时间：2023-09-03 14:57:17
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关键词：民商法；现状；展望
我国社会不断发展的进程中经济、民生也得到了飞速提高，在其对应的法律法规发展过程中不可避免会涉及民法与商法的融合发展，必须要以民商法的形式对其进行立法确认，以便于更好地保证全民利益，也是我国现代化发展的一大重要体现。在全民所有制经济不断多元化的发展影响之下，现有的民商法政策也存在一定的滞后性，许多新矛盾与新问题的产生也驱使了民商法的革新与完善，更好地推动了我国法制体系发展的科学性，更有利于实现公平、独立地解决当前民商法中的不足。
一、国内民商法的发展现状分析
（一）民法发展现状
随着《民法典》的颁布，已经标志着我国的民法发展取得了一定的进步和成就，其立法的模式形成了规范成熟的规模体系，且随着社会时代与经济的不断进步，新的法规已经能够较好地形成约束，法律的修改也具有一定的前瞻性。在《民法典》中，对原《合同法》、原《物权法》等内容的修订，充分反映出了市场经济变化的趋势，也是更适应社会需要的一种重要体现［1］。从法律体系上来说，《民法典》的出台反映出我国民法理论问题研究的深入发展，且通过学习先进国家的民法典系统优势，形成较为完善的民法体系，且从施行效果上来看民众的认知和接受能力较强，为其发展、执行提供了良好的基础条件。
（二）商法发展现状
商法是对商事行为形成约束的重要法规，在立法时参考了西方发达国家的商法内容，在我国经济发展初期有较好的适应性。但随着我国经济产业升级转型、经济模式多样化的发展，原有的商法体系逐渐呈现出了不够完善的问题，且无法直接形成统一的商法典来予以执行。在我国的市场经济体系建立与发展的过程中，商业行为和模式还会有不同的变化，必须要重视完善与发展，并从市场的角度出发引导权益主体的思路转变，确保更好地适应法规体系的向好发展，利用商法法规反向促进社会经济的稳定发展。
（三）民商合一现状
在进行商法规则的编制立法过程中，许多的原定内容都和民法之间有密不可分的联系，为更好地删繁就简，建立民商合一的法规成为必然趋势，且为了更好地保护商法中的特殊规则，会在民商法中设置单行商法使其能够更好地执行应用。在民商法中，物权、债权等方面的内容都可以和商法的特点结合在一起，形成公司法、票据法和保险法等，其背后包含的规则、理念等存在着高度同一性［2］。在市场经济活动不断繁荣丰富的影响之下，商事活动和民事活动之间的交集也越来越多，合一立法也符合我国市场经济法规建设的需要。目前在我国深圳市有设立专门的《商事条例》，这是民商分立的重要尝试，也是为探究民商法向好发展的重要过程。
二、民商法在实践中存在的不足探究
（一）制度内容不充分
从市场经济与商业经营的行为过程来看，诚信是保障主体平等和个人权益的重要基础，而由于民商法当中对于诚信的规则缺失性导致了其内容制度的不充分和不完善，在按照法律条款的内容进行民商事行为案件的处理过程中也不利于保障其公平性［3］。在将民法与商法的规则内容进行融合发展时，由于其本身的矛盾性和差异性导致出现了协调化困难的趋势，简单地进行融合和立法只能够导致原有的民商法细化规则被弱化，实际的约束和引导性效果不能得到较好的保障。在民商合一的发展进程中，对于诚实原则、连带责任等的确定还有一定的不足，特别是在形成了经济纠纷后必须要依照民商法的规则对其进行责任主体的确定，而在不同情况下的合作伙伴责任确定方式也存在一定的差异，若忽视了对于民商法内容完善性的建立则会导致司法执法不公正的情况，其他法制制度内容的不充分也会逐渐导致相关案件的频发，不利于保证民商法约束性价值的实现。
（二）法规体系不科学
在当前我国的民商法立法建设过程当中还存在着一些不足和问题，特别是其法律法规体系建立的不科学性导致了立法机制散乱，仅解决了已出现的市场经营问题，而未能从健全的法制体系角度出发形成对应的立法和引导，导致了我国的民商法体系在很长一段发展时间内都只能够依赖于现实存在的问题而形成推动和助力，对于发挥法律体系的约束性作用产生了一定的不利影响，也无法通过有效立法的方式对市场经济的发展形成科学可靠的预期。民商法体系的建立是一个较为复杂的过程，通过立法的形式建立了规则制度层面的基本保障，其体系必须要保证完善且有深度，利用规则和典志的形式使民商法的发展和现代经济体系相适应，形成具有规则化和进步化的发展模式［4］。目前我国的民商法体系还存在着单一性的特征，即由于民法和商法规则的分立化特点，导致其在形成时更倾向于行政化的方向，忽视了其实践应用的质量需求，也不利于推动我国现代化法治体系的全面化发展和法治社会建设目标的形成。
（三）实践应用不适配
民商法顾名思义是指在市场经济活动过程中产生的一种法律性约束，在我国当前经济发展十分迅猛的背景之下，许多民商法的基本规则和当前经济体系之间已经呈现出了不相适应的现状，特别是对于一些在改革开放时期为促进经济快速发展而形成的制度和当前的市场化经济之间存在着脱钩现象，与现代化的经济发展需求不相符，而呈现出了经济现状超前、法律约束作用滞后的现状，对于以法律促进市场经济的健康化发展无法起到基本的调控和约束性作用，甚至有一部分解释的内容直接导致了民商法规则价值的失去［5］。另外，在电商经济、直播经济的快速发展阶段，在这一环节当中的民商法规定存在着明显的缺失与空白，这也导致了在法无禁止的状况下存在经营行为的真空地带，许多侵害消费者权益的事件时有发生，未能真正将经营者和消费者作为平等的自然主体进行对待，也与民商法建立时对个人利益不受侵害的保护初衷相违背［6］。法律和社会的生产发展之间必须存在一定的适应性甚至超前性，在许多实践与执行活动中发现，民商法的不适配原因很多，包括了法律体系不完善、立法形式不科学等，还需要在司法部门和人大部门等共同促进之下予以完善。
三、促进民商法完善发展的有效对策
（一）完善法律体系
民商法是民法与商法的统称，在对其法律体系进行完善和发展的过程中，必须要首先明确民商法的管理对象和规则内容，即通过民商法的确立来规范社会当中的各类民事和商事活动，所有的自然人、法人等都需要遵守民商法的法律限制。随着我国《民法典》的出台与推行，对于民法部分的规则约定形成了较好的推动，包括了原《民法总则》、原《婚姻法》、原《合同法》等在内的九项法律法规废止，形成了我国现有第一部以法典命名的民法总典。从商法的内容和特征来看，其包含了许多与《民法典》内容相重叠的部分，如《专利法》《著作权法》《保险法》和《破产法》等，都是为了保护自然人或法人的个人利益不受侵害和损失，在许多规则制定方面也有吸收和通用，这为实现我国民商法法律体系的完善性发展起到了一定的推动作用［7］。在民商法体系的建立当中，商业经营行为和市场经济之间密切的联系赋予其一定的特殊性，即须要在保护人权的同时更好地推动经济进步，使权益主体能够在平等的地位之上参与经济活动和经营发展，这也符合法律体系的社会共同性特征。
（二）重视民商立法
从民商合一的角度来看，在促进其立法与发展的过程中可以考虑结合式、分立式并行的方式来进行立法细则的完善与补充，但从民法与商法的权益本质上来说都是保护个人利益不受侵害的法规内容。首先，结合式的思路是将商法视为民法的特殊法，其中许多的商业活动行为都可以从民法现行体系当中寻找对应的规则，如公司保险、财务票据等，以民商法融合的方式进一步促进了其合一化发展，为实现民商法立法提供了可能［8］。其次，分立式立法的思路是基于法律独立的方式予以执行，根据实际民商式的经营活动进行分离式管理，使其对应的法律法规中的对象、规则等形成的差异化，而民法与商法各自具有一套完善的执行体系。最后，在民商法立法执行的过程中，更好地体现出了我国市场经济发展的多元化特征，在对其进行立法的过程中，应当将工作的重点落在对于我国市场经济当中常见的民商事行为进行有效约束，利用法治化的管理手段使民商法的建立更好地成为推动社会经济转型与发展的保障。
（三）推进实施改革
由于民商法在执行和实践的过程中仍存在一定的不适配和滞后等问题，为更好地保证法律法规的完善、公平，在其发展的过程中必须要从实施的角度出发对其进行灵活调整，利用系统化的执行机制实现优化与改革，更好地促进我国民商法合一发展。首先，在传统的法律体系建立过程中，会伴随着社会发展而形成应急式立法模式，即在出现突发事件时利用行政系统应急处置的方式来保证其执行与落实，也使得一些突况的解决变得有法可依，体现出了我国应急体系发展和法律体系发展的重要进步［9］。但是从民商法的发展角度来看，这类突发性立法的模式无法较好地解决商业经营过程中产生的各类复杂性活动，必须要有一套更具针对性、条理性和完善性的立法方式形成适应，并和现行的其他法律法规、政策制度等形成结合，使民商法的法律体系、机制更加完善有效。其次，从民商法的执行角度来看，商法中的许多规则是从民法中归入而来的，其执行的边界性较为模糊，无法从某一案例事件中单独选择民法或商法的细则内容执行，必须要采用合一化的模式进行立法，便于实际执行时法规更加清晰明了。
四、民商法的现代化发展与展望
