时间：2023-08-31 16:37:20
导语：在法律主体分类的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
我国体系中“经济关系”指的是各经济主体为实现一定经济目的的生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有关联系的统一整体。商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，也就是商事关系的法律规范的总称。商法独立后，我国的经济法律体系由民法、商法和经济法三个部门法构成。“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济法学的需要，特别是市场经济法学的法律经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律、法律体系、商法地位、经济法律体系。
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。1所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手同农业的分离，第三次是商人的出现，其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关
系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自
然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门的划分
通过上面的论述可知，为了便于和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。2从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。争议的焦点有二个：
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？
对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。因此提出取消法律部门的划分。
(2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？
对此也有三种观点：
(1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
内容提要: 形成权的发现揭示了法律关系得作为权利指向的对象,扩展了法律上之力的外延。作为私权类型的形成权被发现,提出了一个关于私权类型之体系建构是否科学的问题。考察当前关于私权划分的论述,可发现权利类型体系建构的基本原则尚未得到充分阐明。文中认为,分类必须相称、分类根据必须同一以及权利类型必须互相排斥乃是权利类型体系建构的三项基本原则。据此分析现有的权利类型划分,则可发现其明显的逻辑缺陷,故须重新对既有的权利类型体系进行思考。
诚如着名民法学家von Tuhr所言,“权利是私法的核心概念,同时也是对法律生活多样性的最后抽象”,[1]进而,作为对于各种权利的再抽象,权利的分类在私法教义学上处于至关重要的位置。[2]或者位于本论之初以统领民法,[3]或者位于民事法律关系之中以阐释构成要素。[4]然而处于如此重要地位的权利类型体系却始终面临着这样的质疑:既然权利类型体系如此完善,何以会有对形成权的发现呢?如果说,仅仅是形成权发现之前的权利类型体系不完善,那么问题何在?形成权发现前曾经存在的问题,现在是否已经解决了呢?截至目前,人们对这些问题都还没有作出明确的解答。本文则尝试去探索形成权发现所提供的智识经验,希望对权利类型体系的完善能够有所裨益。
一、法律上力的属性:形成权发现的真谛
私法上权利类型体系之零乱在1903年前尤为突出。根据Hans Dolle教授的论述,此前“法学者已经习惯于将法律上所承认赋予各个权利主体的权能,定性为支配权与请求权,并且依照此种分类原则决定其结构……”。[5]也就是说,在形成权发现之前人们对于权利类型划分的一个非常重要的认识表现为:从权利内容角度来考察,权利可以划分为支配权与请求权两种。虽然这种表述对当时的权利类型体系存在一定程度上的误解,[6]从而稍微夸大了形成权发现的影响,但却明确指出了当时权利分类体系中的主流倾向。1903年,Seckel在Dr.Richard Koch的就职50周年纪念文集中发表了着名的《民法上的形成权》[7]一文,从而宣告了形成权的发现。Seckel在文中通过对权利分类的考察后指出,解除权、撤销权、终止权等这一类权利常常为人们所忽略,并在语言分析的基础上排除了Zitelmann的“法律上能为之权”的概念,而将这一组权利命名为形成权(Gestaltungsrechte)。[8]我们认为,形成权的发现至少在以下两个方面增进了我们对于私法上权利的认识:其一,明确了法律关系亦得为权利所指向之对象;其二,扩充了法律上之力的外延。
(一)法律关系作为权利所指向之对象
从法律生活的角度来观察,世界可以区分为作为主体的“我”与作为客体的外部世界两个部分。权利乃是联结主体与客体的媒介,因此权利所指向之对象即为外部世界,而“权利客体乃是作为权利对象的外部世界之组成部分”。[9]因此,对于外部世界的构成之分析,即为权利客体确定的前提。
有一种对于外部世界构成的观点认为,外部世界即由其他的主体(人或自由意志)以及作为意志对象的物两部分构成。正是在这种观点的基础上,形成了权利的基本划分———对人权与对物权。然而这一认识忽视了这样一个事实,即人类所生存之社会在本质上乃是人与人之间的关系,缺乏此种关系,人类社会即不成其为社会,从而法制亦无从谈起。而作为此种关系的主体,人们具有建立、变更、消灭具体关系的能力,同时也将这种社会关系视为人类理性所指向的对象,毕竟仅仅将外部世界视为人和物的简单累积,是不能反映人类社会的真实面目的。从而,社会关系中具有法律意义的部分,即存在着成为权利指向对象的必要性。事实上,正如康德指出的那样,可以被意志支配的外部对象(external objects)有三:外在于我的有体物(A corporeal thing external to me);他人履行特定行为的自由意志(The free—will of another in the perform ence of a particular act(praestatio));他人在与我的关系中所处的状态(The state of another in relation to myself)。此三者的分类即相当于其哲学上的“本体(substance)”、“因果(causality)”、“相互关系(reciprocity)”。[10]将这一论断转化为简明的现代法学语言,即为:权利的客体是物、给付(他人履行特定行为的自由意志)和法律关系(指他人在与我的关系中所处的状态)。
以法律关系为客体的形成权的发现,即验证了法律关系得作为权利指向对象的法哲学原理。对于形成权之发现所折射出的这一增进我们对于权利认识的巨大贡献,当代的法学家们并未给予足够的重视。这一点从学者们关于权利(或法律关系)客体的论述中即可窥得一般,[11]大部分学者将权利(或法律关系)客体局限于物、行为、知识产品(也称智力成果)和人身利益,[12]从而导致了在权利类型体系建构上的缺陷。
(二)法律上力的类型
当代法学者从权能(Befugnisse)的角度考察权利体系,藉助权利赋予其主体的不同权能,而将权利划分为支配权(Herrschaftsrechte)、请求权(Forderungsrechte)和形成权(Gestaltungsrechte)。[13]权能乃是权利主体根据法律的授权所得为的行为,在支配权为权利主体自己做什么(selbst etw as zu tun),在请求权即为权利主体得要求他人什么(von einem anderen etwas zu verlangen),在形成权则为通过单方意思表示改变法律关系(durch einseitige Erk?lrung Rechtverh?ltnisse zu?ndern)。由此可见,权能的根本乃是法律上之力(Rechts macht),拥有不同的力量即表示在法律上享有不同的权利。作为此种划分体系之一的形成权的发现,本质上乃是新型法律上之力的发现。那么,这种新型的法律上之力,究竟在什么意义上得以与既有的法律上之力相区分呢?
“形成权乃是权利主体通过通常是需要接受的意思表示的单方行为,对(多数情况下是)其与他人之间的法律关系予以实现、改变、废除或者确定其内容的权利。”[14]对此可以从如下两个方面来理解形成权内含的法律上之力的属性:其一,此种法律上的力藉助单方的意思表示而作用;其二,此种法律上的力指向的对象乃是法律关系。
其一,藉助单方的意思表示而作用的法律上的力。“形成权授予权利人单方的,无需他人协助的对特定法律状况施加影响的力量。”[15]形成权人通过单方意思表示即可塑造法律关系,乃是形成权所蕴涵的法律上力的最大特性。就支配权而言,权利人所获得的是一项得对特定物进行法律限度内支配的授权。支配权人对于权利客体之事实支配,系属意志自由,但无“意思表示”,此为支配权区别于形成权之处。就请求权而言,作为权利行使方式的请求行为也不能归入意思表示范畴。但值得注意的是,支配权与请求权之行使,并非绝对不可通过单方意思表示来完成。例如,动产所有权和债权的抛弃行为,自然属于单方意思表示无疑。从而,仅仅通过单方意思表示行使权利这一要素,尚不能完全区分形成权与支配权和请求权。
事实上,就作为“权利行使行为”[16]的处分行为而言,其常常表现为单方法律行为而出现在各种权利类型之中。如果将处分权作为一种单独的权利,[17]排除于支配权、请求权之外,那么自然可以通过单方意思表示这一行使要素,将支配权、请求权与形成权区分开来。但根据这一标准,无法区分支配权与请求权,也无法区分形成权与抗辩权。可见,通过单方意思表示发生法律效力这一要素,并非区分支配权、请求权及形成权的关键要素。但只有在形成权这种权利类型得以发现之后,法律上的力通过单方意思表示而发生作用,才受到应有的关注。即使单方意思表示无法将形成权与支配权、请求权严格区分开来,但形成权的发现至少增进了人们对于法律上之力发挥作用途径的认识。
