时间：2023-08-28 16:54:40
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论文关键词：公共信息 资源管理 公共管理 信息政策
随着计算机和信息网络技术的飞速发展，社会信息化和信息社会化趋势的推进，公民信息意识的觉醒，新公共管理运动的兴起。使公共信息资源管理成为当前信息管理领域的一个研究热点。
要研究公共信息资源管理，首先应当界定“公共信息资源管理研究”的内容。可以说，公共信息资源管理依托于信息资源管理的理论与方法．秉承了公共管理的精神理念。本文试图沿着这一方向探讨公共信息资源管理的研究内容，希望能起到抛砖引玉作用。
1公共信息资源管理基本理论研究
1．1公共信息资源概念及其特征研究
“信息”一词定义繁多。《大英百科全书》中写道，“信息现象渗透于物质世界和精神世界之中，信息的多样性使得迄今为止所有要为信息下一个统一定义的企图都落空了”。要想给公共信息资源作一个明确而又统一的概念界定，也遇到了同样的问题。如美国《公共信息资源改革法案2001)中把公共信息资源等同于政府信息资源。有关人士或从知识产权角度出发．或从社会性角度出发，或从政府角度出发定义公共信息资源，定义的角度不同，侧重点不同，概念阐述必然不同，但基本都反映了政府信息或行政信息是公共信息资源的主体这一思想同时。定义的不同也反映了公共信息资源概念的历史演进过程。笔者认为，公共信息资源的主要构成是指社会组织在公共管理活动中所产生的各种信息的集合，包括政府法规信息、政府公务信息、教育信息、公共健康信息、文化信息、农业信息、国民经济宏观信息、环境信息等。范围再扩展一点，各种经济组织产生的与公众生活相关的信息也属于公共信息资源，如上市公司的财务报告。
作为一种信息资源，公共信息资源具有经济性、智能性、规律性、整体性、非均衡性等特性；作为一种公共物品，公共信息资源具有公共消费性(共享性)和外部性特征。此外，公共信息资源还具有公益性、基础性、公开性等特性。
1．2公共信息资源的类型研究
根据分类标准的不同，公共信息资源可以按多种类型划分。如根据公共信息资源本身特性的不同。公共信息资源可划分为无排他性又无竞争性公共信息资源、有排他性而无竞争性公共信息资源和有竞争性而无排他性公共信息资源；根据形成方式不同，公共信息资源可分为政府自产性公共信息资源、政府购买性公共信息资源和社会生产性公共信息资源；根据受益者需求范围不同．公共信息资源可划分为全国性公共信息资源和地方性公共信息资源等。
1．3公共信息资源管理的主体研究
公共信息资源管理的主体是指公共信息资源的者、管理者和使用者，具有多样化的特点，主要包括行政机关，立法、司法等国家机关和各种非政府的公共组织，还包括普通公民。对公共信息资源管理主体的结构、类型、特点、行为方式等方面进行研究，有利于改进公共信息资源管理工作，加速信息流通，提升信息资源利用率。
1．4公共信息资源管理的内容及其特征研究
公共信息资源管理的内容包括：(1)社会公共服务事业部门的信息管理问题，包括社会医疗保险、社会劳动保障、社会保险、人力资源管理、行政管理服务等公共信息资源的开发利用与信息管理；(2)社会公共信息资源的管理问题，包括社会公共信息资源开发利用。如标准信息资源、专利信息资源、文献检索系统、信息搜索引擎等应用系统的建立与维护。
有学者认为公共信息资源管理具有以下基本特征：(1)公共信息资源管理的对象是社会公共信息资源，它具有普遍的社会性，代表社会公共利益，具有层次性和动态性。层次性表现在根据反映对象的时空角度可将公共信息资源划分为社区公共信息资源、地方性公共信息资源、区域性公共信息资源以及国家或全球性公共信息资源等层次，不同层次的公共信息资源数量和权重也是不同的。动态性是指不同时期、不同区域内的公共信息资源范围是不同的，公共信息资源和私人信息资源在一定条件下可以相互转化。公共信息资源的复杂特性意味着在管理方法上应根据类型特点有针对性的加以选择；(2)公共信息资源管理主体具有广泛性和多元化的特点，包括行政机关和立法、司法等国家机关和各种非政府的公共组织；(3)公共信息资源管理以追求公共利益，实现信息资源的充分共享为宗旨；(4)公共信息资源管理过程具有政府一社会互动性；(5)公共信息资源管理集公共性与管理性的统一。
1．5公共信息资源管理的组织运行研究
主要研究公共信息资源管理的计划、预算、组织、指挥、协调和控制等活动。
1．6公共信息资源管理的发展方向与趋势的预测研究
准确把握公共信息资源管理的发展方向和趋势，及时调整发展战略，也是研究的重点。信息技术革命和民主进步推动着公共信息资源管理向网络化和公开化的方向发展。呈现出标准化、个性化的趋势。
2公共信息资源管理应用研究
2．1社会信息化现状调查研究
公共信息资源的管理是建立在社会信息化发展到一定阶段的基础上。因为我国经济发展不均衡，地区差异很大，导致各地信息基础设施建设、政府信息化程度、公民民主意识、信息教育水平等社会信息化建设明显失衡。正确认识现状有助于根据实情制定信息政策和发展策略，营造和谐的信息环境，采取更公平有效的公共信息资源管理方法和技术。社会信息化现状调查研究属于社会调研的范畴，有一整套成熟的调研方法可供借鉴。
2．2公共信息资源管理体制研究
公共信息资源与公众利益密切相关，管理主体复杂多样。建立一套结构完善、运行高效的管理体制是公共信息资源管理成功的重要因素。公共信息资源管理体制包括公共信息资源管理机构的性质、纵向的隶属关系及横向的协作关系、人员配备、职责划分等。
2．3公共信息资源管理方法研究
公共信息资源管理属于信息资源管理的领域，所以信息资源管理的一般方法也适用于公共信息资源的管理。这些方法有：生命周期管理法、内容管理法、环境扫描法、信息审计法、信息系统设计法、项目管理法、人力资源管理法等。
公共信息资源管理除了具备信息资源管理一般特征外．还具有自己的独特特性，所以以上方法在实施过程中应根据具体情况适时变通。同时，公共管理中的技术与方法也可以被借鉴用于对公共信息资源的管理。
2．4信息资源管理技术开发研究
广义的讲，信息资源管理的主要技术有信息采集技术、信息处理技术、信息分析技术、信息组织存贮与检索技术、信息传送与服务技术等。技术开发主要在计算机信息科学领域进行，公共信息资源管理人员的工作重点在于如何把这些技术更好的应用于公共信息资源管理的过程当中。
3公共信息资源管理外部环境研究
3．1政策的研究
信息政策是国家为管理和发展信息事业而制定的方针、措施和行动准则，是对信息系统运行机制进行调节的一整套政策体系．是国家对信息活动和信息事业进行宏观管理的重要手段。信息政策属于公共政策范畴。目前，我国在信息政策研究中比较集中探讨的问题包括信息政策概念内涵、信息政策的内容及其作用、国家信息政策建设策略、政策的制定和执行、信息政策研究的内容和方法、信息政策的体系结构、国外信息政策研究、不同国家信息政策的比较研究以及如何从信息政策的内在联系上构架一种合理的信息政策体系。就信息政策所面对的对象出发，公共信息资源管理需要解决地域信息化、政府信息公开、行政信息化、信息安全与保密、国际信息流通、信息管理体制、科技情报、图书馆、大众传播问题、出版问题、信息教育和研究等方面的政策问题。
3．2信息法学的研究
信息法学主要研究在信息产生、传播、收集、处理、存贮、应用、交换等环节中所产生的各种社会关系，包括不同的信息主体之间转让信息所形成的各种权利义务关系。目前，信息法学学术研究方面与公共信息资源管理有关的几个热点研究领域有信息自由与平等、信息共享与产权保护、信息安全、信息犯罪、信息网络中的法律冲突、信息法律制度建设等。狭义的讲，信息政策和信息法律有所区别，信息政策作为社会信息活动的指导原则，具有灵活性、动态性、阶段性的特性，不具有法律的强制力；而信息法律则具有稳定性、时效长、普遍性的特点，具有法律的强制力。信息政策对信息法律有指导作用，是信息法律的基础，信息法律则是保障信息政策得以贯彻和实施的重要法律手段。两者在不同的情况下发挥着各自的作用，有不同的功能优势。广义的讲，信息法律也属于信息政策体系。公共信息资源管理的政策法规意义在于通过国家的影响力和控制力保障信息来源的公开透明、信息渠道的规范畅通、信息权利的公平及可实现。
我国的信息政策起步较晚，20世纪80年代主要集中在科技情报、信息技术和知识产权三个领域。20世纪90年代扩展到信息安全和网络规范、个人隐私，进入21世纪后电子政府和电子商务立法在信息政策中占据了重要地位。总体上来看，目前我国信息政策体系还不健全，国家级立法较少，宏观规划多于微观规划，定性的目标性的阐述多于定量的具体的措施，但加强信息政策制定、执行的力度已取得共识。如《政府信息公开条例》在审议中，《图书馆法》的制定也在进行中。
3-3标准的研究
公共信息资源管理相关标准是从行业角度、技术层面出发，保证信息的公开和共享，规范信息提供者的行为，保障公共信息资源可获取。公共信息资源管理涉及的主要有数据元素标准、信息分类编码标准、用户视图标准、概念数据库标准和逻辑数据库标准等信息资源管理基础标准和公共信息机构建设标准、服务标准、从业人员标准等。
4公共信息资源管理人才培养与公民信患素质教育
4．1公共信息资源管理专业人才培养
公共信息资源管理的开展要从加强人才培养入手。美国的信息资源管理产生于政府部门的文书管理领域和工商行业的企业管理领域，追求管理传统，以管理理论统帅相关学科知识。而我国的信息资源管理产生于图书情报机构，思维习惯与传统根植于图书馆学、情报学，众多高校的信息管理专业也是图书情报专业改名而来，这使得我国的信息资源管理专业课程设置脱离管理实践．不能满足实际工作的需要。加强公共信息资源管理人才培养，可以从以下几点人手：(1)根据公共信息资源管理工作实践确定培养目标．构建适应性强而又相对稳定的有机的课程体系，以提高专业课程的教学质量；(2)建立从中专教育、本科教育到研究生教育所构成的多层次的教育体系，以适应基层操作、中层管理、高层规划等不同层次工作的需要；(3)建立继续教育制度，对公共信息资源管理人员进行定期或不定期的培训，改善其知识结构，以适应信息技术日新月异的飞速发展。
4．2公民信息素质教育
对公民进行信息素质教育，要使人们能够确认针对信息的需求。提出基于信息需求的问题，确认潜在的信息资源，制定成功的信息搜索、获得、评价、组织策略，并将新信息整合到自己的知识结构中，能利用信息解决实际问题。公民信息素质教育还应包括引导人们树立正确的信息伦理观。信息伦理，又称信息道德，是指涉及信息开发、信息传播、信息管理和利用等方面的伦理要求、伦理准则、伦理规范，以及在此基础上形成的新型的伦理关系。目前，我国图书情报学界探讨信息素质教育局限于高等院校，高校图书馆通过开设文献检索课程和讲座，主要讲解图书馆各种数据库的使用方法，同时简单介绍文献检索的基本理论等，手段相对单一，内容陈旧，并且很少涉及到信息伦理教育。与此同时，业界缺乏信息素质教育标准来规范和衡量整个教育过程，评估教育成果。对公众普及信息教育，也是公共信息资源管理的工作内容之一。
【摘 要】本文就我国目前通信工程领域设计阶段管理的职能方向，阐述设计到的范围管理时间管理、费用管理、人力管理、沟通管理、风险管理、采购管理、综合管理九大内容。
【关键词】项目管理;设计;时间;范围
1. 引言
通信工程设计项目管理是对通信工程每个周期各个阶段进行过程管理。会涉及到通信工程时间、范围、质量。沟通、人力资源、费用管理、采购和综合等九大职能领域的内容。
2. 通信工程设计范围管理
范围管理包含通信工程设计的范围何通信工程设计管理(服务)的范围两个方面。
(1)在通信工程设计的开发阶段，对通信工程的设计项目的范围进行描述、规划和确定，将通信运营上对项目和过程的需求(入进度/费用/质量等可度量的指标)形成书面文件(项目计划书或委托书)，并经过通信运营商确认，这是通信设计阶段管理的依据。
(2)有了通信工程设计项目计划书，就可以很轻松的形成设计招标文件和设计任务书，这是设计招标的基础和设计单位的设计依据。
3. 时间管理
时间管理贯穿设计阶段的全过程。
(1)根据通信设计项目计划书中的时间目标和工作分解、约束条件、历史信息和经验假定作为依据，来确定提交最终成果而必须进行的具体活动清单。
(2)根据活动清单，分析各工作间的逻辑关系，并确定组织关系。考虑满足资源需求的能力、外部制约条件和活动历时设定后，进行工作排序，形成项目工作的列表。
(3)在通信工程设计列表的基础上，将日历为依据制定项目重大里程碑计划。
4. 费用管理
根据目前绝大数通信工程设计是由通信运营商自己操作筹资、融资和回报的情况，从完整意义上的费用管理应包括内部:团队的成本费用和外部:工程的建造费用、对非承包或非独立核算的团队来讲，费用管理的含义只指工程的费用。
(1)编制资源计划。在项目工作列表的基础上，屈辱定每项工作需要资源(人、设备、材料)的数量和质量。同时要考虑资源的后备情况和成本的费用。
(2)评估通信运营商的投资目标。在通信工程设计计划书中，描述了通信运营商对项目使用功能、建造水准和工程造价的目标。当通信工程设计项目计划书是通信运营商编写时，可用同类工程进行类比，分析该目标是否可行。可行的造价目标，时费用管理的依据;否则要进行调整。
