求，以及在非诉行政案件中撤回执行请求，都是和解的一种表现形式。实际上，在非诉行政案件的执行中，不仅从理论上说双方当事人可以和解，而且有一定数量的非诉行政执行案件是这样结案的。[9]
行政强制是基于民事强制的有关制度而创建、发展起来的。既然在民事执行中双方当事人可以和解，那么，在行政执行中，只要存在“可处分性”或者裁量的幅度或限度，就不能完全排除这种可能性。当然，由于行政案件的特性决定了行政执行的和解量要远远少于民事执行中的和解。
行政机关既然有权对行政管理相对人作出处理决定，也有权在一定幅度或范围内选择处理决定，并且有权撤销原处理决定，那么，为促使相对人履行行政行为所确定义务，避免人为制造的违法现象的发生，行政机关就应该具有通过和解方式了结行政争议的权能。尤其是在复议机关或者人民法院的主持下，行政执行的和解将更加具有合法性和合理性。因此，争讼中的和解，更值得肯定和提倡。[10]
四、对行政强制中和解的控制
当然，我们说行政强制可以和解，并且必须实行和解，并不是意味着和解可以无视依法行政或法治行政的原理。毋宁说，行政强制的实施，无论是立法层次的，还是执法层次的，或者是争讼阶段的，都必须依照法律的规定或法律的根本精神来进行。
首先，在立法层次，如果对有关规制事项能够有较为全面且正确的把握，就应该尽量避免对幅度和范围等的过度宽泛设定。或者说，应当针对形势和情况的变化，及时清理、修改和完善有关标准、幅度和范围等的立法。
其次，在执法层面，必须强化提高执法人员素质的措施，致力于对现行法律、法规及其他规范性文件以及国家政策的理解，以确保其正确运用行政强制和解的权力，在确保公共利益得以维护和实现的同时，尽量容纳私人-行政管理相对人或者相关人的意见，维护或实现他们的利益，以形成一个祥和、协力、共同奋斗的局面。
再次，在争讼领域，无论是在行政复议中，还是在行政诉讼中，或者在非诉行政案件中，都应该充分运用现有法律、法规以及现行体制的优点，避免制度等方面的缺点，避免滥用和解而损害法律的尊严和严肃性。如前所述，在这些情况下，和解是在复议机关和法院的监督下进行的，和解如果不合理或者不合法，将比较容易及时阻止和纠正。例如，《行政诉讼法》第54条第4项规定，人民法院经过审理，认为行政处罚显失公正的，可以判决变更。这里所说的“行政处罚显失公正的”，应该是执法阶段的结果。既然法院能够变更执法阶段行政机关所作出的决定，当然也能够矫正争讼阶段的和解。《行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”我认为，这就是法律赋予法院以争讼阶段行政行为和解监督权的具体体现。
[1]这是我参加中国法学会行政法学研究会2000年会时提交大会的论文。在此发表，只是对个别资料及文字做了必要的修改和补正。值得强调的是，我在本文中论行政强制中的和解，主旨在于说明行政强制不得和解的原则之外应该有一些灵活的例外考虑，并不是要全盘否定不得和解的原则。关于这个问题，请读者予以足够的留意。
[2]载《法学前沿》第四辑，法律出版社2001年版，第209-29页。
[3]不过，由于时间过于仓促，这篇文章无法展开深刻而全面的剖析和阐述，只能待今后进一步完善。值此讨论行政强制执行的理论与实践的年会，我愿将这个课题提出来，和学界同仁共同来思考和探讨有关问题。行文中若有不妥之处，还望诸位批评指正。
[4]本案中，规划管理局所作的限期拆除决定，是以第三人外文局的主动申请为前提的。这里省略有关具体情节。
[5]关于“法律上的利益”和“反射性利益”的问题，请参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法律出版社1998年版，第198-206页。
[6]姜明安主编《中国行政法治发展进程报告》，第62页。
[7]胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第186页。另见胡建淼著《行政法学》，法律出版社1998年版，第365页。