其二,指向法律关系的法律上之力。关于形成权乃是指向法律关系的法律上之力的观点,前文已经予以阐述,此处不赘。惟需明确的是,指向法律关系的法律上之力与指向权利的法律上之力的区分。之所以有此区分的必要,原因在于存在一种观点,认为形成权之作用在于使“权利”发生、变更、消灭或生其他法律上之效果。[18]如若不作此区分,即可能发生形成权概念上的含混不清,甚至导致形成权体系的瓦解。从最终的法律效果观察,指向法律关系的法律上之力的发动将导致对法律关系本身的塑造,而指向权利的法律上之力的行使亦将导致作为标的之权利所处的法律关系发生变动。前者如,选择之债中的选择权,后者如以债权为标的之债权质权。二者看似均能引发法律关系变动的效果,但却分属形成权与支配权两个不同的权利类型。我们认为,对两种不同指向的权利,应当作严格的区分。二者究竟有何不同?在此,以选择权和债权质权为例予以分析。
首先应当明确的是,在选择权行使中,法律上之力乃是直接针对选择之债的法律关系,而非针对作为法律关系构成部分的债权;而债权质权之行使,法律上之力直接作用的对象是作为质权标的之债权,而非债之法律关系。另外,从权利配置的目的考察,选择权配置的目的即在于选择之债法律关系内容的进一步确定;而债权质权创设的目的则在于通过对债权的支配来保障主债权的实现。从法律上力的属性来看,选择权赋予权利人的法律上之力乃是确定选择之债内容的力,而债权质权所赋予权利人的法律上之力乃是对作为标的债权的支配力。可见,二者不容混淆。通过对这两种属性完全不同的权利区分的考察,可以发现仅仅从权利行使的外部效果出发,并不能对权利类型进行科学的划分。
二、形成权的发现与权利类型体系
关键词：动物；法律主体；自然权利
一、动物法律主体地位的取得合乎法理吗
要回答这个问题，探究动物能否享有法律主体地位，首先要研究什么是法律主体。简单来说，法律主体是法律关系的参加者，是法律关系中权利的享有者和义务的承担者。①从这个概念上讲，法律主体之所以为法律主体，其关键在于能够独立行使权利和承担义务。现假设赋予动物法律主体的地位，现用反证法来这个假设：
原命题：动物不享有法律主体地位。
假设：动物享有法律主体地位，那么动物得以自己的名义行使权利、承担义务。
首先，我们来讨论动物作为法律主体地位的权利如何行使，又如何以自己的名义承担义务的问题。根据权利义务的对等性，不存在无义务的权利，也不存在无权利的义务，动物所享有的每一项权利都存在与之对应的义务。如果说动物享有生存、觅食、等权利，那么其相对应的义务何在？是在享有生存权利的同时负有不侵犯其他动物生存权利的义务，还是在享有觅食权利的同时负有不侵犯其他动物觅食权利的义务，抑或是在享有权的同时负有“计划生育”的义务？显然，这个假设所得出的结论是荒谬的，人类不能规定动物在生存的时候不侵犯其他动物生存的权利，更不能规定动物时还要负有计划生育的义务。由此，动物所享有的某些权利找不到其所对应的义务，更无所谓作为法律关系的主体参与法律关系了，故反证不成立，原命题正确。
另外，法律主体还有一个重要的特征就是能够自由得表达意志，即意思自治。哲学上讲认识论意识的作用时，第一条就讲到人能能动得认识世界，意识活动具有主观创造性和自主选择性，而动物是没有意识的，其行为并不具有目的性，而是源于其作为动物的本能而做出的，如蜜蜂的筑巢行为，蜘蛛的织网行为，它们既不知道自己在做什么，也不知道自己为什么要这样做。即便知道自己在做什么，也向人类无法表达它们为什么要这样做，一言以蔽之，动物不具有也不可能进行意思自治。
二、动物作为法律主体是否具有虚伪性和不可操作性
事实上，动物是否成为法律主体只是表面上的问题，其背后深层次的问题是作为动物主人的人的利益的保护，即“人本位”思想。法律最早即来源于统治阶级的统治需要，是进行阶级统治的工具，亦人类的需要。后来法律的不断发展和完善，其所宣扬的“民主、自由、平等”精神也都是基于如何更好得保护人的利益。尽管现代法律调整的范围不断扩大，产生了新兴的环境法等，我们仍不能否认法律中浓厚的“人本位”的思想。
从这个思想上看，动物倘若作为法律主体，则有点“喧宾夺主”的意味。一个很现实的问题就是，当东北虎吃人的时候，我们是从动物主体的角度保障它觅食自由的权利，还是从人本位的角度保护人的生命安全？很显然我们会首先保护人的生命安全，并且实践当中也是这么做的。进一步来说，即便赋予动物以法律主体的地位，当动物与人发生安全冲突的情况下，我们会首先保护人的利益，那么动物的法律主体地位与其他法律主体地位（这里着重强调自然人的法律主体地位）本身就具有不平等性，不妨称其为“动物法律主体地位的虚伪性”。人类美其名曰“保护动物、保护生态”，说到底还是“保护环境就是保护人类自己”，这种形式性的法律主体地位存在了反倒成了形式主义的悲哀，这种虚伪性的存在尚不及不存在。
此外，动物作为法律主体的可操作性较差。首先，环境法是一门新兴的学科，传统的理论不足以支撑环境法的发展，传统或者通说上，“物”一直作为法律关系的客体而存在的，从语义上讲，动物首先是“物”的一种，以其能发生运动的特殊性而称其为“动物”，那么“动物”理所当然得应作为“物”的一种成为法律关系的客体。“传统的法学观点还认为，人们通常讲的人与环境的关系实际上是一种自然科学上的生态关系；在法学上，环境或环境因素要么是人的所有权能的对象，要么是人类能够共同使用或享用的特殊‘物’。因此人与环境的生态关系反映在法律上实质上还是人与人关于环境的关系，即通过调整人与人之间关于环境的社会关系来理顺人与环境的生态关系。”②倘若现在赋予动物以法律关系主体的地位，那么很多传统的观点和经典理论都将改写，但在目前环境法发展的情况下，其他各项与环境法相关的理论和法律发展都不完善，赋予动物以法律主体的地位似乎超越了环境法发展的水平，而因赋予动物以法律主体地位而改写传统理论的成本也过大，因此其实现上具有不可操作性，或者说，至少目前发展水平条件下不具可操作性。
三、动物作为法律主体有迫切的必要性吗
对动物威胁最大的不是“天灾”，而是“人祸”，所以对动物的保护依然要从人身上入手，通过法律规范人的行为从而达到保护动物的目的。例如近来社会反响比较大的活取熊胆的问题，我们只能通过对行为人进行行政甚至是刑事上的处罚和惩罚来规范其行为，从而达到保护棕熊的目的。而非让棕熊坐在原告席上一纸诉状将行为人告上法庭。
从权利的角度看，由于权利的分类种类繁多，为了研究的需要，这里不妨再创设一种新的分类：“自然权利”与“法律拟制的权利”。动物享有的权利仅仅是从生物学意义上的，自其出生所自然享有的权利，是动物本性的一种体现，不妨把这种权利称为“自然权利”。人，自然人，作为动物的特殊群体也享有这样的“自然权利”，例如吃饭、睡觉等肌体权利。但人作为动物的特殊群体还享有动物所不具有的特殊权利，这种权利是在劳动和人与人交往的过程中生，随着社会发展而发展的，由法律拟制和创设的权利，如受教育权、工作权等，像这样的权利不妨称其为“法律拟制的权利”。我们对动物的保护仅限于对其自然权利的保护上，保护动物的生存权、生长权诸如此类，而这些权利所遵循的原则并非法律，而是自然存在的自然法则，因此，我们没有必要用法律的规范、将法律的触角伸到自然界的领域。
参考文献：
关键词：法律价值；发展公平；社会整体效益；矫正公平
经济法的价值取向一直是经济法学研究的热点问题。经济法学者于自身的理念和价值观，阐释、构建出各自不同的观点。笔者认为，经济法价值是法律价值的子系统，探讨经济法的价值内涵，必须首先明确什么是法律价值以及法律价值的分类，由此在对经济法价值取向的内涵进行准确定位的基础上再对其进行论证。
一、法律价值的概念和分类
1.法律价值的概念
价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。①从哲学的角度考察，一种事物的价值是指它对人类、对社会的效用关系。法律价值是一种具体价值，首先，法律价值的概念不是一个属性范畴，它不等于法律作用或法律效用（法律的有用性）等概念，法律本身的各种属性，包括法律的各种作用、法律的阶级意志性和强制性等，只是法律价值得以形成的基础和条件。尽管法的客观属性对说明法的价值有意义，②但相对而言，主体及其内在尺度是形成法律价值的主导因素。其次，法律价值的概念也不是一个意识或理念范畴，而是一个反映主体与法律之间特定关系之质、方向和作用的范畴，或者说，是反映主体与法律之间特定关系的范畴。价值论认为，价值的形成和发展是主体与客体相互作用的过程，这一过程可以概括为“认识-评价-实践”。③单从法律（客体）或单从主体的角度都难以界定法律价值，只有从主体与法律的特定关系中才能界定法律价值。在一定意义上可以说：“法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴”。④最后，法律价值概念的实质意义在于说明法律如何服从和服务于人。综上所述，我们认为法律的价值是主体通过认识、评价和法律实践促使法律适应及服从主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系。⑤
2.法律价值的分类
（1）法律价值事实和法律价值目标
法律价值事实，即主体与法律之间价值关系的实际状态，是在一定的历史条件下法律价值主体通过法律实践作用于法律，推动价值关系发展的结果，是特定时空下的特定主体与法律之间价值关系的存在状况。法律价值目标，即表现为广泛认同的预见和期望的法律价值关系运动的方向与前途，是由法律价值关系的客体发展的必然性以及主体的认识三个方面综合作用的结果。它的形式是主观的，即它所表现出的预见和期望；它的内容是客观的，即它表现出的预见和期望是对价值关系发展的客观必然性的认识与反映。由于法律价值目标的这种主观性和客观性的辩证统一，法律价值目标在人们的法律实践中具有重要的指引和导向作用。
（2）法律的个人价值、群体价值和社会价值
从法律价值关系主体类型的角度来看，不同类型的主体可以同法律结成不同的法律价值关系。这样，法律价值可以分为法律的个人价值、法律的群体价值和法律的社会价值。
法律的个人价值，就是个人与法律结成的价值关系。在这里，个人不仅是指具体的个人，而且可以指一般的个人或抽象的个人。法律的群体价值，就是法律与社会群体结成的价值关系。这种价值关系中，主体的尺度就是特定社会群体的利益和需要。在法律的各种群体价值中，统治阶级或处于领导地位的社会集团与法律结成的价值关系往往起着领导作用。法律的社会价值，就是人类全体或社会整体与法律之间结成的价值关系。在这种价值关系中，主体尺度就是人类全体或社会整体存在及发展的需要和利益，个人自由与社会的和谐是最高的价值标准和价值目标。
（3）目的性法律价值和工具性法律价值