(3)方案估算的分析、审核。根据方案设计文件和估算书，进行分析和审核。贵估算的依据、参数、过程和结论认可时，说明估算的结果符合运营商的造价目标。否则要运用价值工程理论进行经济分析，提出调整的建议，进行限额设计。
5. 质量管理
质量管理的含义包括通信工程设计质量和设计过程(服务)质量两个方面。通过控制过程质量来实现预期产品质量，是项目管理的原则。
(1)运营商的通信工程设计项目计划书所规定的范围、工程描述、使用功能、技术要求等产品质量为质量管理的目标和依据。如工程项目计划书不完整或缺乏时，则要于运营商和设计讨论确定拟建物的风格、标准、设计原则、设计规范和计算软件等，制定质量计划书。
(2)质量保证的重要措施是对项目过程的质量审核。在方案、扩充和施工图三个阶段中，以方案阶段尤其重要。要花充分的时间反复进行研究和磋商，以满足业主的需要和项目相关者(含各主管部门)的利益。项目管理者要组织与业主、设计和利益相关者的交流活动，并留有痕迹(批文或会议纪要)。
(3)在设计各阶段的质量审核中，对不符合强制性条文和设计标准的，要提出整改或优化意见。形成书面的咨询报告、专题报告和审查报告。必要时可向运营商或连同设计方进行交底。咨询意见由运营商决定是否采纳。整改意见必须由设计回复:同意修改在何处，如何改，不同意理由。
6. 人力资源管理
通信工程设计人力资源管理包括组织和团队建设两部分。
(1)在接受委托的起初，需架构和设计管理的组织形式，常用的有三种:职能式、项目式和矩阵式。根据工程的规模、性质和公司的资源储备而定。大型项目可采用项目式组织形式，一般小项目常采用矩阵式组主形式。
(2)确立工程组织结构图。以直观图形的方式展示工程的参与各方的报告关系和设计工程体内部的组织关系，并向运营商报告。
(3)设计阶段工程要经常组织学习活动，如双周例会、参观考察活动等。工程组织的学习式交流、总结、提高、互助的有效手段。总体知识和经验是设计人员有效工作的前提条件。
7. 沟通管理
沟通管理涉及设计团队内外两个方面。目前绝大多数工程与各主管部门的联系由运营商自己操作。
(1)工程设计环境中参与各方众多，参与人员的地位和角度不同，冲突是不可避免的。在设计项目体内可能发生冲突、在涉及项目其他方之间也会发生冲突。
(2)工程设计过程内部的冲突主要表现在:人力资源的矛盾、各专业咨询意见的协调、咨询与审图之间的协调(当咨询与审图是两批人时、报酬分配的矛盾、工作质量和进度的矛盾。
(3)通信工程设计与运营商、设计勘察单位设计项目相关者的冲突主要表现在:个为赶季度而操作不规范、抢跑道的违章行为。如批文不齐就设计，图纸没出就开工。
设计单位对整改按的纠正措施不到位;为迎合运营商的过分要求在执行标准、规范中“打擦边球”违规;为赶出图纸进度而没道道应有的设计深度或质量缺陷。勘察单位的现场作业人员素质较低，操作不规范。
(4)沟通是防范冲突或化解冲突的有效手段。是理顺思路、提高工作效率、解决问题的必要途径，是保证设计顺利进展的剂。
8. 采购管理
采购质量的品质决定通信设计质量、进度、成本，是设计执行过程中的关键环节。
(1)采购对象有设计单位、勘察单位、审图单位和智能系统、网架及主要设备的设计与分包。
(2)采购方式有招标采购(公开招标、邀请招标、协商招标)和非采购招标(询价采购、直接采购、定向采购)。
(3)制定采购规划:采购管理计划和工程说明。
(4)根据运营商的委托，设计项目管理实施采购可有组织、参与、配合等几种形式。介入的深度各不相同。
(5)合同管理。根据通信工程设计组织结构帮助运营商策划合同结构、设计总包和分包模式、采用的合同类型、参与合同谈判:合同履行中帮助运营商核定付款节点的完成实物工作量，控制变更要求，对合同的索赔提供第一手资料。
9. 风险管理
通信设计工程工程中遇到的所有问题对时间、成本和质量控制产生不利影响的因素都可以被认为是风险。风险管理的目标在于以最少的成本实现最大的安全保障的效能。通过风险识别、风险评估、风险应对、风险监控、风险防范的过程来实现。
(1)运营商没有设计任务书，项目目标不确定，操作有很大的随意性，是最大的分险。对策是帮助运营商订立项目计划书，从而引出设计任务书，是减少该分险的最有效的措施。
(2)运营商有设计目标(时间、成本、质量)，但不匹配、不可行是令一种风险。对策是对运营商的设计目标(时间、成本、质量)运用类比法进行分析、评价。帮助运营商正确定位，明确一个适合市场需求的，建造水准、使用功能。设备配置、时间、成本相匹配的设计目标。向运营商提交评价设计项目目标的可行性报告。
10. 结语
本文用职能领域项目管理模块，具体运用在通信工程设计阶段的项目管理上，为建立该方面的作业模式指出了步骤和方向。
一、研究问题与研究目的
公共关系学理论认为，公共关系的三要素是社会组织、公众和传播活动。当下以“微”见长的新兴媒体手段已成为承担公关传播活动的重要载体。本文拟以新媒体环境与公关行为的互动关系为框架，探讨《公共关系学》课程内容设计的创新，并结合课堂教学实践经验，分析如何从学生学习兴趣和行业实际出发，有效筛选公共关系实操案例，由此提升教学效果。
二、新兴媒体环境与公关实践的互动关系
1.公关主客体之间粘性增强
自2010年“微博元年”之后，中国民众开始接触并理解真正意义上的“自媒体”，中国也逐步进入了一个全民自媒体的传播新时期。“众声喧哗”的传播环境也在不断拉近公共关系主客体之间的互动频度、深度和广度。作为公共关系主体的社会组织或公众人物，其公共形象得以在自媒体和社交平台上得到更广泛传播，但其言行举止亦会在网络和线下空间得到呈现、放大和监督。而作为公共关系客体的社会公众，则可以通过更有效率、更便捷的途径获取相关组织或公众人物的信息，并对其公关形象做出评价或互动。
2.新媒体拓宽公共关系传播活动的边界
公共关系活动是社会组织或公众人物，为谋取有关公众的理解和合作而从事的一种交流、沟通、劝说活动。公共关系实务常用的操作方式，比如文字传播、实像传播、媒介事件、主题活动等都需要借助大众传播媒介的宣传和信息释放，以在更大范围内获取公关效果。社交媒体、移动智能媒体给公共关系传播活动的创新提供了机遇与可能，同时也为公关活动客体的细分和传播针对性提供了条件。
3.网众传播赋予危机公关新的时代特征
“网众”指称的是真实而普通的社会成员，因为积极的媒介使用而被“网络化”，与其他真实的人相互联结，他们因认同、爱好、欲望、利益等诸多动机而发起或参与“网众传播”，成为社会行动者。基于新兴媒体的传播语境也带给危机管理新的时代特性，一是面对突发危机，政府、社会组织或公众人物已很难通过堵、瞒、骗的方式混淆舆论和视听；二是危机公关主体应学会主动和善于应用自媒体，创造性地化解危机，维护公众形象。有研究者通过考察“非典”以来我国公共关系事业的发展和变革，认为“非典”昭示了现代性危机和风险社会的到来，发现互联网时代的对话主义主导了公关范式。我们认为，公关主体亟需积极探索社会化媒体传播优势，创造与公众之间信息交流和意义沟通的条件，从而建立社会组织和公众之间在危机中沟通、共识和信任的公共关系。
三、创新《公共关系学》课程的内容构成
1.基础理论：解释什么是公共关系
《公共关系学》课程的首要任务即是从史、论、方法三个层面出发对公共关系的基础理论予以教学：一是从史的层面讲解公共关系的历史发展脉络，并在此过程中厘清“公共关系”这个概念的多重含义。二是从通识的层面，教学公共关系构成要素、职能和类型等基础理论。三是从方法的层面，讲授公共关系实践中常用的传播手段，及其基本特点和应用技巧等。基础理论的教学解决的一个核心问题，即什么是公共关系？对此问题的强化和认知，将为进一步开展公共关系模拟训练和实际问题解决提供理论支撑。
2.传播环境：交代公关活动需适应的多重环境
公关活动的开展需要扎根于特定的社会土壤，并根据不同的公关需求，有人群针对性地开展传播活动。传统意义上“以纸为介”定义下的阅读已被数字化和“读屏”习惯所颠覆和改造。自媒体传播意味着信息生产“去中心”的实现和信息传播效能的无限释放。与传媒环境相应适应的是公众媒介使用习惯和兴趣的转变。因此，公共关系课程，不能单一停留在新闻稿撰写、常规新闻会等传统手段的理论教学。很难想象，面对喜欢观看网络直播、使用弹幕视频和二次元动画的“御宅族”，这些传统公关手段会发挥多大传播功能。公共关系课堂内容亟需全面、深入地向学生介绍我国公共关系传播环境的现状和特性，以供学生在从事公关实践时开放视野、明确方向。
3.行业实操：掌握如何开展公共关系活动
公共关系是一门实际应用性很强的学科。训练学生采取适当、有效的传播手段，达成公共关系实践目标，是《公共关系学》课程教学的重要任务。一是组织开展模拟训练。例如将学生以小组为单位划归为不同企业的公关职能部门，并为其设定突发危机事件，让学生在课堂时间内完成应急公关处置，并对后续公关处理进行系统安排。模拟训练有助于学生对课堂理论的理解，并发挥其创意思维和能动性，体验公共关系行业的魅力。二是邀请从业人员进课堂开展互动教学，学生借助其讲述，在较集中的时间内对公关部门组织架构、日常工作、危机管理和媒体关系等相关问题建立起系统认识。
4.对比认知：判别公关、广告和营销的异同
公关、广告和营销三者之间既有关联，又有性质上的不同。但是，目前行业中的许多公关企业为了扩大市场，逐渐在主营公关业务之外，涉足广告、营销等领域。正是因为三者之间关联紧密，且在行业实践中走向聚合，《公共关系学》的课堂教学有必要专门就此问题作以详解。值得一提的是，课堂讲授中还应将“炒作”或“做秀”这类现象与公关、营销、广告等概念加以区分。公共关系或社会化营销的手段可以不断创新，但应顺应社会主流价值选择和道德观念，避免引发不良社会反响。
四、课程案例筛选的技巧和原则
具体结合到此前分析的媒介环境和当代大学生的媒介接触习惯、信息接受兴趣等，《公共关系学》课程教学案例的筛选应着重从以下四个角度予以考量。
1.时新性
移动智能传播时代，各种自媒体平台、新闻类APP的信息推送会把即时发生的新闻主动伺服给受众，快时效的传播把“新闻”变“旧闻”的效率提高了。同时，受出版周期的影响，教材中使用案例的更新较慢，多年前的案例或学生不熟悉的案例很难帮助学生理解相关知识点。因此，课堂案例的筛选要重视其时新性，以新鲜的信息刺激学生的信息接收兴趣。比如2014年10月，总理访问德国期间在当地逛超市、送象征中德合作的“鲁班锁”给默克尔等亲民举动受到中外媒体的关注和报道。笔者在讲解“政府常规公关”这一理论点时应用了该案例。因为事件发生不久，所以学生的新鲜感和求知欲仍在，学习兴趣由此而来。
2.接近性
接近性指的是案例相关信息在地理、心理、情感、利益、年龄等方面的相近或相似，从而引发学生对案例内容的熟悉感和学习兴趣。比如2015年“五四”青年节前夕，西南科技大学校组织了一场名为“青春的律动”的快闪活动。相关视频在网络上的广泛传播令西南科大名声大噪，“五四快闪”队伍更受邀赴湖南卫视录制节目。媒体传播帮助西南科大在公众中树立起了积极、创新、包容等外部形象，是组织机构利用策划活动和媒体传播进行公共关系维护的典型案例。课堂上结合该案例的视频、图文材料，对公共关系学的具体概念进行讲解，加深了学生对知识点的理解和掌握。
3.启发性
启发性指的是该案例能够引发学生举一反三，通过对比观察近似的案例或公关事件，加深对概念的理解，并创造性地提出该公关实践的优点和不足。比如“危机公关管理”一节的讲解中，笔者在课堂上引入某地一起发生后的公关处理进行分析，并安排学生在课下搜集近10年来影响较大的，对其进行危机公关案例分析。结果发现，学生不仅能够通过案例分析，掌握有关危机公关的理论重点要点，而且能够梳理出10年来政府（组织机构）危机公关跟随媒介环境的改变而发生的变化和进步，能够具体指出哪些公关措施仍有不足，并提出改进措施。
本为含条文原内容与条文解读、阅文人个人的延伸解读。延伸解读部分包括某省法院审判实践中形成的多数观点，少数为作者个人观点。红字部分经部分修改。延伸内容后续由省内相关业务庭法官会议陆续讨论、制定并印发纪要。目前仅供具体工作中参照，非强制性规定。
一 、关于民法总则适用的法律衔接
民法总则施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法，以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、合同法、公司法的关系。
民法总则已施行，在应纳入民法典分则部分的合同法等在未完成修订前，民法总则与合同法、物权法等的关系：新的规定优于旧的规定，特别规定优于一般规定等法律适用原则，处理好民法总则与合同法（应纳入民法典分则）、公司法（不应纳入民法典分则）之间的关系。
1、民法总则与民法通则的关系及适用：（条文略）
民法总则施行暂不废止民法通则。总则与通则不一致的，适用总则规定；总则出台之前依据民法通则制定的司法解释与总则不冲突的内容和条文，仍可适用。
2、民法总则与合同法的关系及适用：（条文略）
