时间：2023-08-25 16:55:17
导语：在法理学法律文化的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
——经济学不仅仅是研究经济问题的科学，而且是一种思维方式，准确地讲，是关于理性选择的科学，是认识人们理性选择行为的一种方法。这个概念，决定了经济学理论与方法可延伸至其它领域。
——经济学研究的基本分析方法有以下三条：
——首先，经济学研究总是以个人为单位的，正好与社会学由组织到个人的研究方法形成一个对比；其次，经济学总是追求最大化行为(maximization)，而最为重要的概念就是纳什均衡。
——如果每个人都追求自身偏好最大化，那么最后的结果是什么?在现实生活中，我们发现我们的选择都是这样一种决策依赖于另一种决策，例如考博时一个导师招两个人，四个人考，是否考得上不仅依赖于你自身，而且依赖于他人考得怎样，这就是均衡。
——我们下面要介绍的就是博弈论，在过去二、三十年中，这是经济学理论中发展得最为成功的一部分，博弈已成为整个社会科学的一个方法。有人说，如果未来社会科学还有纯理论的话，那就是博弈论。
——博弈论中最重要的概念就是纳什均衡，由数学家纳什发现并因此获诺贝尔经济学奖。所谓纳什均衡就是所有人的选择综合在一块，不一定所有选择都能实现最大化原则，而能使所有人都达到最大化的选择就叫做纳什均衡。
——纳什均衡的最重要的特征是自我实现，如果大家认为某个结果会实现，那么它就真的会实现，我们所讨论的制度就有赖于此，若不满足这个条件，制度就变成无效的。另一个重要特征是承诺，后者以前者的行动为自己行动的参考，以达到事后最优，实现动态均衡。第三个特征是信息，两个人进门，通常瞎子先进，因为人们通常礼让残疾人和女士，所以在博弈论中信息多反而不一定好，也就是中国古代所谓的“难得糊涂”。
一、经济学家看文化
——从文化开始讨论今天的话题，是因我们都知道文化作为一种行为规则而存在，下面将从博弈的角度来看文化的问题。
——文化就是一组人群的行为规范(norms)的稳定预期(expectation)和共同信念(common beliefs)。如果预期成为一种共同信念，文化便形成了。
经济学家通常将文化分为三种类型：
——第一种类型为理性限定规范，阻止人们的某种特定行为的规范，不论这种行为将给人们带来的效用多少，而形成人们的可行行为选择集合。博弈论从社会角度解释这个问题，若社会中，大家都去偷盗钱包，则社会肯定趋于毁灭，而文化的存在使得即使没有法律，人们的行为也将受到规范。
——第二种类型是偏好内生性规范，即某种规则随时间推移改变人们的偏好，如伊斯兰教徒不吃猪肉，天长日久便对猪肉产生了心理上的生理反应，这便是内生偏好。
——第三种类型是均衡筛选规范，协调人们在多个纳什均衡中某个特定选择，此规范不改变选择本身而改变了选择的结果，例如西方文化中的女士先行，中国传统文化中的尊老爱幼。
——如果人们对集权制度极为忠诚，并非偏好使然，而是人们服从一种被选择的纳什均衡，因为在人们的预期中，往往先假定别人绝对会服从君主制度，从而为了自己的利益最大化，便选择服从。领导的尊严便是这样形成的，在众多的均衡中，大家普遍认为会出现的便是focal point。
——文化的一个重要问题是信任问题，经济学在传统上将信任解释成为内在的偏好，即意识形态(如基督徒害怕上帝惩罚)，现代经济学则解释为在重复博弈情况下当事人谋求长远利益的最大化，其中最为重要的例子便是囚徒单边困境。在双方都信任，则双方都得到最大化，若互不信任则效用都为零，但若一方信任对方，反之对方不守信，则守信一方便受损。从而形成一次纳什均衡，均衡以某个概率进行下去，便成为社会信任行为选择的描述。
——在多次博弈中是有可能出现不守信的情况，所以在有限次博弈中，信任就不会出现了，而在信息不对称情况下，信任亦难以再出现。
——信任是市场经济中社会道德出现的普遍问题，交易离不开信任，而现代交易手段更是以信任为基础。
二、经济学家看法律
——从博弈论角度来解释法律，即是通过第三方实施的行为规范(third party)，其功能首先是改变博弈的结果——改变当事人的选择空间，其次通过法律不改变博弈本身而改变人们对行为的预期。
——法律的意义便是通过改变人们的信念或对他人的行为预期，从而改变博弈的结果，在多个均衡下，法律起到重要作用，交通规则通过红绿灯、左右行、限速使得各种车辆、行人之间达到均衡。
——在英国的西斯洛机场专设有一个meeting point，便于接站，假设这个meetingpoint不存在或散布于机场各处，就会使得在这个庞大的国际化机场中接飞机成为一种不可能的事情，但meeting point一旦出现且固定在某个地点，从而改变人们行为预期，便为双方创造了相遇的最大可能，实现均衡。
——法律与社会均衡的basu核心定理向我们阐述了任何能够通过法律实施的行为和结果都可以通过社会规范实施。这个定理的引理有两条，第一条是通过法律实施出现的结果，没有法律也能实现，当然这并不是好现象，中国学术界许多约束多是这种自我施加的约束，从而形成许多禁区；第二条是如果有一个结果不是纳什均衡(即不能通过社会规范实施)，那没有法律可以得到这个结果。
——我们为什么要法律呢?就是为了加快信息的实施传递，形成一致预期，从而实现纳什均衡的时间性，所以法律的产生是有意识的设计，亦有其自发的演进。英国早期法律产生便反映了法律做为规范存在的一面，英国的普通法最初是为了贸易便利，产生于law merchant。
——当然引理之中的法律不可实施性现在还有效而迅速地推动法律研究，于是产生了不完全合同理论，使得现实交易贸易也由此得到促进与保障。特别在现代企业的经营管理中常这样应用，写得清楚的典章制度交给法律，写不清楚的交给文化，这也就是管理专家、企业家现在所津津乐道的企业文化。
三、经济学家看历史
摘要：本文综合利用了水文地球化学方法中的数理统计、Piper图和Q型聚类模糊分析，对朝川矿水文地质规律进行了分析。研究结果表明：河水，水库水，第四系孔隙水与岩溶水有密切的水力联系，岩溶水为矿井的主要充水含水层。砂岩裂隙水与其他含水层基本没有水力联系，补给源少，对矿井充水意义不大。并为矿井能制定有效的防治水措施提供了科学依据。
关键词：水文地球化学水化学特征Q型聚类模糊分析水力联系
煤矿水害做为矿上几大灾害之一，一直是制约我国煤炭开采活动和煤矿可持续发展的重要因素。在治理水害中，我国形成了许多行之有效的方法、理论和技术，但矿区地下水的补给，径流和排泄条件是一切研究的重要基础。只有充分认识和了解矿区的水文地质条件，才能制定合理有效的矿井防治水措施。本文即采用水文地球化学方法中的Piper三线图和Q型聚类模糊分析来分析朝川矿的水文地质规律，为矿井防治水提供科学依据。
一、矿区水文地质概况
朝川矿区位于临汝煤田的东南部，属构造剥蚀低山丘陵及河流冲积平原，中部平顶山砂岩构成丘陵，煤系地层则形成狭长形沟谷，南部寒武系石灰岩组成低山丘陵，呈现岩溶地貌景观。矿区属暖温带大陆性季风气候，多年平均降水量668.1mm，年最大降水量为1170.9mm，年最小降水量为332.8mm，蒸发量为降水量的三倍。矿区为弧形单斜构造，区内构造复杂，主要断裂有北西向与北东向两组，多构成矿区或井田边界，在不同程度地控制着矿区水文地质条件，使朝川矿区成为一个独立的水文地质单元。第四系砂、砾岩孔隙含水层，石炭―二叠灰岩岩溶裂隙和砂岩裂隙含水层，中上寒武系灰岩岩溶裂隙含水层为矿区主要含水层。其中，中上寒武统白云岩含水层在西南部出露，带宽度0.65km，走向延伸长23km，出露面积为15km2。
二、取样与分析
为了解朝川矿区的水化学特征及时间上的演化规律，确定地下水的补给、径流和排泄条件，根据研究目的并结合水化学采样方法，制定了底板灰岩含水层、顶板砂岩含水层等五个深度层面的分层采样的方案，本次工作采集两批矿区水化学样，2004年采集14组，2008年采集26组。其中地表水共10组，第四系孔隙水共14组，砂岩水3组，石炭系岩溶水6组个，寒武系岩溶水3组，混合水样共4组。对其进行了水化学分析，分析项目主要包括K+、Na+、Ca2+、Mg2+、HCO3-、SO42-、Cl-、硬度、碱度、固形物、pH值等。
（一） 数理统计
朝川矿区采集的不同时间和不同含水层的水样的水化学特征分析结果表明：（1）河水水化学特征：由于矿区排水主要通过朝川河流走，水化学类型由2004年的HCO3.SO4―Ca型水转变为2008年的HCO3.SO4―Ca.Na型水，TDS也有0.57134g/L增大到0.78803g/L；（2）孔隙水水化学特征：孔隙水的水化学类型由2004年的HCO3.SO4―Ca型水转变为2008年的SO4.HCO3―Ca型水，可见孔隙水的水质已经变坏，矿化度变化较小；（3）砂岩水水化学类型：砂岩水的水化学类型没有发生变化，可以说明砂岩水，与其他含水层的水基本没有水力联系；（4）岩溶水化学特征：寒灰水的水化学特征由2004年的HCO3.SO4―Ca.Mg型水转变为2008年的HCO3.SO4―Ca型水，矿化度亦有0.821165g/L减小到0.45924g/L。 2008年太灰水的水化学类型为HCO3.SO4―Ca.Mg型，矿化度为0.78449g/L，比寒灰水较大，说明由于矿井排水的作用，使太灰水接受寒灰水的补给，亦可由此看出寒灰水为矿井充水的主要含水层；（5）SO42-离子特征：由于灰岩距离煤系地层较近，在煤矿开采的影响下，使以前的还原环境转变为氧化环境，因此使得煤系地层中的黄铁矿氧化成为硫酸盐（FeSO4）与硫酸，使得水中的SO42-含量增加；（6）矿井混合水的水化学类型：由于矿井混合水是由来自不同含水层的水混合而成，因此水化学类型比较复杂，混合水的水化学类型为HCO3.SO4―Ca.Na型，矿化度为1.370448g/L，已达到微咸水类型。
（二） Piper三线图示法
本文采用国际上通用的水化学分类方法，首先计算主要阳离子（Na+ 、Mg2+、Ca2+）和阴离子（Cl-、SO42-、HCO3-）的毫克当量百分数，使毫克当量百分数大于10%的离子参与水化学类型的分类。可知：寒武系灰岩，石炭系灰岩岩溶水与第四系孔隙水，河水，水库水水化学类型区域重合，说明孔隙水，河水，水库水补给寒武系灰岩和石炭系灰岩水，并且各水体之间相互交替频繁。朝川水库基底为寒武系灰岩，寒武系灰岩浅部岩溶非常发育，水库水透过灰岩裂隙溶洞补给地下水；在朝川河上游，芦店村旁两岸，河谷对第四系厚层沉积物的切割，第四系孔隙水以泉的方式补给河水；在朝川河中游第9勘探线附近，由于石炭系太原组灰岩露头与河谷相交，河水迎着灰岩层面补给地下水，并出现断流。在朝川矿二井以下，二井和一井矿井废水排入朝川河，并在下游通过河流渗漏补给第四系孔隙水，形成了岩溶水，浅层孔隙水，地表水水化学类型基本一致。二叠系砂岩水水质和其他水样有很大的差别，由此可得，二叠系砂岩水和其他含水层没有水力联系。
（三）Q型聚类模糊分析
为了增强对水化学资料的认识和所得结论的可靠性，对水样进行了Q型聚类分析，以获得对水化学特征的定量解释。为了对矿井突水来源进行判别，以采用常见的六种阴、阳离子Na++K+、Ca2+、Mg2+、HCO3- 、Cl- 、SO42-和TDS为变量，变量名分别为x1、x2、x3、x4、x5、x6、x7。对所取的34组水样进行Q型聚类模糊分析。二叠系砂岩裂隙不发育，与外界含水层没有水力联系，不会接受地表水体，大气降水的补给，故在掘进的过程中，砂岩裂隙水并不对矿井生产安全造成威胁。
张村矿-250寒武系灰岩水与朝川水库、朝川河上游等地的水样分为Ⅰ1-A-a组，说明其水化学特征相近，证明朝川河水库确实通过灰岩溶洞对西部寒武系灰岩岩溶水进行补给。
朝川矿二水平东、西翼泄水巷所取得太原组灰岩岩溶水水样与时屯、范庄水井水样、朝川河中游水样分为Ⅰ2-A-b组，其水化学特征具有相似性。野外调查发现，当河流流至第9勘探线附近时，由于石炭系太原组灰岩露头与朝川河交叉，河水在此处断流。说明矿区东部太原组灰岩含水层在第9勘探线附近顺着岩层接受朝川河的补给。
三、结 论
本文通过收集资料、野外调查、水样分析、室内整理、计算等手段系统研究了朝川矿水文地质规律，为矿井水害防治工作提供了可靠的依据。通过水化学分析得到如下结论：
1.河水、水库水、第四系孔隙水和岩溶水的水化学类型基本一致可说明，它们之间存在明显的水力联系。即河水，水库水主要通过灰岩区以渗漏形式补给寒武系和石炭系灰岩岩溶水，第四系孔隙水主要以泉的形式补给岩溶水。岩溶水为矿井的主要充水含水层，是矿井水防治的主要对象。
2.砂岩裂隙水的水化学特征明显与其余几种水的水化学特征不同，说明与其他水没有水力联系。主要以顶板淋水或滴水形式进入矿井，水量有限，因此对矿井的充水意义不是很大。
值得说明的是矿井水文地质规律的分析和认识是矿井防治水的基础，因此对矿井水文地质规律的分析需要多种科学的方法进行综合研究。水文地球化学方法只有和其他方法结合起来，才能更加明确的认识矿井水文地质规律。
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基金项目：安徽省教学研究重点项目“基于‘体演文化’的高职旅游管理专业人才培养创新模式研究”（编号：2015jyxm521），主持人：强晓华。
中图分类号：G715 文献标识码：A 文章编号：1001-7518（2017）08-0066-04
旅游管理专业是很多高职院校都开设的专业之一，培养的人才主要面向酒店、餐饮企业、旅行社、旅游景区等旅游企事业单位。在当前经济发展全球化背景下，旅游管理专业的人才培养还应具有国际的视野，面向世界，要注重跨文化知识的教学。体演文化教学法的引介，为高职院校旅游管理专业的人才培养提供了新的思路，体演文化教学法融入高职旅游管理专业人才培养是当前经济全球化发展背景下的必然要求，能够有效推进高职旅游管理专业人才培养模式的创新。
一、体演文化教学法及其引介
（一）吴伟克和他的体演文化教学法