我们基于目的与手段的相对性，立足于法律价值体系内部各种价值之间的主次关系，按照法律价值的性质和内容，可以把法律的价值分为目的性法律价值与工具性法律价值。目的性法律价值，则是指法律满足那种以更高目标为理由的需要所形成的法律价值，也就是以实现和完善其它法律价值为依托或归宿的法律价值。这种分类本身具有相对性，目的性法律价值与工具性法律价值没有绝对的界线，很大程度上是在两种以上的法律价值间比较的结果。正如乔克裕和黎晓平两位先生所言：“应当说一切的价值都表现为目的，但有些价值目标是从整体、理想和最终意义上而言的，如自由，这样的价值我们称之为目的性的法律价值；有的价值目标则是局部服务性的，如秩序，安全等，从更高的目标来说，它们只是人类生活和社会发展的条件。这些与更高的价值的实现与完善有关的价值，我们称之为工具性的法律价值。”⑥一般来说，这种分类法对于在各种法律价值之间进行比较分析是一个有效的理论工具；但也是一个不太精确、缺乏自足性的理论工具。所以这种划分必须与其它划分相联系才行。
二、经济法的价值取向应当注意的问题
1.对经济法的价值取向进行准确的界定
根据以上法律价值的定义，我们可以得出经济法价值的定义如下：经济法的价值是主体通过认识、评价和经济法律实践促使经济法适应与服从主体的内在尺度而形成的经济法对主体的从属关系。经济法的价值作为法律价值的一种，与法律价值是特殊和一般的关系，它包含了后者的全部内涵，可以作类似的分类。本文要分析的经济法的价值取向在这些分类中属于经济法律价值目标、经济法的群体价值，即社会群体广泛认同的预见和期望的经济法律价值关系运动的方向与前途，是由经济法律价值关系的客体发展的必然性和主体发展的必然性以及主体的认识三个方面综合作用的结果。由此可知，经济法的价值取向与经济法的价值目标是同等程度的概念，也就是说经济法的价值取向是指广大人民群众所期望的、经济法应当具有的价值，是经济法的应然状态。
2.要分清法的一般价值目标和经济法特有的价值目标
在经济法的价值目标（价值取向）中，公平、正义、安全、秩序等，的确是经济法的价值目标，但不是经济法特有的价值目标而只是法的一般价值目标。在这里应该分析的问题是：在研究经济的价值目标时，是否应该将法的一般价值目标纳入研究的范围？我们认为，在研究经济法的价值目标时，不应该将法的一般目标纳入研究范围。因为这样不利于突出经济法价值目标的特殊性；不利于我们正确的把握经济法的价值目标；不利于我们正确地认识经济法的地位，以及与其它法律部门相区别；不利于经济法学体系的构筑。
三、经济法的价值取向
1.发展公平
公平是商品社会经济生活的基本原则与出发点，也是传统民商法固有的一种道德理念与价值标准。经济法在实践其自身目的的同时，也在追求公平的价值观念。从社会生活的领域看，公平主要表现为经济公平、政治公平和社会公平三个方面。根据公平实现的过程和环节，可以分为实质公平与形式公平。现代经济法的公平观念还特别体现在经济法所追求的新型公平理念———发展公平。发展公平是可持续发展观为公平这一传统的道德与法律价值范畴注入的新理念与新思维。发展公平在于谋求：
（1）矫正公平。矫正公平就是对形式上是公平的，但容易导致实质上的不公平或已导致不公平的后果的情况进行矫正，旨在实现实质公平为目的的公平。根据其起作用的时间不同，其矫正方式可分为事先矫正和事后矫正两种。事后矫正是指不公平后果发生后所进行的矫正，事先矫正是指不公平的后果发生前，为避免其发生所进行的矫正。以个人主义为指导、以抽象的人格平等为假设条件、以等价有偿为原则的传统民商法对社会公共产品的供给、不协调的发展、实质上的不公平无能为力。而行政法主要是对程序正义倾心关注，对公平的矫正不是宏观和经常性的，且主要发生在事后。只有经济法才能从宏观上及经常性地在事前进行公平矫正。具体而言，经济法帮助经济弱者恢复因财产、收入和天赋、能力不平等所导致经济机会的不平等，强调以形式的不平等达到实质的平等，从而更新与拓宽了公平的传统含义。例如，经济法中的消费者权益保护法、竞争法、产品质量法和财税表现出对经济弱者具体人格的特殊倾向性保护，要求国家通过经济法规对不平等的收入和财产进行干预，利用社会财富的目标再分配和对社会上处于不利地位的人予以一定补偿或救济，即是对矫正公平这一价值取向的生动写照。
（2）地区公平。自然资源的分布不均衡，各国、各地所选择的经济制度不同，决定了地区经济发展与社会发展的不均衡。这种不均衡在世界范围内体现为经济力量格局的多极化及高度的贫富不均现象，发达国家与发展中国家的贫富差距愈益演进。这种现象在一国之内也普遍存在，在我国也是这样。随着改革开放的深入，我国地区差距越来越大，这种现象的存在是必然的，但也是不可忽视的，特别是对于我国这样一个多民族国家，平衡地区经济有着非常重要的经济意义和政治意义。基于社会福利和人道主义的观念，经济法将结果公平引入自己的价值取向中，在认同分配差距经济意义上的合理性的同时，更兼顾社会意义上的合理性。经济法要求国家对不平等的收入和财产实行干预，在一定程度上实现结果公平和地区公平，强调的是社会财富的再分配和对社会上处于不利地位的人予以一定补偿或救济。这主要体现在经济法中的税法和财政法中。税法规定累进所得税等，收入越高的人纳税的比率越高，收入低于法定纳税水平的公民则不纳税。这是通过对高收入者的一种直接“剥夺”来实现结果公平。财政法则通过转移支付等，在宏观上实现地区公平。
（3）产业公平。产业公平是指在一个国家的产业结构中，根据国家经济主体和制约经济增长的客观国情，各个产业部类的分布处于比较均衡和合理的状态。这种状态既能维护国家经济和经济安全，又能判断经济增长和促进结构改善。产业结构不合理所产生的结构性经济缺陷甚至致命的经济损害是极为明显的：我国50年代中期开始的重工轻农、忽视第三产业的战略，导致多年来我国农业发展滞后，消费品短缺；而90年代初证券业与房地产产业的过度升温，导致多种产业资本的集中投入，特别是大量金融资本的直接介入，引发了这些产业的非理性现象，并使这些产业自身理性秩序发生紊乱。另外，产业结构的不合理也是1997年开始的亚洲金融危机的主要原因；而民商法和行政法对产业结构的调整无能为力。因此，产业公平应该纳入国家经济法规的调整范围。
2.社会整体效益
效益原本是个经济学的概念，指的是投入与产出即成本与收益之间的比较。只有当成本大于收益时，经济才是有效益的。效益有个体效益与社会整体效益之分。社会中个体经济活动参与者以其占有或可支配的生产要素（资本、土地、劳动等）来实现自己的利益，这其中的投入与产出比为个体效益；各经济主体结合形成社会经济共同体，共同体掌握一定的资本以实现其社会财富最大化，共同体的投入与产出比就是社会整体效益。
人们曾经认为个体效益与社会整体效益是一致的，个体效益的最大实现就可促进社会整体效益的最大化。这种思想的代表人物是亚当·斯密和边沁。传统民商法的个人本位和意思自治即基于这种理论而来。其价值取向是充分保证个体效益的实现，而对社会整体效益的维护则是间接的，它主要是通过调整个体效益之间的冲突来实现个体效益与社会整体效益的平衡。这在市场经济初期是行之有效的。随着商品经济的发展和垄断的出现，个体效益与社会整体效益的矛盾日渐尖锐，个体效益的最大实现有时是以牺牲社会整体效益为代价的。面对市场失灵，传统民商法作了一些修正，比如将物权由绝对权修正为相对权，对契约自由做出限制，从过错责任发展出无过错责任等。但由于民法规范多是任意性规范，其调整方法的自治性及个人本位的价值取向决定了它难以实现社会整体效益，于是一个新兴的法律部门———经济法便应运而生。
经济法自产生之日起，就以社会整体效益作为自己的价值取向，以补充民商法之不足。经济法的社会整体效益价值取向与民法的个体效益价值取向是不同的。
第一，经济法把对经济主体行为的评价视角从自身延展到整个社会，也就是说，经济主体追求效益的行为，必须置于社会整体效益之中来认识和评价。只有符合社会整体效益的行为，才能得到肯定。比如，根据经济法，垄断阻碍科技进步，损害消费者的利益；然而依民商法看来，一个经济主体走向垄断的每一步，都是在个体效益最大化驱动下合理又合法的行为。对于社会整体效益的损害，民商法的“无形之手”表现出了无能为力；经济法则从社会整体利益的视角对垄断作了否定，以“有形之手”限制垄断。西方经济法的核心内容是限制垄断，鲜明地凸现经济法的社会本位观。需要指出的是，经济法以社会整体效益为重，但并非把此目标绝对化，甚至像计划经济体制下以社会利益或国家利益涵盖一切那样，扼杀牺牲经济个体效益。经济法和民法共同调整市场经济，意味着社会整体效益与个体效益是可以妥协和折衷的。为了社会整体效益，个体效益是应该被限制的。但是另一方面，并非所有的整体效益都重要得绝对优于个体效益，只有个体效益在危及社会整体效益时才可以适用“社会整体效益优于个体效益”的原则。
第二，经济法从社会整体效益的需要出发，实现社会经济资源的优化配置。这主要是通过经济法的一些强制性规范来规制经济生活，重新确立经济主体的行为模式，界定经济个体活动领域和行为方向。经济借助法律机制的调整作用，把社会经济运行的整体效益目标寓于经济主体的个别活动中，使经济主体在选择自身活动内容或方式时，充分注意到个别目标与社会目标保持相互衔接的要求。这种衔接水平越高，就越能得到法律的肯定与保护，经济主体的个体效益也就越高。经济法的这种调整机制，使得经济主体原先一味追求个体效益的行为，尽可能地与社会整体效益目标保持协调一致，结果是两者都可以得到最大程度的发展。需要指出的是，政府通过经济法对经济生活的管理，应遵循“合法”原则，即这种介入必须在法律授权范围之内。
注释：
①马克思恩格斯全集（19）[C]北京：人民出版社，1963，P403。
②（苏）CC阿列克谢耶夫法的一般理论（上册）[M]北京：法律出版社，199898。
③（苏）图加林诺夫中的价值论[M]北京：中国人民大学出版社，1989114。
④乔克裕，黎晓平法律价值论[M]北京：中国政法大学出版社，199140。
[关键词]国家主体；所有权；物权法；空洞说
[作者简介]康纪田，娄底行政学院法学副教授，湖南娄底417000
[中图分类号]DF521 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2007)10－0148－04
物权法还是确认了国家民事主体地位，但是，许多学者在《物权法》颁布前后始终认为这种确认属物权法根基的扭曲和错位。这种认识对物权法的实施和日后的民法典制定是一大障碍。因此，要在法理上统一认识，准确理解和把握物权法创设国家主体地位的法治价值，以利于物权法的有效实施。
一、国家民事主体地位的认可属物权法的创新