[8]2000年5月8日，在中美行政强制法研讨会上，美国专家BANKS所介绍的情况。例如，法律规定对违反环保法的企业可以罚款4000美元到10000美元。A企业严重违反了有关规定，但其积极配合污染治理，并及时采取补救措施，那么，行政机关可以对其课处4000美元罚款；相反，B企业虽然违法程度较轻，但对行政机关所提出的环保建议没有给予积极的配合，则可能被课处10000美元罚款。若按照机械法治主义论，这种处理似乎违背了比例原则，违反了合理性原则，属于权力滥用，应当被撤销。然而，能动法治主义论告诉我们，这样处理更符合现代国家参与型行政或互动型行政的理念，更有利于公共利益和个体利益的协调。而美国的经验则告诉我们，这样处理不仅是能动法治主义理念的体现，而且极具实效性。
【关键词】商事登记制度改革 市场监管模式转型 合作型市场监管模式
一、研究缘起
市场监管是指为解决市场失灵，维持稳定有序的市场环境，监管主体依法对市场主体、市场活动及其所产生的的产品和服务等因素进行监管的行为。其本质在于政府以直接微观的干预手段矫正市场失灵，是在不存在市场最优解的前提下，政府代替市场的一种次优制度安排。良好的市场监管既能够有效的矫正市场失灵，又能够有效的维护社会公平和稳定社会秩序。
商事登记制度改革作为行政审批制度改革的重要抓手，是理顺政府与市场的边界，推动政府简政放权和职能转变的重要切入点，对于放宽了市场准入条件，营造自由竞争的市场环境具有重要意义。商事登记制度改革在激发市场经济活力的同时，也在一定程度上增加了市场经济的不确定性和风险因素，这对高效的市场监管提出了客观需要。但是目前我国强制型市场监管模式却存在诸多问题，难以适应商事登记制度改革后变化的市场环境，因此推动市场监管模式转型势在必得。基于此，本文以市场监管监管主体是否多元、监管内容是否合理有限、监管手段是否多样、监管程序是否民主法治、对监管权的监督机制是否健全为分析维度当前我国的市场监管模式进行归类分析，并结合商事登记制度改革对市场监管模式转型的导向作用，描绘我国市场监管模式转型的路径和未来转型的方向，为我国市场监管模式转型工作提供借鉴。
二、我国当前的市场监管模式――强制型市场监管模式
我国的市场监管发轫于计划经济时期的政府管制，形成于改革开放以来的经济体制改革和历届政府机构改革，大致呈现出全面政府管制（计划经济时期）――监管放松（1978年到2003年）――监管改革（2003年至今）的发展脉络。就目前我国市场监管模式的整体情况而言属于强制型市场监管模式。强制型监管模式是指政府为了维护市场秩序和自由竞争，依据相关的法律法规，运用行政审批、例行检查、行政处罚等强制性的行政手段对市场主体的主体资格、经营行为等内容进行严格的监督的一种监管模式。该监管模式的特点就在于：①信任机制的缺失，即以政府为主导的监管主体不信任自利的市场主体能够实现自我监管，市场主体也不信任以政府为主导的监管主体在监管工作能够坚持公共利益导向，实现秉公执法；②监管主体的一元化，即政府几乎承担了所有的市场监管责任，缺乏有效的市场监管参与机制，市场主体、社会公众、行业协会和中介组织几乎不参与或仅仅在形式上参与市场监管工作；③大而全的监管内容，目前我国市场监管内容大概涵盖了市场主体资格和经营资格监管、市场行为监管、产品和服务质量监管、市场风险监管等内容；④监管手段单一、监管效能有限。监管手段多以事前严格的审批核准、事中的市场检查或巡视，事后的行政处罚等强制性手段为主，难以适应量多异质的市场监管对象，监管工作容易出现成本效益失衡的问题。⑤对监管权的监督机制不健全。尚未形成对市场监管机构的专门监督机制，虽然建立了涵盖立法、行政、司法、社会四位一体的监督体系，但是存在监督资源分散、监督缺乏合力；行政监督一权独大，其他监督尤其是社会监督流于形式；监督法律制度缺失导致监督缺乏有效的法制保障等问题。我国当前的强制型市场监管模式带有强烈的政府干预的色彩，虽然具有短期见效快、威慑力大的优势，但是也存在诸多问题，例如监管理念滞后、监管机构设置不规范、监管权力分散、监管职能越位缺位、监管手段单一强制等，这决定了在商事登记制度改革的时代背景下我国市场监管模式必须转型。
三、市场监管改革先行区的监管模式――复合型市场监管模式