吴伟克（Galal Walker）是美国俄亥俄州立大学东亚语言文学系教授，美国康奈尔大学中文博士，生于1945年，现任美国全美东亚语文资源中心主任，吴伟克是当今美国唯一能授予中文语言教学法博士学位的导师，他指导的博士论文《中国近古阅读史（1000-1800）》获2002-2003年度全美文科优秀论文奖，吴伟克本人也于2003年荣我国教育部颁发的“中国语言文化友谊奖”，以表彰他对推广汉语的巨大贡献，吴伟克也是全英语世界获此荣誉的第一人。吴伟克一生致力于汉语言的教学与研究，30多年来他培养了近3000名美国的中文大学生，平均每个月，他就可以让近10名美国学生能够开口说汉语。在多年的教学研究实践中，吴伟克提出了“体演”和“体演文化”的概念，并创立了体演文化教学法。
体演（performance）是体演文化教学法中的主要概念，意为可以重复、经过练习，并要遵守一定文化规范的行为，同时还要有特定的时间、地点、观众或听众、脚本等。performance在翻译成中文时比较困难，中文里没有完全与之对应的词，翻译成“表演”的话，太狭窄，翻译成“行为”，又太宽泛，最终选择翻译成“体演”，可以把体验与演练结合在一起，包括“表演、运用、实践、体会、体验、演出”等多层含义[1]。语言学习者经历体验某一文化场景中的语言行为，经过反复练习（体验）后，当同类文化场景再次出现时，可以表现出遵守一定文化规范的行为（表演）。在实际教学中，体演的理念体现在教学的各个环节中。吴伟克教授所提出的“体演文化”（Performed Culture），大大超出了我们所熟知的表述体系中的“文化表演”，这种方法是建立在对人类文化学、文化心理学、人类学语言学、外语教育学和表现理论的研究的基础上的。Performed包含了体会、体验、表演、演出等意。学习者在说外语的时候不仅仅只是在替换使用另一套语言密码。要进行成功地跨语际文化交流，学习者需要“表演”相应的外国文化，而这种表演是建立在对这种文化的切身体验之上的。这一术语的后半部分“文化”，不仅仅是唐诗宋词这些“成就文化”，更多的指向那些直接影响交流方式、进程以及结果的“行为文化”。在行为文化中，语言的意义来自于文化情境，与文化情境不可分割，语言即文化行为，学习语言就是演练目标文化。可见，体演文化教学法是指通过为学习者提供一个相对完整、真实的语境，使个体真实地融入到情境中去，亲身体验其过程，并以此为基础，积累有关目的文化的知识[2]。
（二）体演文化教学法的引介
吴伟克在多年的汉语教学中，把“体演文化”的概念引入到各种外语习得中，探索并创立了体演文化教学法，现已在全美推广，很受美国学生的欢迎。“体演文化”有效地启发了建构、重演和分析行为与文化的过程。吴伟克看来，“体演文化”的重要性在于，它帮助构建了关于如何在特定文化中做具体事情的记忆，因为有关文化的体演通常都是可见的行为，且会成为目的语群体中真实行为的范例，而且因为有各种各样的体演，通过他们，外语学习者就可以积累一定数量的任务，这些任务是他在目的语文化中可以胜任的。假以时日，反复的演练就帮助形成了记忆的积累，使学生记住了如何在特定的语境中处理问题。对于中文初学者，体演文化教学法就是要让学习者学习特定文化情景下的对话。在实际课堂教学中，教师要用最简捷的方法把文化情境设置出来，让学生在此情境中练习新的语法点和功能点。在课堂里，教师身兼导演、演员、道具数职，不但要知道学生正确练习，及时给出反馈，也要扮演不同的角色给学生作示范，还要合理有效地安排道具、设置场景、引导学生使用新的语言点[3]。体演文化教学法不仅在口语教学中强调体演，在阅读写作中也可以实行这个理念。
吴伟克主编的《体演文化教学法》，于2010年6月被翻译成汉语在湖北教育出版社出版。国内较早介绍体演文化教学法的是虞莉，她在《国外汉语教学动态》2004年第4期上发表了《体验文化教学法学习手记：Performance》，对吴伟克的“体演”概念和教学法进行了介绍。后来周百?x在2010年7月19日的《中国新闻出版报》上发表了《吴伟克和他的“体演文化”教学法》，曲抒浩和潘泰在《教育评论》2010年第5期上发表了《美国“体演文化”教学法简论》，对吴伟克和他的“体演文化”教学法做了介绍。最近几年人们开始更多地关注体演文化教学法，发表了多篇有关的硕士论文，同时人们也认识到体演文化对于高校旅游管理专业在人才培养中的运用价值。
二、体演文化教学法融入高职旅游管理专业人才培养的意义
（一）体演文化教学法符合高职旅游管理专业人才培养改革的方向
尽管我国现代旅游业起步较晚，但改革开放以后旅游业的发展十分迅猛，近十年来国内游客人数每年保持着两位数的增长速度。中国旅游经济蓝皮书《2015年中国旅游经济运行分析和2016年发展预测》显示：2015年中国接待国内外旅游人数超过41亿人次，旅游总收入突破4万亿元，比2014年分别增长10%和12%[4]。我国现代旅游业的发展需要大批的旅游管理专业人才，特别是对应用技能型人才的需要不断增加。尽管，近些年高职院校为现代旅游业的发展输送了数以万计的专业人才，但由于很多高职院校的人才培养方式还很落后，不能满足经济社会发展对技术技能型人才的需要。高职院校旅游管理类专业人才的培养与现代旅游业发展的需要不相匹配已成为制约两者发展的突出矛盾，高职院校人才培养的供应侧改革已经势在必行。由于体演文化教学法不仅强调学生文化知识的积累，而且注重学生在特定文化情境中的参与，通过构建情景模式和运用案例模式，让学生更多地在实践活动中去“体会”和“演练”，最终提高学生的文化能力和实践能力。体演文化教学法在高职院校旅游管理专业人才培养中的运用，符合现代旅游业对应用型人才的需要，契合当前高职院校旅游管理专业培养改革的方向。
（二）体演文化教学法可以提升高职旅游管理专业人才的培养实效
经济全球化背景下，我国入境旅游的人数也在逐年递增，2015年我国接待入境旅游就达到1.33亿人次。每年大批国外游客的入境游，对旅游管理人才提出新的要求，这需要高职院校所培养的旅游人才还应具备一定的外语交流能力，特别是对学生的跨文化交际能力提出更高的要求。相对而言，传统的旅游管理人才的教学因为理论知识的传授相对较多，而且教学方法也较为陈旧，以致学生的实践技能水平较低，特别是人际交往能力较弱，对于旅游管理专业人才来说，这很难适应现代旅游业发展的需要。体演文化教学法的运用，在旅游管理专业人才培养中有效地将课内与课外相结合，强调学生的实践与“体演”，在做中学，通过为学生创设实践的情境，要求学生体验异地文化或异国文化，并为学生提供更多的体演机会，使得学生不仅在语言表达和跨文化交际能力方面得到提高，而且也加强了学生的语言习得能力和文化实践能力，可以有效契合现代旅游业发展对人才的要求。
（三）体演文化教学法能够促进高职旅游管理类教师的专业化发展
促进教师的专业化发展是高职院校师资队伍建设的主要内容和永恒目标，教师专业化也是高职院校教师职业生涯发展的主线。高职院校在加强师资队伍专业化建设中要建立教师教育体系，完善教师的专业知识结构；加强校企合作，不断提升教师的专业能力；建立和完善激励机制，强化教师的专业态度，激励优秀教师脱颖而出[5]。对于高职院校旅游管理类教师来说，体演文化教学法既是挑战，也是发展的机遇。在体演文化教学法中，教师既是教学情境的创设者，又是学生实践活动和角色扮演的参与者，同时教师还是学生体演中的导演，教师可以进一步为学生提供一个更富文化特色的体演活动，并以目的文化中成员的身份对学生的表演做出反应。这种教学法的运用，要求教师需要不断地完善自己的知识结构，既要具备丰富的理论知识，又要不断积累和具备丰富的实践知识。而且，体演文化教学法对于高职院校教师来说，要求教师必须“走出去”，学习旅游文化、企业文化和教学文化，不断提升实践教学能力。体演文化教学法还能够通过师生的互动，在文化体演中感受学生的发展，让教师有效养成专业态度，形成专业自觉，激励教师爱生乐教。
三、基于体演文化教学法的高职旅游管理专业人才培养模式创新
（一）实践主导：创新高职旅游管理专业人才培养理念
当前高职院校人才培养模式改革的方向，主要体现在人才培养的系统性、职业性和实践性，而实践性更为突出。所谓的实践性，就是高职院校要紧密结合人才培养目标，以校企合作、工学结合为切入点，把学生实践能力的培养放在高职人才培养全过程的各个环节，进行人才培养模式的改革与创新。高职学生实践能力的培养不能游离于课堂教学之外，也不是通过简单的课外活动或课外实践能够解决好的，或者通过增加实践教学课的比例来达到的。高职学生实践能力应围绕专业实践活动能力的培养，首先应创新理念，将传统的先理论后实践的育人理念改为实践主导型的育人模式，创建实践共同体，依托实践育人基地，在真实情境下开展师生共同实践，把实践育人贯穿到人才培养的各个环节[6]。体演文化教学法中最核心的就是学习者借助体验或者演练来提升专业知识的领悟能力，学生的活动或者创设的情境都是为了便于学生体验或者演练而设置的[7]。对于高职旅游管理专业的人才培养，体演文化教学法在运用中始终突出学生的实践，学生知识的学习离不开体验和演练，这正体现了实践主导的育人理念。认识源自实践，实践包含着认识，体演文化教学法通过先实践，促使情景再现，学生在实践中遇到的各种问题，通过教师的指导，将知识融会贯通，有助于突破理论知识的限制，培养高职学生的创新思维和知识的应用能力。在体演文化教学法中，师生共同建构教学活动，实现了显性知识和隐性知识间的转化，以及从继承性教学向发展性教学、从维持性学习向创新性教学的转变，学生的知识运用能力也在此过程中得以提高。
（二）为学而存：创新高职旅游管理专业课堂教学模式
学生是学习的主体，教是为学存在、为学服务的。高职院校各专业的教学，不管是理论教学还是实践教学，都必须服从于学生更好地习得知识和养成技能，就是要求教法服从学法，其实质就是“为学而存”，构建主体性课堂教学模式。教学模式的概念最早由美国哥伦比亚大学的乔伊斯和韦尔提出，“教学模式是在一定的教育思想、教学理论、学习理论指导下的教学实践活动进程的稳定结构形式，是学校教学活动中构成课程主体的教学内容与形式、课业、选择教材、提示教师教学活动并以特有形式表达出来的一种范型或理论”[8]。高职院校课堂教学模式的创新，必须遵循现代职业教育的规律，最大限度地调动高职学生的学习积极性，努力发挥高职学生学习的自主性、能动性和创造性，在教学过程中，教师要“以生定教”，帮助、指导和激励学生学习。吴伟克的体演文化教学法认为，教师在教学活动中应该起积极的导向作用，为学生提供汉语学习的文化氛围，做好中国文化生活的示范者；学生应该是处在目的语言文化氛围中的语言践行者[9]。教师在整个教学过程中，扮演的是一??组织者、协调者的角色，给学生提供必要的咨询和帮助，教师要根据教学目标塑造和设计学生演练的情景，而不是一个运动场上的裁判。体演文化教学法在高职旅游管理专业的旅游英语、旅游文化等多门课程的教学中能够很好地体现“为学而存”的原则，将教学方法由原来的归纳、演绎、分析、综合等传统方式向项目教学、案例教学、仿真教学和角色扮演等方法转换，这样可以充分发挥高职学生在学习过程中的主观能动性。
一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学
关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考，“法学”一词从语源上来自古拉丁语Jurisprudentia，是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成，故其原意应为“法的知识”，而不是通常认为的“知识”。在实际研究和运用过程中，我们时而将之用得十分纯粹，一如凯尔森所描述的：“纯粹法学是法律的而不是法律的，法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛，几乎是包罗万象，律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”，究其原因，是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一（过于统一）所致。我们通常所采用的是的理论知识系统中所给出的定义，即“法是由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为，这个所给出的恰恰是“律学”的定义（后面将要细述）。今天，西学各派的思想蜂涌而入，不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破，四海皆准”的传统法学理论和话语系统，使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此，当务之急必须理清各研究领域的范围，把律学（国法）留给律学，把法学还给法学，找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域，法学研究的才是应然法领域，法理（哲）学恰恰是研究实然法与应然法的关系，三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度，各司其职，区别明显，当然不能混淆。
