时间：2023-09-05 16:45:47
导语：在刑法法律法规的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词：蹭网 法律规制 泛滥
一、“蹭网”行为的概述
“蹭网”是不久前才在我国流行起来的新兴词汇。“蹭网”是指行为人通过利用所购买的特定接收设备和密码破译软件，将别人正在使用的WI-FI信号解码，从而实现自己上网的目的。如同“蹭饭”、“蹭车”一样，行为人“蹭网”所追求的也是免费，但“蹭网”行为与之相比更多是在所有人不知情的情形下实施的。“蹭网”行为是今年以来首先在我国北京、上海和广州等一些大城市首先出现，紧接着有接收设备和密码破译软件的销售者通过网络销售的方式，将接受设备以及密码破译软件通过网络进行销售，使“蹭网”行为在我国如雨后春笋般泛滥开来。“蹭网”行为在给不但使被蹭者上网速度变慢，也可能在无形中给被蹭者在经济上来不小的负担。许多被蹭者通过无线方式上网，是以流量计算费用的，因此，被“蹭网”之后，其所负担的上网费用将会大大增加。“蹭网”作为一种刚刚在我国流行起来的行为，其所呈现出来的危害性不言而喻。因此，如何对“蹭网”行为进行有效果的规定，是亟待解决的问题。
二、“蹭网”行为的法律规制
“蹭网”这一行为如前所述，是采取秘密的方式盗用他人的上网帐户和密码的方式，来达到自己免费上网的目的。因此，其首先是一民事侵权行为，它侵犯了他人对上网帐户和密码的所有权；其次，“蹭网”行为是在未经过他人同意之下实行的，以秘密窃取方式盗用他人的帐户和密码且在一定程度上对被蹭者带来经济损失，其行为符合刑法中盗窃罪的构成要件；最后，“蹭网”行为所使用的特定的接受设备还违反了《中华人民共和国无线电管理条例》属于违规行为。因此，可以从民法、刑法和其他有关部门法规的规制。
1.民法对“蹭网”行为的法律规制
“蹭网”行为是在未经过权利人同意的情况下实施的，侵犯了他人的对帐户和密码的专有的使用权。因此，属于民法中所规定的侵权行为。我国2010年7月1日正式施行的《中华人民共和国》侵权责任法第二条第二款中规定：“本法所称的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”“蹭网”者所上网所使用的帐户和密码是被“蹭网”者从通信运营商处取得的，其拥有对其占有、使用、收益的权利，即对其拥有用益物权。“蹭网”者通过特定的接收设备和密码破译软件，免费使用被蹭者的网络，无疑是对被蹭者所拥有的用益物权的侵犯，因此被侵权人可以要求侵权人承担民事责任。
2.刑法对“蹭网”行为的法律规制
“蹭网”属于“蹭网”者利用密码破译软件，采取秘密窃取他人帐户和密码的方式，以达到上网的目的，同时，被“蹭网”者如果采用以流量计费的方式，则可能给被“蹭网”者带来不小的经济损失。因此其在特定情况下也符合刑法盗窃罪的法定构成要件，应该以盗窃罪追究“蹭网”者的刑事责任。
3.其他法律法规对“蹭网”行为的法律规制
“蹭网”所要求的特定的接受设备和密码破译软件，都是三无产品。《中华人共和国产品质量法》第二十六条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。”因此，应由国家工商部门对该三无产品进行查处。
同时，由于“蹭网”所使用的特定的接收设备，其的功率超过了《国家无线电管理条例》所规定的范围，属于非法使用，也应当由国家无线电管理部门对使用者进行查处。
三、完善对“蹭网”行为规制的意见
1.应将“蹭网”行为纳入盗窃罪的规制范畴
“蹭网”行为从行为方式来看，它符合盗窃罪的构成要件。但是由于我国刑法目前并未对“蹭网”行为作出明确的规制，因此只有在以流量计费的情况下，可以对“蹭网”者采取刑事处罚。但是，“蹭网”行为从行为的本身就是一种盗窃的行为。因此，有必要在刑法中明确的对“蹭网”行为作出规制。
2.应在民事法律中明确具体条款对“蹭网”行为进行规制
我国目前的民事法律中对“蹭网”行为的规制，只能从有关的原则性条款中寻求，但这很不利于在具体案件中的试用，以及有关案件中的解决，因此尽快完善有关的民事条款也是解决该问题的唯一途径。
（一）网络行为的概述
网络行为是指在电子网络空间里发生的人的各种各样的行为活动，这类行为活动虽然所依托的“场域”和“平台”不同，但是正好与人们在“现实社会生活”中的行为活动对应起来。又称为电子行为、虚拟行为、上网行为。
大学生网络行为主要有：其一，利用网络交流沟通的社交行为，主要表现在用QQ、微信、陌陌等聊天、微博、人人、facebook等主页、贴吧等论坛。其二，信息查找行为，主页表现在：网络搜索查找与阅读浏览自己有兴趣的资料，获取消息和知识。其三，休闲娱乐行为，主要表现利用网络相关软件娱乐如听音乐、看电影、玩网络游戏。其四，学习行为，凭借网络平台海量信息知识学习，主要表现在网络课堂、网上图书馆、网络学习软件等，其五，消费行为，利用网络平台购买物品如网络购物、竞拍等。其六，网络行为失范行为，主要表现为网络诈骗、黑客入侵、病毒传播、侵犯人格权、肆意践踏知识产权等行为。
（二）大学生网络失范行为的概述
大学生网络失范行为，指网络失范行为的对象是大学生，大学生自身在网络应用的过程中为达到某种目的或者谋求自身利益侵犯他人，表现出来的所有违背道德和违法犯罪的法律行为，从行为的性质和程度上从网络违背道德到网络违法直至到网络犯罪行为。
大学生网络失范行为是利用电脑病毒入侵、破坏网络系统；利用信息技术制作传播网络信息垃圾；恶意诽谤，传播谣言，不健康言论；借助网络平台进行诈骗；侵犯他人网络隐私；浏览、下载、肆意传播不良信息，窃取他人商业秘密、人肉搜索，沉迷网络游戏或公开兜售文章、侵犯知识产权等。目前阶段这些行为在大学生网民中不算少数。
二、大学生网络行为法律规范问题
（一）大学生网络法律规范意识、学习网络法律知识问题
法文化和“法秩序” 在网络环境下还没有培养起来，网络违法犯罪惩罚力度不大，还没有建立起来信誉体系和追责体系，法律惩慑和预防效果甚微；有些大学生总以为网络是虚拟空间，所以可以不负任何责任地发帖、转帖，为了博点击率，罔顾公序良俗，目前不少受过高等教育的大学生法律意识还比较淡漠，对其个人网络行为法律性质认识比较模糊，个别大学生存在道德约束自控能力不足，违规的行为相对多，“任何形式的法律活动都是以一定的法律意识为引导的自觉活动，人们法律意识的性质、程度、内容在某种程度上是衡量社会文明的标志”。[1]大学生网络法律规范意识是高校学生内在认同网络法律规范的价值基础之上，能够理性地行使权利，积极主动地服从规则。“法制”意识现今并没渗透到每个人的意识行为中，作为虚拟性、隐蔽性并存的网络，脱离了现实社会的约束，网络活动受到道德和法律的约束力更弱，一些大学生往往难以自我遵从法律。在大学生内部甚至存在着对网络法律规范普遍性漠视，出现的是“学但不用”、“知却不信”、“明知故犯”的不接纳、不认同态度，造成了网络法律规范作用效果甚微。
网络法律知识是指人们对网络法律的性质、目的和作用的认识和了解，对网络法律内容的把握以及对网络法律的良好运用”。[2]而“在不了解规范要求的前提下，网络行为主体遵从规范的可能性就必定要大打折扣了”。[3]
以下两个方面体现了大学生网络法律知识的匮乏：其一，主观方面，大学生根据实用主义，对网络法律法规知识学习缺乏主动性，他们倾向于学习民商法、刑法、诉讼法等实用性较强的法律知识，喜欢听案例分析和怎样打官司的知识，对网络法律法规缺少关注度；其二， 客观方面，由于网络的特殊性，加之我国网络立法的时间还不太长，不少大学生对网络方面的法律法规并不十分了解。目前，在高校的专业设置中，很少能找到调整网络安全行为方面专业领域法律关系的法律规范。目前高校大学生教学所通用的《法律基础》教材中关于网络法律法规的内容很少，直接导致了大学生网络法律安全基础知识的缺失，使得大学生网络法律规范意识淡薄。结果现今大学生虽热衷于上网，但对于网络法律法规却知之甚少，对网络行为的善恶还不能做出理性的判断，好多人并不清楚哪些网络行为违法，哪些网络行为构成犯罪，极易做出错误的法律判断意识，客观形成淡薄的法制观念。
（二）大学生网络法律规范适用、网络违法违规问题
法律规范引导、保障大学生网络行为活动合法性、合规性。而大学生网络行为活动的依法展开，对网络社会具有指引和保障作用。大学生对网络法律规范的适用主要由网络法律实践活动来体现，即大学生按照网络法律法规规范进行网络行为，利用法律手段来维护自己合法的网络权利，积极使用网络法律法规来解决出现在网络世界中的各类麻烦、纠纷。在网络活动中大学生不会主动依法约束自己违法失范的行为，在遇到纠纷时不借助法律反而消极应对，这是致使高等院校网络法制教育困难重重，收效不大的重要原因之一。其一是与网络的特殊性相关，因网络具有虚拟性、隐蔽性、快速性等特性，造成了司法实践中“侦破案件难、诉讼审判困难、影响消除艰难”等复杂困境，一定程度上降低了大学生适用网络法律的信心。其二是由于我国现阶段网络法律法规建设不完善，法律法规体系性不健全，个别处存在不一致；高位阶法律侧重比例小；低位阶规范侧重太多，对不良信息行为的执法解释不明确，公众理解不一，导致部分网络行为无法可依。部分高校大学生在传统性网络活动中的守法、用法及承担责任等方面都表现得比较规范，但还有一些大学生的网络行为随意性太强，缺失规范性，出现网络行为问题时候，倾向于自认倒霉等非法律手段解决。
三、大学生网络行为法律规范问题与安全教育关系
大学生网络行为法律规范问题和安全教育联系密切。一方面，加强和改进安全教育，说到底就是要让大学生及安全教育工作者适应时展、变化后的育人环境。在信息技术日新月异大环境下，网络作为安全教育的新环境，已给安全教育活动带来了新问题、新情况、新挑战。我们必须要借助网络长处，降低、消灭网络违法失范行为，塑造大学生健康人格，保证大学生健康成长。另一方面，网络平台教育将会成为安全教育的新手段和新途径。新型的网络平台教育方式与传统安全教育大不相同，对网络行为进行法律安全教育是传统安全教育在工作领域、工作方式及工作手段上的拓展和延伸，单向灌输为主的传统安全教育变得双向互动，借助网络平台使教师和学生在教学过程中的互动，从而做到了安全教育内容的内化成为现实。最后，大学生网络行为法律规范问题和安全教育对策研究中运用了大量法学教育的理论与方法，而网络行为安全教育的目标也是网络行为法律规范问题教育的目标。所以，大学生网络行为法律规范研究本身就具有安全教育的功能。将大学生网络行为法律规范问题与安全教育结合是时展的必然要求和安全教育创新的重要契机。
四、大学生网络行为安全教育对策
（一）确立网络安全法律教育目标，优化安全教育师资队伍
现在的大学生几乎人人玩转网络，虽然他们的网络使用能力很强，但对网络安全的法律、法规、条例却很少涉猎，网络安全防范意识比较淡漠。现今，高校校园网络受外来非法侵入现象加重，要想大学生正确利用网络，合理规划大学生涯，必须从学生内因上进行思想突破，让大学生自觉树立主人翁意识，确定网络安全教育目标。
目前高校安全教育工作基本是由大学生指导教师承担。但由于指导教师除了日常思想教育工作外，还需要处理琐碎日常管理事务性工作，导致安全教育工作出现不少漏洞。因此，高校要加强安全教育教师的建设，每所高校的安全教育教师不仅要熟悉高校安全教育规律和掌握大学生身心成长规律，同时需要具备比较系统的法律学科知识和较高的法律素养。高校应结合本校特点，立足实际，有专职、兼职、外聘多样化的方式，组建具有全面系统安全教育背景的专职教师为主力，外聘常年从事心理健康、司法或法学教育工作的兼职安全教师为辅助力量，构筑起一个高质、高效、全面的的安全教育师资力量。
（二）优化网络安全法律教育的内容