《物权法》第41条明确指出：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”该规定关于所有权国家主体对物的绝对排他性，是所有权的基本特征。物权排他性是以明确物的归属为前提的，《物权法》的第46条至第57条，逐条地采用列举方式将宪法和其他法律规定属国家所有的自然资源资产、公益服务性资产、行政机关的非经营性资产、国家作为出资人投入企业的资产等，明确专属于国家所有，这就界定了国家作为所有权主体对于特定物的所有权归属关系。明确物的归属是物权法的基本任务，也是所有权的本质体现。
明确物的归属是根本，但又是手段，其目的在于物权行使以发挥物的效用。国家是虚拟的抽象的共同体，不能直接支配国家所有的物。《物权法》第45条规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权。”所有权行使是所有权权利结构的组成，国家要参与到民事关系之中行使所有权，还必须具体到一定的意思机关和执行机关。《物权法》第57条规定了相应机关及机构对国有财产管理和监督、保值增值的职责。这样，政府机关由此承担了国家所有权的主要职责，使国家所有权主体人格得到落实，意志得到体现。政府代表国家行使所有权，只是按国家意思行使权利的执行者，是所有权主体的延伸，而非所有权的享有者。政府行使的不是自身的权利，只是在履行对国家所有权主体承担的义务。
物权法按社会所有制形式分类，将国家所有权与其他所有权形式并列。《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护。”如此规定，使我国的所有制形式与物权种类对接，且又相互对称。这种归类方法具有中国特色，把全国所有权的形式按“身份”全部概括在四种类型的物权之内：国家所有权、集体所有权的物权是我们平常所说的公有制形式，私人所有权的物权是指企业、家庭、自然人、个体户等所有权；在改革开放以来的市场经济下，还存在国家、集体、私人三种类型混合在一起的“混合所有”形式，被物权法界定在“其他权利人的物权”之内。
权利形式的分类不是权利主体的分类。以所有权表现形式分类的国家、集体、私人，不是民事的物权主体的并列，其中集体特别是私人不具有物之归属或没有法定代表支配的人格，所以，所有权形式的归类和平等不能取代所有权主体的平等要求。《物权法》第3条规定，国家“保障一切市场主体的平等法律地位”，明确归属并直接收益的物权主体平等，是物权法中的自然人、企业、国家和其他组织的平等。这四类主体属《物权法》第2条规定的支配特定物的“权利人”。
从物权法的系列规定中可以清楚地看出：国家是所有权分类方式的属类人，也是所有权主体结构的权利人。“集体”和“私人”只是属类，不是主体，而“企业”和“自然人”则只是主体不是属类，这是物权法立法的技巧性安排。在如此安排过程中，社会各种力量集中在物权法关于国家所有权的定位问题上，经过反复对比，最终认可了国家的主体地位，属物权法根据中国的客观存在而作出的科学选择，是立法上的创新之举。
二、国家的民事主体地位是由客观发展决定的
(一)对学术界关于“物权结构空洞说”的辨析
起草物权法的王利明教授强调：物权法“根本无法理顺主体制度与权利制度之间的关系，自然人与法人作为民事主体，主体地位都在所有权构建中落空；国家、集体和私人不是一般的民事主体，反在所有权制度的构建中被作为排斥自然人和法人所有权的主体存在。以此，整个物权法的根基就出现严重的扭曲与错位，物权法的整个结构从根本上被破坏或者被空洞化了”。学者认为国家、集体、私人作为民事主体，取代了传统的自然人和法人的民事主体地位，对物权法的物权安排认定为“物权结构空洞化”。“物权结构空洞说”受到许多专家的赞同，并形成一种学术倾向。同是负责起草物权法的尹田教授进一步明确：“在国家的权利主体地位问题上便不得不问：究竟是现代民事主体一般理论有误，还是物权法对于国家所有权的广泛而且具体的规定有误……有关民事主体的传统理论基于民法的私法基本性质，认定民事主体为‘自然人和法人’而未包括‘国家’，这一结论是正确的。”学者根据传统的民法理论作出判断：民事主体不应该包括“国家”。而物权法规定了国家的民事主体地位，则属于物权法的规定有误。于是，学者将物权法的这种安排视为物权法是被政治化了的法律和学术问题，由此对民法理论的科学化发展表示失望。
“物权结构空洞化”的前提是物权法“创新”了民事主体三分法：物权法以国家、集体、私人为基本框架，将所有权的主体确定为三种不同主体，即所谓三分法。只要准确领会物权法，就会发现“物权结构空洞说”的前提是一种错觉：误将国家、集体、私人性质的所有权外在表现形式作为所有权法律关系中的主体，推论为所有权外在形式取代了所有权法律关系的内在主体地位，致使自然人和法人主体地位落空。其实不然，物权法将国家、集体、私人并列，只是根据所有权不同性质的“身份”形式分类，根本不是按所有权关系的主体进行分类。而且，其中的“私人”属庞大而又复杂的群体，不可能在所有权关系中具体化为主体人格。也就是说“私人”的抽象性不能确认具体的特写物的归属。“私人”作为物权主体，从法理上是说不通的。因此，物权立法的科学安排，并没有动摇了所有权主体制度的内在结构，也没有在物权法结构框架方面否定法人和自然人的主体地位。从物权法关于所有权主体的各条规定，可以证明物权主体结构的完整性，《物权法》第55条规定：国家出资的企业，由国务院和地方人民政府履行出资人职责；第68条
专门规定：企业法人对其不动产和动产享有占有、使用、收益和处分的权利；第69条规定：社会团体依法所有的不动产和动产受法律保护。民法主体的自然人包括在“私人”之内，物权法关于“私人”概括比宪法中“公民财产权受法律保护”的“公民”要科学些。这就说明，物权法整体内在结构仍然是以“自然人和法人”为所有权的主要主体，但是，物权法毕竟不是民法典的总则部分，不能设立专条明确。
为什么物权结构“空洞说”的前提会发生错觉?这在于物权法的创新：国家成为法定的民事主体。这种创新突破了民法的一般理论而骤然产生，但学者仍停留在民事主体二元论的传统模式：依据我国传统的及我国现行的民事法律关系的理论，民事主体仅仅只包括自然人和法人两类。物权立法则突破了传统模式，强调国家的民事主体性，并且占着显著地位，而且还增加了“社会团体”(物权法第69条)、“村民小组”(物权法第60条)、“农民集体成员”(物权法第59条)、“建筑物业主”(物权法第6章)等其他权利人为一类主体。那么说，物权法民事主体“四元说”应该是正确的。如此民事主体结构，并没有因为国家主体的设立使之空洞化，而是更加完整和科学。
(二)国家的民事主体地位决定于客观存在
物权结构“空洞说”的形成有一个方法性的问题，那就是用传统的民法理论评价立法安排，不是根据客观存在去审查立法取向。用理论检验实践，则得出国家民事主体设立属非正常的结论。对此，我国台湾学者史尚宽总结说：“为权利之主体，第一须于享有权利之存在。第二经法律的承认。”由社会存在引起的社会关系，一旦被法律调整时就成为了法律关系，相应的主体自然产生了。物权法律关系的确认是相应物权主体的诞生。
从宪法到物权法，界定属于国家的资产所占比例最大，其中土地资源、矿产资源及其他资产的绝对量占优势。这些资源实际地归于国家管理已是不争的事实。资产的归属反映在生产关系里，是我国占主导力量的生产资料国家所有制。以国家所有为主的公有制社会里所建立的市场经济才是社会主义市场经济。一个国家里占主导地位的生产关系所展示的经济基础直接决定上层建筑。“从理论角度，按照的理论，所有权是一种法权关系，属上层建筑范畴。所有制是生产关系的核心，属经济基础。”所有权与所有制这种关系就要求所有权必须反映所有制。这说明，两者既对接又对称，是经济基础决定上层建筑、存在决定物权和物权主体的表现。
恩格斯指出：“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。”这是恩格斯关于存在决定法律的动态性总结。因此，我们面对迅速发展的市场经济和中国的现行体制，不能将视野总是瞄着罗马法是怎样规定的，而应当突破传统民法理论的框架，建立开放的法律体制。江平教授认为：“主体地位和资格的开放是整个民法典成为开放的基础。从德国民法典至今的一百多年左右的发展，充分说明了民事主体资格仅限于自然人和法人的不足。《民法通则》起草就有第三主体的争论，《民法通则》通过后的历史证明了主体资格的开放是必要的。”主体资格开放的历史已在其他一些国家实现了，1995年1月1日实施的《俄罗斯民法》第212条规定：所有权主体具体是财产可以归于公民和法人，也可以归于俄罗斯联邦，俄罗斯联邦各主体、地方自治组织所有。所以，我国物权法承认国家民事主体地位是历史的必然。
承认国家的物权主体性，又能真正地为市场经济服务，为国有资产发挥效用提供制度保障。回想一下物权法之前，因为没有法定国家的民事主体地位而存在国有资产归属不明、产权不清、主体不能到位等严重问题，所以在自然资源开发利用以及国有企业改制中，导致大量国有资产流失、浪费和被破坏。经济学中经常讨论的“公地悲剧”就是产权归属不明造成的。再看看现在的法律制度，因为缺乏明确承认国家的民事主体地位，而不得不用公权力取代私权主体行使产权配置功能，法律迫使公权力政府成为商人。这种现存制度主要体现在行政许可制度之中。我国《行政许可法》第12条第2项规定：“有限自然资源的开发利用、公共资源的配置以及直接关系到公共利益的特定行业等”实行行政许可；第53条规定：“实行本法第12条第2项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争方式作出决定……确定中标人、买就人后应当做出准予行政许可的决定。”稀缺的自然资源、公共资源等都属国家所有，由于缺乏国家民事主体的承认，则由公权力行政机关以民事的招标、拍卖程序作为作出行政许可决定的程序，以单向性行政许可方式决定资源的去向。这样，行政公权力取代市场配置资源也就有法定依据。同时，现存制度中由于“否认国家的民事主体地位，则对那些损害国有财产的人，国家只能通过公法方式对其进行处罚”，《矿产资源法》《土地管理法》等对不按规定缴纳矿产使用费、土地使用费的都是采用行政罚款、缴收滞纳金或吊销许可证等行政制裁。并明确规定，被罚人不服的可提起行政复议和行政诉讼。因此，历史事实和现存制度都给予了我们教训，我们应当记取和总结。
三、国家民事主体地位的确立是政府转变职能的契机
法律承认国家平等的民事主体地位以后，如何处理国家民事私权地位与公权力政权主体地位之间的关系，防止两者错位、越位，保证相互到位和归位，是物权法颁布实施过程中的又一重大课题。国家大量资产长期没有明确其所有权主体的地位，是担心公权力主体挟民事主体而游离于两者之间，以致于公权力主体错位和包揽。实际上恰好相反，公权力脱离权力主体、客体而发生异化，直至权力商品化或直接配置物品，其重要原因之一是两者主体的同一，使私权利与公权力之间交织在一起，造成职责不清。从理论上来说，承认国家的民事主体性，将民事主体从公权力主体中分离出来，以便于各司其职，则能为政府职能转换提供有利的条件。甚至说，物权法对国家民事主体地位的确立，是政府成为有效政府和有限政府的制度机制，也是政府从越位、缺位向回位、到位转变的契机。
