时间：2023-09-05 16:45:47
导语：在刑法法律法规的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词：蹭网 法律规制 泛滥
一、“蹭网”行为的概述
“蹭网”是不久前才在我国流行起来的新兴词汇。“蹭网”是指行为人通过利用所购买的特定接收设备和密码破译软件，将别人正在使用的WI-FI信号解码，从而实现自己上网的目的。如同“蹭饭”、“蹭车”一样，行为人“蹭网”所追求的也是免费，但“蹭网”行为与之相比更多是在所有人不知情的情形下实施的。“蹭网”行为是今年以来首先在我国北京、上海和广州等一些大城市首先出现，紧接着有接收设备和密码破译软件的销售者通过网络销售的方式，将接受设备以及密码破译软件通过网络进行销售，使“蹭网”行为在我国如雨后春笋般泛滥开来。“蹭网”行为在给不但使被蹭者上网速度变慢，也可能在无形中给被蹭者在经济上来不小的负担。许多被蹭者通过无线方式上网，是以流量计算费用的，因此，被“蹭网”之后，其所负担的上网费用将会大大增加。“蹭网”作为一种刚刚在我国流行起来的行为，其所呈现出来的危害性不言而喻。因此，如何对“蹭网”行为进行有效果的规定，是亟待解决的问题。
二、“蹭网”行为的法律规制
“蹭网”这一行为如前所述，是采取秘密的方式盗用他人的上网帐户和密码的方式，来达到自己免费上网的目的。因此，其首先是一民事侵权行为，它侵犯了他人对上网帐户和密码的所有权；其次，“蹭网”行为是在未经过他人同意之下实行的，以秘密窃取方式盗用他人的帐户和密码且在一定程度上对被蹭者带来经济损失，其行为符合刑法中盗窃罪的构成要件；最后，“蹭网”行为所使用的特定的接受设备还违反了《中华人民共和国无线电管理条例》属于违规行为。因此，可以从民法、刑法和其他有关部门法规的规制。
1.民法对“蹭网”行为的法律规制
“蹭网”行为是在未经过权利人同意的情况下实施的，侵犯了他人的对帐户和密码的专有的使用权。因此，属于民法中所规定的侵权行为。我国2010年7月1日正式施行的《中华人民共和国》侵权责任法第二条第二款中规定：“本法所称的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”“蹭网”者所上网所使用的帐户和密码是被“蹭网”者从通信运营商处取得的，其拥有对其占有、使用、收益的权利，即对其拥有用益物权。“蹭网”者通过特定的接收设备和密码破译软件，免费使用被蹭者的网络，无疑是对被蹭者所拥有的用益物权的侵犯，因此被侵权人可以要求侵权人承担民事责任。
2.刑法对“蹭网”行为的法律规制
“蹭网”属于“蹭网”者利用密码破译软件，采取秘密窃取他人帐户和密码的方式，以达到上网的目的，同时，被“蹭网”者如果采用以流量计费的方式，则可能给被“蹭网”者带来不小的经济损失。因此其在特定情况下也符合刑法盗窃罪的法定构成要件，应该以盗窃罪追究“蹭网”者的刑事责任。
3.其他法律法规对“蹭网”行为的法律规制
“蹭网”所要求的特定的接受设备和密码破译软件，都是三无产品。《中华人共和国产品质量法》第二十六条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。”因此，应由国家工商部门对该三无产品进行查处。
同时，由于“蹭网”所使用的特定的接收设备，其的功率超过了《国家无线电管理条例》所规定的范围，属于非法使用，也应当由国家无线电管理部门对使用者进行查处。
三、完善对“蹭网”行为规制的意见
1.应将“蹭网”行为纳入盗窃罪的规制范畴
“蹭网”行为从行为方式来看，它符合盗窃罪的构成要件。但是由于我国刑法目前并未对“蹭网”行为作出明确的规制，因此只有在以流量计费的情况下，可以对“蹭网”者采取刑事处罚。但是，“蹭网”行为从行为的本身就是一种盗窃的行为。因此，有必要在刑法中明确的对“蹭网”行为作出规制。
2.应在民事法律中明确具体条款对“蹭网”行为进行规制
我国目前的民事法律中对“蹭网”行为的规制，只能从有关的原则性条款中寻求，但这很不利于在具体案件中的试用，以及有关案件中的解决，因此尽快完善有关的民事条款也是解决该问题的唯一途径。
（一）网络行为的概述
网络行为是指在电子网络空间里发生的人的各种各样的行为活动，这类行为活动虽然所依托的“场域”和“平台”不同，但是正好与人们在“现实社会生活”中的行为活动对应起来。又称为电子行为、虚拟行为、上网行为。
大学生网络行为主要有：其一，利用网络交流沟通的社交行为，主要表现在用QQ、微信、陌陌等聊天、微博、人人、facebook等主页、贴吧等论坛。其二，信息查找行为，主页表现在：网络搜索查找与阅读浏览自己有兴趣的资料，获取消息和知识。其三，休闲娱乐行为，主要表现利用网络相关软件娱乐如听音乐、看电影、玩网络游戏。其四，学习行为，凭借网络平台海量信息知识学习，主要表现在网络课堂、网上图书馆、网络学习软件等，其五，消费行为，利用网络平台购买物品如网络购物、竞拍等。其六，网络行为失范行为，主要表现为网络诈骗、黑客入侵、病毒传播、侵犯人格权、肆意践踏知识产权等行为。
（二）大学生网络失范行为的概述
大学生网络失范行为，指网络失范行为的对象是大学生，大学生自身在网络应用的过程中为达到某种目的或者谋求自身利益侵犯他人，表现出来的所有违背道德和违法犯罪的法律行为，从行为的性质和程度上从网络违背道德到网络违法直至到网络犯罪行为。
大学生网络失范行为是利用电脑病毒入侵、破坏网络系统；利用信息技术制作传播网络信息垃圾；恶意诽谤，传播谣言，不健康言论；借助网络平台进行诈骗；侵犯他人网络隐私；浏览、下载、肆意传播不良信息，窃取他人商业秘密、人肉搜索，沉迷网络游戏或公开兜售文章、侵犯知识产权等。目前阶段这些行为在大学生网民中不算少数。
二、大学生网络行为法律规范问题
（一）大学生网络法律规范意识、学习网络法律知识问题
法文化和“法秩序” 在网络环境下还没有培养起来，网络违法犯罪惩罚力度不大，还没有建立起来信誉体系和追责体系，法律惩慑和预防效果甚微；有些大学生总以为网络是虚拟空间，所以可以不负任何责任地发帖、转帖，为了博点击率，罔顾公序良俗，目前不少受过高等教育的大学生法律意识还比较淡漠，对其个人网络行为法律性质认识比较模糊，个别大学生存在道德约束自控能力不足，违规的行为相对多，“任何形式的法律活动都是以一定的法律意识为引导的自觉活动，人们法律意识的性质、程度、内容在某种程度上是衡量社会文明的标志”。[1]大学生网络法律规范意识是高校学生内在认同网络法律规范的价值基础之上，能够理性地行使权利，积极主动地服从规则。“法制”意识现今并没渗透到每个人的意识行为中，作为虚拟性、隐蔽性并存的网络，脱离了现实社会的约束，网络活动受到道德和法律的约束力更弱，一些大学生往往难以自我遵从法律。在大学生内部甚至存在着对网络法律规范普遍性漠视，出现的是“学但不用”、“知却不信”、“明知故犯”的不接纳、不认同态度，造成了网络法律规范作用效果甚微。
网络法律知识是指人们对网络法律的性质、目的和作用的认识和了解，对网络法律内容的把握以及对网络法律的良好运用”。[2]而“在不了解规范要求的前提下，网络行为主体遵从规范的可能性就必定要大打折扣了”。[3]
以下两个方面体现了大学生网络法律知识的匮乏：其一，主观方面，大学生根据实用主义，对网络法律法规知识学习缺乏主动性，他们倾向于学习民商法、刑法、诉讼法等实用性较强的法律知识，喜欢听案例分析和怎样打官司的知识，对网络法律法规缺少关注度；其二， 客观方面，由于网络的特殊性，加之我国网络立法的时间还不太长，不少大学生对网络方面的法律法规并不十分了解。目前，在高校的专业设置中，很少能找到调整网络安全行为方面专业领域法律关系的法律规范。目前高校大学生教学所通用的《法律基础》教材中关于网络法律法规的内容很少，直接导致了大学生网络法律安全基础知识的缺失，使得大学生网络法律规范意识淡薄。结果现今大学生虽热衷于上网，但对于网络法律法规却知之甚少，对网络行为的善恶还不能做出理性的判断，好多人并不清楚哪些网络行为违法，哪些网络行为构成犯罪，极易做出错误的法律判断意识，客观形成淡薄的法制观念。
（二）大学生网络法律规范适用、网络违法违规问题
法律规范引导、保障大学生网络行为活动合法性、合规性。而大学生网络行为活动的依法展开，对网络社会具有指引和保障作用。大学生对网络法律规范的适用主要由网络法律实践活动来体现，即大学生按照网络法律法规规范进行网络行为，利用法律手段来维护自己合法的网络权利，积极使用网络法律法规来解决出现在网络世界中的各类麻烦、纠纷。在网络活动中大学生不会主动依法约束自己违法失范的行为，在遇到纠纷时不借助法律反而消极应对，这是致使高等院校网络法制教育困难重重，收效不大的重要原因之一。其一是与网络的特殊性相关，因网络具有虚拟性、隐蔽性、快速性等特性，造成了司法实践中“侦破案件难、诉讼审判困难、影响消除艰难”等复杂困境，一定程度上降低了大学生适用网络法律的信心。其二是由于我国现阶段网络法律法规建设不完善，法律法规体系性不健全，个别处存在不一致；高位阶法律侧重比例小；低位阶规范侧重太多，对不良信息行为的执法解释不明确，公众理解不一，导致部分网络行为无法可依。部分高校大学生在传统性网络活动中的守法、用法及承担责任等方面都表现得比较规范，但还有一些大学生的网络行为随意性太强，缺失规范性，出现网络行为问题时候，倾向于自认倒霉等非法律手段解决。
三、大学生网络行为法律规范问题与安全教育关系
大学生网络行为法律规范问题和安全教育联系密切。一方面，加强和改进安全教育，说到底就是要让大学生及安全教育工作者适应时展、变化后的育人环境。在信息技术日新月异大环境下，网络作为安全教育的新环境，已给安全教育活动带来了新问题、新情况、新挑战。我们必须要借助网络长处，降低、消灭网络违法失范行为，塑造大学生健康人格，保证大学生健康成长。另一方面，网络平台教育将会成为安全教育的新手段和新途径。新型的网络平台教育方式与传统安全教育大不相同，对网络行为进行法律安全教育是传统安全教育在工作领域、工作方式及工作手段上的拓展和延伸，单向灌输为主的传统安全教育变得双向互动，借助网络平台使教师和学生在教学过程中的互动，从而做到了安全教育内容的内化成为现实。最后，大学生网络行为法律规范问题和安全教育对策研究中运用了大量法学教育的理论与方法，而网络行为安全教育的目标也是网络行为法律规范问题教育的目标。所以，大学生网络行为法律规范研究本身就具有安全教育的功能。将大学生网络行为法律规范问题与安全教育结合是时展的必然要求和安全教育创新的重要契机。
四、大学生网络行为安全教育对策
（一）确立网络安全法律教育目标，优化安全教育师资队伍
现在的大学生几乎人人玩转网络，虽然他们的网络使用能力很强，但对网络安全的法律、法规、条例却很少涉猎，网络安全防范意识比较淡漠。现今，高校校园网络受外来非法侵入现象加重，要想大学生正确利用网络，合理规划大学生涯，必须从学生内因上进行思想突破，让大学生自觉树立主人翁意识，确定网络安全教育目标。