要做好大学生网络安全法律教育，就一定要在网络安全法律教育的讲授内容进行科学布置，不能简单地停留在按图索骥的阶段，要“守法”意识深入人心。把当代大学生学习和生活息息相关的网络典型案例的分析和讨论，如：班会、研讨会、专题讲座等方式，并在每一次探讨中总结、归纳。激发起高校大学生们对学习网络法律知识的兴趣，这样就能更好增强他们网络行为法律意识和培养起法律观念。把网络安全法律教育引入到课堂教学，开设网络安全法规选修课。选修课可以系统地介绍计算机网络有关的安全法律法规，通过教学灌输网络安全意识，让每一个走出校园的大学生都具备掌握网络安全知识，了解国家的网络安全法律法规，从根源上有效防范或控制网络安全风险，促使大学生形成自律的规范。完善相关的网络安全法律教育的考核评价，促使安全教育不流于形式，不走过场，并将这种评价纳入学生年度考核中，提高安全教育的成效。
一、基本评价自查表明，商务局为贯彻实施行政许可法做了大量的工作，取得了一定的成效。具体表现为：
（一）组织宣传教育。商务局开展了行政许可法宣传、教育。2015年3月，商务局邀请县法制办做了行政许可法辅导报告。在组织机关干职工学习的同时，结合实际开展了形式多样的宣传活动。通过学习、宣传，提高了干职工的法律认知水平。
（二）开展许可清理。商务局按照行政许可法的要求和省市规定，对行政许可的项目、实施主体、许可依据等进行了认真清理。共清理了行政许可项目5项，分别是：酒类商品零售许可、酒类商品批发许可、畜禽定点屠宰许可、旧机动车鉴定评估机构行政审批、调味品经营许可；取消4项，分别是：酒类商品零售许可、酒类商品批发许可、畜禽定点屠宰许可、调味品经营许可；保留1项，即旧机动车鉴定评估机构行政审批。国家、省、市已取消的行政审批事项已停止实施，不存在变相设定审批事项问题，无行政许可收费项目。
（三）行政许可制度健全。县法制办指导和帮助商务局制订了行政许可程序规定和责任追究办法，并对其进行备案审查。商务局根据本单位的工作实际，积极建立相关行政执法工作制度。制定了问责制、服务承诺制、限时办结制、许可公示制、一次性告知制、过错责任追究制。这些配套制度的建立和实施，较好地规范了行政许可行为。
（四）提高许可效率。商务局按照公开透明、便民高效的原则，结合本单位的业务工作特点，积极改进行政许可方式方法，推行多种便民措施，提高行政许可工作效率。
二、存在问题
内容提要: 在与国家法的关系中，法律行为只是一种法律事实，还是一种独立规范，学说上对此素有争议。由于萨维尼既强调意志的规范效力，又认为法律行为只是法律事实，所以他的观点是矛盾的。在此后的学说史中，法律行为的主观论均坚持意志具有规范效力；而客观论认为行为的效力应系于实在法，意思只具有实践效力，不能从意思自由直接推论法律行为具有规范性。由此，客观论的各种学说从不同进路构建了意志与国家法之间的关系，但均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据。实际上，各学说之间的争论均源自他们关于法律行为内涵的理解上的分歧。因此，应区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“规范领域经他律而形成的客观法律行为”；客观法律行为是通过解释主观法律行为的“规范意义”而被认知的；客观法律行为才具有规范性，是一种个别规范。
引言
作为学说汇纂法学理论建构的产物，法律行为自产生后就一直面对众多疑难的理论问题。如果忽略那些次要的、边缘性的问题，依斯科尼亚米利奥（r. scognamiglio）所言，法律行为在学说史中面对的主要问题可以被分为两组：①意思主义与表示主义之争，构成第一组问题；②法律行为与国家法之间的关系，构成第二组问题。[1]其中，意思主义与表示主义之间的紧张关系贯穿着整个欧洲法律史，但实际上如今对二者之间关系的讨论几乎毫无意义。这是因为一方面如果当事人没有通过合同约束自己的意思，则合同根本不存在；另一方面，如果一个意思未被表达出来并为对方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主义或表示主义专注于法律行为的内容究竟是什么（行为人想说什么或表达了什么）的问题，这种争论还使得学说经常忽略了第二组问题。[3]对于后一组问题来说，问题的关键并不是内心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行为在“其自身与国家法之间的关系”中到底是什么的问题。该问题具体表现为，法律行为在国家法那里，只是与其他事件、非表意行为一样同属于法律事实，还是一种独立的规范？
该问题与第一组问题不同，迄今仍极具争议。虽然长期占支配地位的学说认为法律行为仅是法律事实的一种类型，但也不乏一些著名学者（如凯尔森、圣罗马诺[santi romano]）坚持认为法律行为并非事实，而是一种独立的法律规范，是法律渊源的一种。此外，不同世代的民法典的表述，不尽一致，这也增添了该问题的复杂性。如《法国民法典》第1134条规定合同在当事人之间具有法律效力，随后的《德国民法典》放弃了此种规定，上世纪中叶的《意大利民法典》第1372条的规定似乎又表明合同具有一种法源地位。在我国学界，虽然多数著述均在论述法律事实时说明法律行为是法律事实的一种类型，但也有少数学者从私法自治的角度简要论述了法律行为应具有规范性，[4]甚至还有认为法律行为兼具事实性与规范性。[5]下文的研究将表明，第二组问题构成了法律行为的主观理论与客观理论的众多学说之所以得以区分的标准之一。鉴于此，本文不妨先从既有学说出发，寻找其间的争议焦点，并以此为基础论证法律行为的规范性。
一、问题的缘起：萨维尼的理论困境
众所周知，是萨维尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行为理论。那么，萨维尼是否对法律行为究竟是法律事实还是法律规范有明确的说明？伊尔蒂（n. irti）认为情况恰恰相反，后世关于该问题的争论实际上在萨维尼的著述中就已现端倪了。[6]
首先，在萨维尼看来，近代的那些自然法典编纂所依据的法学理论都片面强调普适性，而忽视了“法学”所应具有的历史性，即“历史法学并非将法理解成历史，法学毋宁才是‘历史性的’。”[7]不过，康德在其之前就已从形而上学方面彻底摧毁了古典自然法和理性法的理论基石。他从一个先验的戒律出发并认为，理性并非启蒙思想家所“教导”的，每一个人都可认识理性并能符合理性行为，在这种意义上可以说，自由的合法性和内容均存在于个体本身。[8]在这种伦理学上的人的概念基础上，康德完成了其道德哲学的体系化。这种理论对德国民法典立法者的精神世界产生了极为深远的影响。例如，拉伦茨认为《德国民法典》的根基就在于这种伦理上的人的概念，即“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”[9]因此，只有凝结在行为中的个人意志才可以为行为人设定义务或形成法律关系；与之相应，外在的限制与义务惟有经过个人意志的认可才具有合法性，否则均属不法。
我们知道，萨维尼正是在认同康德哲学的基础上奠定历史法学派的理论基石。但不可否认的是，这种理论沿袭有时并未关照到某些制度的历史性。例如，对有关法人、主观权利、意思表示的自律性等，均是以康德的伦理自律观点为基础，但这些制度不同程度地都体现了超越历史的自主性。[10]就法律行为理论而言，萨维尼从康德的伦理人概念出发，认为人具有一种自然能力，通过自己的意志行为就可以直接设定法律关系。[11]“自然的能力……通过意志行为导致法律层面的变动。” [12]这种能力并不是外在赋予的资格或条件，而是人依其本性所特有的能力，是每个人与生惧有的。即使没有法律的涉入，每个人也可以通过自己的意志行为创设法律上的效果。所以，对于法律关系的产生、变更而言，“意志本身应当被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]
根据萨维尼的论述，当事人的意思可以直接产生法律效力。由此，我们似乎马上就能得出结论：当事人具有自我立法的能力，可以为自己设定权利义务；或者说，这种意志行为具有一种规范属性，是一种独立的法律渊源。这种推论与《法国民法典》第1134条或《意大利民法典》第1372条的规定，虽然在理论出发点方面各不不同，但都可据此认为：它们承认法律行为或合同具有一种法源性质，是一种独立的规范。事实上，萨维尼之后的不少学者也正是这样认为的。例如，《德国民法典》第一草案的说明书几乎照搬了—通过普赫塔、温德沙伊德等传述的—萨维尼关于法律行为的定义；并且该定义“一再作为立法者的观点即合同为法律渊源之证明而加以运用”。[14]
期次，然而，萨维尼并未像我们所说的那样顺理成章地就推论出法律行为具有规范性。反倒是在《现代罗马法体系》第一卷中，萨维尼就已明确说明法律行为不具有规范性，即这种“意志的能力”并不能产生独立的法律规范，法律行为不是客观法的渊源。[15]在萨维尼看来，法律行为只是个别法律关系变动的原因，只是一种法律事实。
萨氏得出这种结论的原因，首先是由于其理论体系以法律关系（而非权利）为核心概念，法律行为的目的，与其他事实一样，仅在于产生或消灭某种具体的法律关系。不过在本文看来，这其中更深层的原因则源于萨维尼理论中已表现出的法学实证主义倾向。例如，就权利理论而言，虽然萨维尼是权利意志论的倡导者，但他仍不忘强调权利惟有在国家的实在法那里才是一种现实的定在（实现）。[16]同样，对于法律行为来说也是如此。法律行为被归为与其他法律事实一样，都只是促成某一法律关系产生、消灭的原因。在这种意义上，对于萨维尼甚至还要包括所有的学说汇纂学派的作者来说，所有的意志行为都只是“法律上的事实”，而作为唯一“法律渊源”的客观法将法律效力系于该法律事实。[17]对于萨维尼的这种结论，不应感到奇怪。因为萨维尼的这种法学实证主义倾向，其实与康德学说也不矛盾，甚至可以说，它正是萨氏认同康德学说的一个后果。对此，维亚克尔评论道，“从康德（本身绝不是形式主义的）伦理学中已衍生出学术性形式主义（亦即法学实证主义）的主要血脉，后者并进而将嗣后的现代运用改造成一种实证法的自主学门。” [18]
因此，对萨维尼来说，其一方面认同康德的学说，另一方面也表现出了强烈的法学实证主义倾向。这种复合的理论进路在法律行为理论中的表现就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接产生或消灭主观权利或债务；另一方面，法律事实，虽然它可以产生法律关系，但并不能由此推导出客观法。” [19]在这种意义上我们可以说，萨维尼的理论是矛盾的。伊尔蒂也认为，“这涉及逻辑矛盾，对此不可能在统一的体系中全部都采纳：只能二选一。” [20]从随后的法律行为的学说史中，不难发现伊尔蒂这种论断的妥当：即萨维尼之后的学说大多选取其中一个方向发展法律行为的理论。所以，如今仍存在的关于法律行为属性的争执，萨维尼应算得上是始作俑者。
二、私人意志之规范效力抑或实践效力？
（一）法律行为的主观理论与意思的规范效力之批评
萨维尼对法律行为性质的“二律背反”，举棋不定，同样的情形也出现在早期学说汇纂派的作者那里，二战后，随着自由主义和自然法的复兴，也有继承这种理论的学者。[21]学说中一般将这类理论称为法律行为的主观理论。可以说，不论是早期的主观论（强调“意思”）还是后期的主观论（强调“表示”），其特征都在于突出当事人的意思在法律层面的重要意义。
如上文已经提到的，法律行为的主观理论以伦理上的人的概念为基础，人依其本性应符合理性地行为，即意志自由应符合伦理人所应有的理性。从另一方面来看，此种人格人的本质就是对一切拘束的否定，[22]这样至少就从理论上使个人摆脱了各种封建义务的束缚。由此，“旧的义务看起来以一种很巧妙的方式被新的义务所替代。意志自由、私人自治不仅否定了旧的制度的关系，而且创造了新的民法法律关系和义务并使之合法化。” [23]但问题是，为什么基于自身意志的法律行为就具有法律效力？在这种主观意志论中，实在法的作用是什么？这种理论上的困境不仅仅只是在萨维尼和康德的理论中存在，毋宁是在欧洲法学史中它构成了启蒙哲学和理性法以来所面临的一个独一无二的问题。[24]