关于律学。律学是研究实然法（国法）的知识系统，从纯粹语义学角度看，它有韵（音）律之学的含义，此系语词。同时，它又有同“法”在同一层面上的内涵，我们中国古代早已将法、律与政策作了明确的界定与区分，管子说：“法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后来他又说，“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若从中国法制史上看，中国律学的也有着久远的和丰富的成果，这总让我们以一种按捺不住的骄傲和自豪感追溯起那个律学、法学与法理学都得到空前发展的“百家争鸣”：法理学家们在不断地探寻着实然法（律，国法）与应然法（法，道德）的关系问题，儒家从实证的角度提出“纳仁入礼”、“礼法统一”等，道家则在法的本质主义追问过程中提出“道法”，拓宽了对“法”的认识，而法家则崇法推律，“一断于法”。诸子百家各有贡献，推动了中国法学，尤其是律学空前发展，从《法经》到《秦律》的发展速度和完备程度可窥一斑，最终，由秦国的商鞅完成了变“法”为“律”、为“律”正名的重大历史使命。秦汉以后，法理学因专制与礼教束缚而受到严重压抑，但以注释法律为业的“律学”却一花独放②。可悲的是，从此法理学与法学几乎没有了声音，变得“万马齐喑”，即便是这一花独放的“律学”也同样被压制而退缩到了对帝王律令的“注释”这一业之中，其后虽有魏晋律学、唐律疏议的繁华，却不免只是笼中丽鸟，孤芳自赏罢了。
在这里要必须提及的是，仅以注释为业的“律学”之花虽然一枝独放长盛不衰，但在期间洋人的枪炮声中终于凋谢。国门打开，西方法文化大肆入侵，“引进西法，修改旧律，会同中西”便成了那个时代的潮流，中西方两种截然不同的法学理论从对立冲突到调和融合，最后，传统的中国法学理论体系终于在这种冲突和融合中自行解体③。体现在语言上，最明显的就是融“法”入“律”，将西方先进的“法学”与中国强势的“律学”合而称诸“法律”，从某种意义上讲，“法律”从此变成一个偏正词，而且是一个前偏后正的偏正词，重心于“律”了。律学从此从立法、解释法律、执法、司法、守法直到法律监督等各个环节都得到了大力而全面(这里未说“健康合理”)地发展，但不幸的是，在这次法与律的磨合与撞击过程中，国人只丰富了“律”之技术却不知不觉地、继续无形地消解着“法”之本有的价值认知和反思批判维度，即法学之思和法理学之反思。
关于法理学。我们时常在运用中将之与“法的一般理论”（即广义上的“法学”）相混淆，并时常将之归入到“科学”的种概念之中（这也许成了学界下定义时常犯的一个通病：“科学主义”后遗症），所以，当代英国法学家哈里斯十分形象地描述到：法理学不过是一个杂货袋，有关法的各种各样学问、一般思考都可以投入到这个袋中④。其实，“法理学”是“智慧”而不应当是“科学”，它是对法学之思的批判和反思（后文详述）。这里仍然先从语义分析的角度着手来分析这一概念，“法理学”一词来自日语，据考证，1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲述“法论”时，认为当时流行日本的“法哲学”（德文Rechtsphilosophie ）名称之“主观性”的形而上学气味太重而提出“法理学”这个译名⑤。这显然是受当时经验主义、实证主义思潮的。可惜的是，“法理学”经过这一趟日本之旅后，居然（起码是在中国）从此迷失了自己的“家”（法哲学），最终表现为“学界（包括法学刊物）片面强调法理学的实务化或实践职能，而较淡化其批判认识功能。求真、求实、求善、求美的知识价值被忽略了，大家纷纷转向探讨法的社会学问题、法的政治学问题、法的学问题，而对法理学的专门理论、法学方法论、法哲学、人类学、文化学问题则不愿过多地用力”，“而本应当构成法理学主要研究对象的法的哲学和专门理论问题反而倒显得不甚重要了”⑥。说到这里，我们已经不难看出，“法理学”实为“法的哲学”。它既不是我们通常所指的直接对法律规范(律法条文)或技术的研究，也不是我们那种为特殊阶级(或阶层)利益或某种社会理想而进行的法学知识研究，而是一种批判与反思，是“法的哲学”批判和专门理论问题研究。
二、律学、法学与法理学的概念与图表分析
既然我们已经认识到了“法理学”实为“法的哲学”，就上文之分析，我们不妨试着绘制这样一张图表来表述律学、法学、法理学的相关项对比：
律 学……‥实然法（规范、技术）……‥现实主义、分析实证
法 学……‥应然法（原则、理想）……‥自然法
法理学……‥实然法与应然法的关系……‥价值批判与反思
通过上图，我们可以看出，律学是社会控制的工具之学，在中国古代被称为“刑名法术之学”，它是用分析、实证的方法对实然法（主要指规范、技术等）进行研究的知识总称，其往往只体现社会中一部分人的利益（主要是统治阶级的利益），所以在“律学”的视域中，“恶法亦法”(实应表述为“恶律亦律”)的命题也就不难理解了。相比之下，法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系，主要是以道德的视角对律学的反思，正所谓“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”。（《管子.七臣七主》）但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”（实然法）之存在寻找其存在之合理性的理论根据，因为法学很难(实际上也不可能)做到“价值无涉”（Value-free）。也正是在法学的视野中，我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上，唯有法理（哲）学才是从对人的终极关怀出发，对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判，对法学的反思进行再反思，完成一个“肯定――否定――否定之否定”的理论回归。正因如此，从这个意义上讲，法理学就是“人学”。
作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能，作出这样的界定划分，有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事，它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西)。这样划分后还让我们能够明白，法理(哲)学不是一门“技术活”，而是一门“智慧”之学，是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学)的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”，在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动，任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿，任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下，我们才能宽容多元文化的并存，才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值，才能客观地、实事求是地寻找到我们中国法理(哲)学的出路和未来。
三、 法的范围和功能
关于法理（哲）学的基本。恩格斯指出：“的基本问题是思维与存在的关系问题”。⑦而不是其中的任何一个。同样，法理（哲）学的基本问题也是实然法与应然法的关系问题，表现在实际生活中是道德与的关系问题，而不是其中的任何一个。
最早对这个问题系统地阐述和探求的人是柏拉图。虽然在公元前5世纪时，“智者”学派已经引发出了“法律应该是什么”和“法律实际是什么”的两个冲突命题，但对二者的“关系问题”进行系统理论探索的是苏格拉底－柏拉图学派。柏拉图从“正义”入手，将正义分为道德的正义与法律的正义，即以正义为纽带来处理应然法（道德正义）与实然法（法律正义）的关系问题，以此试图构建治理模型的框架图景。由于他在法治与人治（德治、贤人、哲学王）的两极思维中举棋不定，最终造成其一生的二元论“紧张”。叙拉古理想国之梦破灭以后，他走出两极思维，开始重视法律（法治）一极存在的价值，提出“法律是第二等好的选择”，从此奠定了“道德正义（应然法）――法律正义（实然法）二者之间关系是什么”的法理学基本问题框架和路径，打开了法理学研究的真正大门。
上所有的学派都必须正确面对这个问题并作出回答。据此我们也可以分出三大类别：其一是二元对立派，它在两极思维中将实然法与应然法对立起来择一而从，故又可以分为德治派和法治派；其二是两极溶合派或辩证派，这当中又可分为“德主法（律）辅”和“法（律）主德辅”两种；其三便是虚无派或者怀疑论者，如老子主张“惟道是从”、“无为而治”。
此后对法理（哲）学的基本问题探求不断，其中最杰出的代表人物莫过于阿奎那和康德。阿奎那将法分为四类，即永恒法、法、人法和神法，试图重新构建法的知识大厦的框架图景，他以充满宗教色彩的上帝法（神法）来统摄人法（律、实然示）和自然法（法、应然法）的关系问题，成为那个法学精神的精华。随着“3R”运动（文艺复兴运动、宗教改革运动、罗马法继受）的兴起，哲学终于走出神学的桎梏而不再是神学的“婢女”，“人”从此代替了“神”走上了历史的舞台，理性主义大旗被高高扬起，西方哲学从此开始了唯理论与经验论之争战历程。这一切体现在法学领域中便是神学法学的终结和诸多新兴学派林立，如哲理法学、历史法学、实证法学、社会法学、现实主义法学等等，其中大多学派是在从事着律学和法学的研究，而真正沿着法理学基本问题开展法理学研究的是哲理法学，代表人物是康德。他通过设定一个先验的“道德律令”而给出一个具有伦理主义含义的独特的“法律”定义，他说：“法律是任何人有意识的行为，按照普遍自由原则，确实能与他人有意识行为相和谐的全部条件的总合”。哲理法学后来为黑格尔到了顶峰，完成了一个建立在先验论基础之上的庞大的概念辩证法大厦，使后人望尘莫及。
最终把人们从法学辩证法沉思中唤醒的是伟大的美国现实主义法学家杰罗姆.弗兰克，他以最极端的方式振聋发聩地说：“法律是不确定的、模糊的、多样的，这种不确定性并非不幸的偶然事件，相反，不确定性本身具有重大价值。”很多人难以接受弗兰克给出的这样的一个“法律”的定义，甚至误认为这只是一种为推进法制改革而故意采取的“极端行为”。实际则不然，因为律学意义上的“法律”是很确定的、很清楚的，从未听说过有哪个阶级成为统治阶级后竟然拿不出一部用以统治天下的“确实的”“法律”来，而这么简单的道理对于大师级的弗兰克不会认识不到，那么弗兰克为什么说法律是“不确定的”，而这个“不确定性本身”还“具有重大价值”呢？如果我们没有理解错的话，弗兰克所讲的“法律”正是法理学视域中的“法律”，它是一个“应然法（法）――实然法（律）”的关系问题的集中和转化形式，弗兰克所称的“不确定性”正是指二者（法与律）在互动中所形成的那种“张力”，或者说是矛盾对立面之间的辩证运动过程，这个过程本身确实是“不确定的”，而这个“不确定性”本身确实“具有重大价值”，因为它为法理学家们提供了反思的余地和批判的向度。它也许不会向人们提供实用的“知识”，但它是一种“智慧”（爱智）的维度，是对人的终极的关怀，是推动这个被层级化了的世界不至于过于专制的元动力。
如果说哲学是人文科学的“黄昏的猫头鹰”，那么法理（哲）学便是法学知识大厦上的“黄昏之鹰”。阐释学的研究告诉我们，研究主体不可能摆脱“前见”的进入研究，任何法学研究的“观察判断”都是历史的、社会语境化的⑧。法理学的任务也许正是要对这些“判断”的逻辑“前提”开展批判，通过不断的“前提判断”推动对人的关怀与反思，推动这个世界最大可能地去实现自由和正义，朝着实现人在这个世界上“诗意地生存”之目标不断努力。埃利亚斯在《文明的进程》中说过，社会发展的进程本身是没有计划的，或者说文明和国家的形成并非以任何“合理的”方式进行的，由于进程没有目标，所以也不可将“发展的进程”直接视同“进步的进程”。但发展的进程是有序的，有方向性的，就法律这一现象而言，能够直接胜任此“导航员”职责的，唯有法理学。
关于法理学的范围和功能。既然法理学的基本问题是实然法与应然法的关系问题而不是其中的任何一个，那么就把那些本属于实然法（律学）的领域（如法律的特征、法律的要素、法律的运行等）交给律学，把那些本属于应然法（法学）的领域（如法的本质、法的作用、法与其他社会现象等）还给法学。至此，法理学似乎已“无家可归”了，恰恰相反，此时的法理学恰恰是“四海为家”，只有这样，法理（哲）学才找到属于她自己的任务和范围，在探索、求证“实然法与应然法的关系问题”的过程中，全心全意地关注“人”。正如舒国滢老师在他的一段访谈录中所讲述的：“法哲学的核心是对人的关注。关注当下人的生存状况，以及法律如何想象人，采用何种方式对待人的问题。法哲学本身并不能直接像法律政策学那样起作用，它不告诉你如何决定的具体答案，并提供解决的办法，但它能够帮助人去深刻领悟法的精神，反省法律职业本身存在的问题，强化我们的怀疑意识和认识能力，追寻法律的终极意义，培养法律职业人的职业良知。” ⑨
最后，我想用邓正来教授的一段话来暂时结束本文的讨论：“我认为，尽管法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多，但最为艰难且最为基础的工作便是建构起我们这个时代所的法律哲学”。⑩最终使法学在与其它场域发生互动关系的过程中摆脱“不思的”依附状况，维护其自身的自主性和批判性。
注释：
①参见多数教科书；
②张国华 著，《中国法律思想史新编》，P405；
③刘金国 刘双舟，《中国法理体系的演进及其启示》，《政法论坛》2000年第5期；
④J.W.Harris，Legal Philosophies，Butterworths，London 1980，P1；
⑤刘金国 舒国滢主编，《法理学教科书》，P1 ；
⑥舒国滢，《面临机遇与选择的中国法理学》，版
⑦见《马克思恩格斯全集》第三卷，P219；
⑧参见刘星，《法理学的基本使命和作用—一个疑问和重述》，电子版