在互联网技术的影响之下，传统的商业模式也发生了极大的转变，而在网络中不同的销售经营活动急需要有一套完善科学的法律法规对其进行约束，更好地利用立法的方式来提升网络经营的认知水平，使民商法的实际发展和当前社会的商业趋势之间形成更好的适配，这也是民商法现代化发展进程中的重要一环。民商法的发展是为促进国内市场经济向好发展形成的法律法规，从近十年来的网络销售份额占比来看，其逐渐占据了商业市场中极为重要的版图模块，而原有民商法的细则和条款在执行过程中存在着一定的不适用性，一些主播、网店等也通过不同的手段偷税漏税和假货经营，是一种诚信崩坏的重要体现，和民商法当中的利益保护相违背，必须要通过法律的手段对其进行维护，避免由于经营模式的更新发展而形成的法规滞后问题［10］。在经济发展和个人利益关联不断密切的大环境下，促进民法与商法的融合统一成为一种必然趋势，在其中有许多原则也相互吸收，在不断发展的过程中，极大地实现了保障市场经济秩序性的作用。
五、结束语
民商法体系的完善发展在一定程度上反映出了我国社会经济、文明的向好发展，也和建设法治社会的基本理念保持一致性，更好地促进了市场经济的多元化架构，使市场稳定性得到了有效保障。在民商法制度的发展过程中，必须重视其实施与改革的适配性，充分结合当前新时代的发展特征和已有的政策，真正制定适合国内市场发展和管理需要的民商法制度体系，使市场经济的法律管理网络更密，加强对经营者、消费者的基本权益保障，推动公民经济发展。
参考文献
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［2］杨侠，程程．浅谈新时代下民商法的现状及展望［J］．法制与社会，2016（10）：20-21．
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［4］崔晨曦．提升民商法保护效果的合理化建议［J］．律师理论与实务，2021（13）：88-89．
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［6］陈雨辛．浅谈我国民商法制度的发展现状及完善策略［J］．职工法律天地，2019（12）：13．
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［8］刘子赫．我国民商法制度的发展现状及完善策略［J］．法律制度建设，2021（16）：135-136．
［9］黎理．现代化背景下民商法教育理念的转变与发展——评《民商法转型与再现代化》［J］．中国教育学刊，2021（9）：90．
论文关键词：胎儿利益；民法；利益保护
一、胎儿利益的定义
“胎儿”这一词语应该考虑民法特殊性，并结合医学和生物学等非民法的标准，可以认为是已经受孕却并没有出生的生命体。目前，学术界比较认可广泛的看法是由我国台湾学者所提出的，“胎儿者，乃母体内之儿也即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”，也就是民法所保护的胎儿应该是从受精卵时期就开始就给予其法律地位。而胎儿利益指的是对自然人利益的一种提前的保护，也是一种极具特殊性的保护，是胎儿自受精卵开始直至母体中脱离这整个过程中胎儿能够获得的权益。
二、胎儿民事利益保护范畴
胎儿的民事利益主要包括了部分人格权和财产性权益这两方面的权益。
（一）部分人格权
胎儿主要享受的部分人格权包括了生命权和健康权，首先，虽然现在学术界普遍认为胎儿不可赋予生命权，但是，作者认为生命权不是法定权利，而是自然权利，从自然法、生命法益论和人类发展角度的基础上进行考虑，胎儿最终会脱离母体，成为独立的个体，因此，应该赋予胎儿生命权；其次，胎儿在母体内，当母体健康受到损害后，胎儿的生长情况也会受其影响，关系到胎儿能否最终能成为一个完整健全的个体，而这种外界损害，胎儿自身也能够感知到，所以，胎儿应该享有健康权。另外，作者认为胎儿被赋予的健康权应该是实际的损害，不应该包括精神损失等非物质层面上的健康权，因为胎儿在母体内，难以感知精神状态，所以认定工作难以进行。
（二）财产性权益
胎儿的财产性收益包含了胎儿可以享受与财产相关的利益，包括了以下几个方面：
首先，胎儿应该被赋予受抚养权，对胎儿的出生前和出生后的成长具有重要意义，如果胎儿部分或者全部的受抚养权受到侵害，那么，可以向侵害人请求赔偿。
其次，我国继承法中明确规定了胎儿享有继承权，在继承中应该保留胎儿的份额，是一种期待权，不需要胎儿脱离母体为前提，因此，需要保障胎儿的继承权益。
此外，纯获利益的接受权也是胎儿应该享受的权利，例如，赠与权、依契约受益权、受遗赠权，而且，胎儿只能成为纯获益的主体，不能以约定的方式被强施加以义务，如果其出生后，仍未行动能力，那么监护人可以代为做出意思表示。
三、胎儿利益保护的理论学说
（一）权利能力说
权利能力说认为胎儿拥有一定的民事权利，胎儿在母体孕育时拥有了生命体的个性，应该具有民事权利，其中，法定的解除条件说认为胎儿脱离母体之前具有一定的权利，但是，若胎儿脱离母体时死亡，其权利也就随之消失，而法定的停止条件说则认为胎儿在脱离母体之前是不具有权利的，如果在脱离母体之后是独立活体，那么可以享有权利，而这种学说不利于胎儿的利益保护。
（二）生命法益保护说
生命法益保护说认为胎儿利益不是一种法律权益，而是一种自然权益，胎儿拥有任何人都必须拥有的生命法益，是一种期待的法益，任何对于胎儿的侵害都是对生命法益的侵害，剥夺了生命法益，剥夺了人类的最原始利益，剥夺了胎儿成为一个独立个体的机会，但是，这种学说仅仅强调了胎儿具有生命法益，而模糊了胎儿是否拥有权力能力，弱化了胎儿利益保护的法律根据，也缺乏对于侵害请求赔偿的具体内容。
（三）人身权延伸保护说
杨立新教授提出了人身权延伸保护说，强调了应当给予胎儿延伸的民法保护，将人身权利的保护延伸至自然人的胎儿阶段，保护自然人的最开始阶段的人身利益，表示胎儿的人身权益会影响其脱离母体后成为独立个体后的人身权益，与现行法律体系中的人身权结合考虑，这种看法承认胎儿具有先期的人身权利，并没有指出胎儿是否拥有民事权利，但是胎儿不具有法律地位，难以享有人身法益，这也是这一学说的缺陷。
四、世界各国对胎儿利益保护立法模式
现在，世界各国对于胎儿利益保护的范围主要有三种立法模式，例如，全面概括性保护、绝对主义保护、个别保护主义，还有其他的立法模式，不在此详述。
（一）全面概括性保护
全面概括性保护规定了胎儿在脱离母体后为活体时，溯及到在母体内阶段拥有民事权利能力，包括胎儿的一切权益，囊括了各种胎儿的利益保护，施行统一的标准，保障胎儿的民事权利能力，这种立法模式系统性地、全面地、详细地的保障了胎儿的利益，将胎儿视为一个完整的自然人，在最大的程度上实现胎儿利益保护。在具体的法律中，一部分国家规定了只要胎儿出生时为活体时，那么胎儿在出生前后的权利能力等同，胎儿的民事权利能力从受精卵开始进行计算，而这种立法模式主要在瑞士、阿根廷这几个国家施行，其中，《瑞士民法典》的第31条第2项规定了只要胎儿在出生后存活，那么脱离母体之前也具有民事权利能力，《阿根廷民法典》承认了胎儿在出生前后享有同等地位的权利能力；另一部分国家规定了即使胎儿未脱离母体，胎儿也与胎儿成为独立自然人时的权利能力一样，这种立法模式主要在匈牙利等几个国家施行，《匈牙利民法典》则规定胎儿的权利能力从出生前300天直至出生日进行计算，这种模式全面有效地保障了胎儿的权益，体现了国家对于特殊生命体的尊重和关怀。
（二）绝对主义保护
绝对主义保护对于胎儿的利益采取完全否认其胎儿享有权利能力的态度，是一种比较狭隘的立法模式，对待胎儿利益的民法保护是一种不作为的态度，严格恪守民事权利能力制度，认为胎儿不具有一切民事权利能力和全部的民事利益，否定其法律主体，不保障胎儿的所有权益，如果胎儿受到侵害时，侵害人不用承担损害赔偿的义务，这种立法模式主要在前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等几个国家施行，例如，俄罗斯的《民法国典》第17条。
这种立法模式认为由于胎儿没有出生，无法确定其民事权利能力，那么也就无法将胎儿在民法体系中作为独立的自然人，而且胎儿没有出生，无法承担民事义务，民事权利和民事业务是相对应的，不承担民事义务而享有民事权利的话会导致权利义务之间的平衡丧失，因而胎儿不能享有民事权利，但是，这种立法模式也存在一定的缺陷，不能反映国家对胎儿的尊重和关怀，没有实际的人权保障。
（三）个别保护主义
个别保护主义在一般情况下不承认胎儿具有民事权利能力，但是在胎儿利益保护方面有其他特殊的法律规定，而这些规定大多数是对胎儿的一种倾斜保护，这些特殊规定大多数体现在胎儿受遗赠而法定人死亡的特殊情形，规定了胎儿具有受赠权、继承权、人身损害赔偿请求权、受抚养权等等内容，通过“原则否定、例外肯定”的原则对胎儿的民事利益进行保护，从而利于胎儿的民事权益的保障，利于胎儿的成长。这种立法模式主要是法国、德国、日本、意大利等国家施行，其中，《日本民法典》第721、886、965、1065、783条，《法国民法典》第906、725条，《德国民法典》第844条第2款、1923条第2款等各个国家的民法条款中规定了胎儿的民事权利，对胎儿最重要和最具影响力的个别性权利进行了民法保护。
