时间：2023-08-31 16:37:19
导语：在经济纠纷的法律的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
【关键词】注射痛；利多卡因；丙泊酚
1 材料与方法
1．1 患者选择及分组 选择200例择期行无痛人流手术女性患者，18~40岁ASA I~II，经患者及家属同意并签署知情同意书。排除标准:①体质量超过80 kg或体质量指数BMI>30或BMI
1．2 实验方法 所有患者均不使用术前用药。入室后常规监测心电图、血压、血氧饱和度。穿刺右手手背桡侧最粗可见静脉，置入20 G静脉留置针，连接三通并用生理盐水冲洗，在三通一端连接5 m1注射器，内装2 m1试验药物。在前臂距离腕部约5 cm处手工扎橡皮止血带(压力为50~70 mm Hg)，打开连有注射器端的三通，以0． 5 m1/s的速度注射试验药物。扎止血带静脉梗阻l min后松开，按照0．5 m1/s静脉注射丙泊酚进行麻醉诱导。期间每间隔5 s询问患者1次,观察患者的言语反应，面部表情，手臂回抽动作，或流泪现象。使用4分法对注射痛评分，直到患者意识消失(即:呼之不应，睫毛反射消失)，记录各组疼痛评分。记录患者疼痛最重时的评分。
1．3 统计学方法 使用4分法对注射痛评分，记录为0分时表示无痛，记录为1, 2, 3分时均表示有疼痛发生，疼痛等级分别为轻、中、重，计算疼痛在各组发生率。使用VAS法对注射痛评分时，记录为0分时表示无痛，0分以上均表示有疼痛发生，计算各组疼痛发生率。
1．4 统计学分析使用SPSS 11． 5统计软件。计t资料以均数士标准差表示，组间比较采用ANOVA方差分析，计数资料采用卡方检验，各组疼痛发射率的比较使用卡方检验，P>0．05认为有统计学意义。
2 结果
2．1 一般资料 三组患者均为女性，性别、年龄、体质量、身高、ASA分级人口学资料均衡，经统计学分析差异无统计学意义(P>0． 05)。
2．2 注射丙泊酚期间注射痛发生率及程度 4分法评分:1, 2, 3分均表示注射痛发生，计算注射痛发生率。丙泊酚注射痛发生率在A:0．5 mg/kg利多卡因组为38%, B: 2%利多卡因40 mg组为50%, C:生理盐水组为80%。使用VAS评分法，0分以上表示回忆有注射痛发生，计算各组注射痛发生率。A:0．5 mg/kg利多卡因组为32%, B:利多卡因40 mg组为44%, C:生理盐水组为74%。疼痛的发生率在A:利多卡因0．5 mg/kg组最低，其次是B: 2%利多卡因40 mg组，C:生理盐水(安慰剂)组注射痛的发生率最高，达80%。
结果表明,应用4分法A组利多卡因0． 5 mg/kg组、B组利多卡因40 mg组与C安慰剂组两两相比均有统计学意义(P
本试验研究结果表明:前臂扎止血带静脉梗阻后，利多卡因0． 5 mg/kg或40 mg均可降低丙泊酚注射痛的发生率和严重程度。
3 讨论
本研究中利多卡因0．5 mg/kg与利多卡因40 mg组均优于生理盐水对照组，二者相比差异无统计学意义。利多卡因降低丙泊酚注射痛的发生率，可能机制是前臂扎止血带下注射利多卡因，静脉梗阻1 min，药物与静脉内皮充分接触，相当于短暂的局部静脉麻醉，起到稳定激酶级联系统的作用[1]利多卡因预防注射痛的效果与剂量和输注速度有关，剂量增加，疼痛的发生率并未进一步降低，提示利多卡因可能存在封顶效应[2]由于本研究纳入标准体质量最大为80 kg，按0．5 mg/kg计算，使用最大剂量为40 mg，未能进一步研究大剂量利多卡因的作用。研究中生理盐水对照组丙泊酚注射痛发生率高达80％与报道结果相似。
通过术后患者的回忆来再次进行疼痛评分也存在一些记忆偏差的问题。丙泊酚具有良好的遗忘作用加上芬太尼的镇痛作用。
参考文献
随着社会经济的全面发展，人们对精神追求也愈来愈重视；社会的物质条件越来越好，人们对文化的需要也就更加重视。这也直接影响到旅游业的发展，旅游业涉及面广、关联度高，这样人们在旅游活动中既可以观赏到历史遗迹，也可以体验到当地的名俗风情，同时各旅游地也展示了大自然的独特魅力。随着近几年来对旅游业的关注度逐渐增加，旅游业的发展和竞争也愈演愈烈，品牌效益所带来的影响也是不容忽视的。旅游品牌的出现既是旅游经济发展的必然产物，也让旅游地得到更好的发展推动力。因此创建一个旅游品牌不仅符合社会经济的发展趋势，也能更好地展示当地文化习俗。本文，我们就从石林景区的发展来分析品牌效应在旅游经济发展中的重要作用。
一、创建旅游品牌对旅游业及旅游经济的意义
创建一个适宜的旅游品牌，不仅让旅游地得到消费者的认可、信任，还能增加他们对此地的影响，也是成为该地旅游的重要地标之一。旅游品牌的创建需要建立在当地文化、历史、民俗、L情等旅游资源上，同时也要展示当地的服务、管理、形象等，让游客第一感觉就被深深地吸引，就对旅游地有自我的感知。从国际旅游业的发展趋势来分析，如每个国家的人均收入达到10万元，对旅游发展就会产生更强的冲击，旅游业就能得到更好的发展和重视。目前，我国有一大半人已达到这一收入标准，这也表明我国的旅游业将迎来更好的发展空间。一个城市的发展也是离不开旅游业的发展，旅游业的发展也是衡量一个城市发展的重要指标之一。创建一个符合当地特色的旅游品牌不仅可以大大提升当地旅游的知名度，也可以有效地带动当地其他产业的发展，能有效地促进旅游经济的发展。下面我们从石林景区创建的旅游品牌的效力来分析创建旅游品牌的意义。
第一，促进旅游经济的发展，带动同期旅游产品的销售和发展，同时也为旅游做出更好的宣传。游客在石林景区购买旅游产品时，不仅可以了解到产品的作用、性能等特点，还能知道这一特色后的旅游背景文化等。使得创建的旅游品牌能成为游客购买旅游产品的重要推动力，旅游产品的知名度也能得到大大提升，同时也促进了旅游产品的宣传。
第二，更好更详细地展示出当地最为重要的特点，更好地增加游客的旅游需求，展示当地的文化，也是顺应游客的消费水平，从而帮助景区更好地吸引更多的游客，不断增加景区的收入来源。现在旅游业已呈现出一种多样化、个性化、多元化的发展趋势，有效的推荐不仅能节约游客的时间，也能为他们提供更好、更适合的出行安排，为他们展示各色各样可供选择的需求。这也说明很多游客之所以愿意去一些著名的景区、知名度高的旅游胜地，是因为这些旅游胜地能更好地从游客的角度来展示自身的特色，吸引大家前来欣赏。
第三，有效提升石林景区的市场竞争力，不仅可以和国际接轨，也能展示出单属于自身的特色。随着我国经济的迅速发展，一些国外的旅游企业也不断地进驻进来，如一些国际旅行社、住宿酒店等，这些都展示出当地旅游业的发展。而石林的旅游企业要想在这些强大的竞争中适存，就必须顺应经济的发展趋势，创建知名的旅游品牌。
二、石林风景区旅游品牌在旅游经济发展中的作用及发挥现状
（一）旅游品牌创建现状
经过30多年来的发展，石林景区已经取得了2个国际品牌，这都是与当地的自然文化息息相关，只有从根本上分析、挖掘自身的特色，才能巩固其在众多旅游业中的地位和声誉。在旅游宣传中，石林景区不仅沿用传统的杂志、报纸、电视、广播等手段，也采用了同互联网融合，利用互联网的广泛性来宣传展示，通过借助各式各样多渠道的宣传方式，不仅有效地提升石林的知名度，也为石林以后的发展奠定坚实的基础，为自身的品牌效应提供一个可靠的文化背景，让石林在众多景区中脱颖而出，展示属于自己独有的魅力和特色。
（二）旅游品牌在旅游经济发展中的作用及发挥现状
石林景区在创建品牌和宣传工作方面付出了很多，也在很大程度上最为直接展示石林的特色，从而推进石林旅游经济的发展。据统计，2013年石林景区接待游客就已到278万人次，由此带来的旅游直接收入达5.3亿元，综合收入高达26亿元；2014年接待游客已增长到368万人次，旅游直接收入6.3 亿元，综合收入高达28.9亿元；2015年接待游客已到412万人次，实现的旅游直接收入7.3 亿元，综合收入32 亿元；2016年接待游客513万人次，旅游直接收入13亿元，综合收入56亿元。由于石林景区的品牌创建较晚，发展较为缓慢，但是从目前的发展中可以看出石林景区越来越受到众多游客的青睐。但石林景区也存在一些劣势，如单一的自然观光特色造成的难以留住游客，而现今复合型的旅游景区才更为受到大众的喜爱，这也是石林景区旅游发展的方向之一，只有这样，才能更好的让景区成为具有国际特色的旅游地。
针对石林景区创建品牌效应来说，为了能更好地推进石林旅游经济的发展，笔者认为在石林景区创建旅游品牌方面仍存在以下几点问题。
1.品牌的特色不突出，经济关联薄弱。石林景区地处西部地区，人们的思想观念相对保守，对市场经济发展的思考有所欠缺，由于市场经济的不充分考虑也就使得石林的商业经济及商业环境发展不健全，这不仅给游客增加观光的难度，也制约着旅游经济的发展。使得景区内的旅游资源利用不完善，整个景区的发展没有形成一个完整的旅游经济发展带。因此，石林景区经济发展的思想关联薄弱，创新意识不足，在创建品牌时思考也不全，不能完全展示出自身的特色，使得自身的发展受到限制，自然难以实现旅游经济的更好发展。
2.品牌创新营销不够，旅游产业也急需改善。要想更好地利用品牌效应带来的影响，首先就需要对品牌进行宣传营销，而石林景区在这一方面存在明显不足，旅游品牌的营销不仅可以提升自身旅游品牌的竞争力，也可以持续增加旅游产业的发展。石林景区由于在宣传时所采用的方式单一，宣传范围不广导致游客对景区特色的认识度不够。同时由于石林景区和游客之间的交流不够，景区不重视游客的建议，服务不到位等等，这些都是导致石林景区游客流失的原因之一，从而使得石林旅游品牌在石林旅游经济发展中的作用不够。