有人认为：“一旦国家成为民事主体进入民事领域，就应该放弃者成份，否则国家在民事活动中可能处于强者地位。”这种观点只看到民事权利一方而消极地处理两者的关系。积极的措施是根据权力与权利运行规律，分离国家的民事主体与公权力主体性质，在行使民事权利时并不“放弃成份”，使两者在任何时候都双轨运行。而关键是在主体分离后还要对各自的范围和作用点予以界定，让公权力与私权利之间界限分明。国家作为主体，职能复杂，防止与民事主体功能交织。重要的是界定财产权领域而且主要是在物权领域里的私权利范围。
界定方法是分解物权权利结构。物权结构是由物的静态归属和物的动态行使两方面组成。物的静态归属是物权的根本性权利，物权行使是以物
的归属为基础的物权交易和物权利用两种状态。物权交易是主体在市场上移转物权以实现其使用交换价值而达到配置最优化，物权利用是主体通过生产经营的过程以实现其使用价值而达到利润最大化。物的归属由法律而且主要由物权法明确，发生纠纷时私人解决或行使物上请求权，物权流转的交易安全和交易秩序由《合同法》调整。物权利用的公平维持则要依靠“看不见的手”和“看得见的手”相互配合起作用。因为物权利用中会产生经济的外部性效果而且主要是经济负外部性，即物权人的私人收益大于社会成本，导致物权人利用的成本外摊。再加上物权法规定物权人对自己的物行使排他性的支配权，社会他人往往只有不干涉物权人支配的义务。物权人利用时不公平的起点和机会优势所产生的成本外溢，由于信息不对称或私人谈判成本太大甚至无穷大，只能依靠政府的干预，事先防止有害负外部性发生。这就是市场的缺陷和不足由政府来弥补。政府干预的形式是限制物权人的某些权利，让所有权人的权利承担一定的义务。限制的程度根据物权客体的社会联系和功能而决定，“所有权客体满足的社会重要功能越多，就可以对所有权进行越大的限制”。
关键词 行政事实行为 行政行为 行政救济
中图分类号：D922.1 文献标识码：A
自19世纪以来，公共服务的概念正在将的概念取代，而成为公法的基础。这一概念并非新生的事物，事实上，一旦人们认识到统治者由于其所享有的权力而必须承担相应的义务并且认识到权力的行驶必须与义务的履行相辅相成时，公务概念的含义就显而易见了。于现代社会而言，所谓“公共服务”已经不再是一种先验公式，而是我们目之所睹为我所需的实际情形的一种表达。
随着公务的展开，现代公共行政领域必然扩大，并且带来行政手段的多样化，在这样一种语境下，我们不得不对行政行为以及行政行为理论进行新的考量。
传统的行政法学以行政过程末端的行政行为与行政执行以及对执行的诉讼作为主要对象。由于其建立基础乃为具有强制性特征的行政行为为中心，传统的行政法学又被称为“行政行为法”或“行政作用法”。它的主要缺陷在于在传统的公私法二元论中，把握现实的行政现象是不充分的，行政并不限于行政行为，而是利用其他各种手段达成目的。
目前社会国家已向给付行政与咨询社会发展，行政不再只是直接执行法律与执行计划。伴随此变化而来的则是“行政事实行为”概念的出现。其理论滥觞于德国学者Walter・Jellinek，一般认为他对高权行为以及准高权行为的划分是事实行为发现的起点。
行政事实行为在德国、日本以及我国台湾地区都已有了较为可观的体系研究，与此不同的是，我国在此一域不仅在立法上呈现灰色地带，在理论上也颇显用力不足。基于当前社会转型以及建设服务型政府的需要，行政事实行为应当引起足够的重视。
一、 行政事实行为的概念
行政事实行为的概念理论上不无争议。我国台湾地区学者林纪东认为，事实行为乃不发生法律效果，或虽然发生法律效果，然其效果乃系于外界之事实状态并非由于行政权心理作用之行为。另一台湾学者张娴安则认为其系指一切不以达成法律效果而以事上结果为指向之行政措施。日本学者认为事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。德国学者认为行政事实行为是指行政机关事实的没有处理内容和法律约束力的行为，又称事实行为、辅(schlicht)行为。
通过这些对这些学者观点的考察，我们不难发现，学者们在确立行政事实行为概念时，都将“法律效果”之有无置于考量的范围之类，往往关注的是这一类行为的终端效果以及行为主体的意思情况。实际上正是这些特征使得行政事实行为有别于行政行为等传统概念，而得以成为一个独立的类型体系。结合中外学者观点，可以将行政事实行为定义为：
由行政机关作出的，没有法律约束力或者约束力非由行政主体意思所决定的行为类型。
二、行政事实行为的形式与类型
行政事实行为的形式即是事实行为得以实现的途径、手段或者方式，在台湾学者的著述中有的将其称为“样态”。事实行为的类型是对事实行为形式依据一定标准而作出的整合与分类。
事实行为在很大程度上表现为行政机构的日常事务，特别是涉及我们通常所说的产业服务行为，它包括市政工程、交通、邮政、电信、日常警务以及日常军务等。针对这些不同领域的事实行为，不同学者给出的分类也有所不同。如沃尔夫等人将其分为事务性活动、执行性活动、没有约束力的答复和通知、行政机关相互往来没有约束力的确认以及行政机关进行的非正式协商活动。翁岳生先生对其分类大致与上相同。这一分类与其说是“分类”，不如说更像是行政事实行为形式的综述，分类标准不明确，显得毫无体系可言，实际上是没有区分事实行为形式与类型的结果。我国台湾学者吴庚将其区分为内部行为、认知表示、实施行为以及强制措施四种类型，这一分类亦存在同意分类之中采取不同分类标准的现象。张娴安就“警察法”上较为常见之事实行为分类为具有法效之事实行为、具事实上损害结果之事实行为、无权利侵害之事实行为。这一分类方式有助于相对人在受到损害时寻求救济，但失于片面。
兹以是否有行政机关外的主体参与为标准，将行政事实行为分为两大类：
（一）封闭的事实行为。
即是没有行政机关以外的主体参与的事实行为。这一行为主要形式有：内部事务性活动，包括报告写作，案卷管理，市场检测。行政机关往来时没有约束力的确认，没有拘束力的提供咨询信息等等。
（二）开放的事实行为。
这一类事实行为的主要特征在于有相对人的参与或者说对相对人产生权益上的影响，须明确的是，这里虽然存在着另一方主体，但不意味着产生直接的法律约束力。开放的事实行为主要有以下的形式：外部事务性活动，如道路的开辟和维护，津贴的支付和告知等。行政机关内部做出的非正式性协商活动。行政机关无拘束力的通告，如警察机关关于事故之调查报告。具有法效的事实行为往往都是开放的事实行为，事实行为可能因为包含一定的目的干预而成为行政处分。事实上具有损害结果的行为，这一类的行为典型为警察机关有关嫌疑人的个人信息以求获得公众支持，这类行为虽然不构成行政处分，但是却在事实上损害了人格权。除此以外，警察机关出于公民人身财产安全的考虑而与犯罪分子达成协议的行为，这类行为在性质上有不同的认识。应当认识到，此并非行政契约，也并非一般意义上的行政行为，可归入开放的事实行为一类。
以上分类的主要意义在于，通过有无相对人确定事实行为的“潜在损害性”，继而一方面在立法上可以根据分类而对一些事实行为提供相应的救济途径，解决立法上事实行为的灰色地带问题；另一方面，便于事实行为理论的发展，并基于此对行政机关进行相应事实行为规范化。
三、事实行为的边界
学者在论及事实行为时，多用重墨于“事实行为的合法性”。所谓合法性，简而言之就是符合法律规范，不违背法律精神。但问题在于，事实行为在立法上往往处于空白状态，在这样的语境中谈“合法性”往往不能够有预期的说服力。基于对诸家学说内容的考察，我认为用“事实行为的边界”更能说明这方面的问题。所谓“边界”就是为了说明事实行为在怎样的范围内是有其正面存在价值和存在可能的，超出这个边界，便没有存在必要，或者虽然存在却失于负面价值。
（一）适当性。
沃尔夫等德国学者以及台湾学者翁岳生先生在此问题上都以“容许性”作为称谓。仔细研究二者所说，不难发现，所谓“容许性”就是指事实行为的实施虽然没有法律的规束，但是仍要符合一般的法律规定，比如具备相应的管辖权要件。适当性是事实行为最基本的边界，这里的适当是一种宽泛的指称，也包括经济适当，伦理适当等。
（二）法律优位。
事实行为须让位于已有实体法或程序法的规定，法律处于优先地位。也就是说，当有法律规定的时候，不得以事实行为来规避法律。它是原则性的存在，主要是针对已有行政义务而言的。在我看来，这是事实行为的辅和附从性的体现。
（三）法律保留。
事实行为产生的效果可能比行政行为产生的效果更为广泛，因此，如若事实行为构成了对权利的干涉，或者可能限制基本权利时，必须具备相应的法律授权方得以实现。
（四）原则性约束。
因为对于事实行为的合法性判断往往欠缺一般的规范依据，于此情境中，一般法的原则便凸显其重要价值。沃尔夫就认为，行政程序原则对于事实行为的规束具有值得重视的意义。
四、事实行为的法律意义
这里的法律意义是就行政事实行为的功能而言的。行政事实行为这样一个概念的提出，本质上是对行政主体的行为进行类型化，并以此为基础对传统行政法理论的内在紧张进行突围，进而使之更贴切地符合现代社会国家发展的需要。
其次，繁复的社会关系经由法律调整以后形成各类以权利义务为内容的社会关系构成了现代社会生活的重要部分。行政权力的行使不可避免的带来与之相关的权利义务的产生变更与消灭。事实行为作为一种行为类型，必将参与到权、义的生灭变更的洪流中去。于此情况下，如何保障权利，促使义务承担，以及由此延生而来的救济等问题，必然更多地在不同场合跃入人们的眼帘。在传统行政法学的语境下，往往很难讲现有救济途径加诸事实行为的救济。
正是基于以上的考量，讲事实行为集合化、类型化地加以探讨，有助于建立完善的权力救济保障制度，同时，也便于厘清事实行为与其他行为之间的关系，对其自身得以顺利实现也有裨益。
五、事实行为与权利救济
由于事实行为没有处理内容，相对人在现有行政诉讼法框架下，不可能提起维护其特殊利益的给付之诉或者确认之诉。须指出，相对人对于行政机关的事实行为要求，须有特殊利益存在为前提。对于事实行为给相对人造成的损害，相对人没有容忍义务，应当有结果除去请求权，乃至发生国家赔偿问题。
（作者单位：武汉大学法学院本科生）
参考文献：
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[6][台]张娴安.行政行为中之事实行为.辅仁法学.第九期.