法律行为主观论的这种基本立场，经常被人们当作法律行为具有规范性的论据。但事实上，通过这种意志论来论证法律行为或合同是一种法律渊源的观点，最后均必须借用一种无法与实在法调和的超实证的论证方式。[25]例如，从康德的道德戒律出发，人应通过自己的自然能力认识理性并符合理性的行为，并以此达到伦理上的善。然而，对于旨在完成其社会、经济使命的私法而言，它旨在实现规范层面的裁判正义，而无须对个人如何行为的命令；私法不会也不可能干预那些准备自发履行或已自发履行的交易行为。同时，偏执的法律行为的主观理论也从根本上割裂了它自身与实在法之间的辩证关系。[26]例如，就像后来的《德国民法典》所规定的那样，对实在法来说，并不是萨维尼所谓的人的“自然能力”，而是人的“行为能力”，有能力形成法律关系。也就是说，实在法考虑的是从整体法秩序的价值出发来评价这种自然能力，并将之规范化成“行为能力”这一制度。因此，对于实在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我们仅诉诸于人的自然能力，并将之作为行为的法律效力的原因的话，这就将意志的自然法观点与私人自治的法律特征相混淆了。[27]
温德沙伊德早就意识到了法律行为主观理论的这种缺陷。申言之，虽然温德沙伊德是坚定的法律行为主观论者，但他已经看到了理性基石的破裂：那种认为主观意志具有重要法律意义的观念是没有任何出路的。[28]基于这种考虑，尽管温德沙伊德仍强调当事人意思的重要性，但他通过“推定理论”还强调行为意志的社会作用（或社会限制），认为法律行为同时包括那些未被意思表示所明确规定的内容。对此，费里（g. b. ferri）指出，温德沙伊德的这种理论离贝蒂（e. betti）的功能的、客观的法律行为理论并不远。[29]
（二）法律行为的客观理论与意思的实践效力之确认
法律行为的客观论几乎都是在否定主观论之“意思可以直接产生法律后果”的基础上产生的。不论是早期的客观论还是后期的客观论，都将注意力集中在效力问题上，也就是要将效力从意思里面解放出来，效力仅系于实在法。[30]所以，意志并不能直接创制规范，也不能直接产生法律关系。这就像拉德布鲁赫所说的，“意志从来不能创造义务，无论是他人的义务，还是自己的义务。它最多可以希望产生一种态势，这种态势由凌驾于意志之上的通行规范与义务联系起来。”[31]不过须注意的是，就像弗卢梅早就强调过的，承认效力的基础在于实在法，并不会削弱“自我决定的实现”。[32]
虽然客观论均否认意思可以直接产生依赖于实在法的法律效力，但大多认为意思可以产生特定的实践效力。[33]这种实践效力的基础在于，其他社会准则，尤其是道德规范所赋予的强制。对此，拉伦茨指出，“同承担责任一样，承担义务、通过相应的表示使自己在道德上和法律上受到‘约束’，是（伦理学意义上的）人的本质所在。合同必须得到遵守（‘有约必守’）的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。” [34]在这种意义上可以说，主观论采用康德的伦理人概念发展的法律行为制度，最多只能说明意思在实践效力层面的问题；或者说，法律行为的伦理基础，而非法律效力的基础，是伦理上的人格人；但伦理人表明的是一种自律的观念，它并不能解释法律行为的法律效力—他律—的问题。
三、私人意志与国家法之间关系的重构
既然当事人的意思只具有实践效力，那么，从意思自由的角度直接推论法律行为具有规范性，就只是一条没有出路的死胡同。由于这个原因，如今有关法律行为的学说多认为，当事人的意思毋宁是与国家法一同构成了法律行为效力的来源。也正是由于这个原因，我们不能像主观论那样从一种脱离国家法的进路来认识法律行为的性质，而应该“在法律行为与国家法的关系之中”来分析法律行为的性质。
基于这种考虑，那么我们面对的首要问题就是：对于法律行为的客观论来说，私人意志与实在法之间的关系究竟如何？然而，客观论似乎将问题弄得异常棘手：客观论将意思与效力分离开来，这激发了不同时期的法学家的理论想象空间，并由此发展出了一些彼此之间具有异质性的理论。[35]但即便这样，如果以私人意志与国家法之间的关系为标准，还是可以将法律行为客观理论的众多学说分为三大类，即“法律事实论”、“凯尔森的授权论”、“通说之嗣后承认论”。依此，下文将围绕着法律行为是否具有规范性这一问题，展开对各客观论学说的检讨。
（一）法律行为的自治属性：法律事实论之批评
早期的客观论者认为法律行为仅是一种法律事实，他们将意思与表示联系在一起而非与效力联系在一起。在这种框架内，法律行为表现为一种事实、价值评价的客体以及一种非有效的价值。[36]从这里我们也可以看到，在否认主观论者认为私人意志可以直接产生法律效力的观点的基础上，早期客观论学说从萨维尼的二律背反中的另一个方向寻找突破口。
应该说，这种法律事实论混淆了私法对法律行为的调整方式。一般认为，私法的调整方法包括法定主义的调整方式和意定主义的调整方式两种。[37]其中，法定主义的调整方式从一个完整的法条出发，并将之分为构成要件与法律效果两部分，如果构成要件在具体的生活关系中获得实现，那么，就应对该生活关系赋予相应的法律效果。不可否认，私法中众多形形的制度就是在这种调整方式的思路下建构的。例如，物权法中的善意取得、拾得遗失物、先占；债法中的所有非合同之债的规定。对于这些制度，私法考量的是构成要件所对应的法律事实是否满足，此后再决定是否对之赋予法律规定的效果。
然而，意定主义的调整方式，则与之不同。对于社会经济生活中的各种意志行为，私法规范并没有、也不可能规定相应的法律效果。例如，对于根据无名合同产生的履行请求权来说，实在法根本就未规定该合同的效果。甚至对典型合同来说也是如此，如我国合同法分则多规定各典型合同的定义（有助于将实践中的合同纳入当属合同类型）以及各种任意性规范。此外，下文的分析还将表明，在买卖合同中，当事人的价款请求权的规范基础并不是合同法分则关于买卖合同定义那一条款，而恰恰是作为个别规范的合同。因此，私法的特殊之处就在于这种意定主义的调整方式，该方式强调私人自治以及对当事人意思的尊重。
就像上文提到的，客观论仅承认意思具有实践效力。但在法律事实论这里，意思的实践效力完全限定在被评价的范围内了。我们知道，在根据国家法的规范意志所建构的法律事实的传统理论体系中，法律行为实际上既与“事实”不同，也与狭义的法律上的行为不同。[38]所以，将法律行为当作一种纯粹的法律事实的观点，将导致很多逻辑上的混乱；在这种论调之下，私人自治也几乎没有存在的空间。[39]因此，“这种理论建构—显然在法律事实的理论中是有效的—毫无疑问已经制约了关于法律行为理论的反思”。[40]
（二）实在法对意思的嗣后介入：凯尔森的私法授权说之批评
从“对意思的规范效力的否定”以及“对法律事实论的批评”中，一方面表明那种沿着萨维尼的理论困境中的任何一个方向（意思的规范效力或法律事实论）并将之发挥到极致的观点，都不可取。另一方面也表明，我们在讨论法律行为的规范性问题时，既要承认当事人意思中所体现的私人自治规则—这是宪法规范赋予的、不可被剥夺的自由权之私法形式，也要承认实在法整体法秩序所确立的价值体系；之后再合理处理这二者之间的关系。应该说，其他的客观论学说正是在这种基础上来发展各自理论的。
19世纪末20世纪初的公法学研究，旨在建立如潘德克顿法学在私法学领域所取得的那种体系性理论成果。这其间最著名者包括格尔伯（karl friedrich gerber）、拉班德（paul la-band）、耶律内克（georg jellinek）等。毫无疑问，凯尔森也是这种研究路向上的集大成者之一。[41]凯尔森根据其不同层级的规范创制理论认为，下位法律规范均是根据上位法律规范的授权而创制。同时，下位法的创制（对上位规范授权的具体化实现），也是上位法的适用过程。所以，下位法律规范的创制与上位法律规范的适用同时进行。[42]根据这种法律创制理论，在私法授权之下，私人根据上位法的意志可以进行个别规范的创制。由此，凯尔森还认为应严格区分私人行为与私人行为所创制的规范，[43]或者说要区分个人的立法行为与立法行为的成果—个别规范。因此，在这种规范体系下，私人也加入到了立法者的行列，个人代表国家，以此实现国家的规范创制命令。
凯尔森的这种（从国家角度而言的）“授权理论”或（从个人角度而言的）“代表理论”，影响非常深远。例如，在意大利，凯尔森的理论风行一时，其著述几乎都有意大利语译本。[44]所以，凯尔森关于私人可以创制个别规范的论点，自然也获得了众多的追随者。如帕萨雷利（g.santoro- passarelli）认为，意志并不是独立或高高在上的，意志之所以适合产生法律效力，是由于另一个在实在法中的意志授权如此。[45]再如圣罗马诺认为，私人自治不是先于国家而存在，而是来源于国家的意志，在此基础上，法律行为可以创制一种法律规范。[46]
然而，凯尔森的理论应是受到了一种实质悲观主义的哲学方法的影响，在立法授权与国家意志的强制授予的观念中，它要求私人依国家意志善良行事，否则，应通过强制执行来贯彻这种国家意志的具体化；[47]并且，该理论也不恰当地排除了个人在实践层面的自发履行所具有的意义。另外一方面，根据凯尔森的规范创制理论，将彻底抹杀公法与私法之间的区别：[48]在公法领域，应授权行政机关通过行政行为实现法律的具体化；在私法领域，则授权私人通过私法行为实现法律的具体化。由此，私人与行政机关的职责都是实现法律的具体化，私人行为与行政行为一样，变成了一种国家行为，是国家意志的一种延伸形式。
很明显，凯尔森所说的私人自治，是一种以公法理论为标准的自治，实际上是一种所谓的“公法自治”。依据这种理论来说明私法领域的法律行为具有规范性，扭曲了一个重要问题：个人并非是获得国家法的授权之后，才可以从事经济交易行为或其他私法行为。私法之所以不同于公法应在于—恰如法谚所云—法无禁止即自由。所以，如果个人在民事交往中必须先获得法律授权才能缔结契约、立遗嘱，显然不切实际。朱庆育对此有精辟阐述，“没有证据表明，私人生活领域的社会交往是在法律规范之下进行的。人们订立契约，并不是因为法律要求如此，而仅仅是因为，契约当事人有此实际需要。当事人不动辄违约，不无端侵害他人，亦不太可能是惧于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益权衡或社会道德取向等考虑。”[49]
综上，实践中情形毋宁是，当事人通过意志行为—尽管不能像主观论者说的那样直接产生法律效力—从一定程度上决定了当事人之间的利益安排。当这种利益安排不违反法律强制规定的情况下，实在法应从法律层面赋予当事人一种规范性救济手段。所以，私法对私人自治领域的介入通常是一种嗣后的介入，而非事前的权力授予。由此，我们还可以得出如下结论：那些认为当事人在经济交往中的自治来源于法律授权的观点，与凯尔森的观点一样，均带有公法性的痕迹；从这种公法自治推论法律行为具有规范性的观点，同样也不可取。
（三）实在法对意志行为的“承认”：通说的主观论倾向
在这种学说背景下，经过贝蒂、费拉拉（ferrara）、斯科尼亚米利奥、拉伦茨和弗卢梅等学者的努力，逐渐形成了目前的通说。[50]对他们来说，实在法是通过“承认”的方式嗣后介入私人的意志行为，并使其发生当事人所希望的法律效力。例如，拉伦茨、弗卢梅均认为，合同具有法律效力应具备两重原因：其一是当事人之间存在自我约束的意志行为，其二为法律制度对该意志行为的承认。[51]