五、我国胎儿利益的民法保护的现状、存在的问题和建议
（一）我国胎儿利益的民法保护的现状
我国现行法律制度否认了胎儿的民事主体资格，认为胎儿只是母体的一部分，属于母体权利能力的客观部分，因此，我国认为胎儿不享有民事权利能力，不属于全面概括性保护的立法模式，也不属于个别保护主义。我国民法对胎儿利益的民法保护没有专门的法律法规进行规定，分布于《民法通则》和《继承法》等法律法规中。
其中，《民法通则》否认了胎儿的民事主体资格，不承认胎儿的民事权利能力，也没有就具体特殊情形提出特殊的规定，致使我国对胎儿利益的民法保护的缺失。
《继承法》则是赋予了胎儿参与遗产分配和赠与的权利，如果法定人死亡，享有保留遗产份额保留的权利，修正了《民法通则》中的对胎儿的绝对主义保护，但是，胎儿并不是立马获得继承的财产，不能及时获得保留的份额，因此，这部分保留的份额属于留而不给，这项利益保护属于镜花水月，还是体现了绝对主义保护。
（二）我国胎儿利益的民法保护存在的问题及建议
由于我国现行法律制度否认了胎儿的民事主体资格，认为胎儿不享有民事权利能力，在现实情况中，有大量侵害胎儿部分人格权、财产性权益的案例，其存在的问题主要有以下几个方面。
第一，虽然在《继承法》中，胎儿可以参与遗产继承并且保留份额，但是，胎儿并不是立马获得继承的财产，不能及时获得保留的份额，实际情况中，难以操作，违背了法律内容统一性，影响了胎儿的财产性权益。
第二，如果胎儿在母体中受到侵害，将极大的影响到胎儿是否能够出生、是否能够在出生后生存并健康，影响了胎儿的最基本权利，但是，我国没有规定胎儿的生命权、健康权、受抚养权，更加没有规定其损害赔偿请求权，即没有规定胎儿的部分人格权。
由于我国在胎儿利益的民法保护中存在的问题，作者认为根据我国现有的立法以及实际国情，人民应逐渐加强对胎儿民事利益的关注和重视，我国应亟待完善相应法律法规，应该采用个别保护主义的立法模式，对现有法律法规进行进一步的完善，使其更加详细，对胎儿的较为重要的权利能力进行保障，首先，要确定胎儿的法律地位，其次，需要逐步对民事法律进行拟制、建制和完善，对胎儿的民事利益，如部分人格权、财产性权益进行界定，并建立和完善相应法律制度，将胎儿利益的民法保护落于实处，切实实践，从而解决当前立法对于胎儿利益的民法保护的缺失的情况，保障胎儿权益，保障胎儿的生存和生长。
关键词：商事
区别论 等同论 介入权 选择权
一、商事的内涵
商事是指商以营利为目的，接受被人的委托，以被人的名义或者自己的名义与第三人为法律行为，其行为后果由被人直接或间接承担的法律制度。同民事相比，商事有以下特征：
(一)来源的单一性。两大法系都规定委托是商事权的主要来源：
(二)活动的有偿性。商事人作为有自己独立利益追求的商人，其从事商事活动的直接和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的；
(三：)形式的灵活性，商事不以显名为必要；
(四l商事人的主体资格应当符合法律规定。商事人除具有民事所要求的相应民事行为能力外，还应当具有从事经营活动的能力。
二、两大法系商事制度之辨析
(一)就立法体例而言：大陆法系民商法在立法体例上存在着所谓民商分立主义与民商合一主义。对于制度，民商分立主义国家一般在民法典中规定民事，而在商法典中规定商事；民商含一主义国家并无商事制度伪专门规定，一般只在民法典中规定制度，为民事制度与商事共同适用。另外，作为补充在有些法律法规中规定特殊的形式。而普通法系不明确区分民事与商事，商事制度有专门的商事法规定，其他有关制度的规定散见于合同法、财产法和公司法等法律文件中。
(二)就立法的理论基础而言：大陆法系制度立法的理论基础是“区别论”。所谓“区别论”，也被称为“抽象原则“，是指把委任契约与权限严格区别开来。具体说来，是把人与第三人之间发生的外部关系和人与本人之间存在的内部关系严格地区分开来。在外部关系中，最重要的是权，即作为人活动而后果由本人承担的权限。本人和人之间的内部关系，则由委托契约或其他法定义务所决定。普通法系国家的制度立法以“等同论”作为理论基础。所谓“等同论”，指将人所实施的行为视为本人亲自所为，不区分内部、外部关系。与”区别论”相比较，“等同论“的灵活性较强，更适应复杂多变的商事实践活动。
(三)商事的基本分类不同：大陆法系国家为了解决抽象的理论与法律和商事实践相结合的问题，在民法典中详细列举了商业实践中发展起来的各种不同的形式，并尽可能准确地界定了每类形式中权限的范围。而普通法发展了的整体概念，避免了大陆法上典型的分割状态。相应地，的外延较大陆法广泛，除直接外，间接、居间、行纪、信托等均可纳人的范畴。雇主与雇员之间在交易范围内的行为是典型的，合伙组织内部成员之间，成员与合伙组织间均存在典型的关系。显然，以谁的名义进行，所得利益直接还是间接归属于被人，在多数场合下并不重要。
(四)确定无权人对第三人承担责任的原则不同：大陆法系的无权人对第三人是否必须承担责任，主要取决于第三人在订立合同时是否知道该人没有权。英美法系在判例中确定了默示授权担保原则以确定无权人对第三人的责任。
(五)表见理论不同：“表见”是大陆法系特有的概念，“不容否认的”是英美法系特有的概念。两者的根本区别：表见是广义上的无权，从一定意义上讲，不容否认的就是有权。
三、我国商事立法现状及存在的问题
商事行为在我国的广泛兴起只不过是近20年的事情，而其发展之迅猛、范围之宽广、地位之重要、作用之积极为我国历史上所未有，在世界经济发展史上也是罕见的。经济发展的市场化、国际化及两大法系的融合、统一，影响了我国的立法。目前，就我国关于民商事的规范性文件而言，主要有三类：
(一)法律类的有《民法通则》、《合同法》等；《民法通则》关于的规定继受了大陆法系的直接：而《合同法》关于的规定，则吸收了两大法系关于的一些观点和理论。在看到其先进性的同时，我们也不得不注意到其不足。从体例上看，委托合同是借鉴大陆法系的概念，调整的是委托人与受托人之间的内部关系，第402条、403条规定的隐名和第三人选择权及本人的介入杈，更强调商业交易的实质内容，将其放在委托合同一章不妥；委托是权产生的依据，行纪是间接的表现形式，两者并列也不妥等等。从内容上看：
(二)法规类的有《专利条例》、《国际运输业管理规定》等专业法规：我国现有的专业法规绝大多数是行业管理方面的规范，而真正确定商事人之间权利义务的法律规范却寥寥无几。
(三)行政规章类的有《关于对外贸易制的暂行规定》、《企业登记机构暂行规定》等。行政规章类的规范不仅从效力上不能直接作为解决商事纠纷的依据，而且其性质上亦属行业管理规范，不能起到调整平等的商事关系的作用。
四、我国商事法的构建
综观世界各国民商法律，商事制度都是其中一项重要的内容。尤其加入WTO后，我国的公司企业将会更加广泛地借助商事制度参与国际竞争，国内市场的竞争同样离不开商事，笔者认为。有必要总结我国的立法经验和司法实践，结合内贸、外贸商事经营实际，借鉴国外先进的法律理论及立法技术，使我国的商事规则与国际惯例接轨。
(一)关于商事法的立法体例
近年来，国内关于民法、商法关系问题的争论中，民商合一的观点是主流。从立法实践方面看，我国也是朝着民商统一立法方向发展的。而且商事与民事并非径渭分明，民事自身的发展同样可以接纳商事的特殊原则，实践中商事人多种多样，有些商事主体需要特殊的资格限制，不同的商事也不是以专门的商法典或商事法可以概括得了的。因此，作为成文法国家的中国，应借鉴国外立法的成功经验，尽可能在未来民法典中将涉及民、商事活动的制度予以概括性规定，对于不同行业的商事人，则根据需要设立单行法规予以规范。这样，从民法总则到债编中的有关规定，再到单行法规，这三部分规范层次分明，又是一个有机整体，他们将共同构成我国以民法典为核心，辅之以商事单行法的商事法律规范体系。
(二)关于商事法的立法原则
商事虽无需专门立法，但在完善商事法律规范的过程中，应当贯彻一定的原则来体现商事的立法宗旨和精神。首先，商事法应确认保护交易安全、快捷等商法原则，以保障各种商事活动的顺畅、可靠。如人的优势责任制；其次，应重申公平、平等的竞争原则。如一些行政部门凭借其审批商事企业资格的权力，搞官办商等，严重妨碍了商事的正常发展。再次，应贯彻遵循国际惯例的原则。把国际商事实践中反复使用、形成惯例的规则，纳八我国的商事法中，以体现商事法国际通用性的特点。最后，两大法系兼收并蓄的原则。两大法系理论各有侧重，且英美法不仅在普通法系国家成长为私法体系中的重要支柱之一，而且在世界范围内获得了推广。不仅大陆法系国家纷纷借鉴英美法的先进理论和制度，而且一些国际公约也导入了英美法的合理成分。《国际货物销售公约》明确规定了被人身份不公开的就是很好的例证。因此，我们要把两大法系法放到同等重要的地位上，作为我国的立法借鉴。
(三)相关法律的完善
首先，就《民法通则》而言。