针对强制型监管模式存在的系列问题，少数市场监管改革先行区结合地方实际创新了市场监管的模式。这类市场监管模式可以称之为复合型市场监管模式，是因为它一种过渡性的监管模式，既包含了强制型监管模式的部分要素，又兼具了合作型监管模式的先进理念。事实上，深圳、上海等市场监管改革先行区所建立的市场监管模式就是复合型市场监管模式。以上海浦东新区为例，在市场监管改革工作中推行了“三合一”改革，整合工商、质检、食药监实现对生产、流通、消费的“全过程监管”；优化市场监管流程，在市场准入、食品安全监管、产品质量监管、公众诉求处置、执法办案领域实现“五个一体化”；推行“一个街镇、一个监管所”模式，实现监管重心的下移。之所以将浦东新区的监管模式归为复合型监管模式是因为相较于强制型监管模式，其进步之处在于有效地理顺了政府与市场的边界，压缩了政府事前审批事项的规模，推动市场监管由事前审批转变为事中事后的监管；推动关联监管部门的资源、职能、队伍的化学整合，在专业管理的基础上实现综合执法，构建了政府内部的大监管格局；实现生产、流通、消费的“全过程监管”以及“五个一体化”，推动市场监管流程的优化，有效地提高了监管效能；变革监管部门的管理模式，由垂直模式转变为属地模式，推动监管执法力量的下移，为市场监管工作的落实奠定了基础。但与此同时由于这种监管模式仍存在一些不足之处，难以适应商事登记制度改革后市场监管工作的需要。例如尚未在市场监管工作中建立起有效的多方合作机制，非政府监管主体参与市场监管工作的广度和深度有限；社会信用信息体系不健全，信用监管在市场监管中运用有限；市场监管的法律体系不够完善，缺乏规范市场监管部门的职能配置、执法流程、责任追究等方面的专项法律法规，市场监管工作的法治化程度有限。
四、顺应商事登记制度改革的市场监管模式――合作型市场监管模式
（一）商事登记制度改革对市场监管模式转型的导向作用
自2012年广东省改革试点以来，我国的商事登记制度大致形成了注册资本登记制度改革、 “三证合一一照一码”、“先照后证证照分离”、企业年报和信息公示制度、事中事后监管和信用惩戒制度改革等内容。商事登记制度改革带来的市场环境的变化和政府职能的转变在客观上对现行的强制型市场监管模式形成了一定的冲击，也为未来市场监管工作的转型树立了新的方向标。具体而言包括：监管治理，即在市场监管工作中建立多方合作机制，推动市场主体、社会公众、行业协会和中介组织参与监管工作，实现市场监管工作的社会化；监管服务，即以市场主体为中心精简监管事项、优化监管流程、革新监管工具，以提高监管效率，为市场主体提供优质高效的监管服务；协作监管，即打破政府监管部门之间的壁垒，以整合市场监管职能为抓手，建立市场监管部门的大部门体制，提高监管的合力；信用监管，即以市场主体信用信息公示系统为依托，通过联合惩戒机制对纳入黑名单、企业经营异常名录、失信被执行人名单的市场主体及其主要负责人给予失信惩罚。
（二）合作型市场监管模式的含义和本质特征
基于我国现存的强制型市场监管模式的诸多弊端、改革先行区的复合型市场监管模式的不足以及商事登记制度改革对市场监管模式转型的导向作用，笔者认为未来我国市场监管模式转型的方向应该是合作型市场监管模式。合作型市场监管模式是基于多方合作机制基础上的市场监管主体对市场进行有限监管的一种监管模式。其本质区别就在于：
监管责任的重新分配与监管角色的转变。合作型监管模式强调市场监管的责任不仅仅在于政府一方，而是市场中的全体利益共同体的共同责任。因此它建立了多方合作机制，在该机制下市场主体与以政府为主导的监管主体间是一种主动―辅助的关系，市场主体承担主要的监管职责，由被动地接受监管转变为主动的自我监管；政府在市场监管中仅起辅助作用，由直接监管者转变为“自我监管和制度的构建者”，政府的职责仅在于通过完善法规体系和强化制度设计来激发培育市场主体的自我监管意愿和监管能力。