然而，本文并不试图对庞德社会学法学理论的具体内容做分析和评价，而是试图通过对庞德理论建构的理路和其理论与时代背景的关系出发，分析其理论的前提，并进而认识庞德理论的价值与限度。之所以采用这样的一种进路，主要是因为在我看来，只有清楚地认识到庞德理论与科勒所谓“特定时空之文明”的关联，才有可能使我们深入理解其理论并进而从这一理论得到启发和帮助。诚如马克思所言，历史中的人无法摆脱他的历史多说一句话。任何一种理论都是与作者所处的社会环境和思考的出发点密切相关的。庞德自己也曾一再强调：“一门完全孤立的、自我中心的、自足的法律科学乃是不可能的。……法律秩序乃是社会控制的一个方面，因此除非将法律秩序置于整个社会现象的背景之中加以理解，否则它就不可能为人们所理解。”[1]可以说这一论断也正是庞德法律思想的精髓之所在。
因此本文分为以下两个方面：一是通过阐述庞德社会学法学产生的特定的时代和理论背景，揭示庞德的理论与特定时空之文明的关联；二是在此基础上对庞德的这一理论的基本前提进行分析，并由此揭示其价值和限度。
一
19世纪末，西方资本主义国家向垄断资本主义阶段过渡，它在带来经济繁荣的同时，也显露出了许多的弊端。WwW.133229.COm在这一历史时期，美国出现了一系列社会问题，诸如贫富悬殊、社会风气衰退、公害问题严重等等。这种情况之下，国家不得不关注这些原本与国家不相关的劳动福利、教育等问题，并用政治经济法律的手段进行调节。在此背景下，种种社会保障法、环境保护法等社会立法不断的被制定，法律的社会化成为时代的潮流。这种潮流反映了社会价值观的重大转变——开始从强调自由到限制自由；从突出个性和个人权利到限制个人权利和重视社会利益的转变。在这种背景之下，既有的法学理论和现实法律活动都面临着挑战，需要与时俱进地改变或发展原有的思维和行动模式。庞德的在本书中对其理论的建构就是建立在这样的基础之上的。
在理论脉络上，庞德首先是通过对19世纪各法学派的批判提出其理论依据的。庞德指出，19世纪的所有法学学派都受制于这样一种批判，即这些法学派都努力只根据法律本身且只从法律本身的方面出发建构一种法律科学。[2]比如说当分析方法被夸大为法律科学唯一的方法的时候，就导致了概念法理学和法律的命令理论，前者按照逻辑的方式且只为了逻辑的目的（甚至不顾法律的目的）而坚持那些概念，后者只限于分析实在的法律律令及法律制度并且只限于一种分析的和系统的批判。这两种理论形式都会导致对法律作为一个实践问题的忽略，而仅仅把形式完美作为一种目的加以追求。同样，当历史方法、哲理方法被夸大为法律科学唯一方法的时候，也可以受到同样的批判。[3]
这种方法的单一化导致了法律科学对法律实践的滞后。庞德认为：“在19世纪最后25年的岁月中，法院和法律制定者却发现自己被不断地推向了一种心的处理法律问题的进路，因为法院和法律制定者受到了来自未得到承认或未得到保障的各种利益的压力。……当制定法律的立法机构和发现并型构法律的法院竭力探寻一种新观念的时候，科学的研究进路和正统的职业进路却不是死抱住理性主义不放，就是沉迷于史学之中。”[4]同时，理论的滞后也不可避免地对法律实践的发展造成了不利的影响，诚如庞德所言：“这种法理学与其他社会科学的完全分离导致了法律在达致社会目的方面的滞后性、法律人在承认甚或认知这些社会目的的方面表现先出来的迟缓或勉强、以及法律思想与大众思想之间就那场在20世纪头10年中表现得极为明显的社会改革等问题所表现出来的格格不入，等等。全球范围对法律秩序的不满，在很大程度上就是因为法学思想模式所致，而且也是因为司法方法和法学方法所致，而我们知道，这些模式和方法实是法理学与其他社会科学之间缺乏‘团队作用’的结果。”[5]
为了解决这一系列的问题，庞德试图把历史的、分析的、哲理的和社会学的方法统合起来，以建构一种新的法理学。他对这种方法统合的强调实是因为“人们最终认识到，根本就不存在一把单一的可以打开社会科学之门的钥匙，也根本不存在一种全涉而且充分的方法。”[6]在此基础之上，庞德经由将詹姆斯之实用主义哲学移植进法律理论，并借助耶林之利益观、科勒特定时空之文明的法律先决条件等理论资源，型构了以“社会工程科学”统合法律概念，并视之为一种组织起来的有关在最少摩擦和最少浪费的情况下满足人之需要、保障利益和实施主张或欲求之手段的知识体系。这种以实用主义哲学为导向的利益论法学，明确提出了把法律视为实现目的的工具，而将满足利益作为根本目的。因此，庞德在本书的第二部分详尽讨论的法律的目的为何，也就是其理论延伸的自然结果。庞德的这一理论，意味着关于法律重心的传统观念的转变，即法律在实施时从以自我为中心的法令转移到社会利益之上。法律自身不再是目的，甚至权利也不是目的，而都只是达到社会目的的手段。这种实用主义的态度即意味着应当以“效用”作为评价法律有效性的标准。
在此我们可以清楚地看到，庞德的此种理论，是在其思考与解决特定历史时期的法律问题的过程中建构起来的，是特定时空之文明的产物，也正因为如此，这一理论能够与社会发展的潮流正相契合，而这也证明了庞德所谓“将理性适用于经验又通过经验进行检验”的认识论是非常正确的。对于庞德的这种努力，民国时期的法学家吴经熊认为，至少从职业的观点视之，在法律思想的变革上，其重要性和剧烈性，一点不逊于天文学上的哥白尼革命。[7]
二
正如上文所概括的，庞德对法律的这种实用主义的解说是在反对概念法学、反对机械司法的基础上发展起来的，为了突破强大传统的藩篱，庞德对效用和社会利益的强调多少有些“矫弯过正”的嫌疑，因此，他的这种理论并非是不可置疑的，比如说，庞德理论对于社会利益的强调很容易使人们想到问这样的问题：究竟什么是社会呢？什么才是最少摩擦和最少浪费？这种理想状态真有可能达致吗？也有的学者提出了更为深刻的问题，比如法律的性质真的不值得重视吗？对社会利益的强调会不会导致一种恶法的控制？等等。对于这些问题，我认为应当把庞德的理论放到它所处的特定时空之文明中，并结合其理论的前提进行分析。而经由这种分析我们可以认为，许多对庞德理论的批评实是没有洞见到这一理论的严格限定，而是试图把这种理论放到与其限定不相符合的时空中进行检验，因此不能达致一种有效的批评。
实际上，庞德并未试图提供一种全涉的、可以获得普遍应用的理论，恰恰相反，他对自己的研究作了严格的限定，即仅以成熟的或发达的法律作为研究领域。庞德在本书中明确指出：“我们应当研究作为现代国家中一种高度专门化的社会控制的法律；在这个方面，我们所遵循的乃是奥斯丁的思想，亦即把成熟的或发达的法律视作是我们研究的领域并且把成熟的或发达的法律之前的法律发展进程或当今较低层级的法律仅仅视作是有助于我们理解我们真正论题的东西。”[8]在我看来，这一限定对于理解庞德的法律理论至关重要，这不仅是因为成熟的或发达的法律与成熟的或发达的法律之前的法律发展进程或较低层级的法律之间在存在形式和运作机制上存在着重大差别，更是因为成熟的或发达的法律所置身于其间的社会包含了一整套维持此种法律的运作的整体架构，在这种架构中，对法律的性质问题存在着一种广泛的认同，当然，这并不意味着在这样的社会中法律的性质问题就是无意义的，但是这种现存的回答可以为法学家致力于法律功效的研究提供了必要的基础。
但是，正是这种限定也使我们意识到庞德法律理论的限度之所在。这无疑是因为，以成熟的或发达的法律作为研究领域，决定了立基于这一前提之上的理论建构对处于不同发展阶段的社会来说可能并不适合。因此，以一种实用主义的态度，把法律视作社会控制的工具，把满足利益作为法律根本目的的观点，并不能够当然适用于不同的法律形态。对于那些在当代社会仍然存在的各种前现代的或正处于转型和变革时期的法律体系来说，其所面临的根本任务都存在着根本性的差别，因而也就是庞德的理论所无法解释或适用的。正如法学家朱利斯·斯通所正确地指出的：“就主要论点而言，我们可以谦虚地认为，他（庞德）的回应只对那些以温和的变化步伐前进的社会有所助益。在本人看来，对于社会生活的‘变迁’或者‘倒退’阶段所提出的问题，它并没有真正地面对。”[9]更为重要的是，庞德的社会利益理论的效性预先假定了在一段时间内特定文明领域之内实际要求的一种最低限度的同质性。在斯通看来，如果缺乏那种同质性，具体案件中的利益冲突据以得到调整的一组法律假定或者一种利益安排就无法形成。因为在社会发展的转变和革命性剧变时期，旧的需求被不断销蚀，新的需求之间无法达成一致，也不完全成形，所有需求似乎只能在无法兼容的假定集合和利益安排里面得到表达。[10]
对处于转型时期的中国而言，斯通的这一洞见也是极为精到的。的确，在这样一个法律体系远未达到成熟与发达的状态，并且社会还处于不断的变动与重新整合之中的环境里，最重要的问题可能并不是如何在最少摩擦和最少浪费的情况下满足人之需要、保障利益和实施主张或欲求这些关于法律功效的问题，而应当是关于法律以及法律赖以为凭的社会制度的正当性、合理性的问题。当然，我们也需要关注法律的功效，但是我认为在法律的功效和法律的性质之间，存在着一个逻辑的和历史的先后问题，意图在法律性质的问题没有得到解决的时候，打通法律功效与法律性质所各自依凭的哲学观可能是不现实的。[11]我同意有的学者的观点，即中国现在还处在一个所谓的“政治经济学的时代”，[12]这一时期最大的特点就是，原有的权力结构与集团关系被日渐成形的资本统治社会完全打破，权利界限或产权关系在重新洗牌，利益格局由此出现大调整。在这个时候，资源配置的效率反而可能被视为其次，而如何在博弈中争取到未来更高更主动的谈判地位，是各利益群体最大的关切。[13]这意味着，各种利益之间的博弈还远未达到一种平衡的状态，社会也还缺乏必要的同质性，在这样的情景下，法律首先要关注的应当是民主、自由、公正这样的根本性问题，而这样的问题在西方学者那里乃是一个基本的前提。在缺乏必要的政治参与、缺乏权力制约机制、缺乏司法独立的状况下，孤立地谈论在最少摩擦和最少浪费的情况下满足人之需要、保障利益和实施主张或欲求，非但不能有效地解决问题，反而有可能蜕变为一种以“社会”为名而进行的压迫，这是真正值得我们注意的。
因此，对于我们而言，庞德的理论所具有的最重要的价值，并不在于他所得出的某些具体结论，而毋宁是他所提供的一种对法律与特定时空之文明的关系的洞见。庞德从科勒的法律与文明的相对性理论中得到启发，他发现，法律之于一时一地之文明相对存在，在文明的无限发展过程中，不存在普遍恒存的法律。而如何获得一种能够与特定时空之文明相契合的法律，则是法学家所应当关注的根本问题之所在。正如科勒所指出的：“法学家必须从目的论的角度出发研究法律；法学家必须观察各种法律要素是如何在其各自的运作过程中证明自身的：她们的运作将会导致有用的结果还是会导致有害的结果、将会导致与文化相一致的结果还是会导致与文化相反的结果，以及将会导致使价值据以得到公正评价的结果还是会导致使价值得不到公平评价的结果。”庞德正是充分发展了这种理念，以其所置身社会的特定时空之文明的法律先决条件为基础，并对先前各法学派所持有的研究方法进行统合，深入地分析了法律的目的，达致了一种能够有效回答其所处的社会所面临的问题的结论。当然，正如上文所说，他的理论并非完美，但是，“对于像这部书这样的作品，重要的不是能否以及如何改进它，而是作者自己的哪些主要观点，在什么样的条件下可以有助于我们应对我们当下时代的法律任务。”[14]在我看来，我们应当通过对庞德关于法律与特定时空之文明的关系的洞见及其将这种洞见运用于法学研究中的方法论上的创新的借鉴，努力发展一种能够有效地解释并应用于当代中国社会的法律理论，这种理论不仅要关心法律的功效问题，也必须回答关于法律的性质问题，这样才能真正解决“法律的目的”在这个特定语境中的所应当完成的任务。正如庞德援引詹姆斯的话说：“历史进程实际上只是一部有关人们一代又一代地去努力发现范围更为广泛的秩序的历史。发明某种既能够实现你自己的理想但同时也能够满足其他人的要求的方式，实是达致治安或和平的不二法门。”[15]
注释:
[1][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第334页。
[2][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第91页。
[3][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第91—102页。
[4][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第538页。
[5][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第333页。
[6][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第332页。
[7]吴经熊：“罗斯科•庞德的法律哲学”，载翟志勇主编《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版，第154页。
[8][美]罗斯科•庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第352页。
[9][澳]朱利斯•斯通：“罗斯科•庞德的黄金时代”，载翟志勇主编《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版，第65页。
[10][澳]朱利斯•斯通：“罗斯科•庞德的黄金时代”，载翟志勇主编《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版，第63页。
[11]关于打通法律功效与法律性质所各自依凭的哲学观的论述，请参见邓正来：“社会学法理学中的‘社会’神”，载翟志勇主编《罗斯科•庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版，第267页。
[12]在西方，传统政治经济学的研究对象是生产关系，即生产与交易背后的社会权利结构及社会各利益集团之间的关系。随着社会的发展，主流经济学逐渐形成了关注效率以及实证研究的新传统，而关于社会公正及其他规范研究就越来越成为支流甚至末流。参见卢周来：“中国回归政治经济学时代”，载《洪范评论》第一卷第一辑。