民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通过并施行之前，原则上适用合同法有关规定；合同法总则与民法总则不一致的，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。
总则规定，第三人实施的欺诈、胁迫，属可撤销合同；欺诈、胁迫损害国家、集体和第三人利益，属可撤销合同；显失公平与乘人之危合并为显失公平，属可撤销合同，上述情况合同法总则与民法总则不一致，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。
合同法分则与民法总则不一致的，基于特别法优于普通法规定，优先适用合同法分则规定。
3、民法总则与公司法的关系及适用：
（条文未列）
两者之间为一般法与商事特别法之间的关系，原则上适用公司法规定；例外情形，（1）民法总则有意修改，公司法第32条第3款规定；（2）民法总则新增加的与公司纠纷有关的规定，民法总则第85条规定。
4、民法总则的时间效力：
根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。但要注意有例外情形，如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。
在民法总则无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权在被人不予追认时的法律后果，民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。
（1）原则上没有溯及力，民法总则施行前的法律事实适用当时的法律；（2）发生在总则施行前，延续至总则施行后，适用总则规定；（3）法律事实发生在施行前，但当时法律没有规定而总则有规定的，可以将总则规定作为裁判的依据；（4）总则施行前成立的合同，按当时法律规定为无效，按总则规定为有效或可撤销，应按总则规定；（5）总则施行前按当时的法律虽有规定，但不具体、不明确，而之后民法总则有明确而详实的规定的，可在裁判说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。如，无权合同，在不存在合同无效其他事由，认可其效力。
二、关于公司纠纷案件的审理
审理好公司纠纷案件，对于保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心，具有重要意义。要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。
应依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与
内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。
（一）关于对赌协议的效力及履行
实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：
（1）不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；（2）既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资困难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益；（3）投资方与目标公司的股东或实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，并无争议，但投资方与目标公司对赌协议是否有效以及能否实际履行，存在争议。
5、与目标公司对赌：
投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
投资方与目标公司订立对赌协议在不存在无效事由的情况下，目标公司以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，不予支持，投资方主张实际履行，应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃注册资金”及股权回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股份，目标公司未完成减资程序，应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务，目标公司没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方损失的，应当驳回或部分支持其诉讼请求，今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行起诉。
（二）关于股东出资加速到期及表决权
6、股东出资应否加速到期：
在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：
（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；
（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。
注册资本认缴下，股东依法享有期限利益。债权人请求认缴未出资到位股东对公司不能清偿债务承担补充责任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司债务生效判决确定，经执行程序无财产可供执行，已具备破产条件但不申请破产；（2）公司债务产生后，股东大会或以其他方式延长股东出资期限的。
7、表决权能否受限：
股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
股东认缴出资未届履行期间，股东是否享有、如何享有表决权，首先按照公司章程规定，没有规定按照认缴出资比例确定。股东大会作出不按认缴出资比例而按照实际出资比例或者其他标准确定表决权的决定，股东要求确认股东大会决议无效的，应审查股东大会是否符合公司法或公司章程规定的表决程序，从而决定是否支持原告诉请。
（三）股权转让
8、有限责任公司股权变更：
当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。
有限责任公司股权变更以股东名册记载为准，但法律、行政法规规定应当办理批准手续的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。至于是否影响合同本身效力，审查合同约定生效条件的约定或法律、行政法规规定相关内容。
9、侵犯优先购买权的股权转让合同效力：
审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。
未征求公司其他股东意见，擅自与其他股东签订股权转让合同，在该合同无其他无效事由情况下，应认定该股权转让合同有效。其他股东行使优先购买权，一般应当支持其诉讼请求；在其他股东行使优先购买权情况下，对股权受让方当事人要求继续履行合同的主张，不予支持，但不影响其请求转让股东承担相应违约责任，但应释明要求受让方变更诉讼请求。
（四）关于公司人格否认
公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象，同时也存在因法律规定较为原则、抽象，适用难度大，而不善于适用、不敢于适用的现象，均应当引起高度重视。
公司人格独立、股东有限责任是公司法基本原则。否认公司独立人格，由相关股东承担连带责任，是公司法上的例外情形：（1）公司股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益；（2）只有实施上述行为的股东才承担连带责任，其他股东不应承担责任；（3）个案中否认公司人格仅约束诉讼各方当事人，不当然适用涉该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的续存；（4）公司法20条第3款规定的滥用行为，有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。
例外情形既要审慎适用，又要当用则用。避免把握标准不严而滥用例外制度的现象，又要避免不善适用、不敢适用现象。
10、人格混同：
认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：
（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；
（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；
（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；
（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；
（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；
（6）人格混同的其他情形。
在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。
公司是否具备独立意思和独立财产，公司财产与股东财产是否混同且无法区分：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司帐簿与股东帐簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）其他情形。
11、过度支配与控制：
公司控制股东对公司过度支配和控制，操纵决策，使公司完全丧失独立性，沦为工具，严重损害公司债权人利益：（1）母子公司或子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或类似的公司，逃避原债务的；（4）先遣散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或相似的经营目的另设公司，逃避原债务的；（5）其他情形。
控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判其承担连带责任。
12、资本显著不足：
资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。
不同于股东抽逃注册资金，而是指公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。（公司注册资本是公开可查询的，交易方可以在与其发生经济交往前审慎尽调，可以不发生交易，不存在股东要风险转嫁的概念。简单来说，风险自负，预先贴上“恶意利用……”的标签的办案思路和办案方式是不恰当和有害的，这是一种“被害妄想症”式的精神疾病。）
13、诉讼地位：
人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：
（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；
（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告；（为便利诉讼，似乎这种方式比较有效率，但实际上就没有必要成立公司了。因为反正要一起做被告。）
（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。
（1）解决何谓“一事不再理”原则，解决何谓第三人，本条对其他民商事案件程序上有帮助借鉴作用;（2）前有生效判决基础之下，基于实体法的连带责任规定，对生效判决未涉及的责任人另行起诉，不构成“一事不再理”，只是将前生效判决确定的责任主体列为第三人；（3）在同一诉讼中，原告将实体法规定的责任人列为共同被告，一次性主张解决全部问题，是标准的诉讼模式，原告仅告部分责任人，倡导释明追加被告，经释明坚持不追加被告的，可追加其他责任人为无独立请求权第三人；（4）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任或独立承担责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。该情况类似于一般保证。
（五）关于有限责任公司清算义务人的责任
关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是，上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：
公司法司法解释（二）第18条第2款关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：问题第14、第15、第16。