现代监管的理念。现代监管的特征，一是基于规则，二是同政府保持距离。合作型市场监管模式下的市场监管工作不再是单纯的命令和控制，而是基于规则，这种规则是在民主协商的基础上代表各方利益的监管规则，是一种能够被人们认可和自觉遵守的监管规则。因此基于规则的市场监管工作体现出民主、法治的现代监管理念。同政府保持距离是指按照民主协商程序形成的监管规则不是由政府执行，而是由一个独立的机构执行，由此避免政府的过度干预和监管过程的偏私，保证监管职责的切实履行。因此，同政府保持距离的市场监管工作体现了公平、责任的现代监管理念。此外，合作型监管模式还秉承了有限监管的的现代监管理念，监管内容由重主体资格转变为重市场行为、监管方式由重事前审批转变为事中事后监管。
完备的法律体系。合作型市场监管模式是一种高度法治化的监管模式，立法先行、严格执法是其基本原则。在横向层面，合作型监管模式在经济性监管领域和社会性监管领域的各行各业都建立的完备的市场监管法律体系，使市场监管工作有法可依。在纵向层面，合作型监管模式建立了涵盖法律―行政法规―监管规则和标准的自上而下、效力递减的市场监管法律体系。其中法律、行政法规从宏观的角度对市场监管工作的价值和方向进行规范，具有强制力，各市场主体必须遵守；监管规则和标准是由行业协会制定的不具有强制力的行业内部契约，从微观的角度对市场监管工作的细节进行指导，各市场主体在监管工作中结合自身实际参照监管规则和标准实行自主监管。因此，该市场监管法律体系有效地避免了一管就死、一放就乱的问题。
软硬兼施、强度渐进的市场监管手段。合作型市场监管手段形象的可以概括为“温和的大炮，即管制机构要带着大炮才能对被管制者温柔的说话”[[]]，一般而言包括两个监管手段系统：一是柔性监管手段体系，通过说服、教育、奖励、资助等手段引导监管对象主动纠正违法行为；二是强制监管手段体系，罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销营业执照、行政拘留等手段对违法违规行为给予相应的处罚，使监管对象被动地纠正其不当行为。在实际的市场监管工作中，当监管主体发现监管对象有违法违规行为时，一般先依次采用柔性监管手段解决问题，当柔性监管手段用尽仍不能解决问题时，监管主体就会启用强制性监管手段。因此合作型市场监管模式的监管手段既可以激发和培育监管对象的公民精神、自我监管意识和能力，又能保证监管工作的威慑力，提高监管效能。
监管治理网络。不同于强制型市场监管模式的自上而下的监管体系，合作型市场监管模式借鉴治理理念，建立了涵盖政府、市场主体、社会公众、行业协会和中介组织在内的市场监管治理网络，在该网络中各监管主体之间是平等信任、相互依赖的合作伙伴关系，共同完成监管工作。
（三）我国市场监管模式转型的路径
通过以上分析我们可以看到三类市场监管模式在特定的历史发展阶段有其存在的合理性，但是我们需要明确的是顺应商事登记制度改革的监管模式应该是合作型监管模式，而非强制型和复合型监管模式。但是在推动市场监管模式转型过程中仍存在着一系列的制约因素，主要包括：政府层面因监管权分散、监管职能错位越位缺位、监管机构设置不合理等方面的不足，政府还无法实现对市场的高效监管；行业协会层面因相关法律法规的缺位、内部治理结构不完善、职能定位不准确等问题，我国目前的行业监管能力有限；社会监督层面因法律法规保障和约束机制的缺位、社会舆论监督机制不健全、公民参与意识薄弱和参与能力有限，我国市场监管工作的社会参与度较低；法律层面因立、改、废工作的滞后以及统一的市场监管法的缺位，我国的市场监管缺乏有力的法律保障；社会诚信体系方面因社会信用法规和标准缺失、信用服务市场不成熟、守信激励和失信惩戒机制不健全、社会征信体系不完善等制约因素，信用监管无法在市场监管工作中施展拳脚。正是以上制约因素使得我国市场监管模式转型工作很难由当前的强制型监管模式到合作型监管模式一步到位实现，而是要坚持渐进主义的演变路径，由强制型监管模式过渡为复合型监管模式，然后在各种制约因素已经解决的基础上由复合型监管模式转变为合作型监管模式。
参考文献：
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[2]上海市工商局办公室课题组.上海推进市场综合监管体制改革的调研报告[J].中国工商管理研究，2015，（5）.