[13]卢周来：“中国回归政治经济学时代”，载《洪范评论》第一卷第一辑。
经过学者们多年的探讨，构建和完善作为经济法基础理论基本范畴之一的经济法责任制度的必要性和重要性已毋庸置疑，特别是在目前《反垄断法》、《企业所得税法》、《企业国有资产法》等相继出台的背景下，经济法责任研究已成为直接影响经济法实施效果的重大问题。同时，在加入世界贸易组织(WTO)后，我国的经济诉讼实践不仅涉及对市场主体责任如何追究的问题，而且也涉及对政府经济行为合法性的审查。因此，在WTO司法的压力机制下，责任研究的可行性和迫切性更加突出。但是，相对于经济法责任研究的重要性，经济法责任研究的进展却举步维艰，在很长时间里被学者们称为“难垦之域”或“空白之地”。面对相对成熟的传统部门法的责任理论，如何开辟出一条合理化的研究路径就成为摆在我们面前需要解决的当务之急。目前，在对违反经济法承担的法律责任的称谓方面，学者们在综合衡量各种称谓，如经济责任、经济法责任、经济法律责任、经济关系中的责任、经济法主体的责任等之后，大多数经济法学者主张采纳“经济法责任”的表达方式，这是经济法责任研究多年来取得的初步共识，也是进一步研究的新起点。为避免不必要的争论，本文也采用这一基本共识。
一、经济法责任的法理学考辨
概览通行的法理学理论体系，从某种意义上说，法理学的理论成果之所以能指导部门法研究。很大程度上仰赖部门法学对法理学的理论贡献和法理学对部门法学研究成果的归纳、总结和提炼。我们甚至可以从这一角度认为，对法理学理论贡献的大小是部门法成熟程度的标志之一。相比之下，产生较晚的经济法从法理学中不是很容易找到其理论贡献。“法理学界和其他部门法学界基本上持否定态度，不承认经济法责任是一个独立的法律责任。”这种状况一方面影响了法理学的发展和完善，另一方面也影响到经济法与其他学科之间的交流，从而影响到经济法学在法学界的学科评价和学科地位。要改变这一状况，一方面需要经济法立法和实践的不断发展，另一方面也需要经济法和法理学的学者们对两种理论进行比较、归纳和总结。
(一)对经济法责任独立性研究的反思
长期以来，基于论证经济法独立性的需要，经济法学者们都有意或无意地从经济法责任的独立性人手，通过创立不同于传统责任形式的新的责任形式，达到论证经济法独立性的目的。例如，有学者认为：“如果违反经济法需承担特殊的法律责任并有特殊的诉讼程序，那么经济法在法律体系中的独立地位问题就迎刃而解了。”“如果在经济法领域，仅仅援引传统法律部门的调整机制，简单适用民事责任、行政责任与刑事责任，没有独立的经济法责任，那么就很难在法律体系中建立起真正意义上的具有独立地位的经济法。”目前，在经济法责任独立性研究方面，学者们主要有以下几种观点：
其一，认为经济法不存在独立的法律责任形式，即经济法责任否定论。坚持这一观点的学者认为：“‘经济责任’不能成为一种独立的法律责任，它实际上是由民事责任、行政责任构成，因此，如果承认宏观经济协作关系是经济法的调整对象，那么经济法责任应包括民事责任、行政责任、刑事责任三种，不能将‘经济责任’作为经济法律责任的一种形式。”“一些经济法学者为了证明经济法是民法、刑法、行政法相并列的独立法律部门，就试图在民事责任、刑事责任、行政责任之外寻找专属于经济法的经济责任。事实上，尽管一些学者已经在这一方面进行了不少的努力，然而结果却令人失望。时至今日，没有哪一位经济法学者能提出一项能够稍微令人信服的经济法责任形式。”目前，随着经济立法的日益完善和经济诉讼实践的开展，坚持经济法责任否定论的学者已不多。
其二，认为经济法具有自己独立的责任形式，也即经济法责任肯定论。持此观点的学者又有两种视角。一种视角认为，经济法责任是与传统的“三大责任”、“四大责任”等相并列的独立的责任形式。另一种视角认为，经济法责任借用了传统的责任形式，但又有所突破和创新。例如，有学者认为：“经济法律责任的有些形式也可以与其他法律责任的一些形式是相同的，当然，其内容和目的可能会有区别。”“经济法责任包含了传统法律责任的合理内核。但经济法责任不只是传统法律责任的简单组合，组合后还赋予其新的内容。这是由经济法调整对象的广泛性、调整方法的多样性、法律主体的多元性等因素决定的。”还有学者提出，经济法责任是对民事责任、行政责任和刑事责任的综合，“但这种综合并没有抹杀经济法责任的独特性质。……经济法责任的独特性就是表现在它作为一个后起的法律部门比其他法律部门更加自觉地、全面地、充分地运用已有的法律调整方法和各种法律责任形式。”目前，经济法具有自己独立的责任形式的观点已经获得多数经济法学者的认可，成为经济法责任研究的基本共识之一。
其三，认为应该把法律责任类型化，打破部门法之间的界限。完全不以法律部门作为法律责任的划分标准，各种部门法法律责任可以根据法律实践的需要，把各类责任进行重新分配，以此来解决各个部门法法律责任交叉的局面。坚持这一观点的学者提出，按照法律责任是否直接具有物质利益的内容，可将其划分为经济责任和非经济责任。这是第一次划分。经济责任又可划分为补偿性经济责任和惩罚性经济责任；非经济责任又可划分为行为责任、信誉责任、资格减免责任和人身责任。这种从根本上否认传统法理学关于法律责任分类的观点，虽然对于解决经济法责任问题有积极意义，但对于民法、行政法、刑法等部门法孕育和形成的具有本部门法特征的法律责任形式而言，则实践意义不大。例如，剥夺生命的责任形式就具有明显的刑事责任的特征，与其他部门法的责任形式有明显的差异。
而在这种追求经济法责任独立性思维的指引下，我们就很容易认为，如果把经济法责任分为民事责任、行政责任、刑事责任等责任形式，经济法就不存在自己独立的责任形式了。例如，有学者认为：“有些分类方式的妥当性是值得商榷的，比如将经济法责任分为民事责任、行政责任和刑事责任，此种分类方法容易使人产生误解，以为经济法没有自己独立的法律责任以及经济法中可以规定民事责任、行政责任和刑事责任等，并不是很恰当。”因此，为了探寻经济法责任的独立性，学者们提出了诸多新的划分标准，而依据不同的标准又有了不同的分类。在一些学者看来，经济法责任是一个综合性的范畴，它是由不同性质的多种责任形式构成的统一体。在经济法责任项下，包括了公法责任和私法责任；过错责任、无过错责任和公平责任；职务责任和非职务责任；财产责任和非财产责任等性质相异的财产责任，它们构成完整意义上的经济法责任。还有学者主张，法律责任的分类标准是多方面的，按照经济法的“主体组合”，经济法责任分为“调制主体的责任”和“调制受体的责任”，或者细分为国家责任、企业责任、社团责任、个人责任等等；按照追究责任的目的，可以把法律责任分为赔偿性责任和惩罚性责任；依据责任的性质，还可以把法律责任分为经济性责任和非经济性责任，或称财产性责任和非财产性责任。客观地讲，这些依据不同的标准所进行的分类，虽然有助于我们认识经济法责任的特殊性，但这种撇开传统的法律责任理论探寻经济法责任独立性的研究进路，过于关注经济法是否具有自己独立的责任形式，而忽略了对传统法律责任理论的遵循和借鉴，由此而得出的具体分类的生命力如何，仍有待时间和实践的检验
(二)经济法责任与传统法律责任形式的关系辨析
在法理学中，责任是一个极其重要的范畴，各部门法如宪法、民法、行政法、刑法等均已发展出各具特色的责任体系和责任形式。根据传统的法律责任理论，法律责任的具体形态包括“三大责任”，即民事责任、行政责任和刑事责任；或“四大责任”，即除三大责任外，还包括违宪责任；或“六大责任”，即除四大责任外，还包括诉讼责任和国家赔偿责任。不难看出，我国法学界对法律责任的种类划分主要是依据相关的部门法而阐释和展开的，与部门法基本上是一一对应的关系。究其原因，“同民法、刑法、行政法的历史及其法典化的进程，同其界域的相对明晰，以及在立法上的相对成熟等，都有密切关联。”据此推断，违反经济法应承担的责任是法律责任的经济法部门化，是指经济法作为独立的法律部门所具有的责任制度。从理论上讲，经济法的责任形式也应包括在法理学的责任理论之中，但目前违反经济法应承担的法律责任形式并没有引起法理学学者们的?充分重视，这一方面与经济法产生和发展的历史较短有关，另一方面也与经济法大量借用其他部门法的责任形式有涉。
同时，在对违反经济法应承担的责任的理性认识中，一个重要的问题是对传统法律责任形式与内容的补充、超越与创新。例如，有学者认为，经济法责任对传统三大责任形式的借用，并不意味着经济法就没有自己独特的责任形式，也不意味着经济法责任是对传统三大责任的简单相加，“而是对三者的综合化、整体化和系统化，并有一定的突破和创新，如拆分企业、惩罚性赔偿、缺陷产品召回、资格减免、信用减等、企业社会责任，甚至是鼓励、奖励等责任形式的运用。”还有学者提出，违反经济法应承担的责任存在不为民事责任、行政责任和刑事责任所涵盖的责任类型，“如信用减等、经济法上的惩罚性赔偿、政府经济失误赔偿、资格减等、肢解公司等。”在许多学者看来，尽管目前经济法学界仍然存在争议，但是“诸如拆分企业、信用减等、资格减免、引咎辞职、停业整顿、竞业禁止、惩罚性赔偿、产品召回等这些新的责任形式将随着经济法理论和制度的发展，而不断得到提炼和归并，最终可以被类型化为新的经济法责任形式。”可以说，这些民法、行政法、刑法所不具有或不重视的责任形式，彰显了经济法从保障社会整体经济利益的角度平衡协调社会经济运行的功能和价值，是经济法对法理学中责任理论的突破和贡献，亟需必要的审思、提炼和扬弃。
(三)经济法责任的独特性分析
由以上可见，经济法作为产生较晚的部门法，其责任形式是在综合传统法律责任的基础上。又具有自身独特特点的新型法律责任。它既赋予了所借用的传统法律责任形式以新的理念、目的和价值，又突破了传统的责任形式和内容，形成了与经济法作为新兴的现代法相适应的责任理论。其独特性主要体现在以下几个方面。
1综合性。违反经济法应承担的责任往往表现出非单一性的特征，即经济法主体所承担的责任表现为多种传统责任形式的结合，“只有综合性的经济法责任才能有效地制裁违反经济法的行为”，“为了责、权、利相一致，经济法责任必须是综合的”。这种责任形式突破了法律责任与部门法一一对应的思维定势和惯性，综合利用多种责任形式规制经济法主体的行为。
经济领域，我们也可称之为“社会整体经济利益”，是国家站在全社会的角度，通过对个体营利性与社会公益性的协调和平衡，修正市场缺陷，烫平经济波动，以保障经济社会全面、稳定、协调和可持续发展。
3非对等性。在政府干预经济运行的过程中，经济法主体的法律责任并不对等，往往体现出对弱势一方的倾斜性保护。弱势一方基于经济实力、信息不对称等原因，在名义上双方处于平等地位的交易活动中常常处于劣势地位，需要国家在法律制度设计中予以特别保护。例如，《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等对经营者义务的规定就较多，《消费者权益保护法》第49条和《食品安全法》第96条分别规定的双倍和十倍赔偿制度，体现了国家对消费者在生活性消费和食品消费领域的特别保护。而在宏观调控法中，则以规定经济管理主体的义务为主，借以充分保障经营主体的合法权利，确保经济法律、法规能够得到有效的实施。
二、经济法责任的实证考察：以竞争法为例
竞争法作为市场经济国家维护竞争自由的基本法，被誉为“经济宪法”、“市场经济的大”，是经济法的核心组成部分。各国竞争法对垄断行为和不正当竞争行为均规定了严格的法律责任，不但有民事上的损害赔偿责任，还有行政责任、刑事责任和一些超越传统责任形式的特殊责任。以下我们以美、欧盟、德、日和我国竞争法中规定的法律责任形式为例，探讨经济法责任的实然形态。
1民事责任。民事责任是各国竞争法普遍采用的责任形式，主要表现为损害赔偿。美国《谢尔曼法》第1条规定，除了刑事诉讼以外，对于类似的违法行为还可以通过司法部的民事诉讼，由联邦贸易委员会下达排除妨碍的命令，或者由被害人提起停止损害的诉讼。德国《反对限制竞争法》第33条第3款规定，故意或过失违反第1款的规定，有义务赔偿由此产生的损失。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第25条第1款规定，实施私人垄断或者不正当交易限制或者使用不公正的交易方法的事业者，对受害人承担损害赔偿责任。我国《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。我国台湾地区《公平交易法》第31条规定，事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任。
2行政责任。违反竞争法应承担的行政责任形式主要有停止违法行为的禁令和罚款。美国《联邦贸易委员会法》第5条第12款规定，联邦贸易委员会在要求停止某竞争方法或行为的命令发生终局效力后，且在该命令的有效期间内，违反该命令的任何个人、合伙或公司，每违反一次都应向美国政府交纳5000美元以下的民事罚款，该罚款归美国政府所有，且可由美国政府提起民事诉讼得以收回。而这种罚款尽管形式上是通过法院做出的民事罚款，但实质上带有相当强的行政罚款性质。《欧盟条约》第81条第1款规定，欧盟委员会可视违法行为的具体情况要求违法者不作为，例如停止歧视或者停止滥用；或者要求积极履行其义务，如供货。德国《反限制竞争法》第1条规定，违法的卡特尔无效。德国卡特尔局可根据《反限制竞争法》第32条，对违法卡特尔禁令。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第7条之2规定，公正交易委员会应依据第8章第2节规定的程序，命令事业者向国库缴纳课征金。我国《反不正当竞争法》第28条规定，监督检查部门可根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的1倍以上3倍以下的罚款。我国台湾地区《公平交易法》第40条规定，事业结合应申请而未申请，或经申请未获得许可而结合者，可处新台币10万元以上5000万以下罚款。