14、怠于履行清算义务的认定：
股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。
15、因果关系抗辩：
股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。
16、股东责任的诉讼时效期间：
公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，依法予以支持。诉讼时效自公司债权人知道或应当知道公司无法进行清算之日起计算。
（六）关于公司为他人提供担保
17、违反公司法第16条构成越权代表：
为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意无过失，且对外有表件外观，分别认定合同效力。债权人善意无明显过失的，合同有效；反之，合同无效。
18、善意的认定：
前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
根据公司法第16条第一款、第二款规定进行区分。第一款是为公司股东或实际控制人担保，必须通过股东大会决议。（公司为股东或实际控制人控股的其他公司担保，是否适用公司法第16条第1款之规定，个人倾向于适用）。第二款规定，公司为公司股东或实际控制人之外的人担保，内部根据公司章程规定程序或股东大会决定。对于第一款，相对人必须审查股东大会决议。对于第二款，相对人审查股东大会决议或董事会决议均可，相对人尽到审查义务，一般即构成善意。
19、无须机关决议的例外情形：
（1）以担保为业的担保公司；（2）公司为控股股东的下属公司担保；（3）相互担保等商业合作关系；（4）担保合同单独或共同持有三分之二以上有表决权的股东签字同意。
注意本条第4项的规定与最高院刘贵祥专委讲话不同。
20、越权担保的民事责任：
依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。
越权担保无效，公司不承担担保责任，但债权人请求公司承担担保无效的赔偿责任的，视个案案情而定。如债权人明知公司法定代表人等超越权限或机关决议系伪造、变造形成的，公司不承担担保无效的赔偿责任，由实际越权盖章的责任人承担。
21、权利救济：
法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
法定代表人等的越权担保行为给公司造成损害的（如公司承担担保无效的赔偿责任），公司实际承担责任后请求法定代表人等承担赔偿的追偿责任，应予支持；公司未提起诉讼，股东依据公司法第151条规定请求法定代表人等承担公司对外赔偿后的追偿责任的，应予支持。
22、上市公司为他人提供担保：
债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
23、债务加入准用担保规则：
法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
（七）股东代表诉讼
24、何时成为股东不影响起诉：
股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。
提起诉讼所依据的行为发生时，原告尚未成为股东，不影响其原告主体资格。
25、正确适用前置规则：
根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
公司法第151条规定，股东提起代表诉讼一般有前置程序，前置程序是股东书面请求公司有关机关提起诉讼，一般情况下股东没有履行该程序，应裁定驳回股东的起诉，但经查明根本不存在上述可能的，不应裁定驳回股东起诉，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股东代表提起诉讼，公司股东均无异议等。
26、股东代表诉讼的反诉：
被告以股东提起恶意诉讼损害其合法权益为由，提起反诉，符合反诉条件，应予受理并审理；被告以公司应当承担侵权责任或违约责任为由，提起反诉，应反诉被告主体不适格，应当不予受理，受理的，裁定驳回起诉。
27、股东代表诉讼的调解：
公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。
在该类诉讼中，股东代表与被告达成的调解协议草案，只有在经过公司章程规定的决议机关（股东大会或董事会）决议通过后，法院才能确认民事调解协议效力，故民事调解书送达时才能生效。
（八）其他问题
28、实际出资人的显名条件：
实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。
对实际出资人提起登记为股东的诉讼请求予以支持的条件是：有实际出资；过半的股东知道其实际出资的事实；实际行使股东权利其他股东未提出异议。
29、请求召开股东大会不可诉：
属于公司内部治理范围，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
三、关于合同纠纷案件的审理
合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。
在审理合同纠纷案件中，（1）要鼓励交易原则，充分尊重意思自治；（2）要依法审慎认定合同效力；（3）要根据诚实信用原则，合理解释合同条款，确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系；（4）审慎适用合同解除制度；（5）依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建，违约金调整不能简单以民间借贷24%为标准，对明显恶意的违约行为应适度加大违约金的惩罚性。
（一）关于合同效力
人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。
在审理合同等纠纷中，（1）对于合同属有效、无效还是可撤销、不成立、成立未生效等进行主动审查、审理，对保证合同的保证期限等应予主动审查、审理；（2）对于“不告不理”原则不能机械理解和适用，注重当事人主张与实际认定之间的隐含、包含关系。
30、强制性规定的识别：
合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
（1）强制性法律、行政法规规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般认定为效力性强制性规定。（就划拨土地的转让、抵押，国务院生效行政法规相关规定应认定为“效力性强制性规定”。就划拨土地租赁，行政法规的规定理解为效力性还是管理性规定，上级法院未有解答，全国各省法院观点不一，故不能一概而论。如将划拨土地整体出租，对行政法规相关规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定予以回避，但应认定损害了社会公共利益，根据合同法第52条第4项之规定，从该角度认定合同无效，如仅将划拨土地小部分出租，且无其他合同无效事由，原则上认定未损害社会公共利益，合同倾向于有效）；（2）交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、、枪支等买卖；（3）违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；（4）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。
31、违反规章的合同效力：
违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗、社会公共利益的，应当认定合同无效，并在裁判文书中进行充分说理。
在民商事案件处理中，如违反规章，且合同内容违反社会公共利益的，以违反合同法第52条第4项认定合同无效。
32、合同不成立、无效或者被撤销的法律后果：
合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用合同无效、合同被撤销的规定。
在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。
就合同签订后不成立，在合同法分则、担保法等法律中有例外规定。按合同法分则、担保法等法律，部分合同必须以标的物交付为成立要件，也就是理论上的实践合同。如，保管合同等。（自然人之间的借贷合同关系，定金合同，实际交付标的物后合同才生效，法律条文表述与保管合同条文表述不完全一致，如何区分，等待研究。）。
33、财产返还与折价补偿：
合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。
在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。
在合同不成立、无效或者被撤销后，返还财产或折价补偿情况下，要根据民法总则第157条、合同法第58条之规定，注意诚实信用原则的运用，以双方过错来分配利益，根据个案案情做出裁判，尽力改变合同无效而简单地按原物、原价返还的局面。
34、价款返还：
双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。
35、损害赔偿：
合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。
36、合同无效时的释明问题：
在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。
第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。
当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。
针对本条第一款，（1）合议庭认定的合同效力与原告、反诉原告主张不一致，应予释明；（2）原告、反诉原告主张要求确认合同无效、主张合同撤销、合同不成立，而未主张法律后果的，应予释明，要求明确合同无效、合同撤销、合同不成立的法律后果；（3）被告或反诉被告未抗辩主张同时履行、先履行抗辩权的，应向被告或反诉被告作相关释明；（4）原告或反诉原告主张合同无效及财产返还、损害赔偿等的，人民法院在判决合同无效、被告或反诉被告财产返还、损害赔偿的同时，应对被告或反诉被告基于合同无效产生的财产责任一并予以处理；（4）被告或反诉被告未主张违约金过高，但抗辩主张隐含了违约金过高的意思表示，应向被告或反诉被告释明；（5）被告或反诉被告抗辩主张属本诉抗辩或应提起反诉范畴在法律上存有争议，而被告或反诉被告坚持认为应按抗辩主张一并审理的，应结合抗辩内容形成来源等，在本诉中对抗辩主张一并审理，避免判决出现实质不公平的结果：（6）法律、司法解释明确规定人民法院不能释明的内容，坚决不能释明，如诉讼时效抗辩等；（7）法律、司法解释等未明确不能释明，但结合有利于案件实质公平审理裁判、有利于减少当事人诉累、有利于还原客观真实的情况，合议庭或主审法官原则上应行使释明义务。
针对本条第二款，是对《民事诉讼证据的若干规定》相关条文理解的扩充解释，目的是减少当事人诉累，同时兼顾法院二审直接改判存在的风险。
针对本条第三款，在经释明、当事人变更诉讼请求或提出新的抗辩后，应重新组织开庭，让当事人充分发表意见。
37、未经批准的合同效力：
实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。
合同约定的事项根据法律、行政法规规定，需经相关行政机关批准，并不属于法律、行政法规规定的须经行政机关批准生效的合同，如划拨土地的转让、抵押、出租等，而商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权转让根据法律、行政法规规定，合同本身须经相关主管部门批准，是典型的须经行政机关批准生效的合同。
38、报批义务及相关违约条款独立生效：
须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
（1）须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效；（2）一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
39、报批义务的释明：
须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。
在本案中向一方当事人履行释明义务，但该当事人拒绝变更诉讼请求，理应承担相应法律后果。但该当事人经释明后能否另诉，司法实践中有争议，但该条规定了可以另诉，对于其他民商事案件具有参考价值。经释明后原告坚持不变更诉讼请求被驳回诉讼请求后，原告另诉请求履行报批手续的，因两案诉讼请求类型不一致，不存在违背“不告不理”原则，应予准许。