目前高校安全教育工作基本是由大学生指导教师承担。但由于指导教师除了日常思想教育工作外，还需要处理琐碎日常管理事务性工作，导致安全教育工作出现不少漏洞。因此，高校要加强安全教育教师的建设，每所高校的安全教育教师不仅要熟悉高校安全教育规律和掌握大学生身心成长规律，同时需要具备比较系统的法律学科知识和较高的法律素养。高校应结合本校特点，立足实际，有专职、兼职、外聘多样化的方式，组建具有全面系统安全教育背景的专职教师为主力，外聘常年从事心理健康、司法或法学教育工作的兼职安全教师为辅助力量，构筑起一个高质、高效、全面的的安全教育师资力量。
（二）优化网络安全法律教育的内容
要做好大学生网络安全法律教育，就一定要在网络安全法律教育的讲授内容进行科学布置，不能简单地停留在按图索骥的阶段，要“守法”意识深入人心。把当代大学生学习和生活息息相关的网络典型案例的分析和讨论，如：班会、研讨会、专题讲座等方式，并在每一次探讨中总结、归纳。激发起高校大学生们对学习网络法律知识的兴趣，这样就能更好增强他们网络行为法律意识和培养起法律观念。把网络安全法律教育引入到课堂教学，开设网络安全法规选修课。选修课可以系统地介绍计算机网络有关的安全法律法规，通过教学灌输网络安全意识，让每一个走出校园的大学生都具备掌握网络安全知识，了解国家的网络安全法律法规，从根源上有效防范或控制网络安全风险，促使大学生形成自律的规范。完善相关的网络安全法律教育的考核评价，促使安全教育不流于形式，不走过场，并将这种评价纳入学生年度考核中，提高安全教育的成效。
一、基本评价自查表明，商务局为贯彻实施行政许可法做了大量的工作，取得了一定的成效。具体表现为：
（一）组织宣传教育。商务局开展了行政许可法宣传、教育。2015年3月，商务局邀请县法制办做了行政许可法辅导报告。在组织机关干职工学习的同时，结合实际开展了形式多样的宣传活动。通过学习、宣传，提高了干职工的法律认知水平。
（二）开展许可清理。商务局按照行政许可法的要求和省市规定，对行政许可的项目、实施主体、许可依据等进行了认真清理。共清理了行政许可项目5项，分别是：酒类商品零售许可、酒类商品批发许可、畜禽定点屠宰许可、旧机动车鉴定评估机构行政审批、调味品经营许可；取消4项，分别是：酒类商品零售许可、酒类商品批发许可、畜禽定点屠宰许可、调味品经营许可；保留1项，即旧机动车鉴定评估机构行政审批。国家、省、市已取消的行政审批事项已停止实施，不存在变相设定审批事项问题，无行政许可收费项目。
（三）行政许可制度健全。县法制办指导和帮助商务局制订了行政许可程序规定和责任追究办法，并对其进行备案审查。商务局根据本单位的工作实际，积极建立相关行政执法工作制度。制定了问责制、服务承诺制、限时办结制、许可公示制、一次性告知制、过错责任追究制。这些配套制度的建立和实施，较好地规范了行政许可行为。
（四）提高许可效率。商务局按照公开透明、便民高效的原则，结合本单位的业务工作特点，积极改进行政许可方式方法，推行多种便民措施，提高行政许可工作效率。
二、存在问题
内容提要: 在与国家法的关系中，法律行为只是一种法律事实，还是一种独立规范，学说上对此素有争议。由于萨维尼既强调意志的规范效力，又认为法律行为只是法律事实，所以他的观点是矛盾的。在此后的学说史中，法律行为的主观论均坚持意志具有规范效力；而客观论认为行为的效力应系于实在法，意思只具有实践效力，不能从意思自由直接推论法律行为具有规范性。由此，客观论的各种学说从不同进路构建了意志与国家法之间的关系，但均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据。实际上，各学说之间的争论均源自他们关于法律行为内涵的理解上的分歧。因此，应区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“规范领域经他律而形成的客观法律行为”；客观法律行为是通过解释主观法律行为的“规范意义”而被认知的；客观法律行为才具有规范性，是一种个别规范。
引言
作为学说汇纂法学理论建构的产物，法律行为自产生后就一直面对众多疑难的理论问题。如果忽略那些次要的、边缘性的问题，依斯科尼亚米利奥（r. scognamiglio）所言，法律行为在学说史中面对的主要问题可以被分为两组：①意思主义与表示主义之争，构成第一组问题；②法律行为与国家法之间的关系，构成第二组问题。[1]其中，意思主义与表示主义之间的紧张关系贯穿着整个欧洲法律史，但实际上如今对二者之间关系的讨论几乎毫无意义。这是因为一方面如果当事人没有通过合同约束自己的意思，则合同根本不存在；另一方面，如果一个意思未被表达出来并为对方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主义或表示主义专注于法律行为的内容究竟是什么（行为人想说什么或表达了什么）的问题，这种争论还使得学说经常忽略了第二组问题。[3]对于后一组问题来说，问题的关键并不是内心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行为在“其自身与国家法之间的关系”中到底是什么的问题。该问题具体表现为，法律行为在国家法那里，只是与其他事件、非表意行为一样同属于法律事实，还是一种独立的规范？
该问题与第一组问题不同，迄今仍极具争议。虽然长期占支配地位的学说认为法律行为仅是法律事实的一种类型，但也不乏一些著名学者（如凯尔森、圣罗马诺[santi romano]）坚持认为法律行为并非事实，而是一种独立的法律规范，是法律渊源的一种。此外，不同世代的民法典的表述，不尽一致，这也增添了该问题的复杂性。如《法国民法典》第1134条规定合同在当事人之间具有法律效力，随后的《德国民法典》放弃了此种规定，上世纪中叶的《意大利民法典》第1372条的规定似乎又表明合同具有一种法源地位。在我国学界，虽然多数著述均在论述法律事实时说明法律行为是法律事实的一种类型，但也有少数学者从私法自治的角度简要论述了法律行为应具有规范性，[4]甚至还有认为法律行为兼具事实性与规范性。[5]下文的研究将表明，第二组问题构成了法律行为的主观理论与客观理论的众多学说之所以得以区分的标准之一。鉴于此，本文不妨先从既有学说出发，寻找其间的争议焦点，并以此为基础论证法律行为的规范性。
一、问题的缘起：萨维尼的理论困境
众所周知，是萨维尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行为理论。那么，萨维尼是否对法律行为究竟是法律事实还是法律规范有明确的说明？伊尔蒂（n. irti）认为情况恰恰相反，后世关于该问题的争论实际上在萨维尼的著述中就已现端倪了。[6]
首先，在萨维尼看来，近代的那些自然法典编纂所依据的法学理论都片面强调普适性，而忽视了“法学”所应具有的历史性，即“历史法学并非将法理解成历史，法学毋宁才是‘历史性的’。”[7]不过，康德在其之前就已从形而上学方面彻底摧毁了古典自然法和理性法的理论基石。他从一个先验的戒律出发并认为，理性并非启蒙思想家所“教导”的，每一个人都可认识理性并能符合理性行为，在这种意义上可以说，自由的合法性和内容均存在于个体本身。[8]在这种伦理学上的人的概念基础上，康德完成了其道德哲学的体系化。这种理论对德国民法典立法者的精神世界产生了极为深远的影响。例如，拉伦茨认为《德国民法典》的根基就在于这种伦理上的人的概念，即“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”[9]因此，只有凝结在行为中的个人意志才可以为行为人设定义务或形成法律关系；与之相应，外在的限制与义务惟有经过个人意志的认可才具有合法性，否则均属不法。
我们知道，萨维尼正是在认同康德哲学的基础上奠定历史法学派的理论基石。但不可否认的是，这种理论沿袭有时并未关照到某些制度的历史性。例如，对有关法人、主观权利、意思表示的自律性等，均是以康德的伦理自律观点为基础，但这些制度不同程度地都体现了超越历史的自主性。[10]就法律行为理论而言，萨维尼从康德的伦理人概念出发，认为人具有一种自然能力，通过自己的意志行为就可以直接设定法律关系。[11]“自然的能力……通过意志行为导致法律层面的变动。” [12]这种能力并不是外在赋予的资格或条件，而是人依其本性所特有的能力，是每个人与生惧有的。即使没有法律的涉入，每个人也可以通过自己的意志行为创设法律上的效果。所以，对于法律关系的产生、变更而言，“意志本身应当被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]
根据萨维尼的论述，当事人的意思可以直接产生法律效力。由此，我们似乎马上就能得出结论：当事人具有自我立法的能力，可以为自己设定权利义务；或者说，这种意志行为具有一种规范属性，是一种独立的法律渊源。这种推论与《法国民法典》第1134条或《意大利民法典》第1372条的规定，虽然在理论出发点方面各不不同，但都可据此认为：它们承认法律行为或合同具有一种法源性质，是一种独立的规范。事实上，萨维尼之后的不少学者也正是这样认为的。例如，《德国民法典》第一草案的说明书几乎照搬了—通过普赫塔、温德沙伊德等传述的—萨维尼关于法律行为的定义；并且该定义“一再作为立法者的观点即合同为法律渊源之证明而加以运用”。[14]
期次，然而，萨维尼并未像我们所说的那样顺理成章地就推论出法律行为具有规范性。反倒是在《现代罗马法体系》第一卷中，萨维尼就已明确说明法律行为不具有规范性，即这种“意志的能力”并不能产生独立的法律规范，法律行为不是客观法的渊源。[15]在萨维尼看来，法律行为只是个别法律关系变动的原因，只是一种法律事实。
萨氏得出这种结论的原因，首先是由于其理论体系以法律关系（而非权利）为核心概念，法律行为的目的，与其他事实一样，仅在于产生或消灭某种具体的法律关系。不过在本文看来，这其中更深层的原因则源于萨维尼理论中已表现出的法学实证主义倾向。例如，就权利理论而言，虽然萨维尼是权利意志论的倡导者，但他仍不忘强调权利惟有在国家的实在法那里才是一种现实的定在（实现）。[16]同样，对于法律行为来说也是如此。法律行为被归为与其他法律事实一样，都只是促成某一法律关系产生、消灭的原因。在这种意义上，对于萨维尼甚至还要包括所有的学说汇纂学派的作者来说，所有的意志行为都只是“法律上的事实”，而作为唯一“法律渊源”的客观法将法律效力系于该法律事实。[17]对于萨维尼的这种结论，不应感到奇怪。因为萨维尼的这种法学实证主义倾向，其实与康德学说也不矛盾，甚至可以说，它正是萨氏认同康德学说的一个后果。对此，维亚克尔评论道，“从康德（本身绝不是形式主义的）伦理学中已衍生出学术性形式主义（亦即法学实证主义）的主要血脉，后者并进而将嗣后的现代运用改造成一种实证法的自主学门。” [18]