[3]杨炳霖.对抗型与协同型监管模式之比较[J].中国行政管理，2015，（7）.
论文摘要:本文提出通过民营化改革以破除行政性垄断进而提高电信产业效率这一电信产业改革路径，并提出基于电信业务的合理划分，通过组合运用民营化改革实现途径，循序渐进地对电信产业实行民营化改革。
一、引 言
萨瓦斯教授认为:“民营化指一种政策，即引进市场激励以取代对经济主体的随意的政治干预，从而改进一个国家的国民经济”[1]。虽然对民营化的概念界定不一，但核心都是更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足公众的需求。自1984年英国电信产业民营化改革取得巨大成功以来，许多国家开始了民营化进程。在亚洲，1987年日本政府将日本电报电话公司民营化，大约筹集了800亿美元，成果十分显著[2]。步入20世纪90年代，拉美地区、中东、东欧、澳大利亚和中国的民营化也活跃了起来。就我国电信产业而言，其行政性垄断的严重弊端日益凸现，因此，面对入世初的机遇与挑战，探索科学的改革思路并有效运用民营化改革实现途径对其实行民营化，对于充分挖掘民间力量发展电信产业，促进我国电信产业的可持续发展，有着十分重要的现实意义。
二、电信产业的行政性垄断与低效率
传统经济理论认为，自然垄断产业存在着资源稀缺性、规模经济性、范围经济性及成本的弱增性，因而某种产品由一家企业生产比多家企业共同生产有效率。传统经济理论还认为，私人垄断企业会通过制定垄断高价侵害消费者的利益造成市场失灵，这就要求自然垄断产业由国有企业垄断经营。基于上述理论指导，而且考虑到财政收入、就业状况及国家安全等因素，具有自然垄断特性的我国电信产业在20世纪90年代以前一直由邮电部独家垄断经营。邮电部既是国家电信政策的制订与监督者，又是具体业务的经营者。具体表现为:在投资建设上，主要依靠国家投资，通过行政法规力量排斥了外资与民营资本的介入;经营机制上，沿用计划经济思路，运用行政权力决定企业的人事、分配等诸环节;价格形成上，不考虑业务特性，而由政府按成本加成定价法统一定价;企业目标上，不是以利润最大化为主要目标，而更多地考虑行政性目标;等等。这就决定了这种垄断是一种以政企合一为特征的行政性垄断，有别于基于技术原因或特定的经济原因而形成的自然垄断。因此我国的电信产业实质上是具有自然垄断特性的行政性垄断，这种具有超经济的强制性和排斥竞争的封闭性等特点的行政性垄断不仅导致了生产的低效率，而且还引发了分配的低效率，使得电信产业的民营化改革迫在眉睫。
三、民营化改革改善电信产业效率的内在机理分析
由于行政性垄断的存在，造成了社会效率的损失及我国电信产业国际竞争力的低劣，而且随着我国加入WTO，外资将逐步介入，开放的国际市场是不允许行政性垄断继续存在的，因而必须通过民营化改革破除电信产业的行政性垄断，以达到消除电信产业低效率的目的。
通过民营化改革，引入外资与民间资本，从而实现投资主体的多元化、公司治理结构的创新和现代企业制度的建立，使得以往管理国有电信企业的旧体制不再适用于对各种经营主体的管理，因而必须进行管制体制改革，将政企合一的政府管制体制改革成为政企分离的政府管制体制，使政府从以往直接干涉电信企业经营活动过渡到通过完善的法规间接控制企业市场行为上来，即通过倒逼的方法，迫使政府进行管制体制改革[3]，实现电信产业内以政企分离为特征的新型政府管制体制的建立，达到破除行政性垄断的结果。行政性垄断的破除有利于形成有效竞争的市场格局，使竞争机制充分发挥作用。优胜劣汰的竞争机制将会促使企业自觉进行技术和管理的创新，努力降低成本，提高生产效率;而且，竞争这只“看不见的手”在不完全的信息世界中发挥一种信息发现机制，打破信息的垄断，使企业按照边际成本或平均成本定价，实现分配效率。最终实现消除我国电信产业低效率，提高国际竞争力的目的。即通过民营化改革，形成多种所有制并存的企业经营主体，进而引发政府管制体制改革以破除行政性垄断，从而形成有效竞争的市场格局，达到消除电信产业低效率的目的。
四、电信产业民营化改革的实现途径
借鉴国外电信产业民营化改革的成功经验，并结合本国电信产业的技术经济特征，笔者认为，电信产业民营化改革的有效实现途径应包括上市融资、成立合资企业、国有民营、转让部分竞争性领域的国有资产及鼓励民营企业进入等。
(一)民营化改革的实现途径比较
不同的民营化实现途径具有不同的优势和劣势，如表1所示:
由于优劣势上的差异，因而，不同的民营化实现途径，在电信产业的民营化改革过程中的重要性是不同的。上市融资是电信企业做大做强的必然选择，发展民族经济要求鼓励更多的民营企业及早地进入电信产业，对外资进入的限制使得合资成为外资进入的主要形式，而国有民营只能是一种过渡性形式，转让部分竞争性领域的国有资产只能作为一种辅形式。
(二)多种民营化途径的组合运用
尽管各种民营化途径的重要程度不同，但我们也不可能指望选择一种途径，而应该通过将多种途径加以组合运用，来实现民营化改革的各种目标。原因在于:(1)正如前面分析的，不同的实现途径具有不同的优缺点，只有通过组合运用，才能实现各种途径的优势互补。如让外商和员工同时持股，可同时享有提高员工工作积极性与引入国外先进生产管理技术的双重好处。(2)不同业务存在技术经济特征的差异，单一的民营化实现途径难以确保各领域的民营化改革成功，如采用鼓励民营企业进入的方式，虽然小型民营企业经营机制灵活，有利于增值业务领域的繁荣，但由于其投资能力相对不足，难以在基础电信领域发挥有效作用。(3)只有组合运用各种民营化实现途径，才能使公众、民营企业、外商等各种产权主体进入电信产业，真正实现电信产业产权主体多元化，进而促进政府管制体制改革的实现。
笔者认为，多种民营化实现途径的组合运用可以从两个角度加以分析:从静态的角度来看，对于电信产业的各个层次，均可以采用各种途径的组合运用以实现民营化改革。对于整个电信产业而言，我们可以针对不同的业务领域采用不同的实现途径，如基础电信运营企业通过上市融资方式实现其民营化，而增值业务可以通过鼓励新的民营企业进入的方式实现其民营化目标;对于同一电信业务，也可以采用多种实现途径，如增值业务领域，可以通过同时采用鼓励新的民营企业进入、成立合资企业、将部分国有企业承包或出售给民营企业经营等途径来实现民营化改革目标。从动态的角度来看，实现途径可以随着时间的推移而发生变化，如对于基础电信领域，开始可以通过使原国有垄断电信企业上市融资实现其民营化改革，但随着技术、需求等因素的发展变化使得多网竞争成为可能及民营企业实力的增强，可以适当鼓励民营企业进入基础电信领域参与竞争。
(三)按电信业务特性实行民营化改革
要确保我国电信产业民营化改革的顺利进行，促进电信产业的健康成长，需借鉴国际通行做法，对电信业务进行分类，进而改变以往大一统的管理方式。对《电信条例》附录进行第二次调整后的《电信业务分类目录》对全部业务进行了重新归类，分为第一类、第二类基础电信和第一类、第二类增值业务，将有助于我国电信产业与国际现行做法相接轨。
笔者认为可以通过借鉴上述分类法，依照自然垄断程度将电信业务进行归类，分为强自然垄断、弱自然垄断和竞争性业务。对于强自然垄断业务，由于其规模经济性显著，也为了避免重复建设引发的巨大浪费，应该由中国电信和中国网通进行双寡头垄断经营，并可考虑电信和广电相互进入，运用已有的广电网开展本地电话业务的竞争，投资需求的巨大性决定了通过国内外资本市场上市融资实现此类业务的民营化改革目标是最佳方式，因为民营企业还不具备进入的实力。对于弱自然垄断业务，如移动通信业务，可在原有中国移动和中国联通经营的基础上，再引入数家运营企业，实现多寡头有效竞争格局，而且部分民营企业也已具备进入的实力，因而可通过电信企业上市及允许民营企业进入的方式， 实现此类业务领域的民营化改革目标。而对于竞争性业务，应该对其放松管制，以市场为导向，实现完全竞争的市场格局，使市场机制充分发挥作用，除上述途径外，还可通过成立合资企业、国有民营及转让部分国有资产等方式实现该业务领域的民营化改革目标。但为了避免过度竞争带来的严重后果，应对进入企业的最小规模加以限制。