在建设工程施工合同纠纷中，法院释明要求原告进行司法鉴定，但原告坚持不申请，故而法院驳回诉讼请求，该判决生效后，原告又另诉主张工程价款并要求司法鉴定，个人认为，在这种情况下，原告另案起诉主张亦是给付金钱，违背了“一事不再理”原则，不能另行起诉，只能按申诉处理，故在该种案件类型下，二审程序中原审原告即上诉人又表示同意司法鉴定的，在满足一定条件下，应发回重审，与解读的前款情形并不一致。
40、判决履行报批义务后的处理：
人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。
人民法院在判决一方履行报批义务前，应通过调查、开具调查令等方式查明确定履行报批义务不存在障碍，确定相关行政机关会同意报批，才能判决被告履行报批义务，如果不采取上述调查行为，在未征求相关行政机关意见情况下贸然做出履行报批义务的判决，事后证明该判决无法执行，导致履行报批义务的判决书存在错误。
在判决前通过调查、开具调查令、通知行政机关出庭等方式确定行政机关不能履行报批手续的，应释明原告变更诉讼请求；在判决前通过调查等方式无法查明行政机关是否能履行报批手续的，原则上应予支持。
至于判决履行报批义务后产生的新情况导致强制执行未果的，一方可另案起诉主张承担合同违约责任。
41、盖章行为的法律效力：
司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者权，从而根据代表或者的相关规则来确定合同的效力。
法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
人以被人名义签订合同，要取得合法授权。人取得合法授权后，以被人名义签订的合同，应当由被人承担责任。被人以人事后已无权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
公司有两套以上的公章在实践中是普遍现象，加盖的是否是相关机关备案的章并不是关键，关键是看加盖公章的人是否在其权限之内，是否对外足以构成代表权或权的外观表象。
注意法律对外观表见有特别规定的除外，如公司法第16条规定。
42、撤销权的行使：
撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。
（1）撤销权应当由当事人行使，人民法院不应当依职权撤销合同，与合同有效、合同无效、合同不成立、合同未生效不同。当事人是否实质主张撤销权，不能机械理解；（2）撤销权可以抗辩方式提出。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持，撤销权的行使可通过抗辩方式提出；（3）一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。当事人合同无效主张隐含包括了合同撤销主张，不能机械认定“不告不理”原则。
（二）关于合同履行与救济
在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。
（1）在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待；（2）合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理；（3）在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。
43、抵销：
（未列条文）
（1）抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭；（2）双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额；（3）行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。（具体详见最高人民法院公报刊登的厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案，于2018年公报刊登，是典型的有关于抵销的案件）
44、履行期届满后达成的以物抵债协议：
当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
债务履行期满后达成以物抵债协议，法院应甄别协议内容的效力，如以物抵债协议存在个别清偿情况的，根据合同法第52条第2项规定及个案案情，可以双方当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益而认定合同无效，对于原告主张不予支持。
本条第2款系对双方当事人达成的以物抵债协议的限制。（1）在诉讼前达成以物抵债协议，另一方不履行，一方起诉至人民法院的，人民法院在审查协议是否存在虚假诉讼、是否存在无效情形基础上，判决是否支持；（2）在一、二审诉讼中达成的以物抵债协议，法院不应出具调解书，应对基础债权债务继续审理；（3）对于二审中上诉人以达成以物抵债协议而撤回上诉，应释明告知上诉人申请撤回起诉。
45、履行期届满前达成的以物抵债协议：
当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，标的物尚未交付的，一般应认定以物抵债协议实为担保，根据民法总则164条规定，应向原告释明按照真实法律关系主张权利。
46、通知解除的条件：
审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。
本条观点实际即是对合同法司法解释（二）第24条主张不能简单适用。
47、约定解除条件：
合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
（1）双方达成约定解除条件的合同后，一方当事人表面上违反约定，另一方起诉主张解除合同，审理中应着重审查一方违反约定的原因，包括是否形成新的交易惯例、是否存在履行抗辩等问题；（2）即使查明一方当事人违反合同约定解除的条件，但情节显著轻微，不影响守约方合同目的实现的，对守约方诉讼请求，不予支持，但可让相对方承担部分或全部诉讼费用。
48、违约方起诉解除：
违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）违约方不存在恶意违约的情形；
（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；
（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
（1）本条依据实际上来源于合同法第110条规定，即非金钱债务不能要求履行的情况，法律条文列举3项，法律上或者事实上不能履行等；（2）诉讼中判定合同解除系人民法院根据合同法第110条规定依职认定合同解除，符合法律规定及精神。详见市中院民一庭法官会议纪要第三期规定。
人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。
原告主张继续履行合同或含有继续履行合同意思的，应予释明，由原告或反诉原告变更或增加诉讼请求，经释明后坚持不变更的，对违约责任不予处理，但不影响其另案起诉。（另诉不违背“一事不再理”规则）
49、合同解除的法律后果：
合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
适用该条规定，应按照合同法、买卖合同司法解释规定的相关精神处理，在合同同时约定违约金、定金、损害赔偿计算方法的情况下，如损害赔偿计算方式计算出的金额高于违约金、定金罚则，但守约方同时主张的，应属释明，经释明后原告没有明确主张的，原则上应就高支持或对于超出定金、违约金的损害赔偿部分予以支持。
50、违约金过高标准及举证责任：
认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
（1）违约方未到庭，未作出违约金过高抗辩主张的，法院是否应主动调整，对此，有不同认识。一般情况下法院不宜主动调整违约金，是否存在例外情形，待上级法院进一步确定或市中院民二庭法官会议进一步研究；
（2）对于违约金调整，就延迟给付金钱产生的违约金，根据本条规定、违约金调整适当保守的精神以及市中院在相关会议上统一的尺度，一般应调整为11.7%，如被告或反诉被告违约恶意非常明显，拟调整标准超11.7%的，应提交法官会议讨论，但最高不得超过24%，避免在不同案件中违约金标准调整尺度过大导致不同案件利益显著失衡、市中院对外裁判尺度不统一的现象产生。市中院民二庭即将就该问题出台法官会议纪要，民一庭法官代表拟参加法官会议。对于非金钱给付违约金，按民一庭2017年法官会议讨论通过的解答予以处理；
（3）在商品房销售（预售）合同纠纷中，开发商向购房人交付房屋时并未取得合同约定的交付备案证书，交房协议中购买人并未放弃向开发商主张之后产生的违约金，后开发商取得交付备案证书，购房人起诉开发商支付实际交房之后至开发商取得交付备案证书期间的违约金，对此有不同认识。开发商实际交房不符合合同约定，在购房人未明确免除开发商违约责任情况下，开发商应承担违约金，但违约金可按合同约定或在一般逾期交付违约金调整标准基础上适当下浮。
（三）关于借款合同
人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。
自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。
法律、司法解释的利息规定以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为准的，之后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。
四、关于担保纠纷案件的审理
要注意担保法及其司法解释与物权法对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定。从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。要根据区分原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律。要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。
(1)物权法与担保法有不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定;(2)从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形;(3)要根据区分原则即物、债分离原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律;(4)要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。
（一）关于担保的一般规则
54、独立担保：
独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
一经认定为银行或非银行金融机构开出的符合司法解释第1条、第3条规定的独立保函，无论是国际商事交易还是国内商事交易，不因认定主合同无效而该保证合同无效。
55、担保责任的范围：
担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。约定的担保责任的范围大于主债务的，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。
56、混合担保中担保人之间的追偿问题：
被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
该条规定解决了司法实践中一直争议的问题，在没有合同特别约定情况下，承担了担保责任的保证人、担保人不可以向其他不同类型的担保人追偿。
57、借新还旧的担保物权：
贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
58、担保债权的范围：
以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。
抵押登记后，优先受偿的金额范围到底是以登记为准还是以主合同约定的优先受偿范围为准，该条对此予以了相对明确的解答，具体操作以相关业务庭解答为准。在涉及追偿权的纠纷中，追偿范围以生效判决、执行到位情况为准。
59、主债权诉讼时效届满的法律后果：
抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。
（二）关于不动产担保物权