因此，对萨维尼来说，其一方面认同康德的学说，另一方面也表现出了强烈的法学实证主义倾向。这种复合的理论进路在法律行为理论中的表现就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接产生或消灭主观权利或债务；另一方面，法律事实，虽然它可以产生法律关系，但并不能由此推导出客观法。” [19]在这种意义上我们可以说，萨维尼的理论是矛盾的。伊尔蒂也认为，“这涉及逻辑矛盾，对此不可能在统一的体系中全部都采纳：只能二选一。” [20]从随后的法律行为的学说史中，不难发现伊尔蒂这种论断的妥当：即萨维尼之后的学说大多选取其中一个方向发展法律行为的理论。所以，如今仍存在的关于法律行为属性的争执，萨维尼应算得上是始作俑者。
二、私人意志之规范效力抑或实践效力？
（一）法律行为的主观理论与意思的规范效力之批评
萨维尼对法律行为性质的“二律背反”，举棋不定，同样的情形也出现在早期学说汇纂派的作者那里，二战后，随着自由主义和自然法的复兴，也有继承这种理论的学者。[21]学说中一般将这类理论称为法律行为的主观理论。可以说，不论是早期的主观论（强调“意思”）还是后期的主观论（强调“表示”），其特征都在于突出当事人的意思在法律层面的重要意义。
如上文已经提到的，法律行为的主观理论以伦理上的人的概念为基础，人依其本性应符合理性地行为，即意志自由应符合伦理人所应有的理性。从另一方面来看，此种人格人的本质就是对一切拘束的否定，[22]这样至少就从理论上使个人摆脱了各种封建义务的束缚。由此，“旧的义务看起来以一种很巧妙的方式被新的义务所替代。意志自由、私人自治不仅否定了旧的制度的关系，而且创造了新的民法法律关系和义务并使之合法化。” [23]但问题是，为什么基于自身意志的法律行为就具有法律效力？在这种主观意志论中，实在法的作用是什么？这种理论上的困境不仅仅只是在萨维尼和康德的理论中存在，毋宁是在欧洲法学史中它构成了启蒙哲学和理性法以来所面临的一个独一无二的问题。[24]
法律行为主观论的这种基本立场，经常被人们当作法律行为具有规范性的论据。但事实上，通过这种意志论来论证法律行为或合同是一种法律渊源的观点，最后均必须借用一种无法与实在法调和的超实证的论证方式。[25]例如，从康德的道德戒律出发，人应通过自己的自然能力认识理性并符合理性的行为，并以此达到伦理上的善。然而，对于旨在完成其社会、经济使命的私法而言，它旨在实现规范层面的裁判正义，而无须对个人如何行为的命令；私法不会也不可能干预那些准备自发履行或已自发履行的交易行为。同时，偏执的法律行为的主观理论也从根本上割裂了它自身与实在法之间的辩证关系。[26]例如，就像后来的《德国民法典》所规定的那样，对实在法来说，并不是萨维尼所谓的人的“自然能力”，而是人的“行为能力”，有能力形成法律关系。也就是说，实在法考虑的是从整体法秩序的价值出发来评价这种自然能力，并将之规范化成“行为能力”这一制度。因此，对于实在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我们仅诉诸于人的自然能力，并将之作为行为的法律效力的原因的话，这就将意志的自然法观点与私人自治的法律特征相混淆了。[27]
温德沙伊德早就意识到了法律行为主观理论的这种缺陷。申言之，虽然温德沙伊德是坚定的法律行为主观论者，但他已经看到了理性基石的破裂：那种认为主观意志具有重要法律意义的观念是没有任何出路的。[28]基于这种考虑，尽管温德沙伊德仍强调当事人意思的重要性，但他通过“推定理论”还强调行为意志的社会作用（或社会限制），认为法律行为同时包括那些未被意思表示所明确规定的内容。对此，费里（g. b. ferri）指出，温德沙伊德的这种理论离贝蒂（e. betti）的功能的、客观的法律行为理论并不远。[29]
（二）法律行为的客观理论与意思的实践效力之确认
法律行为的客观论几乎都是在否定主观论之“意思可以直接产生法律后果”的基础上产生的。不论是早期的客观论还是后期的客观论，都将注意力集中在效力问题上，也就是要将效力从意思里面解放出来，效力仅系于实在法。[30]所以，意志并不能直接创制规范，也不能直接产生法律关系。这就像拉德布鲁赫所说的，“意志从来不能创造义务，无论是他人的义务，还是自己的义务。它最多可以希望产生一种态势，这种态势由凌驾于意志之上的通行规范与义务联系起来。”[31]不过须注意的是，就像弗卢梅早就强调过的，承认效力的基础在于实在法，并不会削弱“自我决定的实现”。[32]
虽然客观论均否认意思可以直接产生依赖于实在法的法律效力，但大多认为意思可以产生特定的实践效力。[33]这种实践效力的基础在于，其他社会准则，尤其是道德规范所赋予的强制。对此，拉伦茨指出，“同承担责任一样，承担义务、通过相应的表示使自己在道德上和法律上受到‘约束’，是（伦理学意义上的）人的本质所在。合同必须得到遵守（‘有约必守’）的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。” [34]在这种意义上可以说，主观论采用康德的伦理人概念发展的法律行为制度，最多只能说明意思在实践效力层面的问题；或者说，法律行为的伦理基础，而非法律效力的基础，是伦理上的人格人；但伦理人表明的是一种自律的观念，它并不能解释法律行为的法律效力—他律—的问题。
三、私人意志与国家法之间关系的重构
既然当事人的意思只具有实践效力，那么，从意思自由的角度直接推论法律行为具有规范性，就只是一条没有出路的死胡同。由于这个原因，如今有关法律行为的学说多认为，当事人的意思毋宁是与国家法一同构成了法律行为效力的来源。也正是由于这个原因，我们不能像主观论那样从一种脱离国家法的进路来认识法律行为的性质，而应该“在法律行为与国家法的关系之中”来分析法律行为的性质。
基于这种考虑，那么我们面对的首要问题就是：对于法律行为的客观论来说，私人意志与实在法之间的关系究竟如何？然而，客观论似乎将问题弄得异常棘手：客观论将意思与效力分离开来，这激发了不同时期的法学家的理论想象空间，并由此发展出了一些彼此之间具有异质性的理论。[35]但即便这样，如果以私人意志与国家法之间的关系为标准，还是可以将法律行为客观理论的众多学说分为三大类，即“法律事实论”、“凯尔森的授权论”、“通说之嗣后承认论”。依此，下文将围绕着法律行为是否具有规范性这一问题，展开对各客观论学说的检讨。
（一）法律行为的自治属性：法律事实论之批评
早期的客观论者认为法律行为仅是一种法律事实，他们将意思与表示联系在一起而非与效力联系在一起。在这种框架内，法律行为表现为一种事实、价值评价的客体以及一种非有效的价值。[36]从这里我们也可以看到，在否认主观论者认为私人意志可以直接产生法律效力的观点的基础上，早期客观论学说从萨维尼的二律背反中的另一个方向寻找突破口。
应该说，这种法律事实论混淆了私法对法律行为的调整方式。一般认为，私法的调整方法包括法定主义的调整方式和意定主义的调整方式两种。[37]其中，法定主义的调整方式从一个完整的法条出发，并将之分为构成要件与法律效果两部分，如果构成要件在具体的生活关系中获得实现，那么，就应对该生活关系赋予相应的法律效果。不可否认，私法中众多形形的制度就是在这种调整方式的思路下建构的。例如，物权法中的善意取得、拾得遗失物、先占；债法中的所有非合同之债的规定。对于这些制度，私法考量的是构成要件所对应的法律事实是否满足，此后再决定是否对之赋予法律规定的效果。
然而，意定主义的调整方式，则与之不同。对于社会经济生活中的各种意志行为，私法规范并没有、也不可能规定相应的法律效果。例如，对于根据无名合同产生的履行请求权来说，实在法根本就未规定该合同的效果。甚至对典型合同来说也是如此，如我国合同法分则多规定各典型合同的定义（有助于将实践中的合同纳入当属合同类型）以及各种任意性规范。此外，下文的分析还将表明，在买卖合同中，当事人的价款请求权的规范基础并不是合同法分则关于买卖合同定义那一条款，而恰恰是作为个别规范的合同。因此，私法的特殊之处就在于这种意定主义的调整方式，该方式强调私人自治以及对当事人意思的尊重。
就像上文提到的，客观论仅承认意思具有实践效力。但在法律事实论这里，意思的实践效力完全限定在被评价的范围内了。我们知道，在根据国家法的规范意志所建构的法律事实的传统理论体系中，法律行为实际上既与“事实”不同，也与狭义的法律上的行为不同。[38]所以，将法律行为当作一种纯粹的法律事实的观点，将导致很多逻辑上的混乱；在这种论调之下，私人自治也几乎没有存在的空间。[39]因此，“这种理论建构—显然在法律事实的理论中是有效的—毫无疑问已经制约了关于法律行为理论的反思”。[40]
（二）实在法对意思的嗣后介入：凯尔森的私法授权说之批评
从“对意思的规范效力的否定”以及“对法律事实论的批评”中，一方面表明那种沿着萨维尼的理论困境中的任何一个方向（意思的规范效力或法律事实论）并将之发挥到极致的观点，都不可取。另一方面也表明，我们在讨论法律行为的规范性问题时，既要承认当事人意思中所体现的私人自治规则—这是宪法规范赋予的、不可被剥夺的自由权之私法形式，也要承认实在法整体法秩序所确立的价值体系；之后再合理处理这二者之间的关系。应该说，其他的客观论学说正是在这种基础上来发展各自理论的。
19世纪末20世纪初的公法学研究，旨在建立如潘德克顿法学在私法学领域所取得的那种体系性理论成果。这其间最著名者包括格尔伯（karl friedrich gerber）、拉班德（paul la-band）、耶律内克（georg jellinek）等。毫无疑问，凯尔森也是这种研究路向上的集大成者之一。[41]凯尔森根据其不同层级的规范创制理论认为，下位法律规范均是根据上位法律规范的授权而创制。同时，下位法的创制（对上位规范授权的具体化实现），也是上位法的适用过程。所以，下位法律规范的创制与上位法律规范的适用同时进行。[42]根据这种法律创制理论，在私法授权之下，私人根据上位法的意志可以进行个别规范的创制。由此，凯尔森还认为应严格区分私人行为与私人行为所创制的规范，[43]或者说要区分个人的立法行为与立法行为的成果—个别规范。因此，在这种规范体系下，私人也加入到了立法者的行列，个人代表国家，以此实现国家的规范创制命令。
凯尔森的这种（从国家角度而言的）“授权理论”或（从个人角度而言的）“代表理论”，影响非常深远。例如，在意大利，凯尔森的理论风行一时，其著述几乎都有意大利语译本。[44]所以，凯尔森关于私人可以创制个别规范的论点，自然也获得了众多的追随者。如帕萨雷利（g.santoro- passarelli）认为，意志并不是独立或高高在上的，意志之所以适合产生法律效力，是由于另一个在实在法中的意志授权如此。[45]再如圣罗马诺认为，私人自治不是先于国家而存在，而是来源于国家的意志，在此基础上，法律行为可以创制一种法律规范。[46]