然而，通说似乎对法律行为是否具有规范性的问题，闪烁其词。本文认为，这应归咎于如何理解“承认”的性质问题。例如，贝蒂认为，实在法的“承认”并不介人法律行为的内容，只是赋予私人的意志行为以法律效力；“承认之前”或“承认之后”，私人的意志行为（法律行为）的性质从未发生变化。[52]故而，斯科尼亚米利奥认为“承认”仅是一种纯“技术性的承认”；由此，法律行为具有一种动态的性质，[53]即我们应从“承认前后”这一动态过程来看待法律行为的性质。通过“技术性的承认”，一方面私人的意志行为具有法律效力；另一方面，可以借此赋予私人自治及其表现形式（法律行为）原初的重要价值，即相对于实在法的本源性和自治性。[54]因此，这种“承认”理论，巧妙地通过赋予“承认”一种非实质的价值，将“经实在法承认的法律行为”等同于“承认之前的意志行为”。
然而，“承认”理论归根到底有一种回溯主观论的倾向。[55]申言之，通说的作者们均从功能的角度认为法律行为是一种“实现私人自治的行为”：虽然这不同于主观论从定义的角度认为法律行为是一种“意思表示行为”，但关于法律行为表达方式上的不同，其实只是各自侧重点不同而已。所以，伊尔蒂就此认为，通说与主观论表现了本质上的相同性，即二者均强调法律行为是一种不属于国家法的原则或力量，并强调这种力量的本源性特征。[56]由于这种原因，如果在通说的理论基础上认为法律行为具有规范性，那么仍须追溯到意志的规范效力上面。关于此点，前文已经批评过了。有鉴于此，采信“承认”学说的学者也多不认为法律行为具有规范性，如贝蒂就认为法律行为不是客观法的渊源。[57]
四、作为个别规范的法律行为
（一）具有“规范意义”的法律行为与法律行为的规范性
虽然各家学说均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据，但就如克尼佩尔所言，后期的法律行为客观论的众多学说，从不同角度加深了我们对该问题的理解。[58]如果我们再对比一下凯尔森与通说作者们的观点就会发现：两种观点关于法律行为是否具有规范性的分歧，实际上源自他们关于法律行为的内涵理解上的分歧。首先，在凯尔森的学说那里，法律行为之所以具有规范性，是因为个人依照上位法的立法授权而行为。或者说，融入了国家法意志的法律行为，表现为一种“客观意义上的法律行为”，与其他立法行为一样，它当然具有规范性。其次，在通说那里，法律行为之所以不具有规范性，恰恰是因为他们要坚持法律行为是不同于国家法而存在的一种自治行为，个人惟有通过这种与国家法对立的“主观意义上的法律行为”才能捍卫私人自治的范围。因此可以说，凯尔森是在“国家法”的一元论背景下来理解法律行为：只存在纳人法规范体系的“客观意义上的法律行为”；而通说则是在“法一私人自治”对立的二元论背景下来理解法律行为：只存在“主观意义上的法律行为”。
凯尔森从上位法授权的角度得出的“客观法律行为”，从根本上是一种反私人自治的观点，所以并不可取，已如上述。那么通说的观点，是否妥当？通说的作者们为了凸显私人自治相对于国家法的重要性，坚持认为“承认”前后的意志行为均是同一“主观法律行为”，也就是，在“技术性承认”的基础上，“主观法律行为”在“承认之前”（事实层面）或“承认之后”（规范层面）性质并未改变。这种观点的原因应溯源于如下看法：即国家法仅赋予法律行为特定的法律效力，而一般不介人根据当事人意思形成的法律行为内容。因而，通说之所以认为法律行为的性质在“承认”前后不改变，其原因就是要借此强调当事人意思在法律行为的内容形成方面具有最终的决定权，并由此凸显私人自治的重要性。
然而，在本文看来，这种观点只是一种脱离实在法以及法律实践的理论幻想。首先，很多实在法的规定都表明：法律行为的内容经常都是实在法规范介入的结果，[59]例如，在法律行为存在漏洞时应由任意规范补充的情况。其次，就像我们经常看到的，私人在交易实践中往往希望避免实在法的介入，希望脱离于实在法的管束，[60]或者以一种非规范性的方式安排当事人之间的利益，并希望脱离法院裁判而自发履行。所以，当实在法介人这种私人意志行为时，会遵循规范的逻辑以及实在法确定的价值，而经常对之作出与当事人意思不同的理解。由于这种原因，在审判实践中也不乏如下类型的合同案例：即当事人对合同条款并无争议，但能否作出正确的判决仍取决于对合同条款的合理解释。[61]
由此看来，通说所谓的“承认”不可能仅仅是一种“技术性的承认”，而是一种附加了规范性因素的“实质性的承认”。在这种“实质性承认”过程中，伴随着一种依据实在法的概念术语、价值评价体系对个人的“主观法律行为”所进行的规范性认知。即“实质性承认”意味着，应当解释“主观法律行为”在规范世界中的“规范意义”。所以，法律行为的解释，不只是停留在确定当事人的真意上，还应在此基础上探求该“当事人真意”在规范世界中的“规范意义”。按拉伦茨的话来说就是，“根据已经确认的事实，从法律观察角度，来确定意思表示具有何种意义”。或者说，“确定表示的某种意义在已确认的情形中是否可视为其法律上的关键意义”。[62]
因此，在“实质性承认”的基础上，私人的意志行为在“承认”前后的性质是不一样的：①“承认”之前，私人的意志行为表现为一种“主观法律行为”，是一种可以脱离于实在法而存在的现实；②“承认”之后，“主观法律行为”依据实在法规定被转换成一种“客观意义上的法律行为”，即一种“具有规范意义的法律行为”。所以，对本文而言，既存在所谓“主观法律行为”，也存在“客观法律行为”，但它们均不同于凯尔森或通说理论中主观或客观法律行为；二者（主观与客观法律行为）区分的时点便在于“承认”或“规范意义的解释”。因此，惟有在这种意义上我们可以说，客观法律行为，经由解释而成为一个规范上的范畴，并隶属于实在法的价值体系；客观法律行为的内容—“规范意义”—表现为一种独立的规范。相对于作为一般规范的私法（如民法通则、合同法等），法律行为仅是一种调整当事人之间相对关系的规范，是一种个别规范。
最后还有必要提及的问题是：关于民法通则中的民事法律行为具有合法性特征的问题，曾引起众多异议。朱庆育通过考察19世纪以来诸多德国法学家关于法律行为的定义，确证法律行为应包含“合法性”要素。[63]首先，法律行为应具有合法性，这对于本文所强调的具有规范性的客观法律行为而言，肯定是适合的。其次，通过此前对法律行为学说史的考察，我们也可以很容易理解其中的缘由。也就是说，不论是主观论、早期的客观论或是后期的客观论，它们的核心问题均在于如何构建意志行为与实在法之间的关系，并且希望借此赋予意志行为以法律层面的“合法性”。①主观论认为意志行为的合法性就存在于这种意志发出者（人格人）本身；②早期的客观论将法律行为当作一种被实在法所评价的事实，由此，法律行为被转化为法律规范的构成要件而获得规范上的重要意义，也就当然具有合法性；③后期的客观论则希望既尊重私人自治，也希望维护实在法价值体系的统一，从不同角度构建二者之间的关系，并以此使法律行为获得来自实在法赋予的合法性。因此在本文看来，民法通则规定“民事法律行为”是一种合法行为，乃理所当然。
（二）作为个别规范的法律行为的方法论意义
既然客观法律行为是一种个别规范，那么在有关法律行为的纠纷案件的法律适用过程中，充当裁判直接前提或依据的就应是“作为个别规范的法律行为”。并且，在本文看来，惟有在区分主观法律行为与客观法律行为的基础上，承认客观法律行为具有规范性，才能理解黄茂荣、拉伦茨等人的如下论断。首先，黄茂荣在谈到合同的规范性时认为，出卖人之所以能向买受人请求支付价金，并非基于（我国台湾地区“民法”）第367条的规定“买受人对于出卖人有交付约定价金……之义务”，而是基于“作为个别规范的合同”。[64]拉伦茨也认为情况应是如此，“义务的发生不是始于：法律针对此等构成要件赋予此等法效果，毋宁来自‘有效的债权契约’本身，前提是：该当法秩序原则上认可这一类契约，质言之，在‘私法自治’的前提及界限内，买受人负给付约定的买卖价金之义务，因为他在一个‘买卖契约’的法律行动中，使自己承担此项义务。”[65]另一方面，既然法律行为是一种个别规范，那么法官就应据此判定当事人之间的权利义务。在这种意义上，作为个别规范的法律行为也可以合理解释如下情况：在那些制定完备的合同，如商品房预售合同纠纷案件的判决文书中，法院很多时候只是援引了有关程序方面的诉讼法条文，而较少援引民事实体法中的条文。[66]
由于法律行为是法官裁判的前提（或之一），那么在有关法律行为的案件中，惟有获得“作为个别规范的法律行为”，才能保证法官裁判义务的实现。[67]而这种作为个别规范的法律行为，即客观法律行为，必须通过法官的“实质性承认”或“旨在探求规范意义的解释”方可获得。因此，法律行为并不仅仅只是在有疑义时才需要解释，而是在每一个将以法律行为作为裁判前提的案件中都必须加以解释。这同时也表明，如果法官对合同消极不解释或未作完备之解释，那就应属于裁判义务之违反。
作为个别规范的法律行为，相对于实在法这种一般规范而言，是一种特别规范。这就引申出该个别规范与其他一般规范之间的关系问题，也就是法律行为在法规范体系中的位阶问题。[68]①例如，就个别规范与任意性规范之间的关系而言，如果从实在法整体法律秩序来看，法律行为中的利益考量未臻完备，则存在（作为一般规范的）任意性规范介入的空间。在这种情况应遵循特别法优先适用，如特别法无规定，则应适用一般法的原则。所以，对于个别规范未规定全备的情况，任意规范应与个别规范共同作为裁判的前提。在这种理解的基础上，法律行为与任意规范之间的关系仅是两种不同规范意志之间的关系；同时，这样理解也省去了将法律（即任意规范）的意志强行拟制或推定成当事人的意思所带来的困惑了；②强制性规范，由于它为私人自治提供的是规范层面的法律规则，所以一般构成“承认”或解释意志行为的规范意义时的准则性规范。因此，在承认法律行为的规范性的基础上，探讨其与一般规范之间的关系，这应当还可以给予我们一种新的视角来重新审视强制性规范与任意规范的规范功能及其区分的意义。
五、结语
就法律行为制度而言，各家学说的争论，从来都是围绕着个人自由与法律管制之间的关系问题而展开。但正如拉德布鲁赫所概括的那样：“事实上他律绝不会被放弃，自律也绝不可能被证明。”[69]所以，学说史中那种偏执地从彻底的自律（法律行为的主观理论）或他律（凯尔森的理论）的角度来论证法律行为具有规范性的两种理论，均不能令人信服。在这种基础上，本文认为应严格区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“法律领域经他律而形成的客观法律行为”，并认为客观法律行为是一个规范概念，它是通过解释实践中的主观法律行为的“规范意义”而被认知的；而这种具有“规范意义”的法律行为本身就是一种个别规范。
针对私人意志与国家法之间的关系，法律行为的主观论和客观论在不同的法哲学立场下形成了众多不同的学说。但大体而言，主观论者所信奉的均是古典自由主义，希望通过个人与国家的二分，坚守个人意志在私人自治中的作用，并以此强调法律行为的伦理基础。而法律行为的客观论虽然包括各种不同的异质理论，但它们有一个共同的文化发源地，即它们都是在功利主义及利益法学取代概念法学的过程中产生的。[70]不可否认，法律行为客观论的这种发展历程，与权利的客观理论的转变，[71]如出一辙。实际上，不论是在主观权利那里，还是在法律行为理论那里，甚至还要包括（意思自决的静态表现的）所有权理论那里，意志论或私人自治被各种客观化理论从规范层面驱逐到了实践层面。而与此同时，将意志论或私人自治限定于事实领域或者只是将之当作实在法制度的伦理基础，也就产生了如何通过对主观权利、法律行为、所有权制度的反思来阐明私人意志与国家法之间关系的问题。
注释:
[1]cfr. r. scognamiglio,contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione,napoli, 2008，pp.31-32.