第一，我国在制订民法典时，应该扬弃大陆法系的概念，吸收英美法系的某些合理因素，在确认直接(包括显名和隐名)的同时，承认未披露本人的为法律关系，并吸收英美法上确定行为后果归属的“责任标准”和关于未披露本人的有关原则，使《合同法》相关规定(如介入权、选择权等)有了法理基础，也使没有“内外”之分，在适用上更为便利。
第二，随着商事制度的建立，调整关系的法律规范大量增加，这将会改变目前民事制度的规范结构，使民事制度由行为规范单一重心结构转变为行为规范和关系规范并重的双重心结构。由此，笔者认为，未来的民法典不宜再将民事制度与民事法律行为制度并列共同组成一章，较妥当的做法是提升民事制度的地位，在新民法典中将其单独作为一章作出规定。
第三，有关的一般法律制度应纳入民法典的总则篇，现行的散见于《民法通则》、《合同法》和其他法律、法规、行政法规、行政规章和司法解释中有关制度的合理部分应当尽可能地吸收到民法典中。
其次，从《合同法》层面来讲。
第一，《合同法》第402、403条的立法基础为“等同论”，而第22章的理论基础则为“区别论”。立法上的双重理论基础导致了法律规范的不协调性和法律适用的困难与混乱。笔者认为应该舍弃双重理论基础，以英美法系的“等同论”作为我国商事制度的唯一理论基础。因此，应取消《合同法》第421条的规定，以第402、403条一般适用之。
第二，《合同法》第402条的规定起意于我国的外贸。对于减少外贸公司、企业的风险，解决其权利和义务不对等的问题，具有一定的存在价值。但其过于绝对的规定，却不利于保护交易第三人的合法权益。作为《合同法》第402条的母法的英美法，它们均不认为人可完全置身于交易合同的法律责任之外。因此，笔者建议将《合同法》第402条改为：“受托人以自己的名义，为委托人的利益与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。
第三，依英美法，委托人行使介入权和第三人行使选择权几乎没有限制。笔者认为《合同法》第403条关于委托人的介入权和第三人的选择权的规定适用范围较窄，应予扩展，建议将行使介入权、选择权的条件界定为：“如受托人丧失了债务清偿能力，或者对委托人，第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限眉满之前。就已明确受托人将会违约。”
最后，适时制定《商事法》和涉及某些行业或领域的有关具体形式的单行法规。
纵观西方大陆法系国家（或地区）之民法典,建设工程合同并非一类独立的合同类型,不动产的建筑施工合同、修缮合同与完成一般工作成果的合同一样,都在“承揽合同”中加以规定（法国民法典除外）[1],即承揽合同包括动产承揽和不动产承揽,没有将完成工作成果为建筑物（或称工地工作物、不动产）的承揽合同与其他承揽合同加以区分,在法律适用上具有同一性。因此,全面了解建设工程合同,应从承揽合同开始。
1.1承揽合同的立法发展
承揽合同是以完成一定工作为目的的合同,其中,承揽人提供的是劳动,定作人提供的是劳动报酬。在人类历史上,出现承揽合同的原因有二：一是合同双方当事人地位已经平等,任何一方都不能依凭暴力占有另外一个人的劳动；二是社会分工的形成和发展,使不同的人有不同的专长。因为承揽合同是与人们日常生活密切相关的合同形式,为人们生活所必须,所以,早在罗马法中即有关于承揽合同的规定。
1）罗马法上的承揽合同。在罗马法上,承揽合同被纳入租赁合同中,成为租赁合同的一种。罗马法上的租赁可分为物的租赁（相当于现在的租赁合同）、劳务租赁、工作物的租赁（承揽人将承揽工作出租给定作人,以便完成合同所订之工作成果）。罗马法关于承揽租赁的规定已比较详细。罗马法上即已区分劳务赁借贷和货物运输赁借贷[2].在罗马法中,承揽合同被视为是劳动力租赁合同,称为承揽租赁,它的标的是一项特定的工作,而且“被视为出租者的不是提供劳务的人,而是以其名义提供劳务的人。”[3]人们已经开始探讨它与买卖合同的区别。法律还规定了某些承揽人需亲自提供劳务等。
2）纯粹承揽合同的起源。在欧洲大陆,日耳曼法时代即有承揽关系的观念,但直到中世纪才真正形成承揽合同,承揽合同分为工作物出售和付酬定作两类,承揽人有义务完成契约所约定之工作成果,定作人有义务给付报酬[4].日耳曼法虽然在一定程度上继受罗马法,但仍保留了日耳曼法的精神,并因习惯法根深缔固,各邦法将承揽从租赁观念中解脱开来,成为独立的债的一种。德国民法亦采上述体例立法[5].
3）《法国民法典》中的承揽合同。1894年的《法国民法典》继承了罗马法对承揽合同的规定,仍将承揽合同规定为劳动力租赁。该法典第1779条规定,劳动力租赁主要包括约定为他人提供劳务的劳动力租赁、水陆运送旅客和货物的劳动力租赁、依包工或承揽从事工程建筑的劳动力租赁。从这一规定可以看出,在《法国民法典》中,承揽合同的种类极其庞杂,几乎包括了所有提供劳务的合同,如雇佣合同、交通运输合同、建设工程合同等。在继受罗马法体例时,也将上述体例一并继受,仍以租赁合同对承揽关系加以规范。
4）德国、日本等国和地区民法典中的承揽合同。翻开德、日各国民法典,债编“承揽”中均没有对建筑物（不动产）的承揽作出专门规定,而是把它视为承揽合同的一种,仅做了个别条文的规定。如建筑承揽人保全抵押权（德国民法典第648条）；建筑物瑕疵担保责任的特殊存续期间（日本民法典第638条、意大利民法典第1668条）；建筑物定作物解除权的丧失（台湾地区民法典第494条）等,此外,再无特别规定。除法律有特别规定外,建筑物的承揽应适用承揽合同的一般规定。
5）前苏联及俄罗斯民法关于建设工程合同的立法发展。前苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同,并在民法典中将《基本建设包工》列为独立一章,位于《承揽》之后。表明该法典已将基本建设包工合同作为一种独立的有名合同加以对待,虽然在理论上,学者亦承认基本建设包工合同是承揽契约的特别种类[6].在法律规定上,基本建设包工是以法律的特别计划为前提,合同的标的是列入计划的项目（基本建设）,承包人必须是有建设能力的组织,合同的订立和履行应当根据苏联部长会议所制定的规程或依照它所规定的程序进行。法律还规定了基本建设的特别拨款程序以及监督管理。正是上述特征,使得苏联民法中基本建设包工合同与承揽合同截然分开。
按苏联民法理论,基本建设包工合同的主体是公有企业、组织,属典型的经济合同。在苏联,国民经济中的合同是为计划服务的,经济合同的使命不过是完成或超额完成国民经济计划这一事业,为巩固国民经济中的经济核算制与合同纪律而服务的[7].虽然在苏联,几乎所有的合同都可被认为是执行计划的工具,但从建设工程合同的特殊性看,仍没有哪一种合同类型在计划性和国家管制方面比其更为强烈。1995年颁布的《俄罗斯民法典》将建设包工合同并入承揽合同,并区分为日常生活的承揽、建筑承揽、完成设计和勘察工作的承揽等类型,它不再将建设承揽作为与承揽合同并列的一类合同,而是其作为一种特殊的承揽合同,实质上仍将建设工程合同与承揽合同区分[8].
1.2我国建设工程合同的立法发展
长期以来,民法学界对建设工程合同的称谓不一,其一为基本建设工程包工合同、其二为基本建设工程承包合同、基本建设工程合同、基本建设工程承揽合同。工程建设合同与建设工程承包合同两者并无较大区别[9].建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。承包人是指在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工的一方当事人；发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行勘察、设计、施工等工作的建设单位。由于一项工程须经过勘察、设计、施工等若干过程才能最终完成,所以建设工程合同包括勘察合同、设计合同、施工合同。这几种合同分别是由建设人或承建工程的总承包人与勘察人、设计人、施工人订立的关于完成工程的勘察、设计、施工等任务的协议。我国原《经济合同法》第18条已将工程建设合同作为不同于承揽合同的一类新的合同,在《中华人民共和国合同法》中,也把它作为一类合同单独规定。
将建设工程合同从承揽合同中分离出来,并非我国民法之首创,和其他各法律制度一样,其思想渊源来源于前苏联民法。在我国建国初期,社会主义国家的性质及法律制度的缺乏使得移植前苏联的法律制度具有可能性和必要性。应该说,我国对苏联法律的移植是从制度到理论层面的全面移植。建设工程合同作为被移植的庞大的法律体系中的一个“枝叶”,当然也一并被移植,以至一直被传承继续。在理论上,建设工程合同的计划性至今仍被反复强调、争论,没有实质性的突破。
为明确建设单位和勘察、设计、施工等单位的职责,分工协作,共同完成国家建设任务,国家建设委员会于1955年颁布的《建筑安装工程包工暂行办法》规定了建设单位发包给国营、地方国营建筑安装企业的建筑、安装工程的发包、承包、施工和竣工工程等结算手续的办理办法。该暂行办法将包工合同分为全部建筑安装工程量签订的合同和年度工程签订的合同,规定发包人和承包人在进行建筑、安装工程前必须签订年度合同[10].