60、未办理登记的不动产抵押合同的效力：
不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
（1）抵押合同一般自签订时生效，有别于担保法规定，不以办理抵押登记为生效条件；（3）抵押权的设立、取得，与抵押合同生效系两个概念，前者是物权概念，后者是债的生效概念。物权法规定应当办理抵押登记才取得抵押权，如未办理登记的，不取得抵押权，不影响合同效力，至于法律条文不能对抗善意第三人的规定，是指未登记不取得优先受偿权；（3）抵押合同的债权人起诉请求办理抵押登记的，在抵押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律规定未取得抵押权、抵押物即灭失或转让他人等，合同中的债权人要求抵押人承担责任的，抵押人在抵押物价值范围内为限承担责任，抵押物价值有约定按约定，无约定通过司法鉴定确定，司法鉴定的时间节点，由合议庭或主审法官根据个案情况确定。
61、房地分别抵押：
（未列条文）
（1）“房地一体”是原则，地上已存在房屋情况下，单独抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并认定为抵押；（2）土地抵押之时上面没有房屋，之后地上新建房屋，不纳入抵押财产范围；（3）抵押权有冲突的，按抵押担保价值范围比例确定；（4）本条对执行有非常大的意义。
62、抵押权随主债权转让：
抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。
（三）关于动产担保物权
63、流动质押的设立与监管人的责任：
在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。
（1）质押合同一般于签订时生效，不以质押物交付为生效条件，不同于担保法规定；（2）质权以质押物交付为设立、取得（质权物权的取得）条件，交付不仅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本条意见是对监管人身份如何确定，根据个案判断监管人受哪一方委托或控制，从而确定质押物是否交付，以及监管人的违约责任；（3）质押物未交付，出质人的责任以质押物价值为限，可参照抵押人责任的意见。（4）质押合同的债权人起诉请求交付质押物的，在质押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持。
64、浮动抵押的效力：
企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。
65、动产抵押权与质权竞存：
同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。
本条是根据物权法第199条规定，系对担保财产优先受偿顺序的特别说明。
（四）关于非典型担保
66、担保关系的认定：
当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。
对于合同担保即债的担保，不同于物权法上规定的担保，不宜轻易否定其效力。
67、约定担保物权的效力：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。
（1）本条适用前提是担保合同的例外情形。在担保合同约定担保物权设立、取得应办理抵押登记的情况下，因无法法定机构导致无法办理抵押登记，在担保物不存在障碍情况下，可判决就担保财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务。对其他权利人不具有对抗效力和优先性主要是指，合同约定的担保物所有权已转让他人，担保物被查封等，原则上不能判决就该担保物财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务；（2）在适用该条情况下，原告起诉前或起诉后应及时申请对不存在障碍的担保物保全。原告未申请保全的，人民法院应根据原告诉请释明原告申请财产保全。
原告主张被告履行非金钱债务（如要求被告履行过户手续等），人民法院应向未申请保全的原告释明申请保全，并告知其不申请保全的不利后果。原告不申请保全或经释明后不申请保全，导致拟判决前标的物被另案查封、抵押的，应裁定驳回起诉，但作出裁定前应向原告释明是否变更诉讼请求。
69、无真实贸易背景的保兑仓交易：
保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。
本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用：（1）在房屋买卖等交易性合同中，名为买卖实为担保，且买卖标的物并未交付，不构成有效让与担保合同，一般应认定买卖合同无效，虚伪意思表示无效，隐含的真实意思予以查明，确定真实意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真实意思表示直接体现在合同中或合同主要条款中，不存在以虚伪意思掩盖真实意思情形，双方仅存在一种法律关系，不能仅以合同抬头判断分析双方法律关系和性质，在审理该类案件中直接根据合同或合同主要条款认定双方的法律关系实质。如合同抬头名为承揽关系，但根据合同内容、特点、性质认定为雇佣关系，是典型的问题。
70、保兑仓交易的合并审理：
当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第221条的规定，合并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实，正确认定责任。
本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用。在同一法律关系中，各方当事人不同的主张，原则上应合并审理。如买卖合同，一方主张价款，另一方在本案中不作合同解除或质量赔偿等抗辩，而是另案起诉主张合同解除或质量赔偿等，实质上违背了“一事不再理”原则。在两个不同法院先后已立案受理情况下，后立案的法院应裁定移送先立案法院合并于前一案件审理；两个案件属同一法院受理的，后立案案件，应裁定合并于前一案件审理。
71、让与担保：
债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
（1）让与担保在狭义上不同于以物抵债协议；（2）让与担保合同属债的担保性质，故不违反物权法定原则。按我国法律、司法解释现有规定，原则上不认可其效力。名为买卖，实为担保，根据民法总则规定，买卖的虚伪意思认定无效，故对“买受人”提出的房屋买卖过户主张，因买卖合同无效，不予支持，但应行使相关释明义务；（3）让与担保合同标的物已经交付情况下，认可其效力，主要是隐含的真实意思表示是担保，对债的担保并无禁止性规定，而担保合同的效力及效果优先受偿，一方面解决了流抵禁止、对所谓“出卖人”不公的问题；另一方面也精确体现出真实意思表示和担保物的优先受偿效力。
十二、关于民刑交叉案件的程序处理
会议认为，近年来，在民间借贷、P2P等融资活动中，与涉嫌诈骗、合同诈骗、票据诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪有关的民商事案件的数量有所增加，出现了一些新情况和新问题。在审理案件时，应当依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》以及民间借贷司法解释等规定，处理好民刑交叉案件之间的程序关系。
128、分别审理；
同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：
（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；
（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；
（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；
（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；
（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。
129、涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理；
2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。
当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。
130、民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件：
关键词：市场营销；公共管理；实践应用
一、市场营销理论在公共管理中的创新点
（一）消费者行为分析与公共管理民众分析
在市场营销的理论体系当中，针对消费者行为具有系统的理论研究，针对消费者的行为特点、购买欲望以及消费行为等，可以采取针对性的营销策略。而在当前的社会公共管理中，就可以利用消费者行为分析的理论基础，了解社会公众的心理以及公众的行为模式，这可以为社会公共管理和服务的开展提供方向性的指导，在社会公共的管理和服务中要以社会人的价值体现为出发点和落脚点，只有这样才能完成公共管理的目标。
（二）营销战略与公共管理模式
市场营销目的是针对顾客的需求采取一定的营销战略实现产品和服务的推广，营销战略的实施关键要明确消费者的需求。在当前的社会公共管理中也是如此，对于最新的国家政策公共服务管理人员不仅需要做好政策内容的宣导工作，让社会公众更加明确的了解政策导向，营销战略当中的陈列展示、以及广告宣传等都可以为公共管理提供借鉴和参考，吸引社会公众响应国家政策号召。
（三）产品策略与社会公共服务
针对市场营销理论基础认为，消费者对于产品的关注往往会受产品的设计、质量以及性能等多方面因素的影响，在社会的公共管理和服务当中，要想满足社会公众的需求，就是要对公共产品做好充分的研究，利用市场营销当中的产品策略，明确公共产品在社会群众当中的接受度。例如:社会公共部门可以优化自身的实物构建良好的社会形象，积极做好公共服务的跟踪和回访工作，提高社会公共管理部门的服务和质量，来获得社会公众的认可和关注。
二、市场营销理论在公共管理中的应用
（一）利用营销理论指导管理创新，缓解社会矛盾
在公共管理的优化和改革当中，可以充分借鉴市场营销理论和内容，推动社会的变革和创新。现阶段无论是社会卫生部门、教育部门还是其他组织在管理和服务当中都越发受到营销理论的影响，尤其在市场经济的改革当中，竞争机制的引进，让社会公共管理和服务组织也会通过营销来提升整体的服务质量，这在美国和加拿大等发达国家都具有一定的应用经验，市场营销理论已经被广泛应用到社会管理当中，并且取得了一定的成效，其对于缓解社会矛盾，解决社会问题都具有重要的作用。
（二）利用营销战略思想，提高公共管理服务意识
公共管理其对于调节社会关系，缓解社会矛盾等都承担着重要的责任，是社会建设和发展一种全新的管理模式。新形势下应用营销战略思想来创新社会公共管理和服务，把社会公众视为消费者和顾客，通过一定的营销理论，来改变传统公共管理被动化的局面，在推动政府职能转变和社会公共管理服务优化的同时，利用营销战略思想，可以有效地提供公共管理的服务意识，能够充分立足于社会公众的视角上来优化公共管理工作，无论是我国的政府职能部门还是社会的公共管理机构归根结底都是为社会群众所服务的，要提升社会公众的主人翁意识，首先社会公共管理机构和部门就应该保持顾客至上服务理念，提升社会民众的地位，用服务的意识提高整体的公共管理质量和效率。
（三）利用营销渠道思想，实现社会管理的多元化服务
在市场营销理论体系当中，营销渠道管理是重要的组成部分，其对于当前的社会公共管理也具有重要的指导价值。目前在我国的社会公共管理中单纯依靠政府以及相关公共管理部门管理和服务无法满足社会群众的需求，为了提升和保障公共管理的质量，就可以借鉴营销渠道思想基础，实现对公共服务和产品进行外包，实现公共管理的市场化服务，将很多基础的服务性内容分包给收获的组织和机构，打造多元化的公共服务模式，实现关官企的合作共赢。这不仅可以保障社会群众的公共管理和服务需求，同时也会提升整体的公共管理水平，能够为社会的公共管理注入新鲜的血液。
关键词：公共管理；素质；人才；培养
我国是一个有着几千年封建文化历史的国家。现行的政府模式不可避免地带有封建文化残余色彩，风云变换的世界经济浪潮。对政府提出了严峻的挑战。在市场经济条件下，政府在公共管理方面的基本职能就是组织“公共物品”的供给，管理好公共事务，改变计划经济体制下由政府包揽一切的状况。因此，公共管理改革，是我国市场经济健康发展的必然选择。公共管理改革中必须要有高素质的公共管理人才作为支撑，否则，公共管理改革就是无源之水。因此，培养高素质的公共管理人才，对于推进我国社会主义建设的全面发展有着深远的意义。