[2]参见（德）克茨：《欧洲合同法》（上册），周忠海等译，法律出版社2001年版，页162。
[3]cfr. n. irti，il negozio giuridico come categoria storiografica，in quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，milano, 1990，pp.561-562.
[4]参见张俊浩：《民法学原理》（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，页227-228；朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页187-188；薛军：“法律行为合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。
[5]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页227-231。
[6]cfr. n. irti, il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，in rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.
[7]（德）维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海二联书店2006年版，页349-350。
[8]参见（德）康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆2005年版，页16-17
[9]（德）拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页45-46。
[10]维亚克尔，见前注[7]，页349-350。
[11]关于萨维尼的意志论的哲学渊源的详细阐述可参见m. brutti, la sovranita del volere nel sistema di savigny，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，milano, 1980，pp.265-300.
[12]f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 3，trad. it. di v. scialoja, torino, 1888，p.109.
[13]f. c. savigny, sisterna del diritto romano attuale，vol. 3，op. cit.，p.342.
[14]（德）克尼佩尔：《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，页142。
[15]cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol.1，trad. it. di v. scialoja, torino，1888，pp.40-41.
[16] cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 1，op. cit.，pp.378-379.
[17]克尼佩尔，见前注[14]，页142。
[18]维亚克尔，见前注[7]，页350。
[19]n. irti，il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，op. cit.，p.49.
[20]n. irti，ibidem.
[21]cfr. g. stolfi, teoria del negozio giuridico, seconda edizione, padova, 1961．二战后法律行为主观理论的代表斯托尔菲（g. stolfi）与客观理论的代表贝蒂（e. betti）之间的论战，引发了意大利学界对法律行为制度的研究热潮。
[22]参见（奥）凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，页68。
[23]克尼佩尔，见前注[ 14]，页133。
[24]克尼佩尔，见前注[14]，页130。
[25]克尼佩尔，见前注[14]，页141、150。
[26]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，napoli, 2011，p.776.
[27]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.
[28]克尼佩尔，见前注[14]，页137。
[29]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，seconda edizione, padova，2004，pp.49，50，53
[30]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.35.
[31]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页146。
[32]克尼佩尔，见前注[14]，页137。
[33]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.36.
[34]拉伦茨，见前注[14]，页55。
[35]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.48.
[36]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.
[37]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，页36-42。
[38]g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.55.
[39]薛军，见前注[4]，页42-44。
[40]g．b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.56.
[41]cfr. m. g. losano, dottrina pura del diritto，voce in digesto delle discipline privatistiche，vol vii, torino, 1991，p.218.
[42]参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页150-151。
[43]同上注，页155。
[44]cfr. m. g. losano，m. marchetti, r. orsini, d. soria, la．fortuna di hans kelsen in italia，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，milano, 1979.
[45]cfr. santoro passarelli, dottrine generali del diritto civile，napoli, 1983，p.175.
[46]cfr. sang romano, l'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione, firenze, 1951，pp. 70-71.
[47]cfr. m. g. losano，dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.
[48]凯尔森，见前注[22]，页109-112。
[49]朱庆育，见前注[4]，页193。
[50]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.38.
[51]拉伦茨，见前注[9]，页56。
[52]cfr. e. betti, negozio giuridico，voce in novissimo digesto italiano，vol. xi, torino, 1968p. 605.
[53]cfr. r. seognamiglio, contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.
[54]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.41.
[55]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.42.
[56]cfr. in. irti，itinerari del negozio giuridico，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 7，milano, 1978，pp.397-398.
[57]cfr. e. betti, teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，napoli, 2002，p.155，nota 1.
[58]克尼佩尔，见前注[14]，页141。
[59]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.
[60]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.,p.65.
[61]参见韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，页625。
[62]拉伦茨，见前注[9]，页477。
[63]参见朱庆育：“法律行为概念疏证”，《中外法学》2008年第3期。
[64]黄茂荣，见前注[5]，页228。
[65]（德）拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页178。
[66]在北大法意网站以“商品房预售合同”为案由搜索的最新的数个精品案例（见lawyee.net/case/ case_result.asp? class of reason- 02.04.01.17.02．最后访问日期：2012年2月7日），其中援引实体法条文大多涉及诉讼时效（《民法通则》第135条）、全面履行合同的原则（《合同法》第60条）、承担违约责任的几种形式（《合同法》第107条）、格式条款的解释规则（《合同法》第39条）等，也就是说，这些判决中援引的条文都未直接规定当事人之间具体的权利义务关系。
[67]关于法官的裁判义务，详见《中华人民共和国法官法》第7条。
[68]黄茂荣，见前注[5]，页228。
[69]拉德布鲁赫，见前注[31]，页146。
【关键词】还原 发现过程 教学实践 理性思维
物理学是文艺复兴时期在欧洲建立的，物理学和天文学一起是最早建立起来的自然科学，其他学科的建立要晚一两个世纪。物理学从建立的那天起就是一门既有缜密的实验或观测，又有以数学为手段的理论思维的严格科学。物理学给人类最重要的贡献就是物理学独特的思维方法。物理思维方法是物理学的核心，它体现了物理学的独特的价值和无穷的魅力。从培养学生科学素养的角度来看，优秀的思维品质是学生最重要的素养。因此，教师在传授物理学科知识的同时，最重要的任务是教导学生科学的思想方法，要让学生进入物理思维的世界，培养学生科学思维的习惯，那就是重证据，重理性思维（即逻辑思维）。[1]
数学家华罗庚对他的学生这样说：“学习数学，最好是到数学家的字纸篓里去找材料。”其实，学习物理又何尝不该如此？字纸篓里的草稿纸上蕴含着科学家卓越的智慧、深邃的思想、科学的思维过程，还有探索发现的艰辛历程。因此，物理课上，笔者经常喜欢问的一个问题是：“物理学家是怎样知道的？”比如，卢瑟福是怎样知道原子的结构的？楞次怎么会想到用感应电流的磁场B′这个“中介”来描述感应电流I感的方向与原磁通变化Φ0的关系的？开普勒是怎样发现行星的公转周期与轨道半长轴之间的定量关系的？物理学家怎么会想到用左手来判断安培力、磁场、电流三者之间的方向关系的？等等。
“折射定律”的发现过程蕴含着“抽象与概括、分析与综合、推理与判断”等最基本的科学思维方法，是很有“发现价值”的教学内容。
一、发现“折射定律”的教学实践