3.品牌实施力度不够，发挥作用有限。在石林景区的经济发展管理中，仍然有计划经济的成分，容易造成懒政的经济趋势。同时，在石林景区，政府和私企之间的关系处理力度不足，在这样的管理力度下，旅游企业的作用没有展示出来，而政府的不作为，也束缚了景区的发展。在这样的体制基础上，对景区品牌的实施力度也就明显不足，不能更充分地展示出品牌形象，并且在品牌的实施过程中的策略也有待改善，使其旅游品牌的特色更加突出。同时对自身形象也不能及时更新，使得自身的品牌周期过短。
三、充分发挥旅游品牌在旅游经济发展中作用的建议
（一）增强品牌意识，全面建立符合市场经济的品牌观念效力
石林景区的相关管理者应该认识到自身的不足和差距，对品牌的重要性和及时性进行重视。首先应该在进行营销时，对品牌进行一个正确的定位，通过建立好完善的旅游品牌，才能更好地让石林景区走上品牌发展的道路，更好地促进石林旅游产业的发展。在我们对石林景区进行品牌创建时，首先应该在品牌中融入自己当地的特色文化或俗，同时也要响应时代潮流，不仅有自己的文化内涵，展现出自己的品牌文化价值，通过建立文化产业体系，打造文化品牌，保护文化资源，树立文化潮流，更好地让景区的文化价值得到提升和进步。在石林景区创建自身的文化品牌时，要正视自主的文化，正确对待现在的经济发展趋势，做到与时代同步，这样才能更好地让自己的品牌屹立在整个文化社会中。
（二）建立完善的旅游营销体系，促进石林旅游产业的发展
首先，我们要提升品牌的沟通效力，确保品牌信息的及时传递和更新，要做到及时传播，就需要将游客与产品进行全方位的定位。这就需要有效地与游客沟通，听取他们的建议、意见，让景区的品牌形象更符合石林景区的特色。只有建立有效的沟通，才能更好地完善旅游产品，提高旅游企业的生产力，从而更好地吸引游客，更好地提升旅游品牌所带来的经济利润。其次，需要建立完善的营销体系，在营销过程中，将自身的品牌形象进行整合、定位，确保营销的完善性。
1，整合旅游管理部门和旅游企业之间的交流与形象。旅游景区的企业应该和相关的旅游管理部门及时进行沟通，对整体的消费水平进行正确的定位，树立良好的旅游企业形象，为石林旅游奠定良好的基础。
2.整合提升服务形象。重视游客的建议，努力提升自身的旅游服务，让自身的服务水平也成为旅游的产物和口碑，使游客对其信赖满意，塑造良好积极向上的旅游形象。
3.整合旅游环境及设施安全形象。对景区内的设施及娱乐场所等形象进行整合，首先应该确保游客的安全，同时也可以有效地结合当地的民风民俗，为游客提供另一种精神风貌，形成旅游品牌的形象产品，为旅游景区增值。
（三）对旅游品牌进行创新过程的策略实施
首先，我们旅游管理者应该重视旅游企业之间的合作，充分发挥他们在旅游品牌实施中的积极推广作用。同时政府也应该多予以支持并帮助旅游企业的发展，对旅游品牌的效力进行正确的认识，通过对产品的创新、重塑，最大限度发挥旅游品牌的效力，这样可以更好地引导企业对游客的消费水平、偏好进行定位，从而更好地促进品牌的推广。
其次，重视对品牌及旅游产品的整体观念。旅游产品包括游客的吃、住、行等方面，因此在这些方面应该更加重视质量及服务效率，增加旅游的信用度和质量性。石林景区要增强品牌的效力，就必须重视旅游产业链的整体性。
最后，在创建旅游品牌形象时，由于旅游产品的周期特点，要不定期对品牌形象进行更新，对营销手段的创造设计及对营销产物进行更新换代，从而更好地实现品牌效力的周期性。比如，建立旅游节日庆祝活动、聘请相关名人对其进行宣传讲解等，将石林的文化融入旅游产品中，建立文化产品，才能更好地保证石林景区品牌的长久延续。
（四）跟进旅游品牌服务及环境
好的旅游环境能让旅游产品及口碑增色，因而我们更需要在服务细节上进行把控，细节决定质量，质量决定效应。同时也要将石林的旅游经济融入到石林经济的发展过程中，依靠市场经济的良好发展趋势来推进石林景区经济的发展，建立符合石林旅游市场经济的运营体制。在石林景区中将文化与经济发展结合，让游客既能享受现代服务的优越感，也能体会到历史文化的奥秘和精髓，展示出当地特有的历史感和文化感。积极开发文化旅游产业，延长旅游产业链，构建更好的旅游服务业。
四、结语
关键词：建筑工程；合同；经济纠纷；评审
中图分类号：F279.23文献标识码：A文章编号：2095-2104（2012）
目前，随着企业体系改革的不断深入和多元发展，建筑施工企业的施工合同经济纠纷条件急剧上升，严重困扰着企业的发展和流动资金的周转，如何避免施工合同经济纠纷的企业，需从以下几个方面抓起。
一、加强施工企业的法制教育与培训。
建立规范有序的现代企业制度，一个很重要的环节是加大对施工企业经营者的法制教育，提高施工企业的法律素质。提高企业经营者的法律素质是减少回避不必要经济纠纷的关键所在，也是建立现代企业管理制度内涵扩展的重要内容。若不提高经营管理者的法律素质，就会造成经济纠纷条件的发生。因此，要把企业经营者是否具备必要的法律知识和依法管理的能力作为考核和选拔经营者的条件之一。要针对施工企业经营者的现状，使施工企业的经营者有较强的法律意识，掌握必要的法律知识，具备依法管理的能力。
二、建立和完善企业内部合同管理制度。
大量的事实证明，施工企业合同经济纠纷的发生都是因为合同本身或合同履约过程中存在着重大问题。有的合同没有归口管理，企业内部没有合同管理机构，有的忽视对方的资信调查，没有对合同的有效性进行审查。有的合同条款不齐全，在签订合同时缺乏法律论证。有的企业内部管理制度不完善，对合同印章、签字方面缺乏管理，造成企业出现管理漏洞，发生不必要的经济纠纷，这些问题都涉及到合同双方的关系以及企业的内部管理部门法律意识和合同管理水平。为此，企业必须建立完善以下几方面制度。
（1）加强企业重大决策的法律论证制度，达到避免或减少企业决策失误的目的。企业可聘请法律顾问直接参加企业有关的生产经营的决策会议。
（2）加强合同管理制度，以提高企业签订合同的有效性和合同的履约率。制定公司经理和三总师合同会签负责制，合同履约报告制，企业对外担保管理和对内承包办法，企业对外经济合同管理办法制度。
（3）加强企业财务预算管理制度，堵塞资金管理方面的漏洞，防止企业资金体外循环。
（4）加强企业内子公司、分公司注册登记和项目经理信誉等级评定管理制度，提高企业内部管理的统一性和有效性。
（5）加强纠纷管理制度，依法维护企业合法权益，将企业纳入法制管理轨道。
三、发挥企业法律顾问的作用。
建筑施工企业法律顾问是现代企业制度法人治理管理层的重要组成部分，是保障施工企业在相对合理和小风险的前提下进行施工生产的保障系统。其作用是着眼于事前防止经济纠纷的发生，国家发改委、人事部、司法部共同的《企业法律顾问管理办法》和《企业法律顾问执业资格考试实施办法》的等规定，推动建筑施工企业法律顾问制度建设，促进建筑施工依法治企的一项重要措施，它明确了建筑施工法律顾问制度的现代企业制度的有机组成部分，即为施工企业提供了法律制度保障，也扩充和发展了建筑施工企业管理的方法和内涵。
四是签约前的评审和签约后的评审。
由于大多数经济纠纷条件与合同有关，因此加强合同评审极为重要。合同评审的内容主要有工程造价、付款方式、工期指标、质量指标、物资供应、设备配备、款索欠纠纷调解方式等内容。合同评审主要有签约前评审和签约后的评审。签约前的评审主要做好以下几方面的工作：
（1）调查工作。签订合同之前，必须对建设方进行社会信誉和建设资金来源调查。对建设项目进行可靠性调查，包括建筑工程用地批准手续、城市规划许可证、拆迁进度情况、设计图纸及地质勘探报告、建设项目可行性报告、建设项目报建批准文件号以及相关会议的记录。
（2）评审合同条件是否符合法律规定，主要法律依据是《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国保险法》，我国政府或地方政府颁发的法律规定以及适用于本工程的技术标准与规范等。
（3）评审合同文本是否符合我国和项目所在地规定、条款是否缺项。
（4）评审合同条款与原标准文件条款以及投标条件有无相挬之处，如有应及时沟通纠正。
签约后的评审，主要涉及合同管理、工程施工过程管理、工程施工中索欠款等内容。大型工程项目工期较长，不能因人员调动而间断评审工作。在施工过程中还可对合同进行修订，也需要进行评审，该评审要与前面工作联系起来，保证前后必须联系一致，资料归档及时完整。做好合同的评审工作非常重要，它是工程信誉管理中的一个重要环节，如果合同评审工作细致，不仅会避免企业经济上的损失，而且还会树立企业在外界的良好企业形象，提高企业知名度。相反会造成失误，给企业带来经济上的巨大损失，直接影响企业的形象。
因此，施工企业只要提高自身法律观念，并聘请法律顾问参与经营管理，建立完善企业内部合同管理制度，认真细致地做好合同评审工作，就可以减少施工企业经济纠纷发生的概率，在一定程度上，可以做到预防施工合同经济纠纷的发生，使企业能够沿着正确的法律轨道良性发展。
参考文献
[1]陈新平.工程合同在项目施工中的应用;山西建筑.2002.10
【关键词】刑民交叉案件 先刑后民 先民后刑 刑民并行
德国法学家克劳斯.罗克辛所说，“刑法与民法在概念上的明确区别，是19世纪法学的重大成就，但在今日，我们认为此项严格的区别是一个错误的概念，刑法与民法的再接近实有必要”。[1]因为我们生活在一个过分讲究物质的经济社会，涉及民事权益的纷争和经济利益的冲突大量出现，民事经济纠纷和经济犯罪案件越来越多，有些民事经济纠纷涉嫌经济犯罪，有些则与经济犯罪案件互相交织，有些则刑民难辩。对此，我国现行立法上还存在着诸多的缺陷，法律规定与司法解释、部门规章之间没有达到协调统一，甚至出现互相冲突的现象。