1979年4月20日国家建委发出《关于试行基本建设合同制的通知》,认为必须坚持按经济规律办事,采取经济方法,充分运用合同来管理基本建设。并于同日《建筑安装工程合同试行条例》、《勘察设计合同试行条例》[11].1983年8月8日,国务院颁布了《建设工程勘察设计合同条例》,规定建设工程勘察设计合同的双方必须具有法人地位,委托方是建设单位或有关单位,承包方是持有勘察设计证书的勘察设计单位,并规定了建设工程勘察设计合同必须具备的条款。同日,国务院还颁布了《建筑安装工程承包合同条例》,规定了承包合同应当具备的条款。
为了加强对建设工程招标投标的管理,缩短建设工期,降低工程造价,提高投资效益,1984年11月20日,国家计划委员会、城乡建设环境保护委员会颁布了《建设工程招标投标暂行规定》。规定列入国家、部门和地区计划的建设工程,除某些不适宜招标的特殊工程外,均按本规定进行招标。凡持有营业执照、资格证书的勘察设计单位、建筑安装企业、工程承包公司、城乡建设综合开发公司,不论国营的还是集体的,均可参加投标。建设工程的招标和投标,不受地区、部门限制。工程项目主管部门和当地政府,对于外地区、外部门的中标单位,要一视同仁,提供方便。1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理总局印发了《关于加强建筑市场管理的暂行规定》。规定在城镇和工矿区承包工程的勘察设计单位,必须持勘察设计资格证书；建筑安装企业必须持有营业管理手册和营业执照,方准进行承包业务。未取得上述证件和合法凭证者,不论何种机关、团体或个人,一律不得擅自从事工程勘察、设计和施工承包业务。严禁勘察设计单位、建筑安装企业超越资质等级和规定的经营范围承包业务。禁发包单位向无资格证书或越级的承包单位发包工程；严禁向无证单位或个人出让图章及非法转包工程。
近几年出台的《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》健全了建设工程合同制度,确立了承包主体必须是具有相应资质等级的勘察单位、设计单位施工单位制度、招标投标制度、建设工程合同应当采用书面形式制度、禁止违法分包和转包制度、竣工验收制度、承包人优先受偿权制度等,明确了合同各方当事人的法律地位和权利、义务、责任,对提高建设工程质量起到了极大地推动作用。
从上述建设工程合同历史发展的考察,我们可以看出,建设工程合同当事人在订约相对人的选择、内容的确立上较多地受到国家计划和行政法规的干预。这说明在建设工程合同中,公法上的规定对合同的当事人的意思自治形成相当的限制。存在着林林总总的规范建设工程的法律法规以及细如游丝的强制性条文和说明,可以说,不存在任何一种比建设工程合同更多地受到限制的合同。法律管制体现在规范建筑市场的深度和广度方面,从建筑市场上的交易行为开始（包括交易准许的方式、交易双方应具备的条件、平等竞争的要求等）、合同的缔结与履行、产品的质量（如不许偷工减料、以次充好等）、交易价格（如不得哄抬或片面压低标价）到交易行为的终止（如解决工程款的拖欠问题）等整个过程都存在这种管制[12].在德国,建筑法被称为“建筑警察法”,建筑主管机关被称为“建筑警察”[13],可见,其行政管制的密度非常高,我国也毫不逊色。法律对建设工程合同管制过多的结果,不仅使无效建设工程合同层出不穷,同时也会使人对建设工程领域的合同自由产生怀疑。
笔者认为,我国民法将建设工程合同从传统承揽合同中剥离开来,强化当事人的社会责任,限制其合同自由,乃是对正义的拓展,只不过此处并非专为合同中势弱一方利益的保护,而是在于保护合同之外社会公众的利益。正是由于现代社会对楼宇、桥梁、道路等设施的依赖,才使法律对上述设施的安全性做必要之控制,以防止工程质量低劣对整个社会公众的安全构成侵害。契约正义正是为了契约自由适应新的“社会结构”及其制约文化发展而对之加以修正,以使契约自由理论更为完善。值得注意的是,法律的过多管制又造成了大量的建设工程合同的无效,从而降低了社会效率,增加了社会成本,在法学理论和实践中造成一系列无法解决的难题,似有矫枉过正之嫌。
2、建设工程合同的特点
建设工程合同是以完成一定工作为目的的合同。一方当事人完成特定的工作（为建设行为）,从这个意义上说,它完全符合承揽合同的特征,但是,由于建设工程合同不同于其他工作的完成,该类合同对社会公共安全的影响较大,受到国家诸多方面的调控,所以,建设工程合同除具有与一般承揽合同相同的特征如均为诺成合同、双务合同、有偿合同外,更具有与一般承揽合同不同的特点。
2.1承包人只能是法人,而且只能是经过批准的具有相应资质的法人
这是建设工程合同在主体上不同于承揽合同的特点。承揽合同的主体没有限制,可以是公民个人,也可以是法人,而建设工程合同的主体是有限制的。建设工程合同的标的是建设工程,具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量全面、影响国计民生等特点,作为公民个人是不能够独立完成的,所以,公民个人不能作为承建人。只有经过批准的持有相应资质证书的勘察、设计、施工单位等企业法人才可以在其资质等级许可的范围内承揽工程,成为建设工程合同的主体。法律禁止企业无资质或超越本企业资质等级许可的范围承揽工程。农村工匠经过批准可以承揽农村三层以下的农民自住房屋的建设,但他不能承揽建设工程,不能成为建设工程合同的承包人。
2.2建设工程合同的标的是特定的,仅限于完成建设工程工作的行为
建设工程合同的标的只能是完成基本建设工程的行为而不能是其他事物,建设工程本身在属性上具有不可移动、长期存在的特点。这里所说的建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程,包括房屋、港口、矿井、水库、电站、桥梁涵洞、水利工程、铁路、机场、道路工程等等,其工作要求比较高,而且价值较大。对于一些结构简单,价值较小的工程项目,如居民建造自住的住宅,企业建造的临时设施等,并不作为建设工程,不适用建设工程合同的有关规定。
2.3国家管理的特殊性
建设工程合同的订立和履行,受到国家的严格管理和监督。在我国,规范和调整建设工程合同的法律法规,除了《合同法》、《建筑法》等法律外,还存在着大量的行政法规、行政规章、地方性法规以及地方性规章。上述法规中以行政法规和部门规章为主,对工程建设的各个环节都进行严格管制,其间充斥着大量强制性规定和禁止性规定,违反其中任何一项都能导致建设工程合同效力的丧失。对建设工程合同实行国家管制的理由在于建设工程合同的标的物为不动产之工程,具有不可移动性,长期存在和发挥效用,事关国计民生[14].此外,在政府作为工程建设者的政府工程,往往要纳入国家计划或地方政府计划,工程的立项、发包、承包、建设及验收都绝非仅由合同法等私法能够完全解决的。建设工程合同从订立到履行,从资金的投放到最终的竣工验收,都受到国家严格的管理和监督。
2.4建设工程具有计划性和次序性
建设工程合同是否为计划合同,学界存在一定争论。在我国确立社会主义市场经济体制前,建设工程合同的计划性是不容否认的,各类有关基本建设的法律法规内容都是关于基本建设应遵循国家计划这一原则的体现或是具体化。例如1952年政务院财政经济委员会颁发的《基本建设工作暂行办法》中,“计划的编制与批准”一节中明确规定基本建设计划是国民经济计划的重要组成部分,必须符合于国家一定时期的政治、经济总任务和长期建设计划。同一时期的类似文件中均有相似的规定。任何一个建设工程合同,都必须按照非常严格的基本程序订立,而且要符合国家基本建设计划。而基本建设计划属于国家指令性计划,它对有关当事人具有很强的约束力[15].随着改革开放的深入展开,有学者对建设工程合同的计划性提出了怀疑,认为随着中外合资、合作企业、外资企业、群众自己集资的建设工程的增多,及我国基本建设程序改革措施的落实,目前的建设工程合同已有相当一部分不再是计划合同[16].现行成文法中有关建设工程合同的法律规定也有意或无意地回避使用“国家计划”一类的文字,如《中华人民共和国合同法》仅在第273条中规定“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”。这表明作为国家严格控制的、计划性的建设工程合同在范围上已大大缩小。但也有学者认为,在市场经济条件下,工程建设合同确实不像以前那样全部严格按照具体的建设计划订立,但基本建设项目投资主体多元化,并不能改变它的计划性,国家仍需要对基建项目实行计划控制,这是实现国民经济高速有效、稳定发展的重要措施。所以,工程建设合同仍受国家计划的约束,对于计划外的工程项目,当事人不得签订建设工程合同,否则,该建设工程合同无效[17].