笔者结合“折射定律”的教学实践，阐述“还原规律发现过程”的教学策略对于发展学生理性思维能力的必要性，以促进高中物理规律教学的创新。
（一）提出问题
光从空气斜射入水（或玻璃）中，入射角i（以下称空气角i）增大时，折射角r（以下称介质角r）也随之增大，那么介质角r与空气角i之间究竟存在怎样的定量关系？
（二）收集数据
为了能够方便地测出光在玻璃砖中的介质角r，教师事先要指导学生运用插大头针的方法（如图1所示）确定入射光线和折射光线，从而可以利用量角器测出空气角i和介质角r的度数。
考虑到一节课45分钟的限制，如果让每一位学生都测量表1中全部的9组数据，会花费很多的课堂时间，而本节课的核心内容在于，如何寻找介质角r和空气角i之间的定量关系，即如何对数据进行科学的处理，并从中体验科学家研究问题的思维方法。因此，笔者将学生分为8个小组（每个小组4位同学），每个实验小组只需要测量表1中第2至第9组中的一组数据。
（三）分析论证
师：表格中的数据一定蕴含着介质角r和空气角i之间的定量关系，它会是一种怎样的定量关系呢？
生：r∝i，r∝i2，r∝i3，……
师：研究问题一般都是从简单到复杂，所以先假设r∝i。如何方便、快捷地处理和分析表1中的实验数据呢？
生：作图法――利用Excel的图表功能作出如图2所示的介质角r和空气角i的关系图象。从图象明显看出，r与i之间并不是简单的正比关系。
师：提醒学生，图2所示的图象除了告诉我们介质角r和空气角i不是简单的正比关系之外，能否为我们进一步探究r与i的定量关系提供一些启发呢？
生1：图2所示的图象是一条过坐标原点的曲线，说明有可能是r2∝i，r3∝i，……
生2：根据图2所示的图像，可以发现：在空气角i小于30度时，图象是过坐标原点的倾斜直线，即介质角r和空气角i是成正比关系的，但在空气角i大于30度时，图象变为曲线，介质角r和空气角i就不是正比关系了。因此，我认为r2∝i，r3∝i，……是不合理的猜想。
师对学生2“不平常”的发现表示祝贺，并进一步指出：学生乙的发现与当年开普勒研究折射现象时的发现是一样的，真所谓“英雄所见略同”。开普勒在1611年出版的《折射光学》中记录了自己的发现：对于两种给定的媒质，小于30度的入射角同相应的折射角成近似固定的比，对于玻璃或水晶，这个比约为3∶2。但这个比对于大的入射角不成立。开普勒试图通过实验发现精确的折射定律，他的方法虽然是正确的，却没有得到其中有规律性的联系。但是，开普勒的研究为后来斯涅耳发现折射定律起到了重要的启示作用――转变探究的思路，不直接寻找介质角r和空气角i之间的定量关系。
生：斯涅耳是怎样发现折射定律的呢？
师：斯涅耳注意到了水中的物体看起来变浅了（即初中物理学习过的“眼睛受骗”），并试图揭开其中的奥秘。通过研究，斯涅耳发现：①观察水中的物体A时，我们看到的是位于实际物体正上方的物体的虚像A′，原理如图3所示；②对于任意光线，OA∶OA′等于常数。请同学们想一想，斯涅耳的发现能否间接说明介质角r和空气角i之间的定量关系呢？如果能，那是怎样的定量关系？
（四）发现规律
生交流讨论后回答：如图4所示，空气角i和介质角r分别属于OA′B′和OAB，根据三角函数的知识可以知道：OA=，OA′=，因=常数，则=常数。
师充分肯定学生的发现，并指出：=n（常数），就是光的折射定律，亦可称之为斯涅耳定理，其中n为介质的折射率。
二、关于“折射定律”的教学探讨
对于折射定律的教学，若采用传统教学的方式进行，教师会直接要求学生根据表1中的数据，利用计算器逐一计算出，从而得到折射定律=n（常数）。上述教学过程一定是顺畅的，规律的得出也是“水到渠成”的。表面上，学生在课堂上也经历了探究，学习的氛围也是热闹的，但事实上，学生的思维是冷却的。这是因为，绝大多数学生对于“折射定律”的学习存在逻辑思维上的障碍，即学生会问：物理学家为什么会想到计算？这样的教学过程显然缺乏严谨的推理过程，显得苍白无力，更无法落实新课标培养学生科学素养的目标。
鉴于以上分析，笔者认为，在物理规律教学之前，教师往往需要研究物理规律的发现过程，需要对教学素材进行重新组织与完善，以学生原有的知识水平为起点，创设与规律的真实发现过程相似的情境，引导学生经历物理规律发现的过程，[2]体验科学家的理性思维过程，汲取他们的智慧，并使之成为学生科学思维活动的源头活水，不断提升学生的科学思维能力，丰富学生的思维品质。这就是“还原规律发现过程”的教学策略对于发展学生理性思维能力的必要性。
【参考文献】
[1]赵凯华.公民的科学素养与物理教学[J].物理教学探讨，2003（1）：2
一、微博环境下著作权侵权行为概述
(一)微博环境下作品的特点
首先，应是符合著作权法意义上的作品，即具有独创性。即作品必须源于作者己身，由自己独立创作;且须达到一定水准的智力创造高度，能够体现出作者自己独特的思想与意识。其次，微博作品的简短性。因产品定位缘故，运营商对每条微博予以140字数的限制，而简短性则对微博是否构成法律保护的作品的判定带来一定难度，因为一些过于短小的微博很难符合独创性要求。因而只有那些体现个人独特思想的内容，字数又非过于简短，才能构成著作权法意义上的作品。最后，微博作品发表的便捷性。脱离了传统出版的等待，无需以往网络文章的长篇累牍，加以参与方式的多样便捷，使得用户能够随时随地将自己的文字与摄影作品发表，因而微博环境下作品数量极其庞大，且仍在迅速增加。
(二)微博环境下著作权侵权行为的特点
首先，侵权行为更为多发。虽然以往互联网中的著作权侵权绝非少数，但因微博互动性、流转性极强，使得著作权侵权行为在微博环境中更为频繁。微博用对于微博中精彩内容与图片，往往会“转发”、“评论”或“收藏”，借此与其他用户分享，然而现今却有另外一种“分享”日益增多，即以“复制+粘贴”的方式将他人微博当做自己原创予以发表。其次，侵权后果更为严重。因微博流动性极强，因而若是一条含有侵权作品内容或链接的微博由最初侵权者上传至微博，便会在极短时间内蔓延开来，且者粉丝数量越多，危害后果也越严重。且互动交流的平台特性使得以往互联网之中侵权作品只是处于被寻找的地位发生改变，在微博环境下，含有侵权内容的微博会主动的呈现在不特定用户面前，这自然是扩大了侵权行为发生的覆盖面，因而其后果也就更加严重。
二、微博环境下著作权侵权行为的表现形式
《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。在微博环境下，一条微博由特定用户发出，在无相反证明的情况下，便应将其视为作者，享有法律所规定的各项专有权利，未经其许可又无法律依据实施受其专有权利控制之行为或侵犯其有关权利，便应承担相应的法律责任。
(一)以“复制粘贴”方式将他人微博作品予以发表
在他人所发微博构成著作权法意义上作品之时，未经其许可，以“复制粘贴”方式传播他人微博作品，又无法定免责事由，自然构成直接侵权。
(二)在微博内容中设置侵权作品的链接
正如前述所言，微博较以往网络社会中网友交往互动的方式而言，其最大特点在于流转性与互动性极强。因此微博若是含有侵权作品链接，其是主动呈现在普通微博用户面前的，这就导致侵权行为所造成的恶劣影响的广泛性。
(三)微博用户对含有侵权内容微博的再转发
对用户而言，如果其转发微博是如上述所言含有侵权作品链接之微博，那么其行为之实施因具有明显的主观过错而构成直接侵权，而对那些他人以“复制粘贴”方式发表的侵权微博转发，则很难认为其主观具有过错，作为微博用户，其对他人所发之微博，自然是善意的信赖其者为作者，然而其在未经著作权人许可“实施”了受专有权控制的行为，虽无主观之过错，仍因其所实施行为为著作权人专有之权利而符合“直接侵权”。
三、微博环境下侵权责任的承担
(一)微博环境下直接侵权者的责任承担
1.“复制粘贴”以及设置侵权作品链接者责任的承担
在构成直接侵权的情况下，其应承担的责任首先便是停止侵害，即删除含有侵权内容的微博，署名权属于著作权人的人身权利，对其侵犯自然可以适用消除影响、赔礼道歉的方式，例如在发表致歉信或适用精神损害抚慰金等，而因剽窃他人微博从而获益的侵权人，在承担前两种民事责任的同时，还应当承担赔偿损失的责任。对于损失数额的计算，则依据我国《著作权法》第49条的规定。第三种赔偿方式是法定赔偿金，根据《著作权司法解释》，笔者认为，在前两者方式皆不能确定赔偿金额时，结合微博平台流动性极强的特点，在考量微博的转发量以及其因此而获得的经济利益后确定赔偿数额较为恰当。
2.对含有侵权内容微博再转发者责任的承担
如前述所言，用户对他人含有侵权内容的微博转发，要区别对待。当用户可以较为明显的意识到其所转发之微博含有侵权链接等侵权内容时，其行为显然与诚心善意之人相背离，因而具有主观过错并应承担侵权赔偿责任。而对那些难以知晓其是否存在法律瑕疵的微博予以转发，则很难视其行为的存在具有过失，正如一个在正规市场购买书本的顾客有理由相信自己所看到书本是合法那样，微博用户也有理由相信自己所转发微博并无法律瑕疵。因此，其行为虽然构成了直接侵权，但因其并不具备主观过错，因而无需承担赔偿责任。
(二)微博环境下间接侵权者的责任承担
1.“通知与移除”规则的适用
通说主张，如果网络服务提供者故意教唆、引诱他人未经著作权人许可上传作品，构成“引诱侵权”;如果其在明知或应知用户侵犯著作权人权利的情况下提供实质性帮助或者放任侵害结果的发生与扩大，没有及时采取制止侵权行为的措施，则构成帮助侵权。作为运营商，其提供微博服务是否构成间接侵权呢?1984年美国最高法院在“索尼案”中确定的“实质性非侵权用途”规则对此情形的判断提供了借鉴。据此，只要一种产品具有“实质性非侵权用途”，即使产品提供者知道有人可能会使用该产品进行侵权行为，也不能以有用户用此工具进行侵权就认定该产品提供者具有主观过错而构成间接侵权。这意味着，作为一个用途中立的互联网产品，不能因为微博平台出现了侵权行为便推定网络服务者具有主观过错进而需要承担间接侵权责任，因此，如何判断微博服务提供者是否具有主观过错便成为判定其侵权与否的关键。
由DMCA所创的“通知与移除”规则解决了这一问题，我国《信息网络传播保护条例》第15条也做了相关规定。“通知与移除”规则被视为实现网络中利益平衡的最佳机制，权利人的权利能够得到较为及时的保障;网络服务者则无需承担主动监测义务，因而可以保障互联网行业较为健康的发展;再次，在收到权利人主张权利通知时，其并不承担必须移除所涉内容或者链接的义务，而只是产生推定知晓“侵权”事实的存在。至于是否确属侵权，则要由法院裁断，这也维护了上传者的权利。可见，著作权人要维护自己的权利，采取一定方式通知就成为了其主张权利的重要方式。
2.“红旗规则”的适用
需要指出的是，虽然通过“通知”的形式能够推定网络服务提供者知晓侵权行为的存在，但通知并非其知晓侵权行为存在的必须要件。虽然在我国法律中并未明确规定网络服务提供者有监控网络的具体的一般性义务，但这并不意味其无需承担合理的注意义务。正如学者Nimeer所指出那样，“当用户上传或链接的内容侵权的事实已经像是一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然的飘扬，以至处于相同情况下的理性人明显能够发现时，如果网络提供者采取鸵鸟政策，将头深深的埋在沙子里佯装无事，仍然组织、保留侵权内容与链接，而不断开，则同样可以认定其至少‘应当知道’侵权行为的存在”。可见，“通知”并非认定微博服务者主观过错的唯一方式，因为过错本身便包括故意与过失，而两者则分别对应着“明知”与“应知”，这就意味着，即使没有权利人的主张，作为微博服务提供者在管理工作中确实知道侵权行为的存在却放纵或者因疏忽而未能发现，以及不采取合理措施去发现侵权行为，那么其便符合主观过错之认定，因而要承担相应的侵权责任。
四、微博环境下著作权侵权行为的法律规制
(一)微博环境下著作权保护现状
微博环境中的侵权行为，可以适用《著作权法》以及《信息网络传播保护条例》中有关规定，但因微博的独特之处，旧有的法律调整便有所不及，虽然2011年北京市制定《北京市微博客发展管理若干规定》，但这毕竟只是地方性法规，在微博服务商及用户覆盖全国的今天，当侵权纠纷发生时，该规定能够得以适用的可能性微乎其微。
(二)微博环境下著作权保护的立法建议
对微博有针对性的法律规制需求迫切，但微博之“微”，专门的立法保护成本过高，也不现实。当纠纷发生之时，由最高院有关司法解释或答复不失为一种解决之道，而在未来的进一步立法中，将其纳入法律规制之中，例如对《信息网络传播保护条例》修改中，及时地对微博等新兴互联网产品予以规范更为可取，这是由信息网络的迅速发展所决定的。