一、刑民交叉案件的概念解析
要深入研究刑民交叉案件的诉讼机制，首先要理清刑民交叉案件的概念。
江伟教授认为，刑民交叉案件即某些案件所涉及的法律关系错综复杂，在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件。在此基础上，依案件的具体表现形式，将刑民交叉案件划分为三类：第一类，因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。例如同一行为主体实施了两个独立的法律行为，分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但都是基于同一行为主体，法律事实牵连，刑民案件交叉。第二类，因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。第三类，因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项事实作了相应的规定且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉。[2]
二、刑民交叉案件的现行诉讼机制的不足
为了在刑民交叉案件中能够正确、合理的适用法律，我国先后出台了五个规范性文件来规定和细化刑民交叉案件的诉讼机制。现行有效的1997年12月施行的《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》（以下简称《97年规定》），1998年4月施行的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《98年规定》）和2000年12月19日最高人民法院公布的司法解释《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释【2000】47号），大多数规定从开始施行至今已经十多年了，随着时代的发展和变迁，或多或少的出现了问题，为我国刑民交叉案件的诉讼机制的运行带来了各种各样的难题与挑战。
第一，程序衔接规定不完善，未充分保障当事人权利救济的及时性。刑民交叉案件之所复杂，因为其不仅涉及了民事法律关系，还涉及了刑事法律关系，甚至部分案件需要接受两种不同的法律规范的分别评价和处理，这就必然涉及到民事诉讼和刑事诉讼的交接、协调问题。依据《98年规定》的第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费。”人民法院根据相关司法解释的规定，裁定驳回或中止民事诉讼的审理，将涉嫌犯罪的材料向侦查机关移送，由于没有相关程序法的规定和约束，以及相关救济监督程序的缺失，常常发生侦查机关对被移送的案件长期未做答复，或者公安、司法机关之间互相推诿等，导致案件长期悬而未决。都说“迟来的正义非正义”，在上述情况下，于当事人而言，也许这迟来的正义都成了奢望。故刑民交叉案件诉讼程序衔接规定不完善，严重影响了保障当事人权利救济的及时性。
关键词:经济法诉讼;价值目标;经济法;完善
在现在我们国家的发展中，有许多法学专业的学者都认为经济法不可以作为一个正式的法律存在。法的本质就是可诉性，一套完整的法律首先就应该有可诉性，但是很多学者认为经济法不具有可诉性，所以他现在还没有成为一部正式的法律。经济法和民法、行政法、刑法还是有很多的不同，所以现在经济法是否可以成为一部真正的法律成为了较大的争议。本文进一步探讨了经济法的重要性，并系统的分析了在我们生活中经济法的应用以及它的作用，进一步说明了经济法的诉讼的独立性。
一、关于经济法诉讼模式的主要学说
在以前的研究中，学者们一般把经济诉讼就认为是经济法诉讼，并且很多的作者也是这样认为的。但是在这样的称呼下，容易让大家造成误解，这样就更不容易区分经济诉讼和经济法诉讼。其实，经济法诉讼也是因为经济纠纷出现的，为了协调这些矛盾，我们应该用经济法诉讼来进一步协调，来解决这些经济纠纷。所以，经济诉讼不仅可以涵盖经济法诉讼，还可以包括在民法诉讼和经济纠纷中。由于缺少相对的理论，所以在我们学者中也有很多的说法。
(一)民事诉讼说
认为这种观点的人认为，经济诉讼就是关于解决经济纠纷的，而经济纠纷实际上就是民事诉讼，所以认为这是一种民事诉讼。但是有的学者发现，民事诉讼和我们的经济诉讼有很多不相同的地方，有许多在民事诉讼中是没有的，他没有完全的涵盖经济诉讼，但是尽管这样，学者认为可以找到一个中间的平衡点，可以建立一套特别的民事诉讼程序来专门解决这类经济诉讼，这样不仅可以属于民事诉讼的范畴，还解决了经济诉讼领域有些不能解决的问题。
(二)综合经济诉讼说
有很多学者按照从法律的可诉性出发，从而论证出了作为部门法之一的经济法应当具有一定得可诉性，因此，有经济法的存在也应该有与之对应的经济法诉讼的存在。但是，有很多人却无法认识到经济法诉讼的真正意义，理解不了经济法诉讼与其他部门法诉讼之间的区别，不能够超越传统诉讼的模式而建立起符合经济法一切宗旨还有目标的诉讼制度。因此，只能将民事诉讼法还有行政诉讼法与刑事诉讼法的内容里贴上经济诉讼法的标签，也就是说按照经济法纠纷案件种类的不同而直接果断的对传统的三大诉讼法进行使用。根据当前的实践情况，对于实质上属于经济法诉讼范围之内的诉讼，大部分时候都是采取了这种处理的方法。采取和“综合经济诉讼说”对经济法纠纷相类似的解决办法，当看清楚了这其中纠纷的本质原因之后，有一些学者便得出了“经济法诉讼的不存在”的结论。从此可以看出，如果没有符合经济法特质的内容，而是拥有徒有其表的经济法诉讼，与“经济法诉讼的不存在”是没有任何实际区别的。所以，在“综合经济诉讼说”没有完全了解经济诉讼法的特殊性质的时候，实际上也就是在根本上不承认经济法诉讼这一理论的存在的，这个理论从本上就是自相矛盾完全不可取的。至于提到当前事件中的种种做法，也就只是由于经济法诉讼这一体系并没有建立而迫于无奈才有的举动，这其中肯定会随着理论和实践的不断发展而一步步走向终结。
(三)独立经济说
主政这项的学者认为，许多的法律是因为有纠纷所以才设立的，比如刑法、民法等这些都是有依据的，所以产生了相应的刑事诉讼法和民事诉讼法，随着我们国家的发展，越来越严格的要求，让每个刑法都有自己相对应的理论，所以学者认为经济诉讼也应该想成一套比较严格的理论。这样可以维护大多数人的利益，也可以更好的解决各种经济问题，更加全面完整。这种学说认识到了以前的学说已经不能满足我们国家对于法律的需求，在这一项法律中还需要不断的完善。但是这种想法也有一定的缺陷性，这些学说是建立在传统的分类上的，有的不能体现它的价值，但是法最重要的就是价值，如果一部法没有价值了，那么它就没有灵魂了，也就没有需要设立的理由了。
(四)公益经济诉讼说
这项学说是独立经济学说的一个延伸发展，主要强调了经济诉讼的公益性质。这些学者认为，公益经济诉讼对于大家的面比较广，任何人都可以对于违反经济法规范的行为进行，这样来进一步维护自己的合法权利。但是这种学说会让大家在看到这种理论时就误会，这样会造成有可能维护了自己的利益，但是忽略了整体利益。
二、建立独立经济法诉讼的必要性
虽然法律有他的独立性，但是每一步法律都应该有自己的联系，任何物质都是互相联系的，不可能是孤独的存在。所以审判和法两者之间也不可能是孤立存在的，他们之间也有一定的联系，有一样的精神。审判程序只是法律的生命形式，也是法律的内在生命的表现。所以我们可以得出一个结论，各类的诉讼的价值目标应该和他所服务的价值是一样的。但是他们也有他们的差异性，因为他们的目标不是完全一样的。所以单纯的民事诉讼法，刑事诉讼法，是不能完全满足经济诉讼的要求的，这是一个过渡期，不会是最后的发展结果。我们也应该逐步构建完整的体系，满足日后的发展需要。整体利益维护的基础上才可能维护自身的利益，因为个人的利益组成了整体的利益，只有维护了整体的利益才可能保障自身的利益。
三、结语
本文中对经济诉讼进行了进一步的分析和讨论，从这些看出，我们未来的研究方向应该更重于构建一个完整的、独立的经济诉讼体系。这样不仅使得经济诉讼就不光局限于内部，也进一步改善了传统的诉讼体系，进而有效解决了经济纠纷事件，让这类事件的解决不再那么复杂。
作者:王楠 单位:长春理工大学
参考文献:
关键词：仲裁，非公有制经济，经济纠纷
仲裁，不同于诉讼、行政裁决和人民调解的优势，具有这几种纠纷解决方式所无法比拟的优势，能够更好的满足非公有制经济主体的需求。
一、仲裁解决非公有制经济纠纷的优势
仲裁，作为一种国际通行的民商事纠纷解决方式，也作为我国解决民商事纠纷的重要法律制度之一，其体现了"和为贵"的思想，具有充分尊重当事人意愿、程序简便、方式灵活、一裁终局、保密等特点和优势。
第一，尊重当事人意愿。仲裁制度充分体现当事人意思自治原则，规定当事人申请仲裁，双方必须达成仲裁协议，当事人可以协商选择是否仲裁，选择由哪个仲裁机构仲裁，仲裁什么事项，选择仲裁员等，提交仲裁须双方自愿，通常不会产生激烈对抗。当事人不但有权以协议选择仲裁方式，而且有权约定仲裁事项、仲裁机构、仲裁员以及仲裁庭的组成形式、审理方式及开庭形式。《仲裁法》赋予当事人自，顺应市场经济发展的需要，符合当事人希望能较为自主地解决争议的愿望。另外，仲裁实行协议管辖，受案不受地域限制。仲裁不实行级别管辖和地域管辖，只要当事人约定，国内国外、境内境外案件均可受理。