然而，凯尔森的理论应是受到了一种实质悲观主义的哲学方法的影响，在立法授权与国家意志的强制授予的观念中，它要求私人依国家意志善良行事，否则，应通过强制执行来贯彻这种国家意志的具体化；[47]并且，该理论也不恰当地排除了个人在实践层面的自发履行所具有的意义。另外一方面，根据凯尔森的规范创制理论，将彻底抹杀公法与私法之间的区别：[48]在公法领域，应授权行政机关通过行政行为实现法律的具体化；在私法领域，则授权私人通过私法行为实现法律的具体化。由此，私人与行政机关的职责都是实现法律的具体化，私人行为与行政行为一样，变成了一种国家行为，是国家意志的一种延伸形式。
很明显，凯尔森所说的私人自治，是一种以公法理论为标准的自治，实际上是一种所谓的“公法自治”。依据这种理论来说明私法领域的法律行为具有规范性，扭曲了一个重要问题：个人并非是获得国家法的授权之后，才可以从事经济交易行为或其他私法行为。私法之所以不同于公法应在于—恰如法谚所云—法无禁止即自由。所以，如果个人在民事交往中必须先获得法律授权才能缔结契约、立遗嘱，显然不切实际。朱庆育对此有精辟阐述，“没有证据表明，私人生活领域的社会交往是在法律规范之下进行的。人们订立契约，并不是因为法律要求如此，而仅仅是因为，契约当事人有此实际需要。当事人不动辄违约，不无端侵害他人，亦不太可能是惧于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益权衡或社会道德取向等考虑。”[49]
综上，实践中情形毋宁是，当事人通过意志行为—尽管不能像主观论者说的那样直接产生法律效力—从一定程度上决定了当事人之间的利益安排。当这种利益安排不违反法律强制规定的情况下，实在法应从法律层面赋予当事人一种规范性救济手段。所以，私法对私人自治领域的介入通常是一种嗣后的介入，而非事前的权力授予。由此，我们还可以得出如下结论：那些认为当事人在经济交往中的自治来源于法律授权的观点，与凯尔森的观点一样，均带有公法性的痕迹；从这种公法自治推论法律行为具有规范性的观点，同样也不可取。
（三）实在法对意志行为的“承认”：通说的主观论倾向
在这种学说背景下，经过贝蒂、费拉拉（ferrara）、斯科尼亚米利奥、拉伦茨和弗卢梅等学者的努力，逐渐形成了目前的通说。[50]对他们来说，实在法是通过“承认”的方式嗣后介入私人的意志行为，并使其发生当事人所希望的法律效力。例如，拉伦茨、弗卢梅均认为，合同具有法律效力应具备两重原因：其一是当事人之间存在自我约束的意志行为，其二为法律制度对该意志行为的承认。[51]
然而，通说似乎对法律行为是否具有规范性的问题，闪烁其词。本文认为，这应归咎于如何理解“承认”的性质问题。例如，贝蒂认为，实在法的“承认”并不介人法律行为的内容，只是赋予私人的意志行为以法律效力；“承认之前”或“承认之后”，私人的意志行为（法律行为）的性质从未发生变化。[52]故而，斯科尼亚米利奥认为“承认”仅是一种纯“技术性的承认”；由此，法律行为具有一种动态的性质，[53]即我们应从“承认前后”这一动态过程来看待法律行为的性质。通过“技术性的承认”，一方面私人的意志行为具有法律效力；另一方面，可以借此赋予私人自治及其表现形式（法律行为）原初的重要价值，即相对于实在法的本源性和自治性。[54]因此，这种“承认”理论，巧妙地通过赋予“承认”一种非实质的价值，将“经实在法承认的法律行为”等同于“承认之前的意志行为”。
然而，“承认”理论归根到底有一种回溯主观论的倾向。[55]申言之，通说的作者们均从功能的角度认为法律行为是一种“实现私人自治的行为”：虽然这不同于主观论从定义的角度认为法律行为是一种“意思表示行为”，但关于法律行为表达方式上的不同，其实只是各自侧重点不同而已。所以，伊尔蒂就此认为，通说与主观论表现了本质上的相同性，即二者均强调法律行为是一种不属于国家法的原则或力量，并强调这种力量的本源性特征。[56]由于这种原因，如果在通说的理论基础上认为法律行为具有规范性，那么仍须追溯到意志的规范效力上面。关于此点，前文已经批评过了。有鉴于此，采信“承认”学说的学者也多不认为法律行为具有规范性，如贝蒂就认为法律行为不是客观法的渊源。[57]
四、作为个别规范的法律行为
（一）具有“规范意义”的法律行为与法律行为的规范性
虽然各家学说均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据，但就如克尼佩尔所言，后期的法律行为客观论的众多学说，从不同角度加深了我们对该问题的理解。[58]如果我们再对比一下凯尔森与通说作者们的观点就会发现：两种观点关于法律行为是否具有规范性的分歧，实际上源自他们关于法律行为的内涵理解上的分歧。首先，在凯尔森的学说那里，法律行为之所以具有规范性，是因为个人依照上位法的立法授权而行为。或者说，融入了国家法意志的法律行为，表现为一种“客观意义上的法律行为”，与其他立法行为一样，它当然具有规范性。其次，在通说那里，法律行为之所以不具有规范性，恰恰是因为他们要坚持法律行为是不同于国家法而存在的一种自治行为，个人惟有通过这种与国家法对立的“主观意义上的法律行为”才能捍卫私人自治的范围。因此可以说，凯尔森是在“国家法”的一元论背景下来理解法律行为：只存在纳人法规范体系的“客观意义上的法律行为”；而通说则是在“法一私人自治”对立的二元论背景下来理解法律行为：只存在“主观意义上的法律行为”。
凯尔森从上位法授权的角度得出的“客观法律行为”，从根本上是一种反私人自治的观点，所以并不可取，已如上述。那么通说的观点，是否妥当？通说的作者们为了凸显私人自治相对于国家法的重要性，坚持认为“承认”前后的意志行为均是同一“主观法律行为”，也就是，在“技术性承认”的基础上，“主观法律行为”在“承认之前”（事实层面）或“承认之后”（规范层面）性质并未改变。这种观点的原因应溯源于如下看法：即国家法仅赋予法律行为特定的法律效力，而一般不介人根据当事人意思形成的法律行为内容。因而，通说之所以认为法律行为的性质在“承认”前后不改变，其原因就是要借此强调当事人意思在法律行为的内容形成方面具有最终的决定权，并由此凸显私人自治的重要性。
然而，在本文看来，这种观点只是一种脱离实在法以及法律实践的理论幻想。首先，很多实在法的规定都表明：法律行为的内容经常都是实在法规范介入的结果，[59]例如，在法律行为存在漏洞时应由任意规范补充的情况。其次，就像我们经常看到的，私人在交易实践中往往希望避免实在法的介入，希望脱离于实在法的管束，[60]或者以一种非规范性的方式安排当事人之间的利益，并希望脱离法院裁判而自发履行。所以，当实在法介人这种私人意志行为时，会遵循规范的逻辑以及实在法确定的价值，而经常对之作出与当事人意思不同的理解。由于这种原因，在审判实践中也不乏如下类型的合同案例：即当事人对合同条款并无争议，但能否作出正确的判决仍取决于对合同条款的合理解释。[61]
由此看来，通说所谓的“承认”不可能仅仅是一种“技术性的承认”，而是一种附加了规范性因素的“实质性的承认”。在这种“实质性承认”过程中，伴随着一种依据实在法的概念术语、价值评价体系对个人的“主观法律行为”所进行的规范性认知。即“实质性承认”意味着，应当解释“主观法律行为”在规范世界中的“规范意义”。所以，法律行为的解释，不只是停留在确定当事人的真意上，还应在此基础上探求该“当事人真意”在规范世界中的“规范意义”。按拉伦茨的话来说就是，“根据已经确认的事实，从法律观察角度，来确定意思表示具有何种意义”。或者说，“确定表示的某种意义在已确认的情形中是否可视为其法律上的关键意义”。[62]
因此，在“实质性承认”的基础上，私人的意志行为在“承认”前后的性质是不一样的：①“承认”之前，私人的意志行为表现为一种“主观法律行为”，是一种可以脱离于实在法而存在的现实；②“承认”之后，“主观法律行为”依据实在法规定被转换成一种“客观意义上的法律行为”，即一种“具有规范意义的法律行为”。所以，对本文而言，既存在所谓“主观法律行为”，也存在“客观法律行为”，但它们均不同于凯尔森或通说理论中主观或客观法律行为；二者（主观与客观法律行为）区分的时点便在于“承认”或“规范意义的解释”。因此，惟有在这种意义上我们可以说，客观法律行为，经由解释而成为一个规范上的范畴，并隶属于实在法的价值体系；客观法律行为的内容—“规范意义”—表现为一种独立的规范。相对于作为一般规范的私法（如民法通则、合同法等），法律行为仅是一种调整当事人之间相对关系的规范，是一种个别规范。
最后还有必要提及的问题是：关于民法通则中的民事法律行为具有合法性特征的问题，曾引起众多异议。朱庆育通过考察19世纪以来诸多德国法学家关于法律行为的定义，确证法律行为应包含“合法性”要素。[63]首先，法律行为应具有合法性，这对于本文所强调的具有规范性的客观法律行为而言，肯定是适合的。其次，通过此前对法律行为学说史的考察，我们也可以很容易理解其中的缘由。也就是说，不论是主观论、早期的客观论或是后期的客观论，它们的核心问题均在于如何构建意志行为与实在法之间的关系，并且希望借此赋予意志行为以法律层面的“合法性”。①主观论认为意志行为的合法性就存在于这种意志发出者（人格人）本身；②早期的客观论将法律行为当作一种被实在法所评价的事实，由此，法律行为被转化为法律规范的构成要件而获得规范上的重要意义，也就当然具有合法性；③后期的客观论则希望既尊重私人自治，也希望维护实在法价值体系的统一，从不同角度构建二者之间的关系，并以此使法律行为获得来自实在法赋予的合法性。因此在本文看来，民法通则规定“民事法律行为”是一种合法行为，乃理所当然。
（二）作为个别规范的法律行为的方法论意义
既然客观法律行为是一种个别规范，那么在有关法律行为的纠纷案件的法律适用过程中，充当裁判直接前提或依据的就应是“作为个别规范的法律行为”。并且，在本文看来，惟有在区分主观法律行为与客观法律行为的基础上，承认客观法律行为具有规范性，才能理解黄茂荣、拉伦茨等人的如下论断。首先，黄茂荣在谈到合同的规范性时认为，出卖人之所以能向买受人请求支付价金，并非基于（我国台湾地区“民法”）第367条的规定“买受人对于出卖人有交付约定价金……之义务”，而是基于“作为个别规范的合同”。[64]拉伦茨也认为情况应是如此，“义务的发生不是始于：法律针对此等构成要件赋予此等法效果，毋宁来自‘有效的债权契约’本身，前提是：该当法秩序原则上认可这一类契约，质言之，在‘私法自治’的前提及界限内，买受人负给付约定的买卖价金之义务，因为他在一个‘买卖契约’的法律行动中，使自己承担此项义务。”[65]另一方面，既然法律行为是一种个别规范，那么法官就应据此判定当事人之间的权利义务。在这种意义上，作为个别规范的法律行为也可以合理解释如下情况：在那些制定完备的合同，如商品房预售合同纠纷案件的判决文书中，法院很多时候只是援引了有关程序方面的诉讼法条文，而较少援引民事实体法中的条文。[66]