而在具体的规制中，笔者认为应加强微博运营商的监管职责。作为网站运营商，其对侵权行为的规则在技术上更有优势，例如在微博界面设置javascript编程便可增加对网页文字、图片的复制难度，从而迫使大多数侵权者放弃“复制粘贴”的侵权方式。此外，完善微博举报功能，将“通知与移除”规则的形式要件要求降低，例如规定“在运营商工作人员收到有关举报时，即应视其具有通知的法律效力”，这可最大程度上方便著作权人维护自己的合法权利，也能提高微博运营商的管理服务水平，且与西方国家“通知移除”的形式要求相一致。
在网络社会中，不仅在著作权的保护上需要有相应的法律对其进行规制，在隐私权、名誉权和消费者权益方面也同样需要具体的法律和制度设计。就隐私权来讲，在目前对网络社会中个人行为的法律规制相当少的情况下，网络社会中很容易出现各种侵犯隐私权的情况，“人肉搜索”就是其中的具体体现。针对这类侵犯隐私权的情况，我们可以借鉴某些地区的一些做法。可以具体设定如若曝光者要对被曝光者的各种信息进行收集，其目的只能是为了查明被曝光者的违法行为是否是真实存在的。倘若肆意收集且对被曝光者的生活造成了影响，就需要承担法律责任。在名誉权和消费者权益保护方面也是如此，虽然在现实的社会生活中，针对这些方面都有法律的规定，但是具体到网络社会中这些现有规定能否适用，最高人民法院并没有对此有明确的解释，因此当务之急还是要制定能在网络社会中予以适用的具体的法律规范。
关键词：档案管理；法律法规；职责
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1003-2851（2012）-03-0201-01
一、档案法规的立法本意
《档案法》明确指出“档案是指过去和现在的国家机制，社会组织的及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字，图声像等不同形式的历史记录”。并且具体规定了“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位都有保护档案的法定义务”，同时规定：“各级人民政府应当加强对档案工作的领导，把档案事业的建设列入国民经济和社会发展计划”，具体表明了档案事业应当在各级人民政府的直接领导下展开档案收集，整理工作的重要意义和作用，同时规定了“档案工作实行统一领导，分级管理的原则，维护档案完整和安全，便于社会各方面的利用”的工作体制和崇高的工作目标。
二、档案管理的法律界定
《档案法》第十条：“对国家规定的应当立卷归档的材料，必须按照规定，定期向本单位档案机构或者档案工作人员移交，集中管理，任何人不得据为己有，国家规定的不得归档的材料，禁止擅自归档”。这一规定不仅对档案机构和档案工作人员对应当归档或者不得归档的材料做出严格的规定，也对立卷归档的材料如何定期归档，集中管理做出了明确的时间限制。本法的第十一条，第十二条规定了“机关、团体、企业事业单位和其他组织必须按照国家规定，定期向档案馆移交档案”，“博物馆、图书馆、纪念馆等单位保存的文物、图书资料同时是档案的可以按照法律和行政法规的规定，有上述单位自行管理”，上项规定明确了持有须归档由档案管理机构保存的档案，各机关、团体、企业事业单位和其他组织应负有定期移交档案的法定义务，同时对现存于档案机构之外的具有档案属性的文物、图书资料由各单位执行管理的具体方法以及与档案管理机构必须在利用上形成有效地互相协作，以保证文献资料的公益性利用。《档案法》的第十五条至第十八条具体规定了“档案保存价值，保存期限的标准以及档案销毁的程序和办法，由行政管理部门制定”，禁止擅自销毁档案的规定，确保了档案的保存价值和有价值档案的安全。对档案的安全保管和档案的有序转移、转让、出卖、复制、保管都做出了相关规定。对于立卷归档的材料和属于国家所有的档案《档案法》以第十八条做出了“禁止携运出境”的禁止性规定。
三、对《档案法实施办法》的解读
《档案法实施办法》的颁布施行，加强了人们对《档案法》各条规定的理解，国家行政机关依据国家立法机构依法公布实施的《档案法》，在充分尊重立法本意和保留各条原意的相对独立性和连贯性的前提下，以实施办法或实施细则的方式对《档案法》的施行进行了有权解释。从而使《档案法》的执行更具可行性和操作性。对《实施办法》的理解，贵在工作的实施和践行，《档案法》和《实施办法》是内涵与外延之间的紧密逻辑关系，各条款之间绝不可能出现和发生原则上的冲突和语义上的重复，它们之间的区分仅在于前者是法律，后者是法规，都是必须切实贯彻一体遵照执行的规则，任何人不得随意解释和曲解，更不允许对严肃的法律法规产生不应有的歧义。
四、档案法规的限制性规定和禁止性规定
Abstract: In recent years, the term of copycat is gradually known to the public, copycatting culture phenomenon is very common, and copycatting products are throughout the market, so we can say that it has entered all aspects of life. Existence of copycatting behavior has its own law meaning, however, all kinds of "copycatting behavior" also bring a number of legal disputes and problems. Starting from this problem, this article firstly analyzes the basic concepts of "copycatting behavior" and their generation, characteristics and basic properties, then analyzes its the status of legal regulation from the law perspective, thirdly discusses several important ways to realize the legal regulation of "copycatting behavior".
关键词：山寨行为；法律规制；知识产权；不正当竞争
Key words: copycatting behavior；legal regulation；intellectual property rights；unfair competition
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2012）03-0272-02
1 “山寨行为”概述
1.1 “山寨行为”的产生 关于“山寨”一词的起源可谓众说纷纭，现在普遍认为，它是源于广东话中所指的一种从民间逐步发展壮大的产业现象。这个词的最初使用地是现在的香港，由于当时地处香港狮子山下木屋里存在很多的家庭式小作坊，便以这种木屋的形式将这类作坊产业命名为“山寨”。到大约20世纪60年代左右，这些作坊产业已经逐步发展成为规模较大的工厂式企业，但“山寨”一词逐渐流传了下来。现代的“山寨行为”一般认为与山寨手机紧密相连 。随着山寨手机大量涌入市场，与此相关的一类数码产品也不断发展，“山寨行为”得到了真正意义上的发扬光大。
1.2 “山寨行为”的界定 由于“山寨行为”语义本身的高度抽象性，在实际生活中往往缺乏有效的限定。在理论界，“山寨行为”存在着两种对立的观点，其一认为：“山寨行为作为一种现象实质上就是一种冒牌的文化，其核心就是剽窃，是对他人知识产权的侵犯”；其二认为：“山寨行为有很多创新的地方，并且山寨行为本身体现了反权威、反垄断、反精英的草根式山寨文化，有关部门也应该积极引导，去除山寨文化中的糟粕，留取精华使其拥有更好的未来。”
笔者认为，从法律学的意义上来讲，一方面“山寨行为”在一定程度上体现了宪法的表达自由、体现了反垄断的草根精神，促进了实质公平，有效缩小了分配上的差距，也可以促进技术的创新；另一方面，“山寨行为”由于其本身的模仿性，它也很容易造成相关方面的法律侵权问题。基于这些内容，笔者将“山寨行为”的定义为：在对其他法人或自然人产权单位的产品进行模仿的基础上，通过添加自身创新性元素而生产出新的产品或作品并将其独立地推向市场的一种行为。
1.3 “山寨行为”的主要特点 从目前市场上形形的山寨产品来看，“山寨行为”主要有以下几个方面的特点：①短期性。这一性质主要体现在以下两个方面：一是模仿行为完成的时间短，具体以手机为例，有学者调研：从山寨手机的生产过程来看，从方案提出到找设计公司设计再到开模，出一样、二样、三样检测，通常也就20、30天的时间；二是山寨行为的成果即山寨产品投放市场和被市场淘汰的时间短，大多数山寨行为人往往针对时下的潮流和热点，短期内大量复制，并且随着潮流和热点的转换而即时调整自身的产品，因此，目前市场上很多的山寨产品，其产品寿命往往在一年左右。②低成本性。山寨行为是源于技术、成本处于劣势的生产者对那些技术、成本要求高以及知名度较高的生产者的产品进行模仿的行为，因此，山寨行为人十分注重其行为的成本，造成这一特点的原因：一是因为山寨行为主体大都属于小企业、小作坊的类型，规模、能力有限；二是只有成本较低的山寨产品，才具有吸引消费者的资本，进而拥有有一定的市场空间，未获得利润创造条件。
1.4 “山寨行为”的基本性质 由于“山寨行为”不是简单的假冒，而是模仿和创新结合的一种形式，因此，关于“山寨行为”的侵权界定就成为一个难点，这需要综合考量“山寨行为”的各个方面才能得出结论。下面，笔者就以此为出发点来探讨下“山寨行为”的几个基本的性质：①“山寨行为”与假冒、剽窃行为的比较。判断这一问题需要把握三个基本的要点，即是否是“完全模仿”、外观和商标是否与被模仿品牌完全相同、是否是我国法律明确禁止的行为。若是，则属于假冒剽窃，若非，则属于“山寨行为”。②“山寨行为”的模仿性和侵权可能性。山寨行为的产品或作品中总有他人的流行元素，因此，“山寨行为”对他人知识产权所保护内容中的元素进行模仿，即间接采纳，而不是如假冒剽窃中的直接使用他人知识产权。③“山寨行为”的独创性和创新可能性。这也是“山寨行为”对于市场经济和技术发展积极的一面，因此，从这一方面我们可以否定掉社会上那些对“山寨行为”一票否决的观点。
2 “山寨行为”法律规制的现状
所谓“山寨行为”法律规制的现状分析，实质上就是分析当前我国法律法规体系中已规定的一些涉及到“山寨行为”的原则条例。
2.1 《民法》中关于“山寨行为”的规制 分析这一问题，实质上也是对《民法》思想中最基本的五项原则做一个简单的分析。《民法》的五项原则包括：①平等原则。它主要是指公民在身份上的平等，而身份平等则是指法律资格平等，同时也是权利能力平等。就“山寨行为”来说，它的法律主体、主流产品和文化的法律主体在地位上虽有强弱之分，但是身份却平等。如果将这种平等体现在法律关系上，则表现为，山寨行为并不因其草根性而受到不公正法律地位对待，只要其行为是合法合理，法律同样施以保护。②自愿原则。如果将这一原则应用在山寨的模仿行为上，则是指对该行为的一种尊重。举个简单的例子，某种山寨产品使用商标名称时，可以选择注册或是不注册，商标法对于正在使用的不注册的商标也会给与一定的保护。此外，自愿原则还体现在当事人对自身行为后果的一种责任承担，对于“山寨行为”，如果其违反了相关法律规定，也必然要承担相应的责任。③公平原则。这里的公平体现了利益均衡的要求，即民事主体如果发生利益关系的摩擦，而此时又缺乏相关的法律规定，我们可以根据公平原则对主体的权利义务进行一个原则性上的判定。这一原则对于“山寨行为”是非常适用的。由于“山寨行为”涉及到的很多法律问题目前还没有相对充分和细致的法律规定来遵循，因此，争议和利益关系冲突发生时，公平原则可以作为一项司法原则来使用。④诚信原则。这个原则也是市场经济发展的要求，山寨产品在进入市场时，必然要遵循的一个原则。如果山寨产品的生产商想要在竞争中获利，就要自觉履行信用原则。⑤禁止权利滥用原则。这项原则体现的是公共利益和个体利益之间的平衡。在民事活动中，民事主体如果在行使自身权利时损害了他人的权益或者公共利益，就形成了权力滥用，这时应该对该民事主体的权利使用加以限制。这一原则很适用与“山寨行为”事件的处理，例如，山寨主体在模仿和利用他人作品或者产品的著作权、商标权、专利权时，相关法律在保护知识产权人权利的同时，也禁止这种权利的滥用对公共利益造成的损害。