第二，一裁终局。仲裁实行的是"一裁终局"制度，仲裁裁决一经做出，案件审理即告终结，当事人不得就同一案件重新申请仲裁或者提讼。比较而言，诉讼则具有一审、二审，甚至还要再审的程序，耗时长、效率低，是商业人士所熟知的。这也是为何有了诉讼，还会产生仲裁制度的最初原因。
第三，不公开审理，保密性强。仲裁以不公开审理为原则，可以为双方当事人保守商业秘密。不公开审理包括：案件开庭不允许仲裁参与人以外的其他人旁听；仲裁案件的审理及结果，不允许其他人打听、采访、报道。而且，应当事人的要求，裁决可以不写明事实和理由，有利于保护商业秘密，切实维护商业信誉，不公开审理是仲裁的一大基本制度，它能避免双方争议的公开化，可以防止商业秘密泄露。《仲裁法》明确规定了仲裁应当开庭进行，但同时允许当事人以协议约定不开庭。对裁决书的内容规定：一般应在裁决书中写明争议事实和裁决理由，但当事人协议不愿意写明的，可以不写。仲裁的保密性和灵活性为双方当事人解决争议营造了一种较为宽松的氛围，使双方能心平气和的解决争议。
第四，具有强制执行力。我国《仲裁法》规定，仲裁裁决与法院判决具有同样的执行力。仲裁裁决做出即发生法律效力，对双方当事人均有约束力，一方当事人不自动履行裁决时，另一方可以依法申请人民法院予以强制执行。另外，我国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，使仲裁裁决在一百三十多个国家和地区能够得到承认执行，也就是说，我国仲裁机构所做出的裁决均可在香港、台湾及大部分国家和地区的法院得到认可、执行。
二、仲裁如何更好地为解决非公有制经济纠纷服务
首先，在非公有制企业大力宣传仲裁，提高非公有制企业的仲裁意识。
仲裁事业是一项全新的事业，要贯彻落实好仲裁法律制度，必须进行全方位的宣传，在街头发放宣传材料，在报纸上设立专版，在电台设立专题，在杂志上设立专刊，在网站上设立专页。宣传要面向基层，面向企业，走进社区，服务群众，为社会各界讲解仲裁法知识，组织企业负责人和合同管理人员召开座谈会，通过多渠道、全方位的宣传，使越来越多的人认识仲裁、走进仲裁，全面提高社会对仲裁的认知率。有关单位和人员要积极引导非公有制企业和民营经济人士认真学习《仲裁法》，积极动员引导非公有制企业了解、选择、接受仲裁，充分认识仲裁法律制度的重要性，加深对仲裁法的了解和运用，提高非公有制企业仲裁意识。坚持"推行仲裁法律制度是根本，融入市场经济是关键"的思想，"密切企业、联系行业、辐射社会"作为仲裁宣传工作的整体思路，坚持以企业为基点，以行业为纽带，大力宣传仲裁制度。根据非公有制企业具体情况，采取多种形式做好宣传工作，举办各种形式的仲裁法律知识宣传培训，为非公有制企业培养解决经济纠纷的专门人才提供法律服务，定期或不定期地对非公有制企业家和有关人员进行法律专业知识培训，促进非公有制企业的管理人员了解仲裁、认知仲裁，使仲裁成为解决非公有制企业民商事纠纷的重要手段。
其次，依法规范非公有制企业的合同文本，积极引导非公有制企业订立仲裁条款。
根据《仲裁法》的规定，当事人选择仲裁方式解决纠纷，应当预先在合同中订立仲裁条款，或者在纠纷发生前后以其他方式达成书面仲裁协议，并选定具体的仲裁委员会。比如，规范的合同争议仲裁条款可以是"因履行本合同(协议)发生的或与本合同(协议)有关的一切争议，由当事人协商解决，协商不成的将其提交仲裁委员会仲裁。"新签订合同须加入上述仲裁条款；已印制未使用没有仲裁条款的空白合同，忽视了当事人纠纷解决选择权，应当停止使用；已签订合同的，可主动与对方签订补充仲裁协议，使纠纷解决方式明确下来：在合同修订过程中，各单位应主动与仲裁委员会联系，接受业务指导，商量具体解决办法，认真完成合同文本的修订工作。工商联组织和基层商会要积极引导非公有制企业订立符合法律规定的仲裁条款或协议，支持和配合仲裁委员会，为非公有制企业选择仲裁依法服务。有关单位可以通过举办法律讲座和合同管理人员培训班，学习仲裁法律制度，指导他们在签订经济合同时使用规范合同文本，选择仲裁条款，订立合法有效的仲裁协议（条款）。仲裁委员会要制作符合法律规定的仲裁协议（条款）示范文本，为非公有制企业签订仲裁协议（条款）提供便利。非公有制企业要充分认识运用仲裁手段维护自身权益的重要作用，尽可能选择仲裁方式解决纠纷。
最后，采取裁决"裁前告知"措施，依法为非公有制企业提供优质仲裁服务。
为了使非公有制企业在仲裁活动中合情合理合法的主张得到保障，仲裁委员会认为有必要的案件，经征求各方当事人同意，在作出仲裁裁决前，可以将认定的事实、理由和拟裁决的主要内容先行告知各方当事人，征求意见和建议，促使各方当事人对仲裁结果的认同和理解，从而自动履行仲裁裁决，延伸当事人经济合作纽带。
仲裁法施行以来的改革和发展实践证明，仲裁是适应我国社会主义市场经济发展需要的解决民商事纠纷的先进法律制度，是推进构建和谐社会的重要法律。其作为一种新型的民商事解决纠纷机制，能够结合具体经营特点比较准确地把握合作双方的根本利益所在，找准最符合双方利益要求的方案作为解决矛盾的切入点，聚同化异，从众多解决方案中优选出双方都能接受的方案，从而平和地处理纠纷，促进市场主体继续进行合作。依法做好非公有制企业民商事纠纷仲裁工作，对平等保护非公有制企业合法权益、促进非公有制经济发展具有重要意义。
参考文献：
[1] 傅桃生：《非公有制经济组织党建工作理论研究》，人民出版社，2003年版。
[2] 谭兵，黄胜春：《中国仲裁制度的改革与完善》，人民出版社，2005年版。
[3] 肖永平：《中国仲裁法教程》，武汉大学出版社，1997年版。
关键词：建设工程；施工合同；造价；问题及对策
中图分类号：E271文献标识码： A
一、存在的问题及产生原因
众所周知，建设工程施工合同及其合同条款是确定工程造价的依据。发包人与承包人在订立施工合同时，应当按照国家有关法律法规和规章，按照合同规范要求，坚持平等互利好等价有偿的原则，根据工程项目和自身的具体情况，逐条认真分析订立合同条款，认真履行合同。然而，由于发包人与承包人为了各自不同的利益，在订立建设工程合同时，对建设工程项目有关技术问题和相关合同文件特别是涉及工程造价方面条款的理解难以完全达成一致，加上合同条文的某些疏漏与含义不清，因此，在合同执行过程中不可避免地会出现分歧和矛盾，从而产生合同纠纷。此外，由于发包人与承包人法律意识淡薄，不严格按规范签订合同，有的甚至仅草签一个协议，忽视合同的周密性与严肃性，有的即使签订了合同，也往往因合同的约束条款不全、内容不明、责任不清，为日后因涉及当事人经济利益而导致合同纠纷留下隐患，进而影响工程价款结算工作的顺利进行。在实际工作中，这种因合同条款不齐全、内容不明确而影响工程造价的经济纠纷时有发生。
施工合同的管理是整个建设工程合同管理中最重要的环节，也是因工程造价问题产生经济纠纷最多的环节。由于前面所提到的各种原因，这类合同中条款订立不规范、不严密、不细致等现象时有发生，特别是工程造价的确定条款不明确，使工程造价的编制和审计依据不足或在理解上出现明显分歧，因而所产生的经济纠纷问题比较多。下面列举几种情况加以分析：
1、工程造价下浮系数问题
一般说来，施工合同签订的内容包括土建、水电、附属配套工程，而工程招标往往只是对土建部分进行了招标，在签订合同时，对水电、附属配套工程部分造价是否与土建部分造价一样参与下浮未予明确。结算时发包人认为土建、水电、附属配套工程是同一个单位工程，理所当然都应该下浮，而承包人认为投标时只是土建部分进行投标，其它部分没有参与投标，不应下浮，双方由此产生经济纠纷。
类似的另一种情形是施工合同签订的内容均齐全，造价下浮系数执行了中标单位投标报价时的下浮系数，然而合同没有明确甲供材是否执行下浮系数，发包人认为既然下浮系数采用了投标报价中的下浮系数，甲供材就应该下浮，而承包人认为既然材料由发包人供应，不应参与执行下浮系数，如下浮则使承包人在甲供材的造价问题上蒙受损失，在未收取甲供材的工程款的情况下，还要对甲供材价款下浮，不合理，因此双方因甲供材料是否执行下浮系数产生经济纠纷。
2、合同价款确定方式带来的结算问题
出于对各自利益的考虑，以及对合同签订的重要性、严谨性和严肃性一是淡薄，发承包人往往对施工合同中合同价款结算依据是按实际完成的工程量结算，还是按中标价加设计变更签证造价进行价款结算没有明确订立，或是合同条款未写清楚。当进行合同价款结算时，由于没有写清楚结算依据，发包人认为应该按实际完成的工程量结算，而承包人则看结算时对其是否有利，因为按实结算，有些分部分项的工程量和套用定额会与中标价有误差，因此承包人往往会考虑自己的利益，选择中标价加设计变更签证方法结算，若结算时对自己不利，承包人就选择按实际完成的工程量进行结算，这样一来，发包人处于被动，经济利益无法得到有效保障。
3、政策性文件及地方性规定的调整问题
在工程施工过程中，有些工程由于工期拉得很长，政策性文件及地方性规定的调整在合同中没有明确规定或含糊不清，这就给结算留下了有争议的问题，比如人工单价的调整。由于招投标时人工单价文件未到执行时间，而签订施工合同时，文件调整时间已到。介于这种情况，双方均考虑原有的经济效益，就会各执一词，为施工合同的签订、执行留下隐患。还有除合同没约定政策性可以调整，但未完成工程量的划分执行有困难。在合同中只提及按政策性规定调整，在结算时，发包人认为不应纳入工程造价，而承包人则认为按规定，人工是调整文件执行后，未完成的工程量应执行新的人工单价。