3刑事责任。自1890年制定《谢尔曼法》确立反托拉斯制度起，美国就对违法企业和个人实施严格的刑事责任，主要有罚金和监禁。美国目前规定反垄断法刑事责任制度的法律主要有：《谢尔曼法》第1、2、3条，《克莱顿法》第13条，《威尔逊关税法》第1条及《罗宾逊——帕特曼法》第2条等。自1890年颁布以来，《谢尔曼法》已历经多次修订，而修订的重要内容就是提高刑事罚金与监禁期限。2004年6月，国会通过了修订《谢尔曼法》的《2004年反垄断刑事处罚加强与改革法》，对公司的最高罚金提高到1亿美元，对个人的最高罚金提高到100万美元，对个人的最长监禁期限提高到10年。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第89至95条集中规定了反垄断法的刑事责任制度，违反禁止垄断法的行为，可以根据情节并处徒刑和罚金。我国《反垄断法》第52条、第54条均规定，相关责任主体构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国台湾地区《公平交易法》第35条第2款、第37条第1款均规定了有期徒刑、拘役和罚金三种刑事责任。
4其他责任形式。除以上三大责任外，违反竞争法需要承担的具体责任形式还包括惩罚性赔偿和拆分企业。美国《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条均规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款也规定了三倍赔偿制度。拆分企业也是美国常用的反垄断措施，其目的是将垄断性市场变为竞争性市场。美国司法机关依据《谢尔曼法》、《克莱顿法》等分拆了美孚石油公司、美利坚烟草公司、杜邦炸药公司、美国电话电报公司等垄断巨头。德国《反对限制竞争法》第41条第3款、日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第7条也规定了拆分企业的相关条件和措施。
通过对以上各国竞争法中法律责任的不完全考察，可以看出，当前竞争法中的责任形式具有以下一些特点：
首先，责任形式大量表现为民事责任、行政责任和刑事责任中一种或多种的综合运用。虽然各个国家和地区由于经济和法律文化背景差异，在三种责任形式的采用方面各有侧重，但都采用了民事责任、行政责任和刑事责任中的一种或多种。例如，美国、日本等都不同程度地规定了构成非法垄断行为情节严重者，除了要承担罚金责任外，还有可能承担拘禁或徒刑的刑事责任，有的国家如德国、欧盟等，仅限于民事赔偿、行政责任和刑事罚金。
其次，惩罚性赔偿责任与实际损害赔偿责任并存。在反垄断法规定的赔偿责任方面，美国和我国的台湾地区采用的是惩罚性的三倍赔偿原则；而我国、日本、德国、欧盟等采用的是实际赔偿原则。惩罚性赔偿责任突出体现了对社会整体经济利益的保护，因为垄断行为不仅侵犯了相关企业的合法权益，而且还侵害了正常的经济竞争秩序，但是由于各国的法律传统迥异，惩罚性赔偿制度并没有被各国普遍采用。
再次，追究经济法责任往往借用民事、行政和刑事程序，且具有独立的或相对独立的执法机构。违反各国竞争法所引起的诉讼程序往往会援引民事诉讼、行政诉讼(复议)和刑事诉讼规则进行，但一个突出的区别在于各国竞争法往往都设置了独立的或相对独立的执法机构，如美国的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，欧盟的欧盟委员会，德国的联邦卡特尔局，日本的公平交易委员会，负责处理违反竞争法的案件。
最后，出现了诸多新的责任形式。概览各国竞争法，我们不难发现经济法主体除了承担传统的民事责任、行政责任和刑事责任之外，还存在诸多新的或为竞争法所重视的责任形式，如惩罚性赔偿、拆分企业等，体现了对传统三大责任形式的突破和发展。
三、对经济法责任研究进路的思考
通过以上分析，我们不难看出，一味追求经济法责任独立性的思维定势和惯性会使经济法责任研究陷入求异有余、求同不足的窠臼，而合理化的经济法责任研究应回归法理学层面的法律责任理论，并在经济诉讼实践中归纳和提炼经济法责任的具体形态，方能实现理论上的通达与自洽。
(一)经济法责任研究应回归法理学层面
在经济法研究的早期，探寻经济法责任独立性的研究方向似乎对论证经济法独立性意义重大，同时还可彰显经济法的程序理性，解决长期以来困扰经济法学界的经济法的不可诉和学科评价等问题，但这种研究进路能否获得法理学上的支撑呢?我们殚精竭虑构建起来的经济法责任形式和体系，在其他部门法上有没有普适性，又能否融入法理学上的法律责任理论呢?实际上，经济法确实大量借用了其他部门法所特有的责任形式，就像我们承认民法在市场经济中的基础性地位一样。我们甚至还应该进一步承认我们目前的经济法诉讼程序还是严重依赖民事、行政和刑事诉讼程序，虽然我们在经济公益诉讼、反垄断诉讼等方面对前三者有一定的突破。事实上，这种借用关系对经济法的发展非但无害，而且从某种意义上说还是经济法发展的捷径。以民法为例，民法作为人类法律史和法学史起源最早的学科，在其长期历史演进过程中，对社会现象的高度提炼和行为准则的精确归纳，为其他部门法在概念界定和体系构建方面的早期发展提供了具有典范意义的参照样本。在经济法责任研究中，我们不敢或不愿承认对传统责任形式的借鉴是理论研究不自信和不成熟的表现，自我束缚和桎梏于经济法部门内部的研究，力图寻求理论的内在自足性，到头来只能是缘木求鱼、南辕北辙。同时，经济法中大量采用的新的责任形式和责任承担方式又是对法理学的重要贡献，例如众多学者所公认的拆分企业、惩罚性赔偿、信用减等、资格减免等，需要认真归纳和提炼。相信经过法理学法律责任理论的过滤和沉淀，经济法责任未来研究的思路将更加理性，前途将更加光明。
(二)在经济诉讼实践中提炼经济法责任的具体形态
2000年最高人民法院实施的机构改革撤销了经济审判庭，这似乎从形式上给经济诉讼以当头一棒。痛定思痛之后，我们也逐渐看到了过去经济法研究的软肋——缺乏对经济法可诉性的研究。具体而言，名义上支撑经济审判庭的学理基础是经济法学，但实际上，该阶段的经济法学研究却将精力和重心过多地放在论证经济法的独立部门法地位，对经济审判庭业务活动的实质指导意义不大。经济审判庭实际上审理的仍是名义上是“经济法律关系”而实质上是民(商)事法律关系的案件，而且经济审判庭也没有自己独立适用的诉讼法规范，在具体审判实践中，它只能依据民事诉讼法的规定来审理案件，所以经济审判庭的撤销也有其合理的一面。毕竟，从性质上讲，与民事诉讼不同，经济诉讼应属于“民众诉讼”或“公益诉讼”的范畴，它的终极目标和任务是维护社会整体经济利益和保障社会整体经济秩序。有鉴于此，我们不妨用一种动态的、开放性的眼光来看待这一改革，并以此为契机，建立起真正“经济法意义上”的经济诉讼法庭，并根据对专门案件审理的需要，创设专门的诉讼程序，从而保障经济法的有效实施。在经济法可诉性的实现方面，可以从经济法诸多部门法的可诉性人手。例如在税法领域建立纳税人诉讼，在反垄断法领域建立反垄断公力诉讼和私人诉讼，在环境资源法领域建立环境公益诉讼等，并在民(商)法不能很好保护社会公益的领域发挥经济公益诉讼不可替代的作用，如在公司法领域主张提起股东代表诉讼、在知识产权领域主张提起反垄断诉讼等。同时，应当归纳和提炼经济法所特有的或为经济法所重视的责任形式，只有这样，经济法责任制度才能摆脱空洞的理论构建并真正建立起来。
目前，伴随着我国反垄断执法机构的初步确立和诉讼机制的建立，经济诉讼将真正建立起来。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”2008年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由规定》将垄断纠纷与各种不正当竞争纠纷集中规定，统一纳入了知识产权纠纷范围。最高人民法院在2008年7月发出的《关于认真学习和贯彻(中华人民共和国反垄断法)的通知》中规定，各类反垄断民事案件由各级人民法院负责知识产权案件审判业务的审判庭审理。当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合《民事诉讼法》第108条和《反垄断法》规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判。同时，反垄断执法机构依据《反垄断法》做出的具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，应根据《行政诉讼法》和《反垄断法》第53条的规定，确定是否需要经过行政复议。对于应由人民法院受理的案件，只要符合《行政诉讼法》规定的条件的，人民法院应当依法受理，并依法审判。虽然目前对垄断、不正当竞争等纠纷的处理仍停留在民事诉讼和行政诉讼的范畴之内，但是经济法的可诉性已经有了质的飞跃，真正意义上的经济诉讼已指日可待，经济法责任研究也将在回应经济社会发展的客观需要中发展、嬗变和成熟。
科学的法人治理结构、优良的企业文化和应履行的社会责任都是企业内部控制配套指引中企业层面的控制内容，这三者存在紧密相连的因果关系，科学的法人治理结构是后两者的基础和前提，优良的企业文化和应履行的社会责任是结果，而前两者更是实施好第三者的基础和前提。本文主要就这三者的构建及其关系展开论述。
一、如何构建科学的法人治理结构
基本规范中第十一条规定，企业应当根据国家有关法律法规和企业章程，建立规范的公司治理结构和议事规则，明确决策、执行、监督等方面的职责权限，形成科学有效的职责分工和制衡机制。
1.企业按照国家有关法律法规、股东（大）会决议和企业章程，结合本企业实际，明确股东（大）会、董事会、监事会、经理层和企业内部各层级机构设置、职责权限、人员编制、工作程序和相关要求的制度安排。
2.企业应当按照科学、精简、高效、透明、制衡的原则，综合考虑企业性质、发展战略、文化理念和管理要求等因素，合理设置内部职能机构，明确各机构的职责权限，避免职能交叉、缺失或权责过于集中，形成各司其职、各负其责、相互制约、相互协调的工作机制。
3.企业应当通过编制内部管理手册，使全体员工掌握内部机构设置、岗位职责、业务流程等情况，明确权责分配，正确行使职权。
4.企业应当成立专门机构或者指定适当的机构具体负责组织协调内部控制的建立实施及日常工作。
5.企业应当加强内部审计工作，保证内部审计机构设置、人员配备和工作的独立性。
如上所述，企业只有建立了科学的法人治理结构，才能造就出优秀的高管团队和先进的管理制度，依法经营，履行好促进就业、保护员工权益和其他社会责任，高管带头垂范作用和员工满意度的提高才能有助形成优良的企业文化。
二、如何构建优良的企业文化
所谓企业文化，是指企业在生产经营实践中逐步形成的、为整体团队所认同并遵守的价值观、经营理念和企业精神，以及在此基础上形成的行为规范的总称。基本规范第十八条规定，企业应当加强文化建设，培育积极向上的价值观和社会责任感，倡导诚实守信、爱岗敬业、开拓创新和团队协作精神，树立现代管理理念，强化风险意识。董事、监事、经理及其他高级管理人员应当在企业文化建设中发挥主导作用。企业员工应当遵守员工行为守则，认真履行岗位职责。
1.企业应当采取切实有效的措施，积极培育具有自身特色的企业文化，引导和规范员工行为，打造以主业为核心的企业品牌，形成整体团队的向心力，促进企业长远发展。
2.企业应当培育体现企业特色的发展愿景、积极向上的价值观、诚实守信的经营理念、履行社会责任和开拓创新的企业精神，以及团队协作和风险防范意识。企业应当重视并购重组后的企业文化建设，平等对待被并购方的员工，促进并购双方的文化融合。
3.企业应当根据发展战略和实际情况，总结优良传统，挖掘文化底蕴，提炼核心价值，确定文化建设的目标和内容，形成企业文化规范，使其构成员工行为守则的重要组成部分。
4.董事、监事、经理和其他高级管理人员应当在企业文化建设中发挥主导和垂范作用，以自身的优秀品格和脚踏实地的工作作风，带动影响整个团队，共同营造积极向上的企业文化环境。企业应当促进文化建设在内部各层级的有效沟通，加强企业文化的宣传贯彻，确保全体员工共同遵守。
5.企业文化建设应当融入生产经营全过程，切实做到文化建设与发展战略的有机结合，增强员工的责任感和使命感，规范员工行为方式，使员工自身价值在企业发展中得到充分体现。企业应当加强对员工的文化教育和熏陶，全面提升员工的文化修养和内在素质。
如上所述，企业高管在构建企业文化中起主导和垂范作用，如果没有科学的法人治理结构及机构设置，是难以形成优良的企业文化的。而优良的企业文化使企业所有团队和员工关注到企业的诚信和长远发展，关注到企业所面临的各种风险，关注到应履行的社会责任，因此，没有优良的企业文化是难以保障企业能履行社会责任的。
三、企业如何尽到社会责任
所谓社会责任，是指企业在经营发展过程中应当履行的社会职责和义务，主要包括安全生产、产品质量（含服务，下同）、环境保护、资源节约、促进就业、员工权益保护等。
1.企业至少应当关注在履行社会责任方面的下列风险：
(1)安全生产措施不到位，责任不落实，可能导致企业发生安全事故。
(2)产品质量低劣，侵害消费者利益，可能导致企业巨额赔偿、形象受损，甚至破产。
(3)环境保护投入不足，资源耗费大，造成环境污染或资源枯竭，可能导致企业巨额赔偿、缺乏发展后劲，甚至停业。
(4)促进就业和员工权益保护不够，可能导致员工积极性受挫，影响企业发展和社会稳定。
如上所述，不能很好履行社会责任方面给企业带来的风险往往都是致命的，企业必须重视履行社会责任的重要性。
三鹿毒奶粉事件就是一个最深刻的教训。事件回放，从2008年6月28日兰州医院收治首个毒奶粉患儿，到2008年12月23日三鹿集团因毒奶粉事件被宣告破产，不到半年时间，三鹿集团遭受灭顶之灾，同时事件还造成6名婴儿死亡，逾30万名儿童患病的恶果。董事长田文华和另外18人被追究刑事责任。