由于法律行为是法官裁判的前提（或之一），那么在有关法律行为的案件中，惟有获得“作为个别规范的法律行为”，才能保证法官裁判义务的实现。[67]而这种作为个别规范的法律行为，即客观法律行为，必须通过法官的“实质性承认”或“旨在探求规范意义的解释”方可获得。因此，法律行为并不仅仅只是在有疑义时才需要解释，而是在每一个将以法律行为作为裁判前提的案件中都必须加以解释。这同时也表明，如果法官对合同消极不解释或未作完备之解释，那就应属于裁判义务之违反。
作为个别规范的法律行为，相对于实在法这种一般规范而言，是一种特别规范。这就引申出该个别规范与其他一般规范之间的关系问题，也就是法律行为在法规范体系中的位阶问题。[68]①例如，就个别规范与任意性规范之间的关系而言，如果从实在法整体法律秩序来看，法律行为中的利益考量未臻完备，则存在（作为一般规范的）任意性规范介入的空间。在这种情况应遵循特别法优先适用，如特别法无规定，则应适用一般法的原则。所以，对于个别规范未规定全备的情况，任意规范应与个别规范共同作为裁判的前提。在这种理解的基础上，法律行为与任意规范之间的关系仅是两种不同规范意志之间的关系；同时，这样理解也省去了将法律（即任意规范）的意志强行拟制或推定成当事人的意思所带来的困惑了；②强制性规范，由于它为私人自治提供的是规范层面的法律规则，所以一般构成“承认”或解释意志行为的规范意义时的准则性规范。因此，在承认法律行为的规范性的基础上，探讨其与一般规范之间的关系，这应当还可以给予我们一种新的视角来重新审视强制性规范与任意规范的规范功能及其区分的意义。
五、结语
就法律行为制度而言，各家学说的争论，从来都是围绕着个人自由与法律管制之间的关系问题而展开。但正如拉德布鲁赫所概括的那样：“事实上他律绝不会被放弃，自律也绝不可能被证明。”[69]所以，学说史中那种偏执地从彻底的自律（法律行为的主观理论）或他律（凯尔森的理论）的角度来论证法律行为具有规范性的两种理论，均不能令人信服。在这种基础上，本文认为应严格区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“法律领域经他律而形成的客观法律行为”，并认为客观法律行为是一个规范概念，它是通过解释实践中的主观法律行为的“规范意义”而被认知的；而这种具有“规范意义”的法律行为本身就是一种个别规范。
针对私人意志与国家法之间的关系，法律行为的主观论和客观论在不同的法哲学立场下形成了众多不同的学说。但大体而言，主观论者所信奉的均是古典自由主义，希望通过个人与国家的二分，坚守个人意志在私人自治中的作用，并以此强调法律行为的伦理基础。而法律行为的客观论虽然包括各种不同的异质理论，但它们有一个共同的文化发源地，即它们都是在功利主义及利益法学取代概念法学的过程中产生的。[70]不可否认，法律行为客观论的这种发展历程，与权利的客观理论的转变，[71]如出一辙。实际上，不论是在主观权利那里，还是在法律行为理论那里，甚至还要包括（意思自决的静态表现的）所有权理论那里，意志论或私人自治被各种客观化理论从规范层面驱逐到了实践层面。而与此同时，将意志论或私人自治限定于事实领域或者只是将之当作实在法制度的伦理基础，也就产生了如何通过对主观权利、法律行为、所有权制度的反思来阐明私人意志与国家法之间关系的问题。
注释:
[1]cfr. r. scognamiglio,contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione,napoli, 2008，pp.31-32.
[2]参见（德）克茨：《欧洲合同法》（上册），周忠海等译，法律出版社2001年版，页162。
[3]cfr. n. irti，il negozio giuridico come categoria storiografica，in quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，milano, 1990，pp.561-562.
[4]参见张俊浩：《民法学原理》（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，页227-228；朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页187-188；薛军：“法律行为合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。
[5]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页227-231。
[6]cfr. n. irti, il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，in rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.
[7]（德）维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海二联书店2006年版，页349-350。
[8]参见（德）康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆2005年版，页16-17
[9]（德）拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页45-46。
[10]维亚克尔，见前注[7]，页349-350。
[11]关于萨维尼的意志论的哲学渊源的详细阐述可参见m. brutti, la sovranita del volere nel sistema di savigny，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，milano, 1980，pp.265-300.
[12]f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 3，trad. it. di v. scialoja, torino, 1888，p.109.
[13]f. c. savigny, sisterna del diritto romano attuale，vol. 3，op. cit.，p.342.
[14]（德）克尼佩尔：《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，页142。
[15]cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol.1，trad. it. di v. scialoja, torino，1888，pp.40-41.
[16] cfr. f. c. savigny, sistema del diritto romano attuale，vol. 1，op. cit.，pp.378-379.
[17]克尼佩尔，见前注[14]，页142。
[18]维亚克尔，见前注[7]，页350。
[19]n. irti，il negozio giuridico nel pensiero di alessandro passerin d'entreves，op. cit.，p.49.
[20]n. irti，ibidem.
[21]cfr. g. stolfi, teoria del negozio giuridico, seconda edizione, padova, 1961．二战后法律行为主观理论的代表斯托尔菲（g. stolfi）与客观理论的代表贝蒂（e. betti）之间的论战，引发了意大利学界对法律行为制度的研究热潮。
[22]参见（奥）凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，页68。
[23]克尼佩尔，见前注[ 14]，页133。
[24]克尼佩尔，见前注[14]，页130。
[25]克尼佩尔，见前注[14]，页141、150。
[26]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，napoli, 2011，p.776.
[27]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.
[28]克尼佩尔，见前注[14]，页137。
[29]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，seconda edizione, padova，2004，pp.49，50，53
[30]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.35.
[31]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页146。
[32]克尼佩尔，见前注[14]，页137。
[33]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.36.
[34]拉伦茨，见前注[14]，页55。
[35]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.48.
[36]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.
[37]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，页36-42。
[38]g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.55.
[39]薛军，见前注[4]，页42-44。
[40]g．b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.56.
[41]cfr. m. g. losano, dottrina pura del diritto，voce in digesto delle discipline privatistiche，vol vii, torino, 1991，p.218.
[42]参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页150-151。
[43]同上注，页155。
[44]cfr. m. g. losano，m. marchetti, r. orsini, d. soria, la．fortuna di hans kelsen in italia，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，milano, 1979.