一、市场主体信用分类监管的概念和作用
所谓市场主体信用分类监管,是指工商行政管理部口约实现职能到位和达到有效监管得目的,利用市场主体得信用资料,区分各类市场主体信用类别,进而对其分别因“信”施“管”的科学管理方法。
工商行政管理部门参与市场主体信用体系建设,是通过建设工商行政管理部门内部“市场主体信用监管系统”实现的。“市场主体信用监管系统”的基本作用：一是对内为工商行政管理部门监管执法提供依据和有效手段,二是对外为社会提供市场主体基本信用信息。实行分类监管是建立“市场主体信用监管系统”的主要内容之一。其实质是:采用科学规范的制度和运作程序,对在“市场主体信用监管系统”的“收集”、“分类整理”、“存储传输”环节取得的信用资料,按诚信、基本守信、失信和严重失信的统一标准,划分为绿牌、蓝牌、黄牌、黑牌市场主体；对绿牌市场主体,在不违背法律法规和公平原则的前提下,给予褒奖和重点扶持,对蓝牌市场主体进行教育和引导；对黄牌市场主体进行经常性巡查监督；对黑牌市场主体实行重点监控。通过把握重点,把有生力量主要投入监管信用不良市场主体中去,达到实现长效监管,维护市场健康有序发展的目的。
分类监管是工商行政管理部门贯彻和实践“三个代表”重要思想,与时俱进,更新观念,进行管理机制,管理方法创新的具体体现。
市场监管任务不断增加和人员不足、手段不强的矛盾,是工商行政管理部门在现阶段面临的基本矛盾之一。一方面市场主体群体日益扩大,工商行政管理部门监管市场的领域不断拓展,工作量增加；另一方面,由于众所周知的原因工商行政管理部门的人员编制缩减,经费不到位,执法装备〈如办公设备、工具等〉不足和落后。在这种环境和执法条件下,如果工商行政管理部门不改变监管思路,在监管对象中找出主攻方位,在监管方法和机制中找出长治久安之策,就会处于十分被动的窘境。
分类监管的实践活动,从本部门,从监管执法实践的实际出发,突出解决主要矛盾,以信用尺度、标准作为依据,区分和锁定重点市场主体群体,对其进行重点巡查、跟踪监控,对不良市场主体及时查处取,革除对市场主体监管良莠分不清,胡子眉毛一把抓,穷于应付,疲于奔命,整顿而不能根治的弊病。
综上述,分类监管是用基本原理和方法论指导监管工作,通过“信用”手段改善工商行政管理机制的创新；是用《矛盾论》的哲学观点,对工商行政管理部门的资源进行优化整合的实践活动。它对促进市场主体诚实守信,对工商行政管理部门化解任务不断增加和人员不足、手段落后的基本矛盾,使管理方式向智力型、集约型转变,实现长效监管和职能到位具有巨大的推动作用。
二、分类监管工作的基本内容及步骤
市场主体信用分类监管的主要内容：一是对市场主体按信用度分类,二是分类实施监管。前者是手段,后者是目的,两者是对立统一体。
分类监管的内容具体又可以分解成四个主要环节,其运作亦相应分四个基本步骤,即:从经济户口提取信用信息按分类规则分组(取得四种不同类别市场主体)按类别分别执行监管执行机构向经济户口提供、反馈收集到的信用信息。这是一个不断循环的系统,其循环速度与工商行政管理部门监管执法水平和监管的质量成正比——工商行政管理部门工作效率越高,管理手段越先进,其循环速度越快、循环频率越高。如工商行政管理部门采用电脑联网方式就会加快各个环节的处理工作和信用信息在各个环节间的传输:与市场主体的信用度成反比——市场主体发案率越高,各个环节工作量增加,信息流增加,循环亦加快。
（一）提取信用信息。提取信用信息是指分类监管工作中从经济户口把市场主体信用
记录抽取出来,以供下一步进行分类使用的工作过程,可分为人工抽取和电脑自动检索。
1、人工抽取——成立专门机构或指定专人查阅经济户口台账登记取得市场主
体信用记录。
2、电脑检索——由电脑对经济户口数据库按信用记录标志(字段、关键字)检索(显示、打印)提取信用记录。
人工抽取适合于市场主体少、未装备电脑和联网的地区,其特点是劳动强度大、耗费人力多、速度慢、效率低,需要配专门机构或专人负责,而电脑检索适合市场主体多,己装备电脑的地区,其特点是速度快、效率高、没有人为误差,不需要配备专人操作,由电脑按程序自动执行。
（二）信用信怠整理分类。信用记录整理分类是指根据提取和拥有的信用记录,按规定的标准区分每个市场主体所属信用类别。
1、市场主体信用类别。该类别是工商行政管理部门为区分市场主体的信用等级(也即管理等级)而分别对不同等级定义的名称,有特定的涵义和划分范围。目前各地工商行政管理部门分类的作法不一,比较多的有如下几种:
上述各种分类方面各有长处,可供参考。市场主体信用类别的分类方法要坚持科学、简明、操作便捷的原则。一是各级别名称要简要,最好与所属级别的信用度有联系,如严重不守信,被勒令停业,限期整改,或吊销执照,三年内限制进入的就取名于黑牌,顾名思义,很直观。二是类别数量(级数)多寡适当,太多繁锁,少而笼统,又达不到分类的本意。三是类别的定义要准确、严谨；各类别的定义既要准确揭示其内涵,又要严格划分其外延,有明显的界线,容易区分界定。
根据国家工商总局《关于对工商企业实行信用分类监管的意见》,企业信用分类实行以下标准：
（1）绿牌(A级)：即守信企业。划分标准是：具备法定条件；投资人的出资已到位；年检为A级；除不可抗力、对方当事人违约以及依法变更、解除的合同外,合同履约率100%:一年内无任何违反工商行政管理法律法规记录；同时参考以下信息：资产状况良好:一年内在有关行政部门无处罚记录、司法机关无违法记录；获得符合国家规定的有关信用类褒奖；银行信用良好。
（2）蓝牌(B级)：即警示企业。划分标准是：具备法定条件；以非货币出资在企业设立后法定期限内尚未办理过户手续；除不可抗力、对方当事人违约以及依法变更、解除的合同外,合同履约率虽未达到100%,但无合同欺诈行为；有违反工商行政管理法律法规给予警告和3万元(含3万元)以下罚款记录:同时参考以下信息：经营上出现较大亏损；在有关行政部门有降低资质等级记录；持有其他企业股权被司法机关冻结尚未解除；银行信用等级较低。
(3)黄牌(C级)：即失信企业。划分标准是：具备法定条件；投资人的出资已到位；年检为B级；利用合同欺诈；违反工商行政管理法律法规给予3万元以上罚款或责令停业整顿记录；同时参考以下信息：出现严重资不抵债；在有关部门有3万元以上罚款、责令停业整顿或有违反专项规定被有关部门吊销相关行政许可、取消资质但不构成吊销营业执照处罚记录；法定代表人有因违法经营被追究刑事责任记录,有严重骗贷行为记录。
(4)黑牌(D级)：即严重失信企业。划分标准是：有严重违法违章行为被责令关闭或被依法吊销营业执照。
必须指出的是,“信用无小事”市场主体即使仅有一般轻微的违法违章行为都说明市场主体有不诚信倾向；即使非有意过失,亦说明市场主体不学法,不懂法,缺乏守法的基础和诚意,皆应得到监督和规诚。
2、市场信用的级别升降。与动态监管相对应,工商行政管理部门对市场主体信用状况应实行动态跟踪管理,并根据其信用度的具体变化,适时对其实施晋级或降级的调整。所谓晋级是指市场主体在一定时期内没有出现违法违章（失信）行为,或在诚实守信方面取得良好的声誉,工商行政管理部门按程序提升其信用类别。如某企业原属黄牌企业,经过处罚和教育,致力于信用修复转而诚信经营,观察三年无违法违章（失信）行为,可转为蓝牌企业。又如某蓝牌企业在诚实守信经营方面有较突出的表现受到表彰,应即转为绿牌。所谓降级指市场主体信用缺失,工商行政管理部门视其行为的严重程度由原来的绿牌(蓝牌)改为黄牌,乃至黑牌。市场主体一旦有违法违章记录,应即时降级。
3、市场主体诚信及违法违章记录的分类。市场主体诚信记录及违法违章分类是划分市场主体信用监管类别的基础,不同的记录,以及记录的多少,说明了市场主体信用的特征,信用度,所以市场主体信用记录分类有着十分重要的意义。按性质分：被嘉奖记录、零记录(无记录)和被处罚记录；按诚信程度分：被嘉奖记录和零记录（无失信记录）；按失信程度分：失信记录(一般案件)、严重失信记录(大要案件)和丧失经营资格记录(被勒令停业、限期整改,或吊销执照,三年限制进入案件)；按市场主体资格和行为分：主体资格缺失记录和经营行为违法违规记录；按违法违章的定性(适用法律、法规)分：违反消保案件记录、违反商标法案件记录、违反广告法案件记录；按记录来源分：本部门产生记录和从外单位征集记录。还有许多种信用记录的分类方法,但上述几种分类方法及其结果已基本满足市场主体信用分类和分类监管的需要。
4、市场主体信用记录标志。市场主体信用记录标志是市场主体每一种记录的名称。如某企业假冒商标大案,失信记录可定义为：“Ⅱ02b1”。这组编号第一个符号“Ⅱ”(希腊字母)代表编号为Ⅱ的经营行为失信,第二和第三个字符代表编号为“02”违反商标法案件,第四个字符代表编号为“b”的大要案件,第五个字符代表编号为“1”的本部门查处的案件。依此类推,每种信用记录都设定相应的标志。每个标志由登记、查案等经办人以第一时间编制,并与相关资料存入经济户口。
记录标志是信用记录特征的浓缩和高度概括,是区分不同信用记录的符号。
5、信用类别划分的方法。信用类别划分方法分手工操作和电脑操作。电脑操作方法中,可以编制相应程序,由电脑直接在经济户口中扫描市场主体的信用记录标志,并按设定的条件检索、辨别和划分市场主体的信用类别。电脑的使用在检索、分辩市场主体信用记录、划分信用类别这一个环节,有极其强大的功效,不但能节省大量人力财力,加快分类速度,而且能避免于工分类可能出现的故意或无意过失。
（三）分类信息的传输。市场主体信用分类信息一旦产生,便需要有容器和途径辐射传送到各监管执法单位。按手段不同,可分为手工台账记载分发传递和电脑联网存储传递。
手工台账记载分发是指把市场主体信用分类资料记录在传统的手工编制的台账中分别发放给业务监管执法机构和咨询机构待查。
电脑联网存储传递是指电脑自动把市场主体信用分类资料自动存储传递到业务监管执法机构和咨询机构的查询检索平台和警示平台。
手工台账记载分发方法已很难适应监管工作的需要。与开辟电子政务工作相适应,工商行政管理部门尽快应采用电脑传递存储方式,把信用分类信息以最快的速度和最便捷的查阅方式传递给监管执法人员,包信用类别和信用记录。