五、结语
通过上述分析，我们发现行政性垄断导致了我国电信产业生产与分配的低效率，使得民营化成为其改革的必然方向。由于不同的民营化改革途径有不同的优、劣势，不同的电信业务领域有不同的技术经济特征，并处于动态的发展过程中，因而通过对电信业务的合理划分，通过多种民营化改革实现途径的组合运用，更有助于民营化改革目标的实现。
民营化改革必须进行相应的政府管制体制的改革，以实现有效竞争的市场格局，如何进行有效管制，确保民营化改革目标的顺利实现，将是笔者下一步研究的工作。此外，由于我国正处于由计划经济向市场经济过渡的特殊历史阶段，电信产业民营化改革必将受到较多因素的制约，比如:电信管制法规体系不够完善;阻碍改革的力量存在;市场发育并不成熟;民营化改革实现途径有待进一步探索等等。如何突破上述因素的制约，循序渐进地实行民营化改革也是有待进一步深入研究的问题。
参考文献
〔1〕E·S·萨瓦斯.民营化与公私部门的伙伴关系[M].北京:中国人民大学出版社，2002.
【关键词】行政法学；行政行为；行政过程
【正文】
行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。
一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求
在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。
（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念
行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。
具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。
（二）行政具有过程性的特征
“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。
行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。
（三）传统“行政行为”概念的局限性
如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。
然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念
对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。
（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷
行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。
在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。
为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。
（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷
为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。
三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入
为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。
（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡
“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对ottomayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。
在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。
（二）行政过程概念在行政法学中的导入
“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]
行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。
因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。
四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义
基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。
（一）行政法学中“行政过程”概念的含义
行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。
从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。
从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。
（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义
狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。
基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。
【注释】
[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139页。
[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。
[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。
[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。
[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。
[7][日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。
[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。
[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。
[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。
[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。
[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法学書院2005年版，第18页。
[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。
[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。
[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。
[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。
[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。
[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。
[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。
[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。
[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。
[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。
[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。
[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。
[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。
[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。
[32]参见[德]汉斯.j.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。
[33][日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。
[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。
[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。
[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。
[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。
[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。
[40]参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131页。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。
[45][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。
[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法学論集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法学協会雑誌》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。
[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。
[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。
[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。
[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。
[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。
[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。
论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。
一、法律部门划分的一般理论
经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。
划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。
对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性
一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。
与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。
二、经济法与民法的关系
经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。
(一)经济法与民法的联系
经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。
(二)经济法与民法的区别
经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。
经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。
三、经济法与商法的关系
商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。
(一)经济法与商法的区别
从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。
从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。
从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。
从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。
总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。
(二)经济法与商法的联系
《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。
在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。
当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。
四、经济法与行政法的关系
从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。
(一)经济法与行政法的联系
经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。
(二)经济法与行政法的区别
首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。
其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。
五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系
民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。
参考文献
[1]史际春.经济法:法律部门划分的主客观统[J]中外法学，1998， (3).
[2]单飞跃.经济法的产生要因权力与民商法的接规[J]中外法学，1998，(3).
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