[45]cfr. santoro passarelli, dottrine generali del diritto civile，napoli, 1983，p.175.
[46]cfr. sang romano, l'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione, firenze, 1951，pp. 70-71.
[47]cfr. m. g. losano，dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.
[48]凯尔森，见前注[22]，页109-112。
[49]朱庆育，见前注[4]，页193。
[50]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.38.
[51]拉伦茨，见前注[9]，页56。
[52]cfr. e. betti, negozio giuridico，voce in novissimo digesto italiano，vol. xi, torino, 1968p. 605.
[53]cfr. r. seognamiglio, contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.
[54]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.，p.41.
[55]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit，p.42.
[56]cfr. in. irti，itinerari del negozio giuridico，in quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 7，milano, 1978，pp.397-398.
[57]cfr. e. betti, teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，napoli, 2002，p.155，nota 1.
[58]克尼佩尔，见前注[14]，页141。
[59]cfr. f. gazzoni, manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.
[60]cfr. g. b. ferri, il negozio giuridico，op. cit.,p.65.
[61]参见韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，页625。
[62]拉伦茨，见前注[9]，页477。
[63]参见朱庆育：“法律行为概念疏证”，《中外法学》2008年第3期。
[64]黄茂荣，见前注[5]，页228。
[65]（德）拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页178。
[66]在北大法意网站以“商品房预售合同”为案由搜索的最新的数个精品案例（见lawyee.net/case/ case_result.asp? class of reason- 02.04.01.17.02．最后访问日期：2012年2月7日），其中援引实体法条文大多涉及诉讼时效（《民法通则》第135条）、全面履行合同的原则（《合同法》第60条）、承担违约责任的几种形式（《合同法》第107条）、格式条款的解释规则（《合同法》第39条）等，也就是说，这些判决中援引的条文都未直接规定当事人之间具体的权利义务关系。
[67]关于法官的裁判义务，详见《中华人民共和国法官法》第7条。
[68]黄茂荣，见前注[5]，页228。
[69]拉德布鲁赫，见前注[31]，页146。
关键词：负担行政行为；行政行为撤销；实质法治；利益衡量；正当目的
中图分类号：D922.112文献标志码：A 文章编号：16720539（2012）05003606
随着自由主义理念的兴起，以为内涵的权力分立制度开始盛行于世。服膺于此制度安排，依法行政原则开始演化为行政法学研究的拱顶石。基于依法行政原则，行政机关的行为固然不得违犯法律，如有违法亦应排除其违法性，以回归合法的法律状态。但是，这并不意味着依法行政原则具有牢不可破的绝对优势地位，足以排挤以法治国原则的其他要求。[1]尤其是在经历了从形式法治到实质法治、从严格瑕疵理论到机动瑕疵理论的转变之后，对于行政职权撤销的态度也开始从“可自由撤销”转变为“需法律规制”。且随着研究的不断深入，还应区分不同类型的行政行为，实施不同程度的法律规制。
然而，在相关研究中，大部分学者均认为，仅在撤销授益性行政行为之时应权衡利益得失之后再依据法定程序具体决定，而可不受限制地撤销负担性行政行为。如日本理论界达成共识的原则性看法是，负担性行政行为无论是否超过争讼期限均可依职权予以撤销，对授益行政行为的撤销则因保护受益者对行政行为信赖而需要对撤销权的行使加以一定的限制[2]。甚至，某些国家还以法律规定的形式确定了撤销违法负担行政行为的绝对自由权。如德国《联邦行政程序法》第48条第1款第1句和我国台湾地区《行政程序法》第117条。这种态度有一定的合理之处，但忽视了依职权撤销违法负担行为亦可能损及私权利的维度。故本文选取了四川省泸州市中级人民法院[2005]泸行终字第360号（1）为研究对象，通过对现实案例的梳理与分析，试图对规范违法负担行为之依职权撤销提供参考性建议。
一、现实中之侵益可能：撤销违法负担行为的案例考察
案例：被告泸州市纳溪区人口和计划生育局认定原告张正雄、王建群夫妇违反《四川省人口与计划生育条例》第13条第3款的规定，并根据该条例第43条第1款规定，以3000元为社会抚养费的计征基数，于2005年3月4日做出了〈泸纳计生征字[2005]第00498号征收社会抚养费决定〉，决定征收二原告社会抚养费18000元。原告对被告征收社会抚养费的行为不服先提起了行政复议，复议机关维持了原征收社会抚养费的行政行为。而后，原告又向人民法院提起了行政诉讼，请求人民法院撤销该征收社会抚养费的决定。在一审过程中，被告发现，社会抚养费计证基数应当按照泸州市纳溪区统计局公布的2004年农民人均纯收入3070元为计征基数，故做出泸纳人口发[2005]53号《关于撤销〈泸纳计生证字[2005]第00498号征收社会抚养费决定〉的决定》，并针对原告准备按照3070元的标准重新做出征收社会抚养费决定。一审法院认为，被告的原征收行为认定的计征基数错误，且原告无证据证明其生育二胎的行为合法，基于被告已经撤销了原征收行为，故作出了“确认被告做出的泸纳计生征字[2005]第00498号征收社会抚养费决定违法”的判决。原告不服此判决，又提起了上诉。而在二审中，人民法院认为，“被上诉人撤销经过上级行政机关复议维持的原具体行政行为，其该职权的来历没有法律依据，属于超越职权的无效行为”，故判决“撤销一审判决并驳回了上诉人的诉讼请求。”
就本案而言，粗略一览，似乎并无疑义。既然被告做出的原征收社会抚养费的决定违法，那么进行自我纠错的撤销当属正当。但若细加思量，可发现一个有趣却引人深省的问题：原告一审之诉求，即在于撤销原征收社会抚养费的行政行为，而在一审审判的过程中，被告主动予以了撤销。此时，按照常理，原告自应满意而息诉了。毕竟，从表面上，被告撤销原征收行为已经达到了原告诉诸司法救济的目的。然而，为何原告在被告撤销原征收行为之后依然提起上诉呢？这就引出本文的主题，撤销违法负担行为亦可能侵犯相对人主体的私权利。这也使得对撤销违法负担行为进行法律规制提供了另一种视角与思考路径。
二、理论上之撤销自由：撤销违法负担行为的传统思维
以行政行为对有关公民所产生的法律利益效果为划分标准，可将行政行为分为负担行政行为、授益行政行为、复效行政行为三类。其中，负担行政行为是指行政机关侵入公民权利领域并且限制其自由和财产，或者给公民施加义务或者负担的行政行为；授益行政行为即为公民设定或确认一项权利或重要利益的行政行为，但是此处的权利或重要利益并不包括单纯的法律反射利益；复效行政行为又称有第三人效力的行政行为，即对两方行政相对人在授益抑或负担上产生了不同法律效果的行政行为，如存在数量限制的行政许可对被许可的相对人是授益行政行为，而对未取得该许可的相对人则是负担行政行为。由于依法行政原则与信赖保护原则、法安定性原则均为现代实质法治理念下所应遵循的法律原则，二者在价值与位阶上并无轩轾。因此，在确立行政行为的撤销规则时，必须对作为以法治国依据的法安定性原则以及由此产生的相对人的信赖保护给予充分重视，并对撤销规则中可能产生的法安定性与实质正义、行政合法性以及灵活性等价值冲突进行合目的性的衡量。[3]即当依法行政与信赖保护在个案之中发生冲突之时，并不能绝对排斥某一原则的适用，而应该对该案的各种情形加以斟酌再做出相应的处理决定。而对国民信赖加以保护的程度，又因行政行为的种类、性质、利害关系人等因素而有所差异。故根据撤销对象的不同类型，必须做不同程度上的考量与限制。
从撤销负担行政行为之法律后果来看，由于行政相对人对违法负担的持续没有利益，该撤销行为系属对行政相对人有利的变动，故各行政法学者几乎均认为行政机关于此时所应考虑的因素极为简略。只要该撤销行为不危及公共利益，行政机关即有权力也有义务撤销该违法的负担行为。如日本学者南博方（みなみひろまさ）认为，“……尤其是侵益性行政行为，无论是否超过争讼期限，即使没有明文规定，均可依职权予以撤销。关于这一点，学术界几乎不存在异议”。[4]台湾学者吴庚则认为，“负担处分既对公民不利，其撤销通常不发生既得权或信赖保护之问题。故行政机关对违法之负担处分，得不问其是否已属确定，得随时加以撤销，俾恢复合乎法律之状态。”[5]而德国学者毛雷尔（Hartmut Maurer）在其《行政法总论》中阐述到，“根据联邦行政程序法第48条，违法的负担行政行为在不得诉请撤销之后，行政机关可以在任何时间、全部或部分、面对将来或者过去予以撤销，是否、在何种范围之内以及以何种时间效果撤销行政行为，由行政机关裁量”。[6]法国也认为，若该行政行为没有为他人创设权利以及一切由当事人提供虚假材料而创设权利的行政处理，行政机关可以随时撤销；而对创设权利的违法行政处理，行政机关只能在利害关系人提起行政诉讼的时间内有权撤销。[7]甚至，台湾地区最高行政法院判决九十二年度判字第一六九一号中，亦直接认定“信赖保护原则之规定，仅在授益处分始有适用之余地。本件被上诉人对系争土地课征田赋，本质上系对人民课予义务之负担处分，并非授益处分，自无前揭法条所规定信赖保护原则适用之余地。”
三、适法时之应用困境：撤销违法负担行为的实践窘局