（三）分类监管执法。分类监管执法是监管执法机构针对不同信用类别的市场主体分别采取不同形式、不同力度的扶持和监管方式。通过科学调配资源,取得较佳的长效监管执法成果。对绿牌市场主体不进行日常检查,并重点扶持,加强其商标、品牌的保护力度,促进其发展壮大,成为经济发展的龙头；对蓝牌市场主体实行较低频率的巡查监控,并通过宣传教育,引导其向绿牌转化；对黄牌和黑牌市场主体、调集使用较多的人力、物力实行高频率的巡查监控,在日常巡查、突击检查、抽查及年检中,做为重点对象,通过属地工商所、基层经检队伍、举报网络等,把他们盯紧、盯死。
对绿牌市场主体的监督扶持应依法,有理有节制。法律法规规定登记管理的条件和程序是不能减免的。如年检事项和程序。市场主体的信用不是一成不变的,放任应有限度,日常减免巡查,但年检要进行较全面的审查。对市场主体的扶持要限制于职权范围内,不要错位行政,影响行政执法大局。
在这一环节,各监管执法机构还要把在巡查监管执法活动中掌握的市场主体新的信用信息资料及时报告、反馈,以更新经济户口资料和对信用状况已改变的市场主体重新划定类别。
三、信用分类监管的几个基础条件
分类监管需要有良好的基础条件,完善的软硬件环境。
（一）信用记录收集及分类编码。哪些资料能做为划分的市场主体信用类别的信用记录,一般而言,凡能说明和反映市场主体信用状况及其变化的记录,都是市场主体原始信用记录。就工商行政管理部门内部而言,凡市场主体违反有关工商行政管理法规被查处的记录、对市场主体信用给予褒扬的专项认定、评定记录（如守合同、重信用、驰名商标、著名商标等）,都是市场主体原始信用记录。对工商行政管理部门以外其他方面确定的信用记录,也可以作为原始记录供划分监管类别使用,但现实是这方面信息来源不稳定,可供量少,供应渠道不畅。可以分两步走,目前划分市场主体信用监管类别只以本部门采集的记录为依据,或本部门产生的原始记录为主要依据,适当利用一些供应稳定质量可靠的外部门的记录,将来社会信用体系建设完善后,再利用或扩大利用外部门的记录来划定市场主体的信用监管类别。
市场主体信用记录要以制度的形式编制成编码目录,以供编制信用记录标志使用。编码目录包括分类方法、记录内容定性、记录编码等。
信用记录的收集及编码是市场主体信用分类监管机制的基础和前提条件,只有制订科学的原始信用记录收集、编码规范,才能使分类监管建立在坚实的基础之上,否则分类监管就没有可靠的依据,成为无源之水,无本之木。
（二）完善份经济户口管理系统。经济户口是承载、管理市场主体信用记录的有效工具,这是因为经济户口的功能和作用适合于承载信用信息,工商行政管理部门不可能也没有必要浪费资源另外建设一个专门承载管理系统。为了实现市场主体信用分类监管,提高工商行政管理部门的管理效率,要建设和完善强大而性能稳定的经济户口,经济户口的设计开发要满足信用分类监管的需求,把经济户口的建设和分类监管的建设有机结合,通盘考虑,统筹设计开发。
（三）软件开发及信息传递网络化。市场主体信用分类监管在信息传递处理方面,用手工操作其效能低下,无法适应形势的需求,只有开发功能强大、性能稳定的应用软件,操作便捷的管理平台,使信息存储、归类自动化,纵横传递网络化才能极大地提高信用分类监管的效能。
（四）统一的技术标准和管理规范。统一的技术标准和管理规范是工商行政管理部门上下左右联动监管执法和计算机网络技术的基本要求。不按统一的技术标准和管理规范,各地区的信息不对称,不能联网共享,左右上下联动监管执法机制就受到影响和制约。所以,工商行政管理部门应制订统一的信用记录采集分类标准,监管类别划分标准,计算网络识别、存储和传递标准以及分类监管的管理规范。各地区可以根据本地区的实际对上一级的技术标准和管理规范进行有益的补充,但不能与上一级制订的标准和规范有冲突。
四、对市场主体信用类别认定与使用的两点看法
当前系统内对市场主体类别是“认定”（划分）还是“评定”对该类别是否对社会公布有不同意见,它反映出我们对工商行政管理部门在信用体系中的定位,对工商行政管理部门如何依法行政、为所应为,对信用监管类别的产生形式有不同的理解和认识。我们认为：
关键词：企业法律顾问 合同管理 预防性合同 救济性合同
“企业法律顾问”本既可包括身为企业雇员、担当法律顾问职责的工作人员,又包括依法在律师事务所执业、受托从事企业常年或专项法律顾问工作的社会律师,但进一步考察1997年国家经贸委《企业法律顾问管理办法》以及国务院国资委近年来的一系列规章,可以发现,“企业法律顾问”似乎专指“企业内部法律顾问”;其次,律师受聘从事企业法律顾问工作,并不对律师的身份有任何影响或产生一种新的律师种类。因此,本文就将所要探讨的问题——“企业内部法律顾问的合同管理”径直表述为“企业法律顾问的合同管理”,应该不会造成管理主体上的误解。
一、企业合同管理的主要内容与分类
(一)合同管理:一项重要的管理内容与管理方法
和国外相似,我国企业法律顾问同样具有广泛的职能,可归纳为:(1)决策参与;(2)合同管理;(3)公司设立和运行中的法律事务管理;(4)企业知识产权保护;(5)诉讼管理,即运用诉讼、仲裁、调解等手段解决已产生的涉及企业利益的争议,维护企业合法权益;(6)聘请社会律师为企业服务,并代表企业参与工作,行使联络、协助以及监督职责。
合同管理无疑是上述工作中的一项重要内容,而此外的(3)至(6)项工作中,起草、审查、管理、监督合同不仅不可避免,而且还是企业重要的管理手段或管理成果。因此,企业法律顾问的合同管理既是企业法律顾问本身的工作职责,还是贯穿于企业管理的每一个环节(生产、销售、财务、人事、权利救济等)的管理方法,在企业法律顾问工作中占据着十分重要的地位。
(二)企业合同管理的主要分类及内容
我国合同法学上对合同有各种理论分类,如有名合同与无名合同、要式合同与非要式合同、格式合同与非格式合同、诺成合同与实践合同等,这些分类在法学研究层面当然各具理论价值,但从企业实务层面来说,主要考虑将合同管理中所涉各种合同进行如下三类划分:
1.业务合同、劳动合同及其他合同
视企业所在行业或经营范围的差异,合同涉及本企业商品或服务正常生产与销售的,则为“业务合同”。
“劳动合同”为本企业作为用人单位与劳动者签订的以劳动用工内容为核心的各种合同。
除了上述两类合同以外,以本企业作为合同当事人的任何合同均可划入“其他合同”之列。最常见的“其他合同”有银行借款合同、保险合同、建设工程合同,以及运输合同、仓储合同等等,其范围十分广泛,难以也不必逐一罗列。
2.涉外合同与非涉外合同
以本企业作为合同当事人的合同中,如果合同含有“涉外因素”,如对方当事人为境外主体、合同客体在境外,或者合同内容与境外有关的,则为“涉外合同”。它们同样可以纳入上述涉外业务合同、涉外劳动合同及其他涉外合同三项分类当中。
与涉外合同相对应,不含涉外因素的合同,无论是业务合同、劳务合同还是其他合同,均为“非涉外合同”。
3.防范性合同与救济性合同
从订立合同的根本原因来看,企业的各种合同仅为两类,一类是为了便于事后有约可循、操作规范、减少或避免争议、防范合同风险而订立的,另一类则是争议已经发生、为解决争议而达成的各类协议。前者称之为“防范性(或规范性)合同”,后者则为“救济性合同”。
二、企业法律顾问在防范性合同管理中的主要工作
(一)完善合同管理制度与制定常用格式合同,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率
凡事预则立,不预则废。合同管理也应重在防范,即企业法律顾问应该担当防范企业法律风险的“防火员”,而不该只在风险已经产生后充当“灭火员”。不过,企业涉及的合同份数众多、种类复杂,法律顾问人手有限,往往又难以事事参与、件件过问、款款亲为、字字把关。
为了解决这一管理效率上的矛盾,首先必须从完善合同管理制度与制定格式合同开始,为企业建立或完善合同管理规章制度,发挥制度的作用与“批发性管理”的效率。相关管理制度包括:(1)交易对象审查制度。从合同相对主体究竟如何开始,弄清交易相对方的身份、状况、资信等基本信息,做到不谈、不订连交易对象基本状况都没有搞清楚的糊涂合同;(2)高水准格式合同使用制度。对于常用、非重大的书面业务合同,区别其性质与种类,由企业法律顾问会同外聘社会律师制定比较规范的合同格式,供业务、劳资管理等人员在工作中经常使用;(3)合同条款及法律讲解、培训制度。定期为业务、劳资管理人员讲解条款、研读法律,让他们在提高合同法律及风险意识的同时,能够真正理解有关条款的具体含义及利害关系,避免不知其所以然的机械套用;(4)合同签订前的最终把关制度;(5)已签合同的企业法律顾问留存备案制度;(6)履行过程中风险出现或极有可能出现时,对企业法律顾问的第一时间报告或通报制度。
(二)对于重大、复杂的业务合同,企业法律顾问必须从各个环节真正参与其中,必要时与单位外聘的常年或专项法律顾问律师协同管理
标的较大、法务复杂、事关企业重大利益的合同,从一开始洽谈时就应该有企业法律顾问的全程参与,以便在交易对象、交易标的、结算方式、品质保证、合同担保、争议解决方式、诉讼管辖乃至于适用法律、合同文本等方面从严把关,在合同签订、履行、协商等各个环节,为企业争取进了能多的合法权益。
考虑到专业知识、执业经验等方面可能存在的局限,可会同单位外聘的常年或专项法律顾问律师进行合同协同管理,以真正帮助企业避免法律风险,维护企业最大的合法权益。
(三)注意合同签订、履行、协商、联络等环节证据的留存与收集工作
对于与合同相关的票据、文书、往来业务资料认真收集,妥善保管;对于未能顺利履行、可能发生纠纷的合同,相关往来文书必须由企业法律顾问起草与经企业法律顾问修改发出,避免业务人员因不谙法律而可能造成的被动局面;同时,又为其后的救济性合同管理留下证据、打好基础。
三、企业法律顾问在救济性合同管理中的主要工作
关键词：行政不当；明显不当；自由裁量权
中图分类号：D922.1 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）05－0177－02