通过毒奶粉事件，我们发现其内部控制存在很大的缺陷：①从公司治理结构方面看，董事长田文华从1987年开始担任三鹿集团董事长兼总经理，到2008年9月17日被刑拘，任职长达21年，导致公司治理结构的制衡机制失效。②从履行社会责任方面看，该公司对购进原料奶疏于管理，没有履行相应的社会责任。③从企业文化方面看，该公司在2007年就接到消费者反映奶粉质量的投诉，直到毒奶粉事件被曝光，没有遵守诚实守信原则，说明该公司在企业文化环境控制中存在严重缺陷……
所以，企业应当重视履行社会责任，切做到经济效益与社会效益、短期利益与长远利益、自身发展与社会发展相互协调，实现企业与员工、企业与社会、企业与环境的健康和谐发展。
2.企业如何履行社会责任
(1)加强安全生产
企业应当根据国家有关安全生产的规定，结合本企业实际情况，建立严格的安全生产管理体系、操作规范和应急预案，强化安全生产责任追究制度，切实做到安全生产。
企业应当重视安全生产投入，在人力、物力、资金、技术等方面提供必要的保障，健全检查监督机制，确保各项安全措施落实到位，不得随意降低保障标准和要求。
企业应当贯彻预防为主的原则，采用多种形式增强员工安全意识，重视岗位培训，对于特殊岗位实行资格认证制度。企业应当加强生产设备的经常性维护管理，及时排除安全隐患。
(2)提高产品质量
企业应当规范生产流程，建立严格的产品质量控制和检验制度，严把质量关，禁止缺乏质量保障、危害人民生命健康的产品流向社会。
企业应当加强产品的售后服务。售后发现存在严重质量缺陷、隐患的产品，应当及时召回或采取其他有效措施，最大限度地降低或消除缺陷、隐患产品的社会危害。企业应当妥善处理消费者提出的投诉和建议，切实保护消费者权益。
(3)努力实现环境保护与资源节约
企业应按照国家有关环境保护与资源节约的规定，结合本企业实际情况，建立环境保护与资源节约制度，认真落实节能减排责任，积极开发和使用节能产品，发展循环经济，降低污染物排放，提高资源综合利用效率。企业应当通过宣传教育等有效形式，不断提高员工的环境保护和资源节约意识。
(4)促进就业与员工权益保护
企业应当依法保护员工的合法权益，贯彻人力资源政策，保护员工依法享有劳动权利和履行劳动义务，保持工作岗位相对稳定，积极促进充分就业，切实履行社会责任。企业应当避免在正常经营情况下批量辞退员工，增加社会负担。
如上所述，促进就业与员工权益保护与履行其他社会责任、企业文化建设相辅相成，互相促进，员工就业与权益得到保护，员工满意度提高，会较好地执行企业各项管理制度，较好发挥自身的积极性和创造力，会促使员工强化履行社会责任的责任感，同时也有利于在企业高管的带领下形成优良的企业文化。
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编码：1003-2738（2012）03-0159-02
摘要：经济法作为一个新兴的法律部门，很多理论制度都不甚完善。经济法法律责任伴随着经济法运行的全过程，对经济理论与制度的完善至关重要。本文将从经济法律责任的定义、责任形态以及其分类入手，并对经济法法律责任的独立性进行考察，希望对经济法责任的实现有一些有益的发现和启示。
关键词：经济法；法律责任；责任的实现
一、经济法法律责任的定义、责任形态及其分类
（一）经济法责任的定义。
纵观各种经济法论著，对经济法责任有多种定义。目前，大多数学者认为，在法律责任的本来意义上，应该坚持法律责任是一种不利后果，比较典型的有：
1.直接表达为某种后果。例如经济法责任是指经济法主体在违反经济法规范时，应当对国家或受害人承担相应的法律后果。[1]
2.将后果表述为义务。例如经济法责任是指人们违反经济规定的义务所应付出的代价。[2]
3.将后果表述为责任。例如，经济法责任是指经济法主体在违反经济法律规范时，应当对国家或者受害者承担的法律后果，承担法律规定的某种具有强制性的义务。[3]
这些不同的表述，体现不同的定义思路，具有不同的价值和意义，但并非尽善尽美。我认为经济法法律责任既包括经济法主体根据经济法律法规应当履行的义务，也包括经济法主体在违反经济法律法规规定的应履行的义务而应承担的由国家专门机关或其他专门机关采取的制裁或处罚措施。因此，我认为对经济法的定义应当体现在两个方面，不可偏废，更应体现出制裁的机关和措施，这才是经济法法律责任的最终归属。
（二）经济法法律责任形态。
关于经济法法律责任形态，从最终实现法律责任的价值和意义上讲，是非常重要的。学界的主要观点有如下几种：
1.只包括民事责任，行政责任和刑事责任。[4]
2.除上述“三大责任”外，还包括违宪责任。[5]
3.除上述“四大责任”外，还包括诉讼责任和国家赔偿责任。[6]
上述观点中，特别是“三大责任说”占据了主导地位，甚至被延伸为似乎是真理性权威性的学说，不容置疑。但是，这些并未穷尽所有的责任分类。而且我认为，经济法作为一门新兴的充满活力的学科，应当不断往其注入新鲜的血液，而不应固步自封，囿于传统，因此21世纪对经济法相关问题的研究应当在基本原理的指引下，（这是一门经过历史和实践检验过的科学）与时俱进。哲学认为，世界是不断变化发展的，人类的认识也是在实践中不断发展的，因此对于经济法法律责任的基本形态，除了传统的三大责任形态，还有其他可能随着我国法治环境的变化而涌现出的新的独立的法律责任。例如英美法系就曾由于特殊的法律渊源 与历史文化背景产生的许多独有的法律形态如禁止令，惩罚性赔偿等，而这些是传统的大陆法系所不具备的。
（三）经济法法律责任的分类。
对于经济法法律责任而言，可以根据不同的标准，做出不同的分类。我认为经济法法律责任的分类，从某种意义来讲，和经济法责任形态并无较大差别。研究两者，均是为具体实现经济法法律责任做好铺垫和准备，因此在这里就不一一赘述我国学者的真知灼见了，而就其分类提出本人的一些看法。我认为每种经济法法律责任都是依据不同的标准进行的，都有其特定使用领域和实践价值，但也有其自身难以弥补的弱点和缺陷。因此我们在进行经济法法律责任分类的理性活动过程中，既应汲取经济法法律责任传统分类方法中的有益因素，又应有所创新和突破，不断发现新的分类方法，也即“取其精华，弃其糟粕”，从而为经济法法律责任的实现奠定良好而基础。比如比较新颖的根据经济法具体门类不同而进行的分类就为我们提供了很好的借鉴。
二、经济法法律责任独立性的具体考察
通过上述对经济法法律责任基本理论制度的剖析，我们可以发现经济法法律责任的独立性存在较大争议。[7]我认为经济法法律责任的独立性，是指经济法法律责任作为经济法理论体系的有机组成部分，区别于其他部门法法律实施的不同的法律保障措施。经济法法律责任是否独立，直接影响到经济法法律责任如何实现，因此在这里有必要对经济法法律责任的独立性问题进行单独的探讨。
一般来说，法律理论和制度越成熟，就越难以发展出新的责任形式。因此，当近代和现代的法律制度逐渐成熟之后，法律所能使用的责任形势基本上被民法刑法和行政法等传统的法律部门所“瓜分”完毕，而且现有的责任理论过于强调责任形式之间的界限来表明他们之间责任形式不能相互代替和重合。[8]但是不同类型责任之间实际存在一定交叉和内在关联，各种形式的责任形式可能体现或贯穿在多个部门法的责任体系之中。
我认为这种做法是极其错误和极端的。经济法法律责任必须是一个独立的概念，其涵盖范围相比其他独立法律责任，如民事责任、刑事责任等应是对等的。其他独立的法律责任除了具有一般意义上的共性外，他们自身皆有相互区别的特性。民事责任、刑事责任、行政责任、经济法责任，他们所调整的法律关系各不相同，责任主体各有差别，实现路径各具特色，这些都是他们独成一体的条件。
综上所说，我认为经济法法律责任的独立性是十分肯定的。
三、经济法法律责任的实现
所谓经济法法律责任的实现，是指通过一定方式是经济法主体的违法行为得到追究和实现。法律责任的实现是法律运行的一个至关重要的问题，经济法法律责任的实现也不例外。倘若一部再完善的法律颁行出来，无法实现其法律责任，就如同无源之水，无本之木，毫无生机活力可言。因为，实现法律责任是法律的价值和目的所在，是法律赖以生存的根本。所以经济法法律责任的实现必须从制度上得以保证。
我认为经济法法律责任的实现与经济法主体是一一对应的，不同经济法主体的存在必然导致经济法法律责任实现的不同路径和不同程度的困难。经济法主体主要有国家干预主体、社会中间层主体、和市场主体。对于经济法法律责任的实现，我也将从这三个方面不同角度的分析，力求发现经济法法律责任实现的有效方式和手段。
对于社会中间层主体和市场主体，因为没有国家强制力为后盾的庇护，其法律责任的实现是相对容易和简便的。就市场主体的经济法法律责任的实现而言，因为市场主体的活动主要由民法加以调整，因此经济法介入市场主体的市场活动更是相对较少的，但也并非绝对的不调整。例如，消费者与经营者，劳动者与用人单位之间的关系。考虑到消费者和劳动者的弱势地位，经营者和劳动者的违法行为所应承担的法律责任由国家制定的《消费者权益保护法》和《劳动法》加以规定，对他们实行倾斜性保护，使得经济法法律责任的实现有了制度性的保障。
而在中国现有的政治体制和法制环境下，经济法律责任实现的难点在于国家干预主体的法律责任的实现，包括作为宏观调控主体的国家和国家行政机关。
作为宏观调控主体的国家，进行宏观调控目的是维护国家利益和公共利益，促进经济平稳增长。宏观调控行为涉及人们生活的方方面面，角角落落，对所有市场主体的行为进行调控，这种抽象的行政行为具有普遍的执行效力。如果追究宏观调控主体的法律责任，不仅被害人数无法确定，赔偿数额的范围和数额也无法估量。我认为，解决这个问题的关键在于对宏观调控主体做出的宏观调控行为进行有效的司法审查，侧重事前预防。经济法行政主体的法律责任的实现通常的做法是由相关的责任人员先行承担，而经济行政主体则只承担政治责任，实际上是直接责任人员的责任承担成为代替经济行政主体的责任形式。[9]我认为真正使经济法行政主体的法律责任落到实处，必须完善现有法律监管体制，对其行政行为进行有效监督，同时突破传统的法律责任形式，将其作为一个与市场主体平等的主体来对待，承担起应承担的法律责任。
四、总结
经济法法律责任作为经济法体系的最后的屏障，是体现经济法的立法目的，实现经济法价值和作用的必经之路。经济法法律责任制度的完善任重而道远，只有真正实现经济法的法律责任，才能将经济法的实体权利义务落到实处，使经济法焕发出蓬勃的生机与活力。
参考文献：
[1]潘静成、刘文华主编：《经济法基础理论教程》，高等教育出版社1994年版，第330页。
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[5]沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第513页。
[6]赵震江、付子堂主编：《现代法理学》，北京大学出版社1999年版，第485页。
[7]莫智源：“浅议经济法责任独立存在的必要性”，载人大复印资料《经济法学・劳动法学》2003年第5期
关键词：学说；司法；运用；审制依据；审制理由；法律解释；法官；法学家
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2013）03-0048-04
何谓“学说”，对之有不同的定义。①本文中的学说主要指法学家对法的各种学理性说明和阐释，包括体现于教科书、论文、著作中的通说、权威理论及意见。除了众所周知的制定法和判例法以外，其他法源也在不同程度上应用于司法审判中，习惯②、政策③、外国法④的司法运用已经有学者进行了专门探讨，而学说在司法审判中的运用则少见专门、系统的研究成果。本文旨在对学说的司法运用状况进行较全面地梳理，以期补充、拓深该领域的研究。
一、学说作为审判依据在司法中的运用
学说作为主要或者辅助审判依据在司法中得到运用，在古今中外都能找到例证，而在大陆法系国家体现得更为明显。大体可以概括为以下三种情况：
第一，学说作为审判案件的主要依据，法律承认其效力。这种情况主要出现于13世纪之前的外国。约公元前3世纪至公元6世纪，学说在古罗马的司法审判中享有很高的权威地位。古罗马帝国前期，随着罗马法学家集团的形成，奥古斯都皇帝准许部分法学家有公开解释法律的特权，这些法学家的意见，只要不违背皇帝的意愿或者不违反成文法的规定，对审判人员就具有法律的拘束力。[1]进入罗马帝国后期，随着法学家著述的增多，学说在司法审判中的法律权威地位有所降低，但仍然是审判的主要依据。《学说引证法》规定只有罗马五大法学家盖尤斯、伯比尼安、乌尔比安、保罗和莫德斯蒂的意见才能作为司法审判的依据，使法学家的学说正式成为罗马法的组成部分。如果五大法学家援引了其他法学家的观点，在与原著进行核对的条件下，被引用的其他法学家的观点也得到法律同样的认可。学说在案件审判中作为主要依据的另一个例证是，前期注释法学派的代表人物阿佐和阿库修斯的著述被法院大量参照援引。⑤在当时的意大利和欧洲，阿佐关于《查士丁尼法典》和《查士丁尼法学阶梯》两部法律的指导书和注释汇编，声誉很高，以至于成为法官出庭审判案件必备的工具书。那个时代流行着这样一句俗语：“不读阿佐的著作，就不能登法庭”。[2]在阿佐以后，他的学生阿库修斯所著的《通用注释》具有极大的权威性，该注释不承认的学说和观点，法庭一般也不认可其法律效力。