由于建设工程合同的建设周期长,质量要求高、涉及的方面广,各阶段的工作之间有一定的严密顺序,因此,建设工程合同也就具有次序性强的特点。例如,未经立项,没有计划任务书,则不能进行签订勘察、设计合同的工作；没有完成勘察、设计工作,则不能进行施工图设计文件审查；没有经过招标施工图设计文件审查,则不能进行招标投标；没有经过投标,则不能签订施工合同等。
关键词:物业管理条例;知行合一实践平台;诉讼程序
实践与应用是千百年来一直的话题,孔子强调:“学而时习之”,王阳明重视知行合一,明末思想家提倡经世致用。总之,自古至今人们都重视实践与应用能力的培养。改革开放以来,我国经济社会迅速发展,新的事物层出不穷,物业管理行业便是其中之一。我国物业管理行业从无到有,其发展完全是摸着石头过河的过程,其中物业管理行业的立法显得尤为重要,2003年国务院颁布的《物业管理条例》是我国第一部国家级的物业管理行业法律法规。与此同时,很多高校也开设了物业管理专业,物业管理法规也成为物业管理专业的专业课程。但是在近二十年的教学过程中,物业管理法规课程基本停留在理论层面,如何使物业管理法规课程与实践紧密结合,培养学生的实践与应用能力成为物业管理专业亟待解决的问题。如何提高学生的实践与应用能力?相应的教学模式改革势在必行。
1本课程学习必须重视物业管理案例分析
案例教学是律法类课程的特色,也是理论与实践结合的第一步。好的案例就是好的间接经验,好的间接经验对物业管理专业学生的实践与应用能力提升裨益良多。物业管理纠纷有自身的特点,很多纠纷性质都很类似,比如房屋漏水纠纷、停车位纠纷、专项维修基金纠纷、物业管理费纠纷等,都是大同小异,因此我们可以在物业管理法规课程的教学中大量加入案例分析的内容。可以将物业管理案例分析分类归类,这样有助于学生学习和理解,更有助于学生的应用和实践能力的提高。具体的教学模式应该变为精理论,多案例,一节课以分析三个典型案例为宜,案例分析可以采用分组讨论的形式,每组成员不宜过多,因为成员太多会影响案例分析的积极性与责任心,所以每组成员最好是三至四名成员。所选的案例最好是近五年发生的案例,太遥远的案例可能已经不适应经济社会的新变化。例如,丢失车辆的案例,这在2000年以前常有发生,但是近几年随着摄像头的广泛安装,已经形成了一个严密的“天网”,犯罪分子根本无机可乘,类似案件发生率几乎为零。分析研究此类案例已经意义不大。所以在物业管理法规课程的教学模式改革中,应该与时俱进,紧跟时代步伐,把聚焦点放在当下最常见的物业管理纠纷案例之上。例如,近年来频发的高空抛物事件,已经引起了国家相关部门的高度重视,国家已经将高空抛物视为刑事犯罪。所以我们必须在案例的选择上着力,总的原则应该是越新越好,越常见越好。
2采用“模拟法庭”实训,突出辩论环节
常见的物业管理纠纷类型包括:前期介入时期的纠纷、日常管理时期的纠纷、工程管理类纠纷、公共秩序服务类纠纷、收费类纠纷、客户服务类纠纷等。无论哪一种类型的纠纷,都需要与相关的物业管理法律法规结合起来。因此,我们必须重视法律理论的教学,尤其是2021年新实施的《民法典》的学习。新实施的《民法典》取代了原先的一些与物业管理相关的法律法规,例如,《物权法》《合同法》《民法通则》《侵权责任法》等都已经被废止。新实施的《物权法》对上述原有的法律法规进行了适当的改动,目的是为了更好地适应新时代社会发展的需要,因此我们在教学中也应该重视法律类教学的与时俱进。只有这样我们的理论教学才能与实践教学相匹配、相适应。法律类课程的特点就是理论性很强,但是我们的教学不能只满足于纸上谈兵,更不能因为法律类课程理论性强而忽视法律类课程的实践教学。我们可以设计类似法院审判的“模拟法庭”,使学生通过“模拟法庭”扮演一定的角色自己所学的物业管理法律知识模拟维护自己的合法权益。这样不仅可以加深学生对所学知识的记忆,而且可以增强学生的实践能力。当然,如何科学地设计“模拟法庭”,如何科学地设计具体的物业管理纠纷的问题就顺理成章,成为我们必须重视和必须解决的问题了。我们的设计原则有三条:一是尊重事实,不胡编乱造;二是与时俱进,遵守《民法典》等法律法规;三是客观改动,对已有案例科学合理的改动。进行“模拟法庭”实践实训对物业管理专业学生的学习意义重大。虽然模拟的与现实的是有一定差距,但是学生通过“模拟法庭”实践实训可以巩固更多的理论知识,为以后的实际纠纷解决打下良好的基础。值得说明的是,我们的“模拟法庭”不宜太复杂,我们应该把重点集中在“模拟法庭”实践实训的数量和质量上,只有大数量才能保证学生的理论知识更全面,也只有高质量才能保证学生实践能力的提升。做好“模拟法庭”的重点是如何做好法庭辩论,我们可以适当的改变真是法庭辩论的情境,重点突出辩论的环节。可以借鉴辩论赛的形式,让学生积极参与,开动脑筋,用所学的理论知识解决实际的物业管理纠纷案件,这样做不仅可以提高学生解决问题的能力,而且可以加深对所学知识的掌握。辩论的时间不宜太长。学生的观点一定要有相关的法律法规知识作为支撑,避免采用感情化或者道德化的观点,必须紧密结合理论知识来表达自己的观点。总之,不管是采用“模拟法庭”还是借鉴辩论赛的形式进行法庭辩论,我们的目的是一致的,就是全面地提升学生理论联系实际的能力,解决实际物业管理纠纷的能力,做到学以致用。
3与当地法院紧密联系,为学生提供提升能力的平台
人民法院是解决纠纷的国家机构,各类纠纷案件都集中在各地的人民法院,其中许多案件是与物业管理相关的纠纷案件。因此,人民法院是提高学生实践和应用能力的宝贵平台。如何搭建这个平台也是我们物业管理法规课程教学模式改革的重点。我们的学生毕竟不是专业政法类大学的学生,他们的学校会为学生建设专业的模拟法庭,让学生提高实践与应用能力。我们必须充分利用当地的人民法院作为平台,为学生创造一个接触现实纠纷案件的机会。如何搭建这个平台呢?这就要求任课教师与人民法院取得联系,说明自己的意图,取得人民法院相关领导的理解。然后由人民法院的相关领导安排一名工作人员专门留意近期将要开庭审理的物业管理纠纷案件,并及时将未来开庭的时间通知任课教师,任课教师及时调整原先的课程安排,组织学生按时旁听物业管理纠纷案案件的审理。任课教师应该要求学生做好旁听笔记,以便研究学习。经过真的法庭现场的旁听和学习,学生会对物业管理纠纷案件的法律流程有一个更深刻的了解,这样才能更好地把自己所学的物业管理法律知识与实践很好地结合起来,从而提升自己的实践与应用能力。法律类课程的特点就是理论性强,如果脱离人民法院这个实践平台,单纯的课堂理论教学只能是一种纸上谈兵的教学形式,因此,物业管理法规课程的实践与应用能力的教学改革模式一定重视人民法院这个教学实践平台。
4聘请熟悉物业管理纠纷案件的律师作为
兼职教师熟悉物业管理纠纷案件的律师,其实践经验和法律的应用能力都是非常过关的,所以,我们可以聘请一些专业的律师作为物业管理法规课程的兼职教师,让他们给学生讲述一些现实的诉讼程序知识,因为他们经验丰富,可以很好地把理论与实践联系起来。比如物业管理纠纷诉讼状如何书写,都有哪些要求,格式是怎样的等,掌握了这些对学生以后从事物业管理工作,尤其是解决物业管理纠纷很有意义。此外,他们还可以带学生参观他们的工作地点,一般来说就是律师事务所,这里每天都有很多真实的物业管理纠纷实例,我们可以每次派三名学生去律师事务所旁听学习具体的物业管理纠纷实例,并做好笔记,等所有学生都完成一轮旁听学习后,我们可以安排学生进行分组大讨论,相互学习,相互分享各自的物业管理纠纷实例。只有如此我们的课堂理论才能更好地与实践相结合,学生的应用能力才能不断提高。
参考文献
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[5]袁永华.物业管理法规[M].武汉:华中科技大学出版社,2010.
一、健全组织机构，职责落实到位。
从普法工作启动至今，我支部就认真组织全体党员学习普法工作的文件，认真领会文件的精神实质。理清支部普法工作思路，把法制宣传教育工作作为支部整体工作中的一个重要组成部分，作为一项经常性工作来抓，保证了普法工作不断档。
二、制定普法工作计划和学习资料。
为了提高党员的法律意识，增强依法行政、依法办案的潜力，扩大法制宣传的影响力，支队针对党员进行普法教育。对《民法典》、《治安管理处罚法》、《刑法》、《刑事诉讼法》等有关法律法规，重点章节进行宣讲，保障党员既懂法又能依法办案。
三、认真做好普法规划，普法工作见成效。
我支部结合实际发展状况，制定了普法工作规划，一是认真学习与工作、生活有关的法律法规，努力提高全体党员民警的法制意识;二是制定普法工作计划，确定学习重点，用心开展学法、懂法、用法的教育;三是制定普法学习计划，采取不同的教育形式来提高了全体党员民警的法律观念。透过普法学习，支部全体党员民警诚实有职责感。知法懂法守法，依法办事的意识进一步增强，理解法律教育的观念发生了根本性的变化，已由原先的被动理解教育向主动学习、了解、掌握法律知识方面转变。
四、确保普法时间、人员、资料的落实。
支部严格按制定的普法学习计划，抓落实，坚持每周组织党员民警按计划资料和指定的法律法规进行学习，并把参加普法学习员工纳入平时考核，保证了普法教育时间全体党员民警都按时到位。并构成了良好的普法与学法氛围，促进了全体党员民警法律意识的提高。
五、存在的问题和下步工作思路
由于日常工作压力大，支部只能开展计划中的法律法规的学习，许多法律法规没有时间来集中组织学习，在普法资料上，多是按照本宣科式的通学。因此普法工作的深度和广度还有待加强，务必坚持长期普法，将精神礼貌工作落到实处。
学界通说将网络服务提供者不作为侵权和网络用户侵权认定为共同侵权，并以此作为承担连带责任的依据。这种认定不但在性质上存在法理瑕疵，而且在法律效力上不当地加大了网络服务提供者的法律责任。本文将以网络服务提供者与网络用户构成单独侵权、网络服务提供者的构成要件以及最后要承担补充责任这一进路，重构网络服务提供者责任。
一、网络服务提供者侵权是单独侵权