自20世纪90年代行政合理性原则引入我国之后，行政法基本上处于合法性原则和合理性原则的支配之下，学者们提出的其他的行政法基本原则从根本上讲都可归入这两个原则之中。合理性原则要求行政主体不仅应在法律法规规定的范围内实施行政行为，而且要求行政行为要客观、适度、符合公平正义等法律理性。但合理性原则并不能包容合法性原则，两者是两个独立的基本原则。行政不当行为是违反行政合理性原则的行为，但违反合理性原则的行为不仅包括行政不当行为，也包括行政违法行为，如的行为，这是依据行政主体行使行政职权时对自由裁量权违反的程度来区分的。
一、行政不当行为的概念
行政不当行为，有的学者称之为不当行政行为或行政失当行为，是指行政主体不合理地行使自由裁量权，在法律规定的范围内作出的不合理的行政行为。自由裁量权是行政权的核心，由于行政事务的广泛、复杂多变，为了适应这一实际情况，且为了调动行政主体及其公务人员的积极性，充分发挥行政活动的能动作用，必须允许行政主体及其公务人员有灵活机动、便宜行事的权力，必须对其在法定范围和幅度内的自由选择行为有一个容忍的“度”[1]。行政主体及其工作人员可以在这个“度”的范围内，自行决定行政行为的方式、程度等，行政主体可以根据自己的判断，采取最恰当的行政行为。但行政主体有时基于各种不同的原因或动机，往往违背这个“度”的目的、精神或原则，形成不当的行政行为，给相对人的合法权益造成损害。
二、行政不当行为的特征
学者们对行政不当行为的法律表现形式各有其说。有的学者认为，行政不当在法律上表现为：没有明确违反法律法规的规定和要求，但实质上违反了法律的目的与精神，与法律的目的、基本原则、裁量标准不一致和相关因素考虑不相符合[2]。姜明安教授认为，不适当是指行政行为具有不合理、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形[3]。德国学者把下列几种情形归于不适当：需要采取比较适当的方法而未予采取的行为；与行政机关部门规章不一致的行政行为；没有很好地行使自由裁量权的行为[4]。
不管国内外学者对行政不当的表现形式或作概括的表述，或作具体的表述，对行政不当的总体特征应有一个系统的总结。参照德国行政法有关行政瑕疵的规定以及国内学者的观点，笔者认为行政不当有以下几个法律特征：
第一，行政不当以合法性为前提，它不是一种违法行为。行政不当行为是在遵守合法性原则的前提下，就合理性方面存在的问题，它是行政合法范围内的不当，对于合法范围外的行政不当已属于行政违法行为，违法行为首先就是对合法性原则的破坏，而行政不当是行政主体在其自由裁量权限范围内所为的行为，因此它本身并不违法。
第二，行政不当虽然是法律许可的，但它是不合理的，它以行政合理性为侵害客体。一个行政行为之所以是行政不当行为，根本的原因就在于它违反了合理性原则的要求，即违反了法律赋予行政主体行使自由裁量权的目的、原则和精神，所作出的行政行为不公正、不适当、不合乎理性。合理性问题只发生在自由裁量行为中，不发生在羁束行为中，这与行政违法不同，行政违法侵害的客体是行政关系的合法性，而合法性问题在两种行为中均可能发生。
第三，行政不当行为是可被救济的行为，不会导致绝对无效。行政行为的无效是指行政行为具有重大、明显的违法情形，从而使其自始至终不发生法律效力的行为。不适当的行政行为可能是失效的行为，如明显不当的行政行为可因被撤销而失去其法律效力，或因变更而部分失效。对于不当的行政行为，可以通过立法、行政和司法途径予以救济。
行政不当法律特征的分析，对区分行政不当与行政违法有着很重要的作用，它本身即可作为划分两者的标准。此外，对于澄清我国理论界对行政不当行为认识的混乱和实务界对行政不当行为的认定都大有裨益。
三、行政不当行为的分类
根据行政自由裁量权的范围、内容以及对自由裁量权违反的程度，可以对行政不当作出不同的分类。根据行政自由裁量权的范围不同，可以分为主体不当、时间不当、地点不当；根据行政自由裁量权的内容不同，可以分为权利赋予不当、义务科以不当；根据违反自由裁量权的程度，可以分为明显不当的行政行为、一般不当行政行为。
这里我们主要探讨第三种分类，即把行政不当行为分为明显不当的行政行为和一般行政不当行为，这种分类的依据是具体行政行为对自由裁量权违反的程度，因此这种标准带有一定的主观性，但此种分类在笔者看来是最有实际意义的分类方法，因为对明显不当和一般行政不当行为的分类涉及到行政责任等一系列具体问题。怎样才能确定一个行政行为是明显不当的行政行为，国外学者提出了一些判断标准，如格林法官说，“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准”；丹宁法官说，“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点”；迪普洛克法官说，“如此无逻辑或所认可的道德标准令人不能容忍，以致于任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它。”[5]对此问题，国内学者也有自己的判断标准，有的学者认为，具体行政行为明显不当是指行政机关在法律赋予的自由裁量权限范围内做出了不合理的行政行为；有的学者认为，明显不当是指行政的实施违反一般人的理智或违公认的公平规则而使行为明显的不合理、不公正。还有学者则把明显不当的情形作了列举，如方世荣教授认为：“明显不当”一般是指用常人的眼光一看便知其不符合情理，认为“明显不当”主要表现为：责罚不适应，违反比例原则；具体行政行为畸轻畸重，行政处理与实际行为应受的结果相去甚远；一行为受到多次处罚；违反人道主义原则，行政处罚科罚无度，未考虑当事人基本生活保障，影响其生存权等[6]。纵观国内外学者们的各种判断标准，有一点是共同的，就是社会理性人标准。由于显失公正本身无法找到确切的量和精确的比例，所以，审查者进行显示公正的判断活动实际上是内心世界的精略估计，为防止审查者以违法的自由裁量权干涉行政自由裁量权，各国通常以社会理性人为衡量标准，即行政行为的结果是如此荒唐以至于一个理智的人无法接受的标准[7]。
笔者认为，判断一个行为是明显不当的行为还是一般行政不当行为，不能仅靠一个标准，应兼采其他判断标准，在此，一个很重要的因素就是行政相对人的身心承受能力。如行政主体做出了一个行政行为，在常人看来属于一般不当行政行为，但对于某种特定的人或群体来说，可能已经超过其身心承受能力，那么，这个行政行为便不宜看做一般不当行政行为。如行政机关基于某种原因对一个生活确有困难的老人处以50元的罚款，对一般人来说50元的行政处罚算不上什么，但对这个特定的老人来说明显已超过其身心承受能力，可能会严重影响到其以后的生活，此时行政机关的这种处罚行为便是明显不当的。明显不当行为的表现形式前文已有论述，在此不再赘述。至于一般行政不当行为，个人认为是行政主体及其公务人员尽合理注意而又考虑不周所致，它一般不会影响相对人的工作和生活，相对人对此反应正常。一般行政不当行为应包括不正确的行政行为，如打印错误、计算错误、自动化设备出差致使行政行为错误、某些错误的省略等。
四、行政不当行为的效力
有关行政不当行为的效力问题，我们认为，除明显不当的行政行为外，一般来说与行政责任并无必然联系，一般的不当行为仍具有法律效力，只有明显失去公正合理的不当行为，才因撤销而失去效力或因变更而部分失效。任何有瑕疵的行政行为都应具备法律救济手段，否则相对人的合法权益无法充分获得保障。对行政不当的救济可以通过权力机关的“撤销”、行政机关“撤销”和“改变”或司法机关的 “变更”来实现。对因行政主体及其公务人员的行政不当行为致使公民、法人和其他组织的合法权益遭到损害的，国家是否应当负赔偿责任，《国家赔偿法》对此并未作具体的规定，但从《行政诉讼法》第六十八条和《治安管理处罚条例》第四十二条的规定，我们可以看到，因行政不当给相对人的合法权益造成实际损害的，国家应予赔偿。但国家并不是对一切行政不当所造成的损害都负赔偿责任，对一般的行政不当行为，国家是可以免责的，但对明显不当（包括显失公正）的行政行为，国家应当负赔偿责任。
在此，一个特别注意的问题是笔者认为的行为应归为行政违法行为，与明显不当的行政行为是都属于可撤销的行为，但两者是两个不同的概念。是指行政主体及其公务人员在职务权限范围内严重违反行政合理性原则的自由裁量行为，它是一种违法的行为，是从根本上对法律赋予行政机关行使自由裁量权的目的、原则和精神的否定。明显不当虽然也是对合理性原则的违反，但其程度远不如，它本身是一种合法的行为，两者是不同性质的事物。有的学者认为，明显不当或显失公正往往与联系在一起，是在行为结果上的极端反映。对此观点笔者不敢苟同，明显不当（包括显失公正）和有各自的判断标准和表现形式，虽然两者都是对自由裁量权的违反，但它们违反的程度是不同的。前文已经提到合理性原则要求行政主体不仅应在法律法规规定的范围内实施行政行为，而且要求行政行为要客观、适度、符合公平正义等法律理性，因此，违反自由裁量权的的行为应然会导致行政违法行为的发生。如果把明显不当作为在行为结果上的反映，那么，《行政复议法》就根本没有必要把和明显不当并列作为可撤销的情形。
综上所述，笔者认为行政不当行为违背了合理行政的原则，特别是明显不当的行政行为势必会损害行政相对人的合法权益。因此，应加大对行政主体行使自由裁量权行为监督审查力度，在保证相对人合法权益的同时，维护法律的权威和政府的公众形象。
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Discussion about the theory of misconduct in administration
SHEN Xiang-bin1，CHEN Hong2
(munication school,Huanghe science and technology college,Zhengzhou 450006,China;
2.Law college,Zhengzhou university,Zhengzhou 450001,China)
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