2.2 《反不正当竞争法》中关于“山寨行为”的规制 “山寨行为”和山寨产品与《反不正当竞争法》的关系主要体现为：如果相关法律主体在竞争中侵犯了权利人的著作权、商标权、专利权等法律赋予的权利时，我国《反不正当竞争法》中的相关规定会对这种行为予以限制和制裁。目前，我国《反不正当竞争法》中与此相关的规定主要有，第5条第2项中规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品属于以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的不正竞争行为，为法律所禁止。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》指出：“与知名商品特有的名称、包装、装潢近似，主要指文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与知名商品有特定的联系。”按这个规定来讲，对于山寨产品模仿知名商品名称、包装的基本认定方法是对两者进行比较，来判断其文字、图案等各个要素的相似性和可能使公众对产品来源产生的误解或发生的联想，如果是，则构成了不正当竞争。
虽然我国现行的包括《反不正当竞争法》在内的很多法律法规都对一些知名商品进行了商标、专利等方面的保护，但由于市场的多变性，法律对很多知名商品的保护仍然存在很多的不足，这都会造成对山寨产品的不正当竞争行为的无法有效控制
2.3 《消费者权益保护法》中关于“山寨行为”的规制 山寨产品在市场上的竞争力主要依靠其平民化的价格和良好的功能外观来实现，因此其主要的消费群体集中在中低收入者中。消费者作为山寨产品的使用者，也有要求产品质量和自身权益得到保证的权利。《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等情况”。第17条规定：“消费者因为购买、使用商品或者服务受到人身、财产损害的，依法享有获得赔偿的权利。”第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”。第39条规定:“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以处罚。广告经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任”。
2.4 《产品质量法》中关于“山寨行为”的规制 《中华人民共和国产品质量法》第5条规定：“禁止伪造或者冒用认证质量标志；禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好”。从以上法律法规的内容我们可以看出，法律对消费者权益的保护是方方面面的，这对现在市场上一些不合理的“山寨行为”都起到了很好的约束作用。然而由于市场上新问题层出不穷，这些条例在实际操作中结合实际状况进行客观分析和规制时仍然受到较大的限制。
3 “山寨行为”法律规制的实现途径
“山寨文化”的兴起与发展，一方面推动了市场经济和科学技术的不断发展、满足了大众文化的需求、呈现了平民化的特征，也有着广泛的法律存在意义；另一方面，它又带着很多本身的缺憾，与很多法律法规社会秩序存在着先天的矛盾。因此，通过各种手段来实现“山寨行为”的法律规制，保证“山寨行为”不超越其法律底线是非常有意义的。
3.1 建立健全相关法律法规——保证法律规制实现的基础 法律法规是实现法律规制的基础，也是法律规制过程中遵循的基本原则和思想，因此，要保证“山寨行为”的法律规制实现，建立与之相关的完善的法律法规体系是非常重要的。到目前为止，我国关于“山寨行为”法律法规的使用大都是从原有法律法规中提取出来的，如《知识产权法》中关于侵权行为的一些条例规定等，而没有专门的针对该行为的法律规范。而与之相对应的是，近几年来我国的“山寨市场”发展迅速，相关产品不断推陈出新，相关法律纠纷也频频出现，在这种状况下，及时地建立一套专门规范“山寨行为”的法律法规是非常必要的。当然，立法不是一个简单的过程，需要综合考量“山寨行为”涉及的各方面因素，还要积极征求群众的意见，最后依靠法律专家得出一套初步的方案并在后续的实践过程中逐步完善。
3.2 建立合理的法律规范指引——保证法律规制实现的途径 有了相关的法律法规，下一步需要考虑的问题就是如何保证这些法律法规的正常实施。从历史的经验看来，虽然我国目前已在《知识产权法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律法规中都对“山寨行为”的相关问题有做出规定，然而“山寨行为”引起的法律纠纷仍然经常性存在，造成这种存在最主要的一个原因就是，这些法律在现实的操作与实施过程中没有一个规范具体的实施标准。鉴于此，我们应该积极结合实际情况做出各种新的调整，以对当前存在的各种“山寨行为”进行规范和引导。具体的法律指导规范包括：①不断加强对山寨商品的管理，堵截违法山寨商品；②应允许山寨商品参与市场竞争，利用市场的资源配置效应达到优胜劣汰的效果。③我们还应认真反思现有和未来将有的各种法律法规，在保障人身安全健康的基础上，尽可能地拓宽我们的保护面，制定详细的实施规则，并保证严格执行，特别是在责任追究上，一定要加以明确。
3.3 加大相关部门的执法力度，规范市场行为——保证法律规制实现的辅助 笔者认为需要从以下四个方面入手：①首先应该建立完善的山寨产品制造商准入机制和山寨产品的行业标准，并通过立法手段对这些机制和标准予以规范化和细致化。工商行政部门在这一方面要严格把关，对于申请成立的山寨产品制造企业，一定要严格审核其资质，对达到一定资质的申请者才给予注册。②针对成立后的企业，还应该建立相应完善的生产检查制度，并且定期或不定期地对山寨产品制造企业进行生产质量、生产设施和生产能力等方面的检查，检查中如发现不符合生产制造标准的企业，应该及时责令其限期整改，如该企业一定期限内不能完成整改，则可取消其生产资格。③针对某些山寨企业的合理转型要求，相关部门可以采取降低新产品的检测费用、缩短检测时间、对有技术创新的领域进行奖励或减免相应费用等手段来鼓励其转型。对于生产规模已经达到一定程度或者拥有自身独特优势的山寨企业，政府可以在相关政策上给予适当的支持和鼓励，以支持其自身品牌的创立，保证其尽快走出山寨丛林。④针对销售市场上的一些行为，相关部门要做出更加细致的规范，严格禁止各种不合理的销售手段和方式，以保证市场的健全运行。
3.4 完善企业道德监督机制和加强行业自律行为——保证法律规制实现的补充 虽然道德监督和行业自律由于其自身的缺陷一直是作为一种辅助手段而非主要途径，但在市场经济的条件下，这种监督和自律仍是必不可少的，特别是针对山寨市场这一本身道德风险较高的市场类型。鉴于山寨市场特殊的性质，要实现完善企业道德机制和加强行业自律行为这一目的，可以从以下两个方面着手：一是要完善对行业外部企业利益相关者监督机制；二是要加强行业内企业之间的监督。这两方面的监督都要从企业自身的利益相关性入手，如让企业认识到，其自身的不道德行为不仅会影响自身形象，也会损害同行业或相关行业其它企业的利益，同行企业或相关行业企业相互之间必然存在着举报对方违规行为的动机。
参考文献：
[1]马斯洛，刘烨编译.马斯洛的人本哲学[M]．内蒙古：内蒙古文化出版社，2008.
[2]加布里埃尔·塔尔德，何道宽译．模仿律[M]．北京：中国人民大学出版社，2008.
[3]施培公．后发优势一模仿创新的理论与实证研究[M]．北京：清华大学出版社，2009.
一、我国自然垄断行业存在的弊端
首先，我国自然垄断行业存在着主体资格含混不清的弊病，有些自然垄断行业是行政干预的结果。由于市场经济体制不健全，公平竞争的市场体系难以在短期内建立，实践中存在的一个重要障碍是，政府的行政行为代替了市场运作。各种行政机构在部门利益的驱使下，利用其行政权力对某些行业或业务实行人为的行政性垄断，从而将一些非自然垄断性行业或自然垄断性行业中的一些非自然垄断性业务强制划为自然垄断，其目的是通过行政权力获取部门垄断利润，其实质是权力寻租。
其次，存在国家垄断经营的性质。即国家利用立法等国家权力禁止其他经济主体进入某些行业或经营某些业务，国家在其中身兼所有者和经营者二职，经营效率往往低下。国家有关部门还借口规模经济效益，授予这些行业或业务以垄断权，人为建立进入壁垒，破坏市场竞争。我国自然垄断行业的这个特点使得行业经营低效率，创新乏力，管理体制缺乏约束力。这样行业所提供的就会是劣质服务，甚至强制提供服务，使得消费者处于不利地位，正当权益得不到有效保护。
再次，现有自然垄断行业中存在大量限制竞争行为。由于自然垄断企业具有经营独占性及用户的不可选择性,那么其经营者如果过分追求自身的经济利益,就完全有可能利用其垄断地位获得高额垄断利润。从目前已出现的现象来看,自然垄断企业大量存在着强迫交易、歧视行为、掠夺性定价行为、内部交叉补贴行为、限制他人进入自己管网等限制竞争行为，已经严重地破坏了市场竞争秩序。
最后，我国目前对自然垄断行业的规制立法严重滞后，致使规制改革出现无序状态。即使在一些行业里颁布了相关的规制法规，也由于是行业主管部门起草制定的，具有很大的局限性。在已颁布的一些法规中又缺乏明确、统一，具有权威的专门执法机构进行统一执法的规定，产生了各个管理部门权责不等、执法尺度不
一、相互推诿等问题。
二、自然垄断行业法律规制的必要性
事实上，公用企业的合法垄断地位并不必然地促使其经营目标趋向于增进公共利益，甚至会带来相反的结果。在努力提高社会整体经济效益的要求下，必须对自然垄断行业进行有效的规制。
首先，自然垄断的不完全性和可变性。通常情况下，自然垄断性行业的不同生产环节的不同业务并不全都具有自然垄断性。自然垄断性行业的一个重要特点就是它对管道和网络的依赖，基于此不难推导出，其行业内与管线联系不紧密的那部分业务完全具有可竞争性，如电力业包括了电力生产、电力供应、电力运输等多业务领域，除了电力运输因其对管线的依赖而具有自然垄断性外，其余业务环节都可以实现有效竞争。
其次，国家对自然垄断行业采取价格管制与市场准入管制等手段，保障了其合法的垄断地位，使其无须面对市场的竞争压力，在不必改进生产技术、提高生产效率的情况下，直接通过提高产品价格即可获得高额垄断利润。对企业来说这就失去了发展生产、获得增量利益的原动力，对社会经济效益的整体提高形成一种极大的阻碍，损害社会公共利益。
最后，随着技术进步和需求的变化，有些行业的自然垄断性发生了变化，它已经在一定程度上丧失了自然垄断性基础。以电信业为例，现代电信服务业同早期的自然垄断时期的情况已迥然不同，早期电信服务业政策的制定基于行业自然垄断的前提，至今已大为改观。技术进步及电信服务需求的迅速增长，电信服务方式和服务内容的不断拓宽，使得电信投资成本的沉淀性不断减弱，使得各种电信服务方式的替代性增强，从而出现了电信服务业自然垄断的不断弱化，有的领域甚至不再具有自然垄断性质。
三、欧美国家对自然垄断行业的法律规制
当代西方国家对自然垄断行业有一套规制理论，该理论认为，市场的局限性和市场失灵是政府或公共机构进行规制的必要条件，政府或公共机构针对市场失灵的现象，应设计出相应的制度来调控市场，约束和规范微观经济行为主体的行为，以促进整个社会经济规范有序地运行。政府或公共机构应该及时和完全地分析各个行业及其各个生产环节是否具有自然垄断性，在非自然垄断性业务中引入竞争，在自然垄断性业务领域仍然保持其垄断地位和必要规制，这样就不会破坏网络供应系统的规模经济效益，也不会导致重复建设的浪费和毁灭性竞争。上世纪七十年代后期，欧美一些发达国家即先后在供气、通讯、铁路、电力等传统垄断性领域内引入竞争机制，均取得了良好的收益。美国从20世纪七十年代开始在电信业逐步引入竞争机制。竞争机制的引入大大促进了电信业的发展，同时迫使电信企业不断加强技术开发，改善原有服务，努力降低成本，提高劳动生产率，为消费者提供更加便捷和优质价廉的服务。据统计，从1984～1989年，美国AT＆T的长话资费下降了38％，MCTT和SPRINT的资费下降幅度超过了40％。英国规定发电、输电和供电业务分业经营，在发电市场、售电市场上引入竞争机制，鼓励多家公司进行竞争，输变电则由全国电网公司独家经营，国家仍对输变电价格进行管制，从而形成了多家发电公司、多家配电公司和一家输电公司的格局。这种对垄断性业务和非垄断性业务的区分，发挥了竞争机制的资源配置功能，使英国电力工业的效率大大提高，服务质量得到明显的改善。
四、对我国自然垄断行业法律规制的措施建议
鉴于西方国家对自然垄断行业成功有效的规制理论和实践，我国在此有很多需要向其借鉴之处：
首先，在立法领域必须加强规制立法，制定《反垄断法》及相应的行业立法。《反垄断法》作为“经济生活的大”,是对垄断行为进行全面规制的最基本的法律。通过制定《反垄断法》,可以加快对自然垄断产业法律规制的进程，同时也有利于在自然垄断行业中引入竞争机制。
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