4、材料结算价格调整问题
由于目前市场上材料的价格波动较大，为了便于工程价款的结算工作，各地管理部门隔一定的时间就有关材料的信息价格作为结算时的参照依据。在实际工作中，发包人与承包人双发在订立合同时往往对结算价格如何调整未作明确的规定。例如对于实行中标价一次性包干的工程，由于招投标时执行的材料价格，在施工过程中发生价格变动且波动较大，特别是一些主材，量大的材料或一些新型材料，由于合同重没有明确规定材料价格是否可以调整，或者如何进行调整，则在合同的执行过程中或进行工程价款结算时，往往会因发包人与承包人利用工程材料价格浮动而采取对自己有利的方式来要求进行工程结算，这将不可避免地产生经济纠纷。例如，某些工程在施工重设计变更签证内容多、量大，对于变更、签证结算时是否参照原中标价中的材料价格，还是进行调整，将产生分歧，不难想象，出现经济纠纷就在所难免。
5、材料、设备、采购中的问题
材料、设备采购和供应是建设项目中常常发生经济纠纷的环节。由于新材料、新设备大量应用于建设工程项目中，其中有许多没有定额标准可执行，而发、承包人双方缺乏规范合同意识，在合同中没有订立相应条款对所采购的材料、设备、型号、规格、数量、单价、质量要求、运费以及采购时限等加以明确，因而个别承包人有意提高材料单价和和虚增数量，或是不提供采购票据，或是虚开票据，还有现在工程中主材多数是甲供材料，材料的质量、数量、时间要求常常不能符合施工需要，这就给工程施工带来一定程度的影响，由于缺乏合同条款的约束，显然易产生经济纠纷。
二、建议及措施
在执行施工合同中，虽说发生纠纷可以通过协商、调解、仲裁、诉讼等方式解决，但如果发、承包人双方在订立有关合同时，能够认真执行《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》、《建筑工程施工合同管理办法》、《建设工程施工合同示范文本》等有关法律法规和规章，规范合同签订行为，特别是涉及到诸如工程名称和地点、工程范围和内容、开竣工日期及中间交工工程开竣工日期、工程价款确定方式、工程价款结算方式、工程价款调整方式、合同约定风险范围、工程进度款支付方式、施工企业管理费收费标准、执行当地有关部门的文件规定、主要材料与设备的采购及单价确定、供应方式和进出场期限、工程变更、不可抗力与不可预见事件、交工验收办法、工程质量书、设计文件及概预算和技术资料提供日期、双方相互协作事项、违约责任、争议解决方式等内容的条款应逐条分析，认真订立，严格拟定合同条款，尽可能减少不确定因素对工程造价的影响，避免合同纠纷。为此，建议采取如下几点措施：
1、建立健全合同管理机制
建立合同签订、审查、监督制度，建立并完善合同签订审批程序，加强合同管理，认真执行合同条款，履行合同义务，贯彻平等自愿、互惠互利原则，实行公平、公正、公开的原则，加强经济核算，建立健全合同管理机制，避免出现不必要的合同纠纷。
2、加强法律意识，规范合同签订行为
认真学习和遵守国家有关建设工程合同管理方面的法律法规和规章，提高发包人和承包人双方的法律意识与合同意识，规范合同签订行为，按合同示范文本的要求认真洽商逐条订立合同条款，实行合同公证制度，完善并促进合同签订法制化规范化。
3、施工合同的签订应与招投标工作紧密结合
招、投标书中发包人和承包人承诺的内容为施工合同的签订提供了条件，合同是招投标工作的延伸，也是约束发、承包人双方的法律性文件。因此，合同的主要内容应与招投标文件内容一致，合同订立不能违背招投标文件中实质性条款，使发包人和承包人真正认识到合同签订的严肃性，明确所承担及履行合同的法律责任。
4、施工合同签订中应注意细节问题
施工合同的签订一定要注意细节，要认真订立，逐条推敲，尤其使对涉及工程造价、结算价款的确定、结算价款的调整方式等合同条款的订立要明确具体，对容易发生经济纠纷的地方更不能含含糊糊，不能只是订立大的条款，细节部分也要明确具体，要尽可能地减少差错，注重合同的规范性、周密性和严肃性，尤其应当明确如果在合同执行过程中出现违约，双方各自应当承担的法律责任以及解决问题的方式，只有这样，才能完善和规范合同的签订，约束发、承包人双方的行为，达到完全履行合同的目的。
随着全球经济的一体化，经济组织规模日益庞大，现代金融工具不断创新，企业经营环境瞬息万变。与此同时，各国为了加强对各项经济活动的监管力度，颁布了许多会计制度和会计准则。在这样的背景下，经济犯罪、经济纠纷的形式呈现出多样化和复杂化，而且几乎所有的经济行为都与会计和审计有关。而通过法律来调节市场经济行为是现代经济的主要特征，时每一个市场经济主体来说，法律诉讼将成为保护自身权益的有效途径。这种情况下，仅靠律师和法官来处理这些经济案件，已严重影响了断案的效率和公正性。法务会计在处理经济纠纷、经济案件中的作用日趋显现。因此，我们有必要对其研究并推广。
2、法务会计的定义
法务会计虽然早已存在，但对于我国内地来说还比较陌生，在实务中，它既是会计中涉及法律的会计事项，又是法律中涉及会计的法律事项。根据我国实际情况对法务会计进行定义，我国的法务会计是指以会计理论为基础，运用审计方法和侦查措施，分析并解决法律实践中有关问题的一门科学。我国法务会计应是一门应用科学，既应是会计学的一个分支，又应是法庭科学的重要组成部分。法务会计与其他会计形式的最大差别在于，法务会计所执行的工作及报告，都是为法庭服务的。
3、法务会计的基本特征
（一）法律服务性
法务会计是一种服务性活动, 它为法律事项的处理或解决服务, 是会计工作者对法律工作者或当事人的专业支持, 是将会计语言翻译成法律语言, 以帮助解决法律问题, 因而具有法律服务性。法律服务性是法务会计的根本属性, 了解这一点对于法务会计的理论与实践具有十分重要的意义。
（二）法律事项性
法务会计是就事论事, 它围绕法律事项开展业务, 因法律事项的发生而引起, 并随着法律事项的解决而终结。不过, 法务会计是协助而非直接处理或解决法律事项, 它是查明或认定法律事项所涉及的财会事实。因此, 笔者认为, 法律事项是法务会计的核心概念之一。
（三）调查取证性
法务会计的核心内容就是对法律事项涉及的财会问题进行调查、收集固定证据, 并据此形成结论性专家意见, 用干法庭作证或供当事人自行解决纠纷、处理未决事项。这是法务会计与其他会计、审计最明显的区别。
（四）价值量化性
在法务会计中, 一方面法律事项所涉及的凭证、账簿、报表等会计资料绝大多数都表现为货币计量信息；另一方面, 为获得处理法律事项所需的犯罪金额、纠纷金额、损失金额等必须对该法律事项相关的财会事实进行价值量化、分类和汇总。可见,法务会计需要以价值量化手段汇总法律事项涉及的财会情况,以利于司法人员或当事人对案件或纠纷进行定性和处理, 因而具有价值量化性特征。
（五）法律标准性
法务会计以事实为根据, 以法律为准绳。为了查明法律事项涉及的财会事实, 法务会计人员必须依照《公司法》、《诉讼法》、《证据规则》等实体法与程序法的规定办事, 而现实中的会计资料、审计报告等是依照会计准则与制度、审计准则等行业规范编制或形成的。这就必须依照法律规定对这些会计资料、审计报告等进行检查与验证, 如有冲突必须以法律规定为准。
（六）广泛应用性
在现代社会中, 各种各样的社会经济活动都要受到法律调整, 当人们在处理经济纠纷等法律事项时只要遇到自身难以解决的财会专门问题, 就需要法务会计提供专门服务。因此, 法务会计在行政、司法机关、银行、保险公司、上市公司及其他大型企业、会计师事务所、律师事务所等单位将得到广泛应用。并且,法务会计服务的项目也十分广泛。
参考文献：
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为了更好地解决代孕子女的法律地位及代孕子女法律保护的问题，本刊特邀国内首例代孕监护权纠纷案二审法官、生命科学研究教授、婚姻家庭法教授通过个案，共话代孕背景下的亲子关系确认、未成年人监护等问题，以期为代孕子女的保护提供可供参考的指引，同时也为推动国家对这一特殊群体的保护政策出台，提供参考。
全国首例代孕监护权纠纷二审法官侯卫清在一审判决时指出，在代孕行为非法，但代孕子女无罪的前提下，如何“戴着脚铐跳舞”，在无法律规定前提下，权衡诉讼双方条件和诉求，保护无辜未成年人的利益成为主审法官必然要解决的问题。二审法院根据利益衡量理论优先确定了未成年子女利益最大化原则。在尊重上述前提下，通过法律拟制的路径和法律技术合理解释“继父母子女关系”这一关键性概念，从而破解了当前无血缘关系“母亲”的身份之惑，妥善解决了具体案例中子女与父母关系的问题，从而为案件的顺利判决提供了基础。侯法官认为，法律的生命不在逻辑而在经验。二审判决更注重从法社会学的观念出发，强调司法对社会现实的回应性，对于社会上出现的新类型问题，在法律缺乏明确规定的情况下，司法应发挥其能动性，在现有法律框架下通过合理运用法律解释的方法，作出既符合法律规定，亦合乎人伦常情的判决。