由上可见，学者们在对待负担行政行为之撤销问题的态度与观点为：“侵害性行政行为违法或不当，有权机关原则上可以自由或不受限制地予以撤销”[8]。这种类似的观点（2），并不出人意料。这是因为负担行政行为之撤销不像授益行政行为之撤销，后者一般会有造成相对人利益上损失的可能性，而负担行政行为之下的利害关系人对违法负担的持续一般没有期待性或信赖利益。因此，对负担行政行为之撤销一般就没有加以控制约束的必要性。[9]行政机关可以依据其审查管辖的范围宣布该行政行为不发生作用并予以撤销，或至少在行政行为作用范围内消除其影响，以恢复原状。[10]然而，若在法律事务中，过于僵硬地适用上述规则，则可能出现一些窘局或困境。
就案例一的事实认定而言，原告生育第二个子女并不符合法定再生育的条件，原告也没有提出再生育的申请，故其生育第二胎的行为属于不合法生育。被告对此超生行为有权也应当做出征收社会抚养费的决定。并且，根据泸州市纳溪区统计局公布的数据，被告应当以3070元为计征基数向原告征收社会抚养费。也就是说，被告在最初做出征收决定之时错将社会抚养费的计征基数认定为3000元实属事实认定错误，由此做出原征收决定自然也是违法的行政行为。按照一般之法理，此违法征收行为确属负担行政行为，且撤销该征收行政行为显然无损于社会之公益。故若忽略该征收被复议机关维持的情节，照负担行政行为之撤销的一般见解，被告得自由而不受约束地撤销该违法的征收行为。即便如二审法院所认定的“被告无权撤销经复议机关维持的行政行为”，也仅仅只影响被告《撤销〈泸纳计生证字[2005]第00498号征收社会抚养费决定〉的决定》的合法性，而与原征收决定的合法性无关。况且，诉讼双方当事人争议的焦点并不在于被告后续之撤销行为是否合法，而在于原征收行为是否合法。因此，二审判决因“被告撤销被征收行为超越职权”而判决“撤销一审判决并驳回了上诉人的诉讼请求”实属错误。
但是，若对该案进行精致分析，当可发现某些值得探讨的问题。即原告为何在其诉求表面上已经得到满足的情况之下，却出人意料地选择了继续上诉？究其原因，被告撤销原征收行为之目的，在于重新做出另一合法的征收行为。一旦做出这个新的行政行为，将更加加重对原告的负担。故原告选择了继续上诉以维护其利益。这就引发了传统理念在实践中的悖论。一方面，若依据传统法理念，被告自行撤销原违法的征收决定，再拟按3070元的标准对原告重新做出征收决定，合乎依法行政的规定，即一审判决“确认被告做出的泸纳计生征字[2005]第00498号征收社会抚养费决定违法”也合乎法律规定。另一方面，原告在权利救济的过程中，亦产生了不会获致更为严重后果的预期。而撤销原违法的征收规定，再拟重新制定新征收规定将更为严重地侵犯了原告的预期利益。上述应用困境的出现，在于传统理念没有意识到撤销负担行政行为存在着侵犯相对人利益的可能性，而笼统地赋予了行政机关自由撤销负担行政行为的自由裁量权。
其实，随着宪法原理的转换与现代行政的发展，传统意义上的形式法治主义已不能完全应对，由此促使了法治主义由形式法治主义向实质法治主义的转变。[11]194实质法治已不仅仅关注从形式上规范法与行政的关系，而更加强调对公民基本权利的尊重。在对违法行政行为做出补救措施时，不能将 “依法行政”进行自我目的化，而应将其目的、内容放在与以人权保障为核心的相应关系中加以认识、分析与解释。[11]198因此，一旦做出行政行为，以此为基础而形成新的法律秩序以后，有时并不能仅仅以行政行为的成立存在违法为理由而无条件地撤销行政行为，而应更加强调行政职权撤销是否符合保障自由权、生存权等基本人权的要求。而对待负担行政行为之撤销，也应考虑权利保障的目的。若考虑到撤销负担行政行为可能给行政相对人带来某种负面效果，则应对其撤销权加以法律上的规制。这样才能解决合法行政与权利保护的良性互动。例如，若从撤销负担行政行为之目的规制方面加以考量，该案二审的判决结果则应获正当性证成。根据《四川省人口与计划生育条例》第43条第2款的规定，行政机关并无自行确定计征基数的自由裁量权，故原征收行为确定的计征基数错误而属违法行政行为，人民法院对该征收行为的合法性进行审查之后应予以撤销或确认违法。此亦为一审法院的观点，其确认原征收行为违法的判决从法律适用的层面上考量，表面上确无疑义。然而，经查明，被告在2005年7月以前对其管辖范围内违法生育的相对人均以3000元为计征基数征收社会抚养费。若允许被告在相对人提起复议或诉讼之后撤销违法的原负担行政行为，同时又拟重新做出对该相对人更为不利的负担行政行为，则一方面有违“复议或行政诉讼不加罚”原则，可能使得相对人对提起行政救济而心有余悸，从而会使得行政相对人以后在是否诉诸权利救济之时踟蹰不前。这显然不合行政诉讼鼓励与保障相对人进行权利救济的目的。另一方面，行政机关要“通过持续裁量活动的行政自我约束”，在进行大量同类的行政决定时，必须以一贯适用的标准作为处理以后事务的基础，除非有例外情况存在。[12]而被告在2005年7月以前对其管辖范围内违法生育的相对人均以3000元为计征基数征收社会抚养费，故理应不对原告有所例外。因此，对于违法负担行政行为之撤销，并非就是行政机关的自由裁量空间，行政机关在作此裁量时亦应进行合目的性的裁量[13]。且基于负担行政行为的不利变更会产生像撤销授益行政行为那样的作用，应按照撤销授益行政行为的规则去评价负担行政行为的不利变更[14]。故该案的二审法院并没有判决撤销被告原违法的征收决定，反而通过“驳回上诉人（原告）的诉讼请求”，间接支持了违法的原征收行为。
当然，可能有人认为，若仅撤销原征收行为而不另行做出新的征收行为，则无必要对此撤销行为加以规制。若如此，则可能产生造成更大的违法状态。一般而言，撤销行政行为所产生的法律效果应该溯及该行政行为做出之时，使被撤销的行政行为所产生的法律效果全部归于消灭，即撤销了原征收行为，将使法律关系恢复到没有做出该征收行为之时的状态。换言之，撤销了原征收行为，就意味着回复到了行政机关未对原告违法生育第二胎的行为依法加以处罚的状态。此时，若行政机关不再另外对原告违法生育第二胎的行为加以处罚，显然会造成违法不纠的事实。更为重要的是，它昭示行政机关进行了选择性执法，而非公平公正地追求所有违法者的行政责任。较之处罚基数过低的后果，这样一种违法不纠的后果显然更为严重。因此，撤销了原征收行为，依法就必须立法做出新的征收行为。而这就可能造成对行政相对人的更大伤害。
四、修正后之撤销限制：撤销违法负担行为的考虑因素
如前所言，对负担行政行为之撤销的法律规制仅仅以是否对公共利益造成危险状态为唯一的考量因素尚且不够，至少还应对行政机关撤销负担行政行为的目的因素加以规制，同时也应当考察撤销负担行政行为可能对行政相对人造成的权利损害。
（一）撤销违法负担行为之目的规制
现代行政法面临的一个核心问题，是如何将国家权力的行使保持在适度、必要的限度之内。在大陆法中，这项任务是通过对手段与目的之间关系的衡量，甚至是对两者各自所代表的、相互冲突的利益之间的权衡来实现的。[15]而在行政机关行使撤销权之时，亦不例外。即是否撤销违法的行政行为，需要考量该撤销权的形式能否实现其行政法上的目的。也正基于正当目的的考虑，在如何处理与对待违法行政行为这一问题上，依法行政原则并非是套于行政机关之上的紧箍咒。一方面行政机关要尊重公共利益，可以依据职权撤销违法行政行为；另一方面行政机关也要破除公共利益的神圣光环，不能因是基于公共利益需要就轻易撤销。
若行政机关追求一定行政目的，其所可采之手段可能有数个，此时应择与目的之达成有合理连接之手段。[16]尽管行政机关享有对违法行政行为的撤销权是显而易见的事实，但是行政机关在行使该撤销权时仍应在正当考虑的基础上，而不能滥用该撤销权。滥用撤销权指行政机关的职权撤销行为形式上符合依法行政的原则、但动机和目的不纯的行为。除案例一之外，实践中还存在类似情形。如行政机关认定其对某土地课征地税的决定违法而予以撤销，并改征田赋。就此案而言，原课征地税之行为当属负担行政行为，且该征收行为确属违法，兼之改征田赋亦减轻了民众之缴税金额，表面当属有益于民。然而，此改征行为实际上是为行政机关后续的征收行为做铺垫，以减少征收时国家补偿金的支付。（3）因此，尽管原课征地税之行为实属违法，亦应予以维持。
（二）撤销违法负担行为之利益规制
对于违法行政行为之撤销，行政机关必须在法律规定范围内考虑各种因素，经反复斟酌和选择之后再做出合理合法的决策。在此过程中，对个人利益或公共利益进行有偏向性的极端化处理都是有害的。同时，利益衡量应该分解为利益充分表达、合法利益确认、各个利益权重的确定、利益权重的比较、利益抉择、利益抉择理由公开化几个阶段。
一般而言，对于违法的负担行政行为，行政机关原则上应当予以撤销。但如果撤销该行政行为可能损及相对人的利益，甚至将科以该相对人更为沉重的义务，则行政机关的撤销权需要受到法律限制，即行政机关在撤销负担行政行为时，仍应考量其中利益之平衡与经济之效益。例如，缺乏法定权限的机关做出了某行政拘留行为，并予以拘留。若事后有权机关进行了明确的追认，则一般依据机动的瑕疵理论可认可该追认的效力，而不撤销原违法的行政处罚。否则，被处罚人就原拘留行为申请国家赔偿之时，仍需再次接受拘留的处罚。显然，这将严重损及被处罚人的人身权益。当然，违法行政行为之治愈和转换不应成为侵犯他人利益的一种手段，也不能成为行政机关逃避行政责任的一种途径，更不能成为行政机关突破职责权限的借口。因此，在上述案例中，是否撤销原拘留决定，还需听取与尊重被拘留者的意见。如果被拘留者明知撤销原拘留决定可能导致自己再次被有权机关拘留，仍主张撤销原违法的拘留决定，则应加以撤销；若被拘留者考虑到再次被拘留的风险而放弃了撤销主张，则不得随意撤销该拘留决定。
总之，对已经做出的违法行为，法律制度并不要求硬性地、概无例外地撤销，而是要求区别不同情况做出灵活处理。[17]即便是撤销负担行政行为，也应建立在正当考虑的基础之上，且正视当事人可能遭受的利益损害，平衡相关公益与私益。一方面，按照依法行政和合理行政的原则要求，对确有违法或明显不当的行政行为应予依法撤销，不得随意变通执行；另一方面处理撤销问题还应持慎重态度，对某些虽具备可撤销理由，但撤销后又会导致更为不良后果或有可能给有关当事人造成重大、难以挽回的损失的行政行为，就不应将其撤销。
注释：
（1）四川省泸州市纳溪区人民法院[2005]纳溪行初字第13号与四川省泸州市中级人民法院[2005]泸行终字第360号。
（2）类似的观点还可见.[德]埃贝哈德・施密特-阿斯曼等.德国行政法读本.高等教育出版社，2006，233；[印]赛夫.德国行政法.普通法的分析.周伟译.山东人民出版社，2006，88-89；[德]汉斯・J・沃尔夫，奥托・巴霍夫，罗尔夫・施托贝尔.行政法（第2卷）.高家伟译.商务印书馆，2002，115；[日]室井力.日本现代行政法.吴微译.中国政法大学出版社，1995，108-109；朱维究，王成栋主编.一般行政法原理.高等教育出版社，2005，327-329
（3）对于田地之补偿，远远低于其他性质土地之补偿。
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[14][德]埃贝哈德・施密特-阿斯曼[Eberhard Schmidt-Assmann]等.德国行政法读本[M].于安，等，译.北京：高等教育出版社，2006：223-224.