通说将《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第36条第2、3款的网络服务提供者侵权与网络用户侵权认定为共同侵权，此认定不但违背法律渊源、立法原则，造成法条内部逻辑混乱，而且从根本上违背共同侵权原理。第一，将网络服务提供者认定为共同侵权与法律渊源不符。我国的共同侵权概念来自《德国民法典》。《德国民法典》第830条第1款规定:“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。”依据德国法院之判断及权威学说，“共同”是指“共同故意”，也称“共谋”，即多个行为人存在意思联络。迄今为止，德国民法学界的主流观点仍将共谋作为共同侵权行为主观构成要件①。而我国通说为了将网络服务提供者认定为共同侵权声称共同侵权也包括共同的过失……或者基于相同内容的过失与故意之结合。
第一，将网络服务提供者认定为共同侵权与法律渊源不符。我国的共同侵权概念来自《德国民法典》。《德国民法典》第830条第1款规定:“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。”依据德国法院之判断及权威学说，“共同”是指“共同故意”，也称“共谋”，即多个行为人存在意思联络。迄今为止，德国民法学界的主流观点仍将共谋作为共同侵权行为主观构成要件①。而我国通说为了将网络服务提供者认定为共同侵权声称共同侵权也包括共同的过失……或者基于第二，对网络服务提供者共同侵权的认定会造成逻辑方面的问题。对共同侵权除了构造了过失与故意、过失与过失两种新模式以外，对这种构造的合理性的解释仅仅是防止对受害人补偿的不利。这种不利是立法之时网络环境下直接侵权的网络用户难以寻找而为了保障受害人的求偿权的实现并使其得到充分补充而在受害人和网络服务提供者利益之间作出的一种权衡。姑且不论这种权衡的合理性问题，这种以目的为前提倒推共同侵权构成的思路就清晰地呈现了出来，即网络服务提供者构成共同侵权是连带责任对侵权形态的一种倒逼。具体而言，网络服务提供者构成共同侵权的理论的产生是遵循以下发生逻辑:首先定下连带责任，接着以为了这种责任寻找理论基础的目的将其认定为共同侵权，并进一步反向推出过失与故意以及过失与过失之间也可构成共同侵权。因此，网络服务提供者的过失与网络用户的过失或故意的结合构成共同侵权违背了正常的研究逻辑，这是不科学的。
错误的形成逻辑必然也会造成《侵权责任法》内部总则与分则的法条间的逻辑矛盾。如果《侵权责任法》第9条的“帮助”包括主观帮助和客观帮助，即网络服务提供者的过失与网络用户的故意以及网络服务提供者的过失与网络用户的过失的结合，则第36条网络服务提供者的过失就包括在第9条的帮助中，且二者法律后果也都是连带责任，那么就失去了在总则条款外另行规定分则条款的必要性。如果《侵权责任法》第9条的“帮助”仅指主观帮助而不包括客观帮助，即网络服务提供者的过失与网络用户的故意以及网络服务提供者的过失与网络用户的过失的结合，那么第36条的过失与故意的结合或者过失之间的结合构成客观帮助的共同侵权就与第9条的仅包括故意与故意的结合的仅包括主观帮助的共同侵权相矛盾。可见，第36条网络服务提供者的过失与网络用户的故意或过失之间的结合与第9条的仅存的两种可能形态都构成矛盾。那么就说明第36条网络服务提供者的过失与网络用户的故意抑或过失结合构成客观帮助的共同侵权的命题为假，即第36条网络服务提供者的过失与网络用户的故意以及过失之间的结合不构成共同侵权而顺理成章地构成单独侵权。而且当且仅当第9条的帮助剔除客观帮助以后，即仅包括故意的帮助后第9条和第36条才可以和谐共存。
对网络服务提供者单独侵权的认定不但在《侵权责任法》内部消除逻辑矛盾使得法条之间变得和谐而且还可以和之前的相关立法完美衔接。我国首次规定网络服务提供者因不作为对网络用户侵权行为负侵权损害赔偿责任是2000年颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《最高院解释》)第4条，其中规定网络服务提供者帮助的情况下适用民法通则第130条的规定，将故意与故意的结合认定为共同侵权并承担连带责任，也排除了将网络服务提供者的客观帮助与网络用户的故意或过失的结合认定为共同侵权。
第三，网络服务提供者单独侵权的认定符合单独和共同侵权的划分原则。结合《侵权责任法》对共同侵权和单独侵权加以梳理也可更加明确网络服务提供者不作为侵权的单独侵权属性:共同侵权和单独侵权都有广义和狭义之分，狭义的共同侵权和单独侵权都是在侵权法发展的历史上最先呈现的形态。例如狭义的共同侵权最初仅仅包括数人在意思联络的基础上实施的同质的侵权行为，正如《侵权责任法》第8条“二人以上共同实施侵权行为”，但随着侵权法的发展，其侵权形态也在不断地丰富。后来又发展出了广义的共同侵权即异质性(侵权行为并非同一性质)的共同侵权，表现为《侵权责任法》第9条的“教唆、帮助”。同理，单独侵权起初的形态也仅仅是单独个体实施的侵权行为即为狭义的单独侵权，而后又将几种单独侵权归入了广义的单独侵权，即存在聚合性因果关系的单独侵权。聚合性因果关系的单独侵权又分为同质性单独侵权和异质性单独侵权，其中同质性单独侵权规定在总则中的第10至12条，异质性的单独侵权规定在分则中的第36至40条。以第10条无意思联络的数人侵权为例，本质上其仍是单独侵权，责任承担方式也仍然是“由侵权人承担责任”，仅仅是在无法确定侵权人时在保护受害人的价值取向基础上做出的“连带责任”。显然此“连带责任”和共同侵权的连带责任的基础行为性质不同，倘若相同即都是共同侵权那么责任形式就不会存在“侵权人承担”，而仅应存在“连带责任”这一单一责任形态。这样划分的原因在于近代法学是建立在有限理性的基础上的，根据其建立起的过错责任原则也是根据行为人过错的程度进行责任划分和承担。连带责任的承担明显出于对数人间意思联络的否定评价和遏制意愿要强于没有意思联络的单独侵权的考虑。虽然共同侵权和单独侵权不断发展，但其各自本质并没有变化，故其区分仍然泾渭分明即是否存在意思联络。因此，第36条的网络服务提供者侵权与第37条相同，都属于聚合因果关系中异质性的单独侵权而非共同侵权。
与共同侵权的认定方式只需认定共同侵权人中一人的过错和因果关系即可(其他共同侵权人都因构成共同侵权而承担连带责任而无需分别对每个侵权人的构成要件进行证明)不同，要证明网络服务提供者单独侵权就有证明其构成要件的必要性。但是，因为通说中一直将其作为共同侵权看待，并未有对其构成要件的论述，本文有必要对其详细阐述。
二、网络服务提供者的责任构成
( 一) 网络服务提供者侵权构成要件的特殊形成机制
我国学界对网络服务提供者作为义务的认定具有代表性的看法有两种:一种认为类似于违反安全保障义务;一种认为互联网服务提供商自可作为公共场所的管理人，成为《侵权法》下的，安全保障义务的适格主体。也就是说一种是类安全保障义务，一种是安全保障义务。这种认识的错误来源于对2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害司法解释》)第6条的解读:安全保障义务着重调整那些尚未被法律法规等纳入规范范围的一般安全注意义务类型……也可以在法有规定或者合同约定的时候为当事人提供另外一种请求权的选择空间。将安全保障义务定性为一般安全注意义务的一种类型，主要用于规制法律法规、司法解释没有规定以及合同没有约定的作为义务，但是也可以适用于有法律法规、司法解释和合同约定的情形。那么安全保障义务的适用范围要较法律法规、司法解释和合同约定的情形要宽，而且适用顺序上也有优先于法律法规、司法解释和合同约定的可能性。因此若要全面地考虑网络服务提供者的作为义务首先要考虑的是安全保障义务，其次才是《侵权责任法》第36条2、3款的行为指引部分，最后将二者进行对比进行选择后方可适用，也就是排除了《侵权责任法》第36条第2、3款适用的确定性，使得《侵权责任法》第36条存在被架空的危险，但这样就与成文法的优先适用效力相矛盾。
安全保障义务作为一种特殊的一般注意义务是在法律法规、合同没有进行规制的领域创设的一种裁判规则，也就是说其制度价值仅在于填补法律法规、合同规制范围的不足。因此网络服务提供者的作为义务的性质并非安全保障义务。对于法律、法规已经有所规制的领域就不应该另行规定，否则就是对现有法律、法规的一种逾越。故网络服务提供者作为义务的确定首先要放弃对安全保障义务的优先适用，应检索法律法规、司法解释或合同，从中确定网络服务提供者不作为侵权的作为义务内容。具体而言，《侵权责任法》第36条第2、3款的行为指引部分应该作为网络服务提供者不作为侵权的作为义务的法定来源。对于合同来说，一般情况下是不适用的，因为网络服务提供者和网络用户之间合同中的权利义务约定是无法适用于受害人的。将《侵权责任法》第36条第2、3款的行为指引部分认定为作为义务来源就克服了对作为义务认定的任意性和随意性，将网络服务提供者的作为义务确定下来。
(二)网络服务提供者侵权构成要件的具体内容
结合上述内容对网络服务提供者的构成要件详加考量之后即可明确网络服务提供者的责任构成。
第一，网络服务提供者侵权的行为。网络服务提供者的行为是一种不作为，是与上文所述的作为义务不符的行为，可以是有行为也可以是无行为。
第二，网络服务提供者侵权的过错。作为义务是过错的判断标准，在违法性阶层上关于判断间接侵害行为的侵权责任类型案件中，令其作为违法性的判断标准。网络服务提供者对作为义务的违反就构成过错，具体而言就是没有实施《侵权责任法》第36条第2、3款的行为:接到通知或者知道没有及时采取必要措施。除了对是否具有过错定性方面的作用以外，作为义务还对过错的大小起着定量的作用，因为其包含着两种不同的情形:一种是在接到通知或者知道未及时采取措施即强调措施采取的未及时性，还有一种是接到通知或者知道自始没有采取措施。前一种情形的过错程度显然要低于后一种情形。
【关键词】美国隐私权制度 启示 直接保护 完善立法
美国隐私权制度概述