针对代孕子女的归属，上海社科院生命法研究中心刘长秋研究员系统梳理了当前理论上存在的分娩说、血缘说、意愿说以及子女最佳利益说四种学说。同时，刘长秋研究员经过对英美法系、大陆法系国家及地区关于代孕问题的法律规制比较后认为，绝大多数国家在这一问题上都还在坚持和固守分娩为母的伦理与法律标准。在综合借鉴西方国家关于代孕子女归属的规定后，刘长秋研究员结合我国代孕的现状与法律规制情况提出，我国也应当坚持分娩为母的标准，这是在综合考量权利义务相适应、坚持分娩为母的原则有助于防范代孕泛滥、分娩为母的原则没有被替代等情况下做出的最优选择。刘长秋研究员认为，上述原则只有在无法找到代孕母亲或代孕母亲拒绝抚养孩子的情况下，基于孩子健康成长需要之考量，才宜由法院判令孩子由委托人以收养的方式获得孩子的监护权。刘长秋研究员同时跳出个案，认为立法是处理代孕纠纷最为直接的方式，今后我国应加强人类辅助生殖技术方面的专门立法及相关立法，以保障该技术的健康发展。
婚姻法许莉教授认为，探讨代孕所生子女的地位，需厘清亲子关系成立的基本法学理论。随着人工生殖技术的发达，亲子关系认定规则日趋复杂化。同时，由于法律对代孕态度的变化，代孕所生子女的身份确认规则处在不断变化之中。在当前我国禁止代孕行为的立法之下，审判机关应根据当前民法通则、婚姻法等法律规定对亲子身份进行合理规制。针对一审、二审法院关于代孕子女归属权的不同，许莉教授认为，一审法官与二审法官的角度不同导致的结论大相径庭：一审法官恪守了亲子关系法定性规则，坚持在现有法律框架内进行逻辑推导，导致委托人不能取得亲权，这与我国禁止代孕行为的现行立法态度一致，体现了否认代孕行为的价值取向；而二审法官从子女最大利益出发，对“继父母”这一法律概念进行了扩充解释，进而认定被告以继母身份享有监护权。许莉教授认为，无论立法是禁止还是许可，代孕子女的身份认定都需要司法裁量权的辅助。对代孕子女身份的确定，没有最佳选择，只有利益侧重。（田相夏）
【内容摘要】利益衡量理论是在批判传统法学及概念法学的过程中发展起来的法学方法论。利益衡量的实质是一种裁判中的思考方法，在法律规定不明确或者存在漏洞的情况下，严格按照概念法学的形式逻辑推理无法获得公正妥当的裁判结论，而需要裁判者通过利益衡量先寻求一个妥当的结论，然后再从法律规范中寻找根据，并运用法律解释的方法对现有法律规范作出合理解释或者填补法律漏洞，从而弥补成文法的缺陷，实现对具体案件的妥当处理。全国首例代孕子女监护权纠纷案即面临“法无明文规定”的情形，二审法院根据利益衡量理论确定了未成年子女利益的优先保护地位，在此基础上运用扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法学概念的法律解释方法，完成了法律路径之求证，从而使得判决结论更具妥当性及合理性。
【关键词】亲子关系 拟制血亲 监护权纠纷 人工生殖 代孕 首例代孕纠纷
代孕问题一直是社会普遍关注的热点问题，不仅受到伦理学界和法律学界的高度关注，也为普通民众所关心和热议。根据2012年中国育龄女性生育环境抽样调查，中国大陆的不孕不育患者已超过5000万，占育龄夫妇的15%，与20世纪70一80年代相比上升了10倍，不孕不育已是一个相当严重的社会问题。相较于代孕的“刚性”社会需求，2001年卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定禁止代孕，但上述规定仅为部门规章，效力层级较低，规范对象乃是各类医疗机构及医疗从业人员。而2015年12月的《计划生育法修正案》中最引人关注的一点是，草案中禁止代孕的内容在正式修正案中被删除，此举似乎给人以某种解读，即将来代孕会有条件地合法化。同样是在2015年，国家卫计委等12个部门联合制定方案，从4月至12月在全国范围内开展了大规模打击代孕专项行动。故此，对于《计划生育法修正案（草案）》中禁止代孕内容的删除，我们也许并不能作过于乐观的解读，而只能理解为出于慎重起见法律暂不做规定，但不做规定只是为将来留下了空间，并不意味着目前会对此予以放宽。笔者从审理的一起代孕子女监护权纠纷案出发，谈谈其中的利益衡量及法律路径选择等问题。
一、制定法上的亲子关系制度
（一）亲属法上的概念及制度
亲属法是指调整一定范围亲属问的人身关系和财产关系的法律规范的总称。父母子女关系是亲属法所调整的最重要关系之一。根据其产生的根据不同，分为自然血亲关系和拟制血亲关系。自然血亲关系是指基于子女的出生这一自然事实而发生的父母子女关系。拟制血亲关系是指本无该种血亲应具有的血缘关系，但法律上确认其与自然血亲具有同等的权利义务的亲子关系。
亲子关系的认定或成立。亲子关系包括自然自然血亲关系和拟制血亲关系。首先，自然血亲中的婚生子女及非婚生子女。婚生子女是指在婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女。婚生子女的亲子关系认定采用婚生推定和婚生否认。婚生子女的推定，是指妻在婚姻关系存续中受胎或者出生之子女得推定为夫的婚生子女的一种制度。采用推定方式来确定子女的生父，则不能排除推定与客观事实不相符合的情形，故需要设立婚生否认制度。婚生子女的否认，是指当事人依法享有否认婚生子女为自己子女的诉讼请求权的制度。而非婚生子女，旧称私生子，是指在婚姻关系以外受胎所生的子女。非婚生子女的亲子关系认定适用准正和认领制度。非婚生子女的准正，是指因父母结婚或法院宣告而使非婚生子女取得婚生子女资格的制度。非婚生子女的认领，是指通过法定的程序由认领人确认非婚生子女为己身所出的行为。有自愿认领和强制认领两种形式。所谓自愿认领，又称任意认领，是指认领人自己承认该子女为自己所生，并领为自己子女的行为；所谓强制认领，又称父的搜索，是指认领人不愿认领子女时，有关当事人诉请法院强制认领人认领子女。
我国《婚姻法》中虽有婚生子女、非婚生子女的法律概念，但未规定有关亲子关系的认定制度，司法实践中采用婚生子女推定原则确定生父，《（婚姻法）司法解释三》第2条中则对婚生否认之诉作出了规定。关于非婚生子女，《婚姻法》中没有准正的具体规定，理论上关于是否需要设立准正制度认识不一，有的学者认为无此必要，因为《婚姻法》已经规定非婚生子女与婚生子女享有同等法律地位。对于非婚生子女的认领，《婚姻法》亦无规定，实践中有通过公证办理亲子关系认领的做法，法院也受理当事人提起的强制认领之诉案件。
其次，拟制血亲中的养子女和继子女。收养，是指自然人依法领养他人子女为自己子女的身份法律行为，使本无父母子女关系的人之间产生法律拟制的父母子女关系。②我国修订后的《收养法》（1999年4月1日实施）规定收养的形式要件为应当向县级以上人民政府民政部门登记，收养关系自登记之日成立。对于《收养法》实施之前已经存在的事实收养，司法部1993年12月29日曾发过《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》。收养关系成立之日起，子女与生父母及其他近亲属的权利义务关系消除，与养父母及其近亲属的权利义务关系建立。
继父母子女关系，通说是指生父母一方死亡，另一方带子女再婚，或生父母离婚，抚养子女的一方再婚，由此形成的前婚子女与再婚配偶之间的关系。根据《婚姻法》第27条第2款的规定，继父母子女关系以双方之间是否存在抚养教育的事实而区分为直系姻亲关系和拟制血亲关系。直系姻亲关系是没有抚养教育的事实，不成立法律上的权利义务关系。拟制血亲关系是有抚养教育的事实，双方形成有抚养关系的继父母子女关系。后者的特点是，继子女与其生父母的权利义务关系并不消除，故存在双重权利义务关系。
（二）人工生殖方式的种类及亲子关系认定
1.人工生殖方式的种类。现有的人工生殖技术包括人工授精、代孕母和无性生殖，其中无性生殖即克隆为世界各国所禁止，而人工授精分为人工体内授精和人工体外授精一胚胎移植（俗称试管婴儿），故可实施的人工生殖方式包括人工体内授精、试管婴儿、代孕三种。人工授精是以人工方法将丈夫或捐赠者的注入妻子的体内，得到受孕生育的结果。分为夫精人工授精和捐精人工授精。人工体外授精一胚胎移植是将男女双方的和卵子从体内取出，放入试管中使其结合成为受精卵，待形成胚胎后再植入子宫孕育分娩。分为妻卵夫精、妻卵捐精、捐卵夫精、捐卵捐精。在我国合法的卵子捐献渠道极为有限，根据原卫生部2006年下发的《关于印发人类辅助生殖技g与人类库校验实施细则的通知》，赠卵者仅限于接受人类辅助生殖治疗周期中取卵的妇女。代孕与试管婴儿的区别在于，是将形成的胚胎植入另一位代孕母亲的子宫孕育分娩，而不是植入妻子的子宫。代孕情形包括：一方为委托母+卵子母，另一方为代孕母，包括妻卵夫精、妻卵捐精两种；一方为委托母，另一方为卵子母+代孕母，即丈夫提供，由代孕母提供卵子并代孕；委托母、卵子母、代孕母各为一方，即丈夫提供，卵子母与代孕母各有其人。
2.人工生殖方式所生子女的亲子关系认定。我国目前合法的人工生殖方式仅限于人工体内授精和试管婴儿，禁止代孕，且可采用人工生殖技术者仅限于不孕夫妻，排除单身女性。在人工体内授精和试管婴儿的情况下，生母仍根据“分娩者为母”原则认定，生父根据婚生推定与婚生否认制度，但捐精的情况下采“夫妻同意说”，取消婚生否认。
代孕目前为我国所禁止，对其亲子关系认定法律并无规定，司法实践方面此前并无先例。目前理论上主要有四种学说：一是，血缘说，认为提供和卵子的人成为子女法律意义上的父母，其理论依据系基于血缘关系来确定父母身份。二是分娩说，认为基于传统民法的“分娩者为母”原则，应根据分娩事实确定代孕子女的母亲。三是，契约说（或称人工生殖目的说），认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖之前已经同意由提供精卵的夫妇成为子女的父母，法律应当尊重当事人的决定。①四是，子女利益最佳说，将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而以该子女最佳利益作为最终认定标准。