一、新公共管理思想的基本内容
新公共管理思想是以现代经济学和私营企业的管理理论与方法作为自己的理论基础，主张在政府管理中采纳企业化的管理方法来提高管理效率，在公共管理中引入竞争机制来提高服务的质量和水平，强调公共管理以市场或顾客为导向来改善行政绩效。
(一)政府的管理职能应是掌舵而不是划桨
政府应该把管理和具体操作分开，只起掌舵的作用。这样做可以缩小政府的规模，减少开支，提高效率。“掌舵的人应该看到一切问题和可能性的全貌，并且能对资源的竞争性需求加以平衡。划桨的人聚精会神于一项使命并且高效完成。掌舵型组织机构需要发现达到目标的最佳途径。划桨型组织机构倾向于不顾任何代价来保住‘他们的’行事之道。”因此，有效的政府应该是一个能够“治理”并且善于实行“治理”的政府。
(二)引入一些科学的企业管理方法以提高政府工作效率
尽管政府公共管理与企业管理或私营部门的管理在各自的目的、对象和方法上有种种差异，完全采用企业管理特别是私营企业的管理方法来管理公共事务并不完全合适，但企业管理的科学性、重视市场需求和顾客的反馈这些方面则可以为公共管理所借鉴。通过将企业管理的讲求投入产出、讲求成本核算的精神引入政府公共管理之中，可以提高政府管理人员的责任感，同时还可以更为科学地衡量管理人员的工作业绩。
(三)引入竞争机制，重视所提供公共服务的效率、效果和质量
新公共管理根据交易成本理论，认为政府应重视管理活动的产出和结果，应关心公共部门直接提供服务的效率和质量，应能够主动、灵活、低成本地对外界情况的变化以及不同的利益需求做出富有成效的反应。政府管理应广泛引进竞争机制，取消公共服务供给的垄断性，让更多的私营部门参与公共服务的供给，从而提高服务供给的质量和效率。
(四)放松严格的行政规则，实施明确的绩效目标控制
虽然任何组织都必须具有规章才能运行，但是过于刻板的规章则会适得其反。“我们接受规章和繁文缛节以防止发生坏事，但是同样这些规章会妨碍出现好事。它们会使政府的办事效率慢得像蜗牛爬行。它们对正在迅速变化中的环境不可能做出反应。它们使得时间和精力的浪费成为组织结构的固有组成部分。”企业家式的政府是具有使命感的政府。它们规定自己的基本使命，然后制定能让自己的雇员放手去实现使命的预算制度和规章，放手让雇员以他们所能找到的最有效的方法去实现组织的使命。有使命感的组织比照章办事的组织的士气更高、更具有灵活性、创新精神和效率。
二、目前我国公共管理人才素质培养中存在的问题
(一)人才培养结构与市场需求严重脱节
我国义务教育尚未完全普及，高等教育处于结构调整阶段，职业教育更是远远落后于德国、日本等发达国家，这使得培养出来的人才，在专业、知识结构等方面与社会需求脱节，不能适应社会发展的要求。存在着结构性人才短缺现象。现有政府部门中的“三低一少”(文化程度低、技术等级低、管理水平低、专业人才少)就是具体表现。
(二)论资排辈的用人观念制约着公共管理人才资源的开发
古人云：“用人之道，当自其壮年心力精强时用之”。人才的开发有很强的时效性。论资排辈埋没了大批人才，造成公共管理人才资源的严重浪费。一些人才甚至受到来自各方排挤、压制，导致人才流失。一些公共管理领导在选人用人上不是辩证地看待人才，分不清主流和支流，本质与非本质。只要看到缺点。就认为此人不可用，导致公共管理人才资源不能用其所长而被埋没。
(三)只重使用而忽视培养的用人方式阻碍着公共管理人才资源的开发
随着社会的不断发展、政府职能的转变和管理内容的不断变化，公共管理人才的知识也需要不断更新，能力也需要不断提高。而许多管理部门，只注重对人才的使用，让其始终处于热运行之中，而不给其补充能量，严重打击了公共管理人才工作的积极性。尽管我国也制定了公务员的培训规划，但并没有真正纳入国家和地方国民经济和社会发展规划中，使计划难以落实。
(四)公共管理制度运行机制存在一定的不足
1、在选拔任用上。缺乏有效的竞争机制。首先，重资历、论资排辈现象依然存在。其次，重学历，一大批学非所用、用非所学、学历很高、能力平平的人充斥其中。再次。重关系，领导的意志决定一切，选拔任用中存在个人感情因素。使公开选拔、竞争择优流于形式。
2、在人才考核上，考核制度仍存在很多严重的缺陷。公共管理人才考核标准笼统、不明确，科学化、实践化程度低，评价缺乏客观性；偏重定性考核，忽视定量考核。考核方法简单化不科学；考核激励作用得不到应有的发挥；考核中民主流于形式，损害了考核的严肃性、公平性和科学性。
3、在人才培训上，无法满足专业化要求。首先是公共管理专业人才培训法规体系不健全。目前，还没有有关公共管理专业人才培训的配套法规。没有制定有关培训的经费保障，施教机构资格认证、培训质量评估等。其次是对公共管理专业人才培训的重要性认识不够。经济全球化进程中的经济管理国际化。高新技术革命带来的信息化和网络化，都对公共管理专业人才的知识结构、管理能力提出了全新的要求。再次是公共管理专业人才培训的内容陈旧、方式和方法僵化。我国各地的公共管理专业人才培训仍大多采取“填鸭式”的讲授方式，而不是根据公共管理专业人才的不同职位和学历，采取诸如“启发式”、“研讨式”、“角色模拟”、“管理游戏”、“拓展训练”等现代化的教育方式和手段。
三、改善目前我国公共管理人才素质培养问题的建议
(一)加强公共管理人才的专业培训
1、更新培训内容和方法。提高培训质量。培训内容要围绕提高公共管理人才的理论素养、知识水平、业务本领和管理能力，适应他们职业发展的需要，提高培训的针对性。要把那些经济建设中的重点、难点问题和公共管理工作中的重点、热点问题作为公共管理人才培训的内容。要认真贯彻“理论联系实际，学以致用，按需施教。讲求实效”的原则，及时更新培训内容，适应公共管理的需要。培训方法要根据不同的对象，采取灵活多样的培训方式，例如小组教授、情景模拟和案例教学等现代教育培训方法，增强培训的吸引力。培训质量要进行科学有效的评估。凡是公共管理部门委托施教机构承办的公共管理人才培训，都要进行质量评估，确保公共管理人才的培训质量。
2、突出培训重点，实行分级分类培训。公共管理人才培训的类型总体来说大致有3种：一是初任培训。目的在于使新人尽快适应公共管理机关的环境和工作要求，熟悉工作性质。二是任职培训。根据所任职务在任职前分层次进行培训，使之尽快适应新职位的要求。三是晋升培训。使之具有担任领导职务所需要的知识、技能。
3、完善培训的激励机制。建立以能力和工作业绩为导向的用人机制，引导公共管理人才注重自身素质和能力的提升，激发其自觉学习、积极参训的内在动力。实行公共管理人才登记制度，建立学习档案制度。把公共管理人才参加教育培训的情况记入本人档案。作为公共管理人才考核和使用的重要依据。
4、建设专业化公共管理人才队伍。公共管理硕士学位教育，是在职公共管理人才系统地学习现代公共管理理论，并结合实践提高公共管理水平，加强能力建设，开发公共管理人才的重要措施。它有利于优化公共管理人才的学历结构、知识结构和专业结构，有利于建设一支高素质、专业化的公共管理人才队伍。有利于提高公共管理的水平和效率，有利于公共管理人才吸收和借鉴国外的先进管理经验。
(二)理论联系实际，提高实际工作能力
“学习、锻炼、提高”是公共管理人才成长、成才的重要途径。要做到这一点，就得经常深入群众、深入实际。认真调查研究，认真倾听群众的呼声、要求和意见。努力把群众创造的经验总结出来，找到解决问题的有效办法。把公共管理人才放到群众反映强烈、热点难点较多的地方和单位经受锻炼和考验，增强他们为人民服务的观念和廉洁自律意识，使他们更多地倾听群众的呼声。了解群众的疾苦。激发造福一方的使命感。通过树立正确的权力观，把人民赋予的权力用于为人民服务，为老百姓多办好事上，以一身正气排除各种不利影响和诱惑的干扰，抵御各种不正之风和腐败现象的侵蚀。
(三)完善公共管理人才考核制度
1、制定科学、有效、易行、具体的公共管理人才考核标准。以经济、效率、效益为标准，建立具有可比性和可测量性的成本核算和绩效指标体系，量化考核标准。对公共管理人才的工作能力和实绩进行比较准确的评估。考核时，要体现职位性质和业务要求，不同级别的公共管理人才在德、能、勤、绩、廉方面的要求是不同的，如果将公共管理专业人才的考核与不同岗位责任制与目标责任制相结合，那么就能使考核内容具有较强的针对性。考核标准要定量化，将德、能、勤、绩、廉等5个方面分配合适的分值，把无形的工作项目有形化、抽象的考核要求具体化、考核的评比标准数量化，使考核变成一种度量衡，变成公共管理专业人才心目中的天平。
2、考核方法多样化。考核坚持定性与定量相结合的方法，以定量方法为主，定性方法为辅，“根据不同类别、层次的职位要求，将德、能、勤、绩、廉的各个指标都进行量化，分解为若干要素。并赋予一定的分值和加权系数。然后确定不同类别、层次职位各要素的等级标准和分数线，加总即得出某一职位的公共管理专业人才的分数，对照相应的等级标准，即可得出被考核人的等次。
参考文献：
1、杜连彩，改革实验教学，推进素质教育[J]，高校实验室工作研究，2005(1)
关键词：高校学科；公共管理；发展对策
一、高校公共管理学科的涵义
（一）公共管理学科具有引导性
公共管理学科的建设是以社会发展中的实际活动为基础、背景开展起来的，在社会的快速发展中，需要大量、不断的实践活动作为助推器，才能更好的创新发展。公共管理学科的主要教学内容就是由老师在课堂上为学生传授各种管理知识，并且通过课程的安排与计划，把课堂所学的理论知识运用到实践中去，转化成管理经验更好的推动社会的发展速度。
（二）公共管理学科具有理论的全面性
公共管理学科是一门具有指导性、引导性的学科，其根本在于公共管理包含了的理论全面性、综合性，并且可以和高校中、社会中的各个学科、领域都有紧密的联系，与社会的发展紧密联系。
二、加强高校公共管理学科的基础
（一）公共管理学科的建立是时代的需要
随着我国社会经济的快速发展，市场机制的不断深化，政府的职能与角色都需要重新定位，才能与市场经高度协调、统一，因此公共管理学科就是在这样的的前提与换件下建立起来的。公共管理学科不仅可以为社会培养有素质、有能力的管理人才，并且可以提高社会建设中管理层自身的不足与缺陷，并且运用有效的手段进性加以解决，确保学科发展具有规范性和有专业性。
（二）高校公共学科建设与我国国情的联系
随着科学技术的不断的进步，我国的快速发展离不开人才的培养，因此国家必须加快教育改革的推广，培养更多专业型人才促进社会的发展。教育改革中，高校运用科学的手段对学科进行调整以及学科结构的整合，更是为公共管理学科建立打下了基础。新时代的发展与人才的发展密不可分，因此专业型人才的教育体制是我国教育改革的必然结果，并且直接推动了公共管理学科的建立与发展。
三、高校公共管理学科的现状
（一）公共管理学科授课情况
公共管理学科是一门涵盖多个学科理论知识的综合性学科，导致一部分老师对公共管理的内涵与范畴还存在一定的模糊，因此在课堂中无法把公共管理的特色清晰的展示给学生，导致学生对公共管理学科的专业知识掌握欠缺，这样不仅容易降低学生对公共管理学科的兴趣，还导致学科与社会实际需求相违背。
（二）公共管理学科的课程设置
公共管理是一门融汇各个领域理论与知识的综合学科，因此在课程的设置上要与学生的实际情况、社会需求紧密联系，才能培养出专业素养较高、社会实践能较强的专业型人才。目前各个高校的实际情况并不乐观，在建设与发展公共管理学科的同时，设置了管理、经济学、政治等各个领域的相关课程，从课程的编排上貌似丰富了学生的视野、扩大了学生的知识结构，但是实际上对学生的学习以及成长都有一定的弊端。首先学生对公共管理学科不甚了解，对于繁复的教学内容，更加无法定位好自身的学习方向与发展方向；其次是繁复的课程对于学生的专业只能做到拓宽知识面与结构的作用，对于培养专业型人才并没起不到很大的作用，往往会导致学生理论广泛、术业不精的不良结果。
（三）公共管理学科的理论与实践结合不够
在公共管理学科中的关键环节就是实践，但是目前高校对于公共管理课程的建设中，理论课程比重更多一些。一些高校为公共管理学科的学生设置了实践基地，但是由于从教学结构中仍然偏重于理论授课，因此实践基地多半为一种形式而未真正发挥其真实效果和作用。
（四）公共管理学科的教材水平
任何一门专业学科的建设都离不开科学的教材，而公共管理专业建设不久，教材的编写规范度不够，内容上没有体现公共管理学科的优势与重点，并且一部分内容还存在对其他学科的理论知识进行搬移，而并没有针对公共管理学科进行编写。教材内容不仅仅要与社会发展紧密结合，还要保证与时展、科学进步保持一致，但实际情况中教材内容往往陈旧，无法与教师的教学思路相结合，直接影响到了公共管理学科的发展。
四、结语
高校开设公共管理课程对于专业型人才培养具有非常重要的意义，不仅可以满足社会快速发展的需求还可以实现人力资源的社会化管理，我国经济、科技的l展都起到推动的作用。
参考文献：
[1]，武宝贵.我国民办高校学科建设困境及公共政策建议[J].高教学刊，2016（20）：198-199.