美国隐私权制度的发展概况。1890年,沃伦和布兰戴斯共同撰写的论文《论隐私权》,正式提出了隐私权的概念,标志着隐私权理论的诞生。随后美国法学家对隐私权问题产生了普遍的兴趣,发表了大量文章研究隐私权理论,同时美国法官开始通过判例确认隐私权为一项独立的权利。其中最早的判例为纽约州低等法院于1890年审理的Manola・Stevens私拍演出图片案。1939年,“第一次侵权法重述”确认了隐私权制度,隐私利益被逐渐权利化。20世纪中期,随着社会生活的进步,新问题的出现以及更多新技术的普遍运用,个人生活受侵蚀的范围相应扩大,隐私权制度已经发展成为一个庞杂的体系。由于沃伦和布兰戴斯并没有对隐私权进行严格意义上的定义,之后的学者对于隐私权的性质,始终难以形成统一的观点。在这种背景下,美国20世纪最著名的侵权法学者威廉L・普洛塞尔教授对已经存在的隐私权制度进行了全面的梳理,将其类型化为四种情形:一、侵入隐私;二、窃用姓名或肖像;三、公开私生活;四、公开他人之不实形象。普洛塞尔教授的这一理论后来为《侵权行为法(第二次)重述》所采纳。
按照《侵权法重述》,隐私权法是侵权法的组成部分,属于普通法中一个重要的权利。但后来美国的法院,特别是最高法院又逐渐通过一系列的案例把隐私权上升为宪法上的权利。第四修正案规定:“公民保护其人身、住所、文件和财产不受无理搜查与扣押的权利不受侵犯,并且不得颁发搜查证或扣押证,但依据经宣誓或郑重声明提出确实理由并且具体指定了被搜查的地点和被扣押的人或物的除外。”这一条中被认为隐含了保护公民隐私权之一部分――宁居生活的内容。第五修正案规定“……非经正当程序,不得被剥夺生命、自由或财产。”由于这一条涉及公民的自由权,也被解释为隐含了保护公民隐私权的内容。除此以外,第一修正案、第三修正案、第十四修正案都被认为包含了保护隐私权的内容。在最高法院依据这些修正案做出一系列的判例之后,美国很多州宪法也对隐私作了扩大化的保护,明确规定隐私权是公民根据宪法规定享有的基本权利,进一步提升了隐私权的地位。
1967年美国颁布《政府信息公开法》,公民由此可以查询、获取政府掌握的各种信息,但公民在拥有知情权的同时,政府也掌握着大量公民的个人信息,如果处理不当,就会侵犯个人隐私,大大扩张了损害隐私权的可能性。在这样的背景下,美国国会于1974年制定了《联邦隐私权法》,是一部专门保护个人隐私的法律,是美国隐私权法的最重要的组成部分,通过该法进一步加强了对公民隐私权的保护。时至今日,美国通过判例法、制定法以及州法建立起比较完备的隐私权法律保护体系。在信息时代到来之时,美国针对个别领域的特殊问题制定单独的隐私保护法律,同时将个人数据保护交给了行业自律,建立了以行业自律为基础的“安全港”机制。
美国隐私权保护的主要特点。首先,美国隐私权性质是双重的,既是宪法上的权利,也是普通法上的权利。当然隐私权是宪法上的一种权利是有争议的,因为在美国并没有明示隐私权在宪法上的地位,而只是通过最高法院的判例和司法解释来进行认定的,这源于美国的判例法传统。但有一个问题必须明确:在隐私权最早出现的时候,实际上是普通法上的权利。沃伦和布兰戴斯起初讨论隐私权的时候,是认为隐私权主要是普通法中的侵权法应当保护的权利。美国著名的侵权法专家普洛塞尔认为,隐私权就是侵权法上的权利、普通法上的权利。后来美国把隐私权上升到宪法上的权利,确实强化了对隐私权的保护。由于社会发展不断对隐私权提出新的要求,使美国宪法保护的隐私权成为了开放性和扩展性的基本权利。其次,通过完善专门立法、建立行业自律机制加强对隐私权的保护,为广泛领域的隐私保护提供了立法保障。这是美国保护隐私权的一个非常重要的特征。美国继承和发展了英国的判例法传统,但美国法也不排斥成文法。20世纪60年代以来,美国联邦及许多州的立法机关为更好地保障公民隐私权不受侵犯制定了大量的单行法律规范。1974年12月31日,美国国会通过的《隐私法》,另外联邦及一些州都分别制定了一系列保护隐私权的专门法律。如《财务隐私权法》、《联邦电子通信隐私权法》等。随着信息技术的发展,美国联邦政府及各州不断出台新法、升级老法,完善行业自律机制,从而使隐私权保护能紧跟时代步伐。
我国对隐私权保护的现状
在我国,人格权研究起步较晚,隐私权仍然是一个蹒跚起步的新事物。这源于我国目前还面临着很多方面的问题。
从文化层面看,尽管中国传统文化中有许多积极遗产,但是对个人隐私的尊重与保护则是一个薄弱方面,甚至存在反隐私的倾向。这样的传统文化根深蒂固地影响着普通公民和公共机构的日常行为。从科技发展层面看,互联网技术的快速发展给人们带来了快捷的信息和方便的通讯,但同时也对隐私、名誉、版权等提出了新的挑战。从制度层面上来说,对隐私权的保护采用了分散立法方式,在宪法、刑法、诉讼法、行政法中都有所体现,但在我国保护私权的主要法律――《民法通则》中,并没有对隐私权作出明确的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百四十条第一款规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉行为”,这一司法解释虽然弥补了民法通则的不足,但对公民个人隐私的保护限定在名誉权范围,且仅列举了一种宣扬隐私的侵害行为。可以看出,目前我国现行民事立法对隐私权采用的是间接保护方式,这种方式在程序上不利于受害人寻求司法保护。
当前世界各国都在结合本国国情努力完善隐私权制度,我国人民在不断满足自己的物质生活需要的同时,也越来越注重对自己各种权利的行使与保护,完善我国隐私权立法已经刻不容缓。
美国隐私权制度对我国的启示
美国隐私权保护制度的经验。首先,美国把隐私权上升为宪法上的权利,表明了隐私权作为一种出现较晚的基本人权由宪法进行保护的必要性。美国宪法对隐私权保护的范围、方法、技巧使得作为公民基本权利角度的隐私权保护具有现实的实效性,能及时应对社会发展变动中公民权利要求的变化。虽然美国的制度是有特殊性的,其经验并不具有普及意义,但是由宪法保护隐私权,确实强化了对隐私权的保护,这也是我们最该汲取的内容。当然,我国的国情和美国完全不一样,我国没有,最高法院也没有解释宪法的权利。所以,我们没有必要完全照搬美国的做法,把隐私权解释为宪法上的权利。当前,我们要加强对公民隐私权的保护,主要还应通过民法的途径来救济,把隐私权当成一种民事权利,受到侵害以后通过民法进行保护。其次,美国发达的单行法律法规,为更广泛领域的隐私保护提供了立法保障。笔者认为除了在将来的民法典中做出保护隐私权的原则性规定外,还应借鉴美国的立法经验通过专门法保护公民隐私权,用专门规定保护特定领域和特定人群的隐私权。
对我国的启示。首先,笔者认为,人格权法将来在民法中的地位会越来越重要,越来越突出。我国在编纂民法典的时候应该将人格权独立成编,而不应该把德国民法典或法国民法典没有独立成编作为评判的标准,其中一个重要的原因就是,法律在发展。今天我们所面临的很多问题是当时的德国、法国所没有遇到过的,当时的起草者们还没有考虑到基因、互联网、红外线扫描等等的问题,社会在发展,法律也在发展,我们决不能够把民法的体系看作是一个固定不变的模式。从美国隐私权制度的发展可以看出,人格权是我们未来民法发展的一个重要趋势。民法典应当有独立成编的人格权法,从而在面对新问题,解决新问题,更好地保护公民、法人的人格权。其次,制定民法典时,应将公民人格尊严的法律保护确认为一般性的原则,而不是与公民、法人的名誉权混杂在一起。建议在民法总则或基本原则部分增加确认与保护公民人格尊严的一般条款;明确隐私权的概念,使它与其他人格权有平等地位;明确侵害公民隐私权的民事责任等。第三,在民事基本法的统领下,制定特殊领域内的专门法,如新闻出版法、个人信息保护法等,同时针对新情况新问题,及时制定有关的规章或条例。如网络社会迅速发展的同时,加强对网络上的个人资料、个人上网的习惯这些传统范围之外的隐私进行有效保护等。
为认真贯彻落实省、市关于普法依法治理工作相关要求，进一步增强全公司员工的法律法规意识，提升全公司法务工作水平。今天上午，我们邀请XXX律师事务所XXX、XXX两位同志就《民法典》、《合同法》等重要内容进行了讲解。下面，我就做好全公司的普法教育及法务工作，讲几点意见。
一、要充分认识开展普法教育的重要意义。首先，开展普法教育是依法治企的基础，倘若企业员工缺乏法律知识、法律意识淡薄，依法治企也就无法实现。其次，开展普法教育是防控企业法律风险的有效措施。公司在经营中难免会面临各种各样的经济纠纷，如果没有预先防范的意识，就无法规避潜在的法律风险，结果将会对公司带来重大经济损失，影响良好声誉。再次，开展普法教育是提升员工法律素养，帮助树立正确法律观念，在日常工作、生活中依法维权的重要途径。
二、要切实加强企业法律法规学习教育。一是各部室、各子公司负责人要充分发挥示范带头作用，带头学法守法用法。二是要加强对《公司法》、《合同法》等重点法律法规和岗位适用性、禁止性法律法规的强化学习，切实提高履职能力。三是要进一步健全学法常态化、制度化机制，建立普法责任制，形成以集团公司法律事务部负总责，其他部室和各子公司共同参与、密切配合的法律宣传教育制度，做到普法工作与业务工作同要求、同布置、同落实、同检查、同考核，切实提升公司员工法律意识和学法热情。四是要夯实普法教育的文化基础。要将日常普法与关键时点普法相结合，充分利用节假日开展形式多样的法治文化活动，营造良好的法治氛围。
三、要切实提高法务工作水平。一是进行合规性审查，法律事务部、各子公司负责人要熟悉合同签订的流程、程序，职责与权限。对于合同的审批，一般合同由子公司、部门负责人按照企业现有模式结合法律专业技能从合同真实性、商务条款合理性等方面审查审批，重大合同要及时报集团公司，由法律事务部对合同合法性、严密性、可行性进行审查，再交集团公司分管领导审查，提交董事会议研究决定。二是加强风险控制。各部室、各子公司负责人要在熟悉公司的业务的基础上，积极探索出一套适用的风险防范制度，在发现风险的时候及时反馈给法律事务部门，由法律事务部负责提供法律咨询或者解决纠纷的意见建议，做到提前预防；同时法律事务部结合存在的风险对公司内部的人员进行业务相关的法律法规的培训，从而形成法务工作与业务工作相互了解、密切配合的工作机制，共同预防风险事件的发生。三是提供决策支持。法律事务部在参与或者列席公司重大项目或者商业谈判时，要充分发挥专长，进行法律风险论证，提供风险解决方案，切实帮助公司做出正确决策。
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