二、全国首例代孕子女监护权纠纷案件事实及判决结果
随着医疗技术的发展，现实生活中代孕现象已不乏其例，但当因代孕而引发子女监护权纠纷时，在法律无明文规定的情况下，法院该如何裁断，却是司法实践中面临的现实问题。本文所涉案例即是全国首例代孕引发的子女监护权纠纷。
（一）案件事实
罗某某、谢某某系夫妻，罗某系其两人之子。罗某与陈某于2007年4月登记结婚，双方均系再婚。婚前，罗某已育有一子一女，陈某未曾生育（患有不孕不育症）。2012年2月，罗某与陈某购买他人卵子，并由罗某提供，通过体外受精胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕一对异卵双胞胎，两名孩子出生后随罗某夫妇共同生活。2014年2月，罗某因病经抢救无效死亡，嗣后陈某携两名孩子共同生活至今。代孕过程中的卵子母亲与代孕母亲均身份不明。
2014年12月，罗某某、谢某某提起监护权之诉，认为陈某并非代孕所生子女的生母，不构成自然血亲关系；代孕行为违法，陈某与两名孩子之间亦不形成拟制血亲关系；在孩子生父死亡、生母不明的情况下，应由祖父母作为监护人抚养孩子，要求确认其两人为代孕所生子女的监护人，判令陈某将两名孩子交由其抚养。陈某辩称认为人工方式生育子女系其夫妻双方一致同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应适用最高法1991年的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称“最高法1991年函”）推定为其夫妻的婚生子女，或根据孩子出生起由夫妻共同抚养的事实认定形成事实收养关系。
（二）一审判决情况
一审法院审理后认为，陈某与代孕所生的两名孩子之间不存在自然血亲关系。代孕行为不合法，不能适用最高法1991年函认定为婚生子女。养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件并办理收养登记手续，陈某与两名孩子之间因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系。法律对代孕中养育母亲是否构成拟制血亲并无规定，且代孕本身不合法，难以认定。因此获得对孩子的抚养机会后可构成拟制血亲关系。基于两名孩子的生父死亡、生母不明，故判决支持罗某某、谢某某的诉请。
陈某不服一审判决，提起上诉，请求二审撤销原判，改判驳回罗某某、谢某某的原审诉请。陈某认为，代孕行为虽被禁止，但对因此所生子女的法律地位并无法律规定，而根据最高法1991年函的精神，血缘关系并非判断亲子关系的唯一标准，故不能排除委托方妻子能够成为孩子母亲，从而认定孩子为婚生子女的可能性。其次，代孕行为的违法性并不导致孩子丧失应有的法律权利，也不导致其必然丧失监护权。本案中基于其事实上已抚养了丈夫罗某与案外人所生之子女，可推定形成事实收养关系或有抚养关系的继父母子女关系。再次，确定未成年人监护权归属应秉承子女利益最大原则，本案无论从双方的监护能力、孩子的生活环境、与孩子的情感建立、隔代教育之弊端等方面考虑，将监护权判归陈某更有利于孩子的健康成长。
罗某某、谢某某认为，代孕不合法，故不能适用最高法1991年函认定两名孩子为婚生子女，仅能视为罗某的非婚生子女。而陈某既非基因母亲，亦非代孕母亲，其与两名孩子不存在自然血亲关系。代孕行为本身违法，陈某与两名孩子之间亦不形成任何一种拟制血亲关系。另外，子女最大利益原则的适用应以严格执行现有法律法规为前提，对监护能力、生活环境、情感建立、隔代教育之弊端等因素的考量只能在有监护资格的同顺位人员中才有比较之余地，而陈某不具有监护资格。
（三）二审判决情况
根据上诉方的上诉与诉求，二审法院认为，本案的主要争议为代孕所生子女的法律地位之认定及其监护权归属。对此问题，我国法律目前没有明确规定，尽管如此，法院基于不得拒绝裁判之原则，仍得依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判。二审法院明确了案件争议焦点主要在于以下三个方面。
首先，关于代孕所生子女的法律地位。此问题涉及亲子关系的认定，我国《婚姻法》对此未作出具体规定。司法实践中，生母的认定根据出生事实遵循“分娩者为母”原则，生父的认定根据血缘关系而确定。本案中代孕所生的两名孩子，法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某，由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。
其次，陈某与两名孩子是否成立拟制血亲关系。我国《收B法》明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，本案中欠缺收养成立的法定要件。如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕所生子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，故认同原审判决关于不成立事实收养关系的认定意见。根据法律规定，非婚生子女与婚生子女享有同等权利，故继父母子女关系的子女范围亦应包括非婚生子女。《婚姻法》第27条第2款关于“有抚养关系的继父母子女关系”的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方有父母子女身份相待的主观意愿；二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。
最后，关于代孕所生两名孩子的监护权归属。联合国《儿童权利公约》第3条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则。就本案而言，无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对情感和生活环境的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。
综上，二审法院认为，陈某与代孕所生的两名孩子之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。罗某某、谢某某作为祖父母，监护顺序在陈某之后，其提起的监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈某取得监护权更有利于两名孩子的健康成长。故撤销一审判决，改判驳回罗某某、谢某某的原审诉请。
2.排除“将代孕所生子女视为婚生子女”的考量因素。此种法律路径对保护代孕所生子女的利益无疑最为有利，但对现有法律框架的突破最大。最高院1991年的函是针对一起人工授精的案例作出的，明确在夫妻关系存续期间双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。分析其构成应具备三要素：合法的婚姻关系；夫妻双方同意；合法的人工生殖方式。目前除人工授精外，另有两种人工生殖方式即试管婴儿和代孕，其中人工授精和试管婴儿合法，而代孕不合法，故试管婴儿的情形可类推适用上述函视为婚生子女，但代孕因本身不具合法性，如果也一概视为婚生子女，等于以法院判决的方式直接认可了代孕行为的合法性，属于超越现有法律框架的创设法律之举。
3.排除“事实收养关系”的考量因素。事实收养途径为大部分否定代孕合法性的大陆法系欧洲国家所采用，其切断了代孕母亲与代孕子女的联系，将亲权从代孕母亲转移至抚养母亲，身份关系上更为清晰。但在我国目前此一法律途径存在以下问题。首先，修正后的《收养法》明确规定登记为收养关系成立的法定要件，认定事实收养与《收养法》的规定相悖。补办公证系针对1999年4月1日《收养法》实施之前已形成事实收养关系但没有办理登记的情形，对实施之后的情形并不适用。其次，收养关系成立后，子女与生父母的权利义务关系消除，在代孕母亲未出现亦不知其意愿的情况下，单方以判决方式切断关系，剥夺了代孕母亲与两名孩子将来要求确认身份关系的权利。再次，如按事实收养关系认定，实际上是承认了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果。最后，选择事实收养途径，从裁判者的内心意愿来说，有期望代孕有条件合法化的立法希冀或倾向，但从我国的现状来看，代孕是否会在可预期的时间内合法化尚存疑问。基于以上考量，选择事实收养途径的法律障碍比较大。
4.扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”的考量因素。成文法的局限性决定了法律解释存在之必要。司法实践负有回应社会现实之职责。成文法的局限性决定了法律解释存在之必要，特别是在经济及科技高速发展的当今社会，立法者未曾预测到的各种社会现象频繁地出现，固守传统概念法学的思维方式已无法解决现实问题。虽然通说关于“有抚养关系的继父母子女关系”的概念系指一方的前婚子女与其后婚配偶之间的关系，但此概念形成于传统社会的家庭结构之下，而当今社会的家庭关系已发生急剧变化，非婚生子女数量不断增加，不仅有婚前的非婚生子女，也有婚后夫妻一方的非婚生子女与夫妻双方共同生活之情形，其中不仅包括代孕所生子女，也包括夫妻一方因婚外情而自然生育之子女。对于上述非生父母一方抚养教育配偶一方之非婚生子女的情况，目前政策法律条件下难以办理收养手续的，司法实践理应给予解决之途径，以达到调节社会家庭关系之目的。就本案而言，通过扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法学概念的方法以弥补现有法律规范的不周延性当属一条可行的法律途径。