（一）新公共管理的内涵
针对新公共管理的内涵，胡德从管理过程的角度将其归纳为七个方面：
（1）公共政策领域中的专业化管理。
（2）明确的绩效标准和测量。
（3）格外重视产出和控制。
（4）公共部门内由聚合趋向分化。
（5）公共部门向更具竞争性的方向发展。
（6）对私营部门管理方式的重视。
（7）强调资源利用具有更大的强制性和节约性。我国学者张成福和党秀云认为，“从总体上来看，新公共管理以自利人为假设，基于公共选择人理论及其交易成本理论，以传统的管理主义和新泰罗主义为基点而发展起来的，其核心点在于：强调经济价值的优先性、强调市场机能、强调大规模使用企业管理的哲学与技术、强调顾客导向的行政风格。”这种观点简洁而又抓住了重点，概括了新公共管理的实质内涵。
（二）新公共管理的主要内容
一是重视绩效管理。绩效管理即是通过绩效评估和绩效衡量，推动绩效持续改进的活动。通过绩效指标的设计，对政府的活动和提供的服务进行评估，从而追求政府管理的经济、效率和效能，落实政府责任。二是主张市场机制的引入和公共服务的民营化。由于政府机制存在本质上的缺失，容易导致资源配置的无效率，即政府失灵。而新公共管理主张引入市场机制，借助市场的力量来弥补政府治理的弊端。竞争机制的应用还可以打破政府的自然垄断现象，促使其提升效率。三是采用私人部门管理方式。传统的行政模式主要强调公共部门与私人部门的不同，排斥将私人部门的管理经验应用于公共部门中。而新公共管理主张政府借鉴私人部门的管理经验，比如目标管理、全面质量管理、效率导向等等四是强调顾客导向。顾客导向的理念主张将企业管理中顾客至上的精神应用于政府管理，以顾客需要为施政方向，以顾客的满意为目标。政府以顾客为导向，改变了传统上政府的权威心态，重新定位了政府职能及政府与社会的关系。
二、新公共管理视角下的中国行政改革
（一）新公共管理对中国行政改革的必要性
1.对改革开放来中国历次行政改革的回顾和问题分析。改革开放以来我国政府推行了很多轮机构改革。第一次规模较大的行政改革是在1982年，主要是针对机构臃肿、部门职责不清、工作效率低下等方面。故这次改革以“适应工作重点转移，提高政府工作效率”为核心。第二次改革开始于1988年，主要目标是进一步转变职能、精简机构和人员、提高行政效率等。第三次改革发生于1992年，为了适应党的十四大上提出的建立社会主义市场经济体制的目标，此次改革的主要内容包括坚持政企分开、精简机构编制等几个方面。第四次改革是在1998年，是1949年以来规模最大的一次。改革的目标是：建立办事高效、运转协调、行为规范的政府行政管理体系，完善国家公务员制度，建设高素质的专业化行政管理队伍等。第五次改革是在2003年，主要是为进一步转变政府职能，调整和完善政府机构设置等，以建立一个行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制。这些政府机构改革伴随着我国的市场化改革的进程。虽然中国的行政改革已经取得了显著成绩，但依然存在很多问题。比如1998年以前的政府机构改革因为没有将政府机构改革与职能转变联系起来，都未能取得预期效果。之后的几次改革作用明显，但仍没有理清政府与市场、政府与社会的关系，依然存在政府职能配置不合理、行政效率低下等问题。另外，这些改革缺乏新公共管理理念的指导，也没有很好的运用新公共管理。我国一直未能走出行政改革中存在的精简-膨胀-再精简-再膨胀的怪圈，所以合理运用新公共管理推动我国行政改革势在必行。
2.中国现阶段行政管理中存在的问题。中国行政部门在很多方面仍然存在弊端。第一，行政部门缺乏绩效管理。比如政府不以绩效为导向，导致政府事务庞杂、效率低下、机构臃肿等。由于预算约束不足和缺乏成本与收益的考核，很多地方政府变成了纯粹的“吃饭财政”，造成人员膨胀和预算支出过多。第二，政府管制太多，市场发展不充分。政府职能范围过于宽广，包办所有事务，成了竞技场上的“运动员”而非“裁判员”，限制了自由市场的发展，政府失灵严重。再加上政企不分，使得市场自由发挥的空间受限、市场参与不足。政府的自然垄断排斥了市场的竞争，导致公共服务效率低下，比如国企的问题。另外，很多可以民营化的产品和服务却被政府牢牢控制。第三，政府的官僚体制问题严重，导致管理的恶性循环。政府的决策权威集中化，使执行人员自由裁量权较少，不能适应环境的需要。讲究层级节制，束缚了行政人员的个性发展，从而影响行政效率。总体来说，中国行政部门的问题集中在低效率和低效益。这些问题都与行政部门缺乏管理理念密切相关，亟须政府运用新公共管理加以解决。
（二）新公共管理对中国行政改革的借鉴意义
新公共管理在西方资本主义国家政府改革中的普遍应用，已经在很大程度上提高了政府的行政效率和效益，增强了政府的治理能力，同时也满足了更多的公共服务需求。所以，这些改革的成功经验对我国行政改革也具有重要的借鉴意义，主要包括以下四个方面：一是实行绩效管理。在行政管理中引入了绩效管理中的成本与收益分析方法，有利于减少政府部门的资源浪费现象和实现资源配置的优化，并落实行政人员的责任。同时，绩效管理提供了一个政府与公民互动的平台。政府把绩效的信息公开，便于公众了解和监督，并反映自己的意见。二是借鉴市场的力量，推动公共服务民营化。市场机制是改善政府绩效的一个重要手段，可以引入竞争机制，借用市场的力量改造政府，以提高政府的工作效率和效益。由于政府机制存在本质上的缺失，难免出现政府失灵，比如成本与收益的隔离、内部性问题等等。而市场机制的应用可以改进政府资源配置的无效率状况，减少政府的失灵。三是合理运用企业的管理技术，建设企业型政府。大规模的借鉴企业的管理技术和哲学是新公共管理的核心理念之一。在实际中，政府中的很多公务人员办事拖拉、敷衍塞责，导致效率低下和民众的不满。所以，可以利用企业管理中的目标管理、全面质量管理、绩效管理等先进的管理经验来促使行政人员提高办事效率和效益，建设企业型政府，以实现高绩效的政府。四是建设服务型政府。服务型政府即服务于人民的政府，以人民的满意为政府的施政目标。从新公共管理的视角看，也就是把民众视做顾客对待，政府人员应全心全意为其服务。而当前，我国官员腐败现象频发，部分官员利用职权谋取私利，而不是为造福社会，造成了官员的信任危机。所以，必须严惩腐败，规范官员的公共行为，提高其公共服务意识，建设服务型政府。
（三）新公共管理在中国行政改革中运用的原则
[关键词]公共管理 工具 性质
考察公共管理工具的性质，实际上是要回答公共管理的工具是什么、有何特征等一系列问题。我们可以笼统地说，公共管理的工具就是实现公共管理目标的手段，它在一定程度上影响和决定着公共管理的内容特征。但由于到目前为止都没有形成对公共管理性质和目的统一认识，所以关于公共管理工具性质的确切定义，也尚在讨论中。事实上，公共管理学领域从不同的角度理解公共管理，从而形成了对公共管理工具性质的几种解释，下面做逐一简单介绍。
公共管理的工具是政府公共职能的履行手段
工具和目标密切相关。作为公共管理者的政府，其核心任务就是根据特定时期的政治、经济、社会实际状况和发展趋势确定公共管理的目标内容，即政府职能。政府职能确定后，政府还要依据职能内容的特征和政府的能力水平，选取有效的职能履行手段，这些具体的职能履行手段就是实现公共管理目标的公共管理工具。
传统的公共行政学按照公共职能履行手段的特征的不同，将其分成行政的、法律的、经济的和思想的四大类。政府可以根据实际情况选择不同的职能履行手段，也可以对其进行综合运用。一般说来，公共职能内容和职能重心不同，政府所运用的职能履行手段会随之发生变化，比如改革开放前我国政府把职能重心确定为阶级斗争，并由此产生了大量带有明显强制色彩的政治手段，而随着改革开放后政府职能重心的变化，强制性的政治手段减少，代之以更多诱导性的经济手段和规范性的法律手段。
另外，职能履行手段的选取还会因为政治经济社会特征的变化而变化，例如我国政府在计划经济时期通过许多具体而微的计划来管理经济，改革开放后则根据商品经济的特征利用宏观政策调控手段来实现经济的稳定和发展。在上个世纪七八十年代兴起的新公共管理运动中，各国政府改革的一个鲜明特征就是政府职能履行手段的汰旧与创新，职能履行手段的分散化、市场化、社会化倾向增强。美国著名公共管理专家戴维・奥斯本和特德・盖布勒在他们合著的《改革政府》一书中把政府职能履行手段比作装在政府箭袋里、可以根据情况单独发出或配合使用的箭，并根据其使用状况分成三类：传统类、创新类、先锋派类。在这三大类下共包含了36种具体的公共管理工具。
公共管理的工具是公共产品和服务的提供途径、方式和手段
在当前的公共管理领域，一种占普遍多数的意见认为，现代政府作为一种弥补市场不足的机制，其核心任务和主要职能是向公众卓有成效地提供各种公共产品和服务，并通过这些提供活动间接起到维护政治统治和社会秩序的作用。
从这个意义上讲，现代公共管理实质上是以政府为首的公共部门提供公共产品和服务的活动与过程。政府怎样在提供公共产品和服务时做到卓有成效?因为公共产品和服务的提供效果不仅受公共产品和服务本身特征、政府能力等因素的强烈影响，而且更与具体的提供途径、方式和手段密切相关。公共部门有必要针对具体情况选择最佳的提供途径、方式和手段，即具体的公共管理工具。在公共产品和服务的提供机制中，有两种角色或功能的区分：安排公共产品和服务与生产公共产品和服务。公共产品和服务的安排指决定所要提供的公共产品和服务的种类、数量、质量、效果或对此承担责任；公共产品和服务的生产指生产出各种具体的公共产品和服务。
长期以来，人们把官僚制视为公共产品和服务的唯一提供机制，公共官僚部门既是公共产品和服务的安排者又是生产者。为此，政府创设了大量的公共管理部门和公共企业，造成了政府机构臃肿、等弊端；由于受官僚制度本身的局限，政府在安排与生产公共产品和服务方面途径单一、方式和手段有限。直到20世纪七八十年代以效果为中心的新公共管理运动兴起，政府逐渐意识到公共产品和服务的安排者与生产者两相分离的可能性，逐渐打破官僚制这种单一提供机制，从市场机制和社会自治机制中汲取支持性资源，并通过安排渠道与生产渠道的多重搭配，创造出大量丰富的、更具灵活性的新公共管理工具。
在公共产品和服务的提供途径方面，政府仍是主要的安排者，生产者类型呈现多样化特征，概括起来大致有以下几种途径：公共部门安排――公共部门生产(如法律规范)；公共部门安排――公共企业生产(如战略性物资的储备)；公共部门安排――私人企业生产(如政府办公物资)；公共部门安排――第三部门生产(如公共住房)；在公共产品和服务的提供方式和手段方面，政府可以充分利用官僚制之外的资源，如市场机制中的竞争机制和公民社会中的自我管理与服务机制等。公共管理工具是公共政策的实施工具
公共政策理论认为，政府公共管理的全部内容和实质就是公共政策的制定与执行。政府在制定出公共政策之后，总要依赖于一定的方式和手段将其部署和贯彻下去，这些政策实施的手段――公共政策领域称之为政策工具――就是公共管理工具。
事实上，我们对公共管理工具的了解和认识，更多地建立在公共政策领域对政策工具的详细描述和讨论上。学界术对政策工具的研究由来已久而且越来越加以关注，这不仅因为政策工具在政策目标与政策效果之间架构起桥梁，而且由于现代政策执行难度和复杂性程度大大提高，导致对政策执行相关知识的需求增大，使得政策工具研究的实际贡献不容小觑。对于什么是政策工具，研究者们从不同的角度给出不同的定义，欧文・E・休斯在《公共管理导论》一书中将政策工具定义为：“政府的行为方式，以及通过某种途径用以调节政府行为的机制”。
我国学者张成福的定义则是：“政府将其实质目标为具体行政的路径和机制。”常见的一种是从政策目标出发，将政策工具与达成目标的手段联系起来加以理解，将其定义为：人们为解决某一社会问题或达成一定的政策目标采用的具体手段和方式。人们还试图依据政策工具的特征对其进行分类，但由于分类标准各异，学者们没有形成统一意见。
美国政治学家罗威、达尔和林德布洛姆等人倾向于把政策工具归入一个宽泛的框架中，如将其分为规制性工具和非规制性工具两大类；麦克唐纳和艾莫尔根据所要获得的目标将政策工具分为命令性工具、激励性工具、能力建设工具和系统变化工具四类；加拿大学者豪利特和拉米什根据政府工具强制性程度将政策工具分为自愿性工具、强制性工具和混合性工具三大类，每大类中包含若干工具手段，这样形成了一个国家干预程度由低到高的政府工具图谱。笔者认为这种分类框架更加合理，更具解释力。
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