第二，学说是辅的审判依据。这主要是指在找不到对应于案件的制定法、判例法后，依据学说审判案件。这种情况主要出现于20世纪的瑞士、我国台湾地区。1907年《瑞士民法典》第1条规定，如果民法典没有相应规定，法官应当依据习惯法裁判；又找不到与案件对应的习惯法时，法官应当依据公认的法律学说和司法传统判决。我国台湾地区的“民法”第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”这里的法理就包括学说在内。在台湾的司法实践中，以王泽鉴和史尚宽为代表的著名法学家的观点学说常常被运用于司法审判中，为司法审判提供了很有说服力的依据。[3]我国台湾地区“民法”第1 120条规定，父母扶养孩子的方法，由当事人协议确定；协议不成的，则由亲属会议确定。如果亲属会议仍然不能确定的，具体如何办理则没有明文规定。针对这一情况，台湾1956年的一个判例指出，对于扶养方法，如果亲属会议仍然不能商议确定的，应当由法院参照立法先例和学说进行裁判。[3]另外，依据《国际法院规约》第38条的规定，法院对于陈诉的各项争端，除了依据国际法、国际习惯裁判外，各国权威的公法学家的学说，可作为辅审判依据，在国际审判中予以适用。
第三，法律虽无明确规定，但司法实践中常常将学说作为审判案件的主要依据。这种情况主要出现于我国以及德国。在清代，清律的私家注释活动很兴盛。虽然法律没有规定非官方的律学著作是法律渊源，但在司法机关的实际运作过程中，私家的律学著作经常是审判机关判案的重要依据。如明代王肯堂的《律例笺释》和清初沈之奇的《大清律辑注》成为审判机关适用法律的重要法律渊源。[4]依据学者的查阅考证，反映清王朝三分之二司法审判历史的《刑案汇览》中，有近40个案件引用《大清律辑注》等私注观点作为审判案件的依据。[5]依据我国当前的法律，制定法是我国法律的主要渊源，是司法适用中最主要的、首选的审判依据，学说不得作为直接的审判依据出现，但是由于学说对于法律的理解和适用往往具有非常重要和直接的意义，为了弥补成文法的缺陷和不足，在经过法官认可的情况下，学说往往在司法实践中成为法官审判案件的依据。因此我国司法实践中能见到学说作为法官判决来源的实例。如以“程序优先原则”“形式理性高于实质理性”等进行司法判决；运用犯罪构成、法律关系等原理分析解决一些制定法不健全的案件；[6]在《民法通则》制定之前，我国法院曾长期参照教科书中的法理学说审理民事领域的案件。《民法通则》颁布实施后，在案件涉及的民法原则或者法律语言模糊不清的时候，学说可以作为审判依据的作用就凸显出来了。如法院在审理“1998年厦门交通运输公司诉厦门宏达洋伞工业有限公司厂房租赁合同案”中，运用了“情势变迁学说”。[7]
在德国，16和17世纪的法官常常援引法学家学术论著中的学说。由于中世纪的德国法官大多数不懂法律，他们在审判案件过程中愿意听取法学家的意见。因此由法学院作鉴定的案卷送阅的惯例在16世纪到17世纪得到广泛普及。依据这种惯例，法院在受理案件之后，如果依凭法官现有知识难以作出判决时，就将案卷送到距离法院最近的大学法学院，请求法学教授给出法律意见。法院常常直接将法学教授的意见作为审判依据进行案件判决，并由此逐渐形成了这样一个司法惯例：法学教授团对案件的鉴定意见具有法律约束力。[8]
二、学说作为审判理由运用于司法中
学说在司法中的运用，还体现为判决理由中明确援引学说，目的在于增加说理性和增强说服力。审判理由是为了说明法官推理过程和对法律规范理解适用的理由，学说的强制力和拘束力虽然低于法律规定，但是由于它往往是对法律的合理解释，因而常常被法官作为审判理由运用于司法中。将学说作为判决说理的依据是很多法治国家习以为常的做法，今天某些大陆法系国家，如希腊、意大利、瑞士等国，其判决书经常引用学术论著详细论述法律理由以增强说服力。尤以德国最为典型。德国法官为了更详细地阐释推理结果的正确性，撰写判决书时常常会旁征博引许多知名学者的学说，并且对各种学说进行清晰概括，指出法官采纳或者摒弃某些观点的理由，以期使案件判决理由更详实、更具权威性和说服力。最为典型的是，德国最高法院法官特别看重法学家关于某一问题的“通说见解”，因此经常在司法审判中予以援引，以致判决书常常演变为关于某一问题论著的系统介绍。[9]如1958年德国著名的“吕特案”判决书中，法官明确指出了所参照的学说和论著，以此说明宪法第三人的效力问题，增强了判决的说服力。
相比而言，大陆法系国家比英美法系国家更为重视法律学说的作用。但是随着两大法系的逐渐融合和相互借鉴，学术论著中的学说逐渐在英美法系国家的司法审判中得到重视。英美法系国家的判决书着重论述法律意见，即法官对案件性质的看法和支持处理决定的法律理由，而法律意见中经常引证法学论著的观点。曾任美国联邦最高法院大法官的卡多佐认为，法院往往依据法律条文、法律原则以及各种学说等多种司法资源进行案件审判，从而得出权威性的判决。[10]在法律规定不明确的时候，美国最高法院法官通常会依据相关领域专家的意见进行审判。他们除了援引本国学者的学说之外，在部分判例中还会引用外国专家的学说意见，1803年的Pierson v. Post案件即为例证。审理该案的纽约最高法院认为，野生动物在被捕入陷阱或者受到致命伤害时，捕猎者已经剥夺动物的自然权利，该动物由此变成了个人财产。为证明该结论的正确性，持多数意见的法官们特意认真研究了外国学者格老秀斯、普芬道夫等人的著作，并适当参引。后来，美国法院一些判决还曾援引学者布莱克斯通的著作作为判决的理由。[11]
总体而言，我国裁判文书往往重视对法律规范的援引和案件事实的陈述，轻视判决理由的阐述。但是从纵向时间维度来看，随着20世纪90年代我国裁判文书改革的推进，法官逐渐重视判决的说理性。我国当前突出依据法律说理的重要性的同时，学说在司法审判中的作用也日益受到重视。虽然我国法律没有规定学说可以作为审判理由，但是在实际的司法实践中，权威法学家的著作及其理论观点经常具有“准法源”的作用。尤其是随着我国法律职业化建设的推进，法官队伍中受到法学专业教育的比例逐渐增多，他们熟知并尊重法学专家的观点，因此教科书或者法学著作中的理论学说经常在裁判理由中得到援引和阐述。[12]有些案件中，法官除了依据法律条文规定进行判决外，还运用法律原则进行司法推理、阐述判决理由，而部分法律原则只存在于著述中，由法学家阐发并已经获得了法律共同体较高程度的认可。法官在作出判决时为了向当事人、上级法院乃至社会公众证明其裁判依据的合法性及合理性，他们除了援引制定法条文之外，还会采纳论著和古籍中的经典观点或意见。2010年北京市东城区法院民事判决书的说理部分，首次援引了《孝经》的内容：“中华民族自古以来就有‘百善孝为先’的优良传统，儒家经典《孝经》甚至把‘孝’誉为‘天之经、地之义、人之行、德之本’。由此可见，‘孝’是一种普遍认可的传统道德规范。”⑥主流观点认为上述做法确实在一定程度上起到了增强判决说理性和说服力的效果。
三、学说作为法律解释的手段运用于司法中
法律解释是法律适用的前提，在学理上是不言自明的问题。由于学者往往具有丰富的专业知识和系统阐述某一问题的能力，他们的研究成果和观点一般在法官心目中具有较高的权威性。法官在适用法律的过程中，在很多情况下，依据学说解释法律，以便作出符合案件具体情况和公平正义要求的判决，从而也为判决带上正当性的光环。
在英美法系国家，虽然法律并没有规定法理学说对司法审判的拘束力，但由于其特殊的判例法制度，一些著名英美法学者，如英国柯克、布莱克斯通，美国的卡多佐、庞德等，他们的法律理论在事实上对法官的法律解释起着巨大的影响作用。[13]在大陆法系国家，制定法条文往往具有不周延性、模糊性，而法官又不得以法律不明确或者不完备为借口拒绝裁判，法律解释的必要性显而易见。通过学说对法律进行解释，在成文法国家起着非常重要的作用。学者对某一法律问题见解一致时，法院会采纳该观点对法律进行解释；学者意见不一致时，法官通常采用多数人的观点对法律进行解释；法官不采纳学者的意见而根据自己的观点解释法律的案例则非常少。[14]
德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都曾经主张运用法律学说解释法律，从而弥补法律中的漏缺。德国民法典的立法理由书明确指出：“在缺少立法措施之场合，以法学为法。”这表明，对法律规定有疑义的时候，法官应当依据法学学者的观点做出法律解释，进行裁决。[8]德国法院审判过程中运用的法律解释方法包括：文义解释、先例、立法意图、教科书上的共识，并且对法律教科书上的共识给予特别的重视，可见学说是法律解释的重要手段。1911年12月德国最高法院的“亚麻油地毡案”是运用理论学说解释法律进行判决的典型案例。在该案中，一位妇女带孩子到一家百货公司购买地毡，在与售货员洽谈过程中，被售货架上掉下来的地毡砸倒在地。如果仅依当时《德国民法典》的相关规定，店员为此负责，而雇主可以摆脱自己的法律责任。为了使案件判决更加公正，德国最高法院根据缔约过失理论的相关学说，把该种情况解释为商店与顾客之间处于前契约关系中，从而要求雇主承担缔约过失责任。与德国不同，自古以来，法国就有教授与法官对立的传统。因此最初法国法官在司法审判中不援引学说。但是随着社会以及法律的发展，学说开始在司法审判中占有一定地位，并逐渐承担了解释法律的任务。法国著名法学家勒内・达维德曾指出：学说在法律实施方面发挥着重要作用，“学说确立了发现法、解释法律的各种方法”。[15]1967年1月，Aix-en-Province的法院在判决中宣告：“如无判例，则解释法律、为实务家提供帮助，就是学说的任务。”[8]在现代，意大利的法律虽然禁止法官对学术著作予以援引，但是事实上学术著作在司法审判过程中处于主导地位。因为意大利法官在司法审判中经常运用学术观点进行法律解释，只是不明确援引而已。[11]我国法官在适用法律的过程中，有时候通过查阅相关学说，明确案件所依据法律的立法背景、立法目的等信息，从而更科学合理地对法律作出解释，维护当事人的合法权益，提高裁判的权威性。我国对死者人格利益是否应当得到保护的问题，有过一段时间的争论。最初法院在审理有关人格利益保护的案件中，由于相关法律不健全，经常运用学说解释法律、弥补法律漏洞，做出较为合理的判决，最终完成了从对人格利益不保护到保护的演变过程。
四、结语
从古今中外的历史事实、制度规定以及司法判决书中可以看出，虽然在不同时代、不同法律文化传统里，学说在司法中受重视程度以及援引频率、形式有所不同，但是学说在很大程度上左右着法官对法律的理解和解释。一个众所周知的事实是：法官常常阅读法学家的著作，并根据各国的不同传统引证或者不引证他们的观点，但不能认为他们忽略这些著作中的观点。[16]纵向来看，学说在司法中的运用大体呈现出如下特点：大陆法系中，学说从直接作为判案依据发展为主要以判决理由的方式出现；英美法系中，学说在司法中所受到的限制程度在实践中逐渐得以缓解；中国，从古代司法审判中大量援引法理或学说发展为当代的少量“隐含”援引。横向来看，大陆法系司法运用学说的频率高于英美法系；近现代以来，外国司法（尤其是德国、意大利等国）援引学说的频率要高于中国。具体可概述为以下几种情况：（1）学说是审判的主要依据，与制定法具有相同的法律效力。主要分为两种情况：法律明确承认其效力，如古罗马时期的法学家著作；法律虽无明确规定，但实践中常常作为审判案件的依据，如清代的私家注释、德国民法典颁布前的法学教科书以及教授意见。（2）法律规定学说是辅的审判依据，在找不到对应于案件的制定法、习惯（法）时，依据学说审判案件。如1907年《瑞士民法典》第1条和我国台湾地区的“民法”第1条的规定。（3）学说不是审判依据，但判决书中可以明确援引，目的在于增加说理性和增强说服力。如美国、英国法院的判决书。（4）法律没有规定学说可以作为判案依据，但是却存在着将其运用于司法中的实践活动。我国当代的情况即是如此。我国裁判的依据主要是成文法，假若成文法确实没有与案件相应的规定，法官有时会依据学说做出判决。同时，我国主流观点也呼吁判决书应当通过援引法理学说（权威教科书、著名学者意见）以增强裁判的说理性。为了增强裁判的公正性、提高司法的公信力，增加裁判的说理性已经成为一种世界性潮流，而与案件相关的权威法学观点的恰当运用，确实能起到这样的作用。由此，重视学说、加强法律实务界对法学理论的援引和参照需要引起足够的重视。
注释：
①学说是法学家对法律问题的见解或观点，参见孙国华、朱景文：《法理学》，中国人民大学出版社，1999年11月版，第271页；学说指法学家对成文法的阐释、对习惯法的认知，以及对法理研究所表示的意见，参见姚辉：《论民事法律渊源的扩张》，《北方法学》，2008年第1期；将学说与法理并列使用，认为法理学说作为法源，是指法学研究者的讨论被当成判决的依据或者被立法者赋予权威，参见陈金钊：《法理学》，北京大学出版社，2002年5月版，第446页；法国人将科学探讨（scientific discussion）称为学说，参见庞德：《法理学》（第三卷），法律出版社，2007年2月版，第289页。
②法社会学和法人类学领域有较多著作和论文涉及习惯在司法中的运用。
③参见袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》，《法律科学》，2005年第1期；陈卫东、石献智：《刑事政策在刑事司法中的地位和作用》，《江海学刊》，2002年第5期。
④参见朱景文：《国内司法中运用外国法的比较法思考》，《法学》，2004年第1期。
⑤前期注释法学派产生于11世纪末，由意大利伊纳留斯教授创立，主要对古籍法典进行说明、注释。
⑥2008年8月，陆老太和女儿张某签订房屋买卖合同，将北京市区一套房屋以37万余元的价格过户给张某。办理过户手续后，张某一直未支付购房款，陆老太将女儿告上法庭，法院判决张某需给付母亲房款及诉讼费38万余元。陆老太在2009年10月申请法院强制执行时发现，张某已于2008年12月将涉诉房产通过买卖合同的方式，以38万余元的价格过户至女儿汤某名下，致使陆老太的债权无法实现。陆老太认定女儿张某和外孙女汤某恶意串通低价转让财产，于是再次到法院，要求撤销张某和汤某之间的房屋买卖合同。北京东城区人民法院依据合同法的相关规定，判决撤销张某与汤某之间的房屋买卖合同。判决书中首次引用了孝经的内容。
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