另外，U大解释符合《婚姻法》相关条款的立法目的及意图。探求《婚姻法》第27条第2款关于“有抚养关系的继父母子女关系”这一条款的立法目的及立法意图，其要求有抚养教育之事实方成立拟制血亲的继父母子女关系，是出于保护未成年人的目的，基于权利义务对等原则，鼓励继父母善待继子女，促进家庭的和谐稳定。继父母现在对继子女进行抚养教育，则将来继子女成年后其亦有权要求继子女赡养。而子女出生时间先后的意义在于，如果子女在缔结婚姻之前已经存在，非生父母一方在与有子女一方结婚时可以选择是否要成为继父母并与继子女共同生活。那么，对于婚后出生的非婚生子女，可以在认定时加人当事人主观意愿这一要件，只要非生父母一方具有将配偶方的婚后非婚生子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待的，则子女的出生时间并不成其障碍。基于此，我们认为扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”之法学概念符合《婚姻法》的立法目的及立法意图，且这种扩大解释不仅适用于抚养母亲与代孕子女之间，同样适用于有抚养教育行为的非生父母与其配偶的其他非婚生子女之间。而按照这一法律途径，可以避免认定为事实收养关系对代孕行为予以默认的不良效果，因为拟制血亲的继父母子女关系存在双重父母子女身份，并未切断代孕子女与代孕母亲之间的权利义务关系，不承认亲权的转移，养育母亲只是基于抚养了丈夫的非婚生子女这一事实行为而获得拟制血亲的继母身份。
（四）扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”的质疑及回应
1.针对扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”的质疑。对于扩大解释“有抚养关系的继父母子女关系”这一法律路径，也有人提出了一些质疑。首先，拟制血亲的继父母子女关系是立法技术中的一大瑕疵，以抚养教育的事实行为来界定身份关系，导致身份关系的确定性受到影响，且产生双重亲子关系，未必对子女有利。如果代孕母亲出现并主张监护权该如何处理？其次，身份关系具有法定性，对继父母子女的概念作出扩大解释，是否属于对类型法定的突破。最后，事先规制问题，认定为拟制血亲的继父母子女关系，对违法代孕行为的事先规制来说是消极的。另外还有一种担心，即拟制血亲的继父母子女关系其身份关系缺乏紧密性和稳定性，如果抚养母亲将来放弃监护权怎么办？
2.对“有抚养关系的继父母子女关系”的质疑之回应。首先，关于立法瑕疵问题。一个国家的亲属法制度建立于其自身的道德伦理、历史传统、文化习俗等基础之上，更多是从实然性角度而非从应然性角度进行设计。我国历史上就有双祧制度，说明存在双重亲子关系的传统，既然《婚姻法》设立了拟制血亲的继父母子女关系这一制度，自有其立法价值及考量，司法实践中无需因顾虑双重亲子关系而排斥或回避该制度的适用。若代孕母亲将来出现并主张监护权，则此时已非孩子刚出生之时，如果说代孕母亲在孩子出生之时其作为法律上的生母享有监护权的话，那么在其将孩子交给委托母亲抚养后，养育母亲基于事实抚养的行为已经上升为与代孕母亲具有同等地位的拟制血亲之继母，在此情况下代孕子女的监护权归属仍需根据儿童最大利益原则来确定。
其次，关于突破身份关系法定性的问题。代孕是一种新的社会现象，在现有法律框架内无法找到明确规定，但代孕子女的监护权归属又是法院面临的现实问题，且裁判中须将子女利益放在首位，在此情况下，完全固守现有法律规范将无法解决现实问题。成文法的局限性决定了法律解释存在之必要，作为审理案件的法官，在裁判中具有解释法律的权利。拟制血亲的继父母子女关系这一制度已为《婚姻法》所规定，并非通过司法裁判而创设，本案只是对这一法学概念中的子女范围作出扩大解释，从婚生子女扩展至非婚生子女，从而得以将社会上的新现象新问题根据最相类似原则纳入了这一法律制度，使之获得公力救济，所起的作用只是现有法律框架内的空白填补，并非突破身份关系法定性而创设新的身份制度。
再次，关于对代孕行为事先规制的消极作用。将养育母亲与代孕子女认定为有抚养关系的继父母子女关系，可能有人会理解为法院对代孕行为予以认可，对此有必要予以阐明。其一，此观点的逻辑误区在于认为有抚养关系的继父母子女关系之认定系源于代孕行为，而实际上之所以作此认定，乃是基于养育母亲抚养了其丈夫的非婚生子女这一事实行为，至于该非婚生子女是否代孕所生与此并无关联。如果要否定代孕行为并进而彻底否定代孕所生子女的亲子关系，则供精的丈夫亦不能成为两名孩子的生父，而这显然不符合民法的基本原则。其二，对非法代孕行为应持否定立场毋庸置疑，但该行为损害的是我国社会的公序良俗、公共政策，此属于公法调整领域，而在民事司法层面，法院所面临的首要任务是如何保护民事主体的合法权益，并非承担对公法领域的违法行为进行事先规制之责。就本案来说，不管对非法代孕行为如何谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护，我们不能以牺牲代孕子女利益的方式来打击非法代孕行为，且这么做事实上亦未必能起到事先规制的作用。
最后，关于拟制血亲的继父母子女关系的稳定性。拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而自行解除。在生父母与继父母离婚时，已经形成的抚养教育关系是否终止，《婚姻法》对此并未规定。最高院曾于1986年《关于继母与生父离婚后仍有权要求已与其形成抚养关系的继子女履行赡养义务的批复》，而最高院1993年的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第13条规定，生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。根据以上规定，拟制血亲的继父母子女关系的形成是基于抚养教育的事实行为，故这种关系不能因当事人单方的意思表示而解除或终止，亦不因继父母与生父母离婚而自然解除，其解除必须通过诉讼途径，由法院视具体情况作出调解或判决，继父母不能自行放弃监护权，故对双方之间身份关系的稳定性无需过于担忧。
四、一二审判决之差异的原因分析
本案中对于代孕子女的监护权归属，一、二审作出了截然不同的裁判结论，其关键在于对养育母亲与代孕子女之间身份关系的不同认定。一审认为双方之间不形成拟制血亲关系，而二审则认为双方之间形成了有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》P于父母子女关系的规定。在此需要说明的是，本案二审的改判，并非是一审判决在认定事实和适用法律方面的错误，而是一、二审在面对新类型社会问题时，其考虑的因素、侧重的角度、司法的观念存在差异所致。本案中一审判决注重于从实有的法律规范出发来对现实问题作出认定和处理，而二审判决更注重于从法社会学的观念出发，强调司法对社会现实的回应性，认为对于社会上出现的新类型问题，在法律缺乏明确规定的情况下，司法应发挥其能动性，在现有法律框架下通过合理运用法律解释的方法，作出既符合法律规定，亦合乎人伦常情、顺乎社会民意的判决。
（一）对“不能因违法行为而获利”原则的理解差异
一审判决之所以否定形成拟制血亲关系，其支撑基础是“不能因违法行为而获利”这一观点，认为代孕是违法行为，而抚养代孕子女后可以取得监护权就是结果获利，法院如果支持养育母亲获得监护权，无疑是支持了基于违法行为而获利。“人不能因其违法行为而获利”是西方的一句法谚，源于19世纪末美国的里格斯诉帕尔默继承案，遗嘱继承人帕尔默为获得遗产谋杀了被继承人，最终法官以此原则判决谋杀者不能获得遗产。但是，此处的所谓获利是指财产利益，而非身份上的权利义务关系，获得未成年人的监护权与获得财产利益是完全不同的两个概念，监护权对于监护人而言更多的是责任和义务，并非单纯获利，因此在身份关系中不适用该原则。
社会上一般民众可能会有误解，法院将监护权判给抚养母亲就是支持代孕，否定代孕就不能把孩子的监护权判给抚养母亲。此属于非此即彼的二元对立性思维方式，故法院在判决中有责任有义务对此作出解释。一审判决基于代孕行为本身的违法性，认为不得基于此种行为获得对孩子的抚养机会后形成拟制血亲关系，其隐含的逻辑是公法上的违法行为将导致私法上的民事身份权利的丧失。如果根据这一逻辑，则委托夫妻均不能成为孩子的父母，丈夫也不能因为血缘关系而成为代孕子女的生父，否则亦等于从结果上认可了代孕行为。但事实上，自然血亲关系是根据子女出生事实而形成的，拟制血亲关系是根据法律规定而形成的，至于子女出生过程中的违法行为包括是否代孕所生对此并无影响。而对于非法代孕行为的规制，应通过刑法、行政法规等对参与主体予以制裁来实现。此属于公法调整领域，在民事司法层面，法院的首要任务是如何保护民事主体的合法权益，并非是通过对民事身份关系的否定来实现对代孕这一公法领域违法行为的事先规制。
（二）裁判过程中两种不同法律思维方式的运用
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