[15]余凌云.警察行政强制的理论与实践[M].北京：中国人民公安大学出版社.2007：82.
一、微博环境下著作权侵权行为概述
(一)微博环境下作品的特点
首先，应是符合著作权法意义上的作品，即具有独创性。即作品必须源于作者己身，由自己独立创作;且须达到一定水准的智力创造高度，能够体现出作者自己独特的思想与意识。其次，微博作品的简短性。因产品定位缘故，运营商对每条微博予以140字数的限制，而简短性则对微博是否构成法律保护的作品的判定带来一定难度，因为一些过于短小的微博很难符合独创性要求。因而只有那些体现个人独特思想的内容，字数又非过于简短，才能构成著作权法意义上的作品。最后，微博作品发表的便捷性。脱离了传统出版的等待，无需以往网络文章的长篇累牍，加以参与方式的多样便捷，使得用户能够随时随地将自己的文字与摄影作品发表，因而微博环境下作品数量极其庞大，且仍在迅速增加。
(二)微博环境下著作权侵权行为的特点
首先，侵权行为更为多发。虽然以往互联网中的著作权侵权绝非少数，但因微博互动性、流转性极强，使得著作权侵权行为在微博环境中更为频繁。微博用对于微博中精彩内容与图片，往往会“转发”、“评论”或“收藏”，借此与其他用户分享，然而现今却有另外一种“分享”日益增多，即以“复制+粘贴”的方式将他人微博当做自己原创予以发表。其次，侵权后果更为严重。因微博流动性极强，因而若是一条含有侵权作品内容或链接的微博由最初侵权者上传至微博，便会在极短时间内蔓延开来，且者粉丝数量越多，危害后果也越严重。且互动交流的平台特性使得以往互联网之中侵权作品只是处于被寻找的地位发生改变，在微博环境下，含有侵权内容的微博会主动的呈现在不特定用户面前，这自然是扩大了侵权行为发生的覆盖面，因而其后果也就更加严重。
二、微博环境下著作权侵权行为的表现形式
《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。在微博环境下，一条微博由特定用户发出，在无相反证明的情况下，便应将其视为作者，享有法律所规定的各项专有权利，未经其许可又无法律依据实施受其专有权利控制之行为或侵犯其有关权利，便应承担相应的法律责任。
(一)以“复制粘贴”方式将他人微博作品予以发表
在他人所发微博构成著作权法意义上作品之时，未经其许可，以“复制粘贴”方式传播他人微博作品，又无法定免责事由，自然构成直接侵权。
(二)在微博内容中设置侵权作品的链接
正如前述所言，微博较以往网络社会中网友交往互动的方式而言，其最大特点在于流转性与互动性极强。因此微博若是含有侵权作品链接，其是主动呈现在普通微博用户面前的，这就导致侵权行为所造成的恶劣影响的广泛性。
(三)微博用户对含有侵权内容微博的再转发
对用户而言，如果其转发微博是如上述所言含有侵权作品链接之微博，那么其行为之实施因具有明显的主观过错而构成直接侵权，而对那些他人以“复制粘贴”方式发表的侵权微博转发，则很难认为其主观具有过错，作为微博用户，其对他人所发之微博，自然是善意的信赖其者为作者，然而其在未经著作权人许可“实施”了受专有权控制的行为，虽无主观之过错，仍因其所实施行为为著作权人专有之权利而符合“直接侵权”。
三、微博环境下侵权责任的承担
(一)微博环境下直接侵权者的责任承担
1.“复制粘贴”以及设置侵权作品链接者责任的承担
在构成直接侵权的情况下，其应承担的责任首先便是停止侵害，即删除含有侵权内容的微博，署名权属于著作权人的人身权利，对其侵犯自然可以适用消除影响、赔礼道歉的方式，例如在发表致歉信或适用精神损害抚慰金等，而因剽窃他人微博从而获益的侵权人，在承担前两种民事责任的同时，还应当承担赔偿损失的责任。对于损失数额的计算，则依据我国《著作权法》第49条的规定。第三种赔偿方式是法定赔偿金，根据《著作权司法解释》，笔者认为，在前两者方式皆不能确定赔偿金额时，结合微博平台流动性极强的特点，在考量微博的转发量以及其因此而获得的经济利益后确定赔偿数额较为恰当。
2.对含有侵权内容微博再转发者责任的承担
如前述所言，用户对他人含有侵权内容的微博转发，要区别对待。当用户可以较为明显的意识到其所转发之微博含有侵权链接等侵权内容时，其行为显然与诚心善意之人相背离，因而具有主观过错并应承担侵权赔偿责任。而对那些难以知晓其是否存在法律瑕疵的微博予以转发，则很难视其行为的存在具有过失，正如一个在正规市场购买书本的顾客有理由相信自己所看到书本是合法那样，微博用户也有理由相信自己所转发微博并无法律瑕疵。因此，其行为虽然构成了直接侵权，但因其并不具备主观过错，因而无需承担赔偿责任。
(二)微博环境下间接侵权者的责任承担
1.“通知与移除”规则的适用
通说主张，如果网络服务提供者故意教唆、引诱他人未经著作权人许可上传作品，构成“引诱侵权”;如果其在明知或应知用户侵犯著作权人权利的情况下提供实质性帮助或者放任侵害结果的发生与扩大，没有及时采取制止侵权行为的措施，则构成帮助侵权。作为运营商，其提供微博服务是否构成间接侵权呢?1984年美国最高法院在“索尼案”中确定的“实质性非侵权用途”规则对此情形的判断提供了借鉴。据此，只要一种产品具有“实质性非侵权用途”，即使产品提供者知道有人可能会使用该产品进行侵权行为，也不能以有用户用此工具进行侵权就认定该产品提供者具有主观过错而构成间接侵权。这意味着，作为一个用途中立的互联网产品，不能因为微博平台出现了侵权行为便推定网络服务者具有主观过错进而需要承担间接侵权责任，因此，如何判断微博服务提供者是否具有主观过错便成为判定其侵权与否的关键。
由DMCA所创的“通知与移除”规则解决了这一问题，我国《信息网络传播保护条例》第15条也做了相关规定。“通知与移除”规则被视为实现网络中利益平衡的最佳机制，权利人的权利能够得到较为及时的保障;网络服务者则无需承担主动监测义务，因而可以保障互联网行业较为健康的发展;再次，在收到权利人主张权利通知时，其并不承担必须移除所涉内容或者链接的义务，而只是产生推定知晓“侵权”事实的存在。至于是否确属侵权，则要由法院裁断，这也维护了上传者的权利。可见，著作权人要维护自己的权利，采取一定方式通知就成为了其主张权利的重要方式。
2.“红旗规则”的适用
需要指出的是，虽然通过“通知”的形式能够推定网络服务提供者知晓侵权行为的存在，但通知并非其知晓侵权行为存在的必须要件。虽然在我国法律中并未明确规定网络服务提供者有监控网络的具体的一般性义务，但这并不意味其无需承担合理的注意义务。正如学者Nimeer所指出那样，“当用户上传或链接的内容侵权的事实已经像是一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然的飘扬，以至处于相同情况下的理性人明显能够发现时，如果网络提供者采取鸵鸟政策，将头深深的埋在沙子里佯装无事，仍然组织、保留侵权内容与链接，而不断开，则同样可以认定其至少‘应当知道’侵权行为的存在”。可见，“通知”并非认定微博服务者主观过错的唯一方式，因为过错本身便包括故意与过失，而两者则分别对应着“明知”与“应知”，这就意味着，即使没有权利人的主张，作为微博服务提供者在管理工作中确实知道侵权行为的存在却放纵或者因疏忽而未能发现，以及不采取合理措施去发现侵权行为，那么其便符合主观过错之认定，因而要承担相应的侵权责任。
四、微博环境下著作权侵权行为的法律规制
(一)微博环境下著作权保护现状
微博环境中的侵权行为，可以适用《著作权法》以及《信息网络传播保护条例》中有关规定，但因微博的独特之处，旧有的法律调整便有所不及，虽然2011年北京市制定《北京市微博客发展管理若干规定》，但这毕竟只是地方性法规，在微博服务商及用户覆盖全国的今天，当侵权纠纷发生时，该规定能够得以适用的可能性微乎其微。
(二)微博环境下著作权保护的立法建议
对微博有针对性的法律规制需求迫切，但微博之“微”，专门的立法保护成本过高，也不现实。当纠纷发生之时，由最高院有关司法解释或答复不失为一种解决之道，而在未来的进一步立法中，将其纳入法律规制之中，例如对《信息网络传播保护条例》修改中，及时地对微博等新兴互联网产品予以规范更为可取，这是由信息网络的迅速发展所决定的。
而在具体的规制中，笔者认为应加强微博运营商的监管职责。作为网站运营商，其对侵权行为的规则在技术上更有优势，例如在微博界面设置javascript编程便可增加对网页文字、图片的复制难度，从而迫使大多数侵权者放弃“复制粘贴”的侵权方式。此外，完善微博举报功能，将“通知与移除”规则的形式要件要求降低，例如规定“在运营商工作人员收到有关举报时，即应视其具有通知的法律效力”，这可最大程度上方便著作权人维护自己的合法权利，也能提高微博运营商的管理服务水平，且与西方国家“通知移除”的形式要求相一致。
在网络社会中，不仅在著作权的保护上需要有相应的法律对其进行规制，在隐私权、名誉权和消费者权益方面也同样需要具体的法律和制度设计。就隐私权来讲，在目前对网络社会中个人行为的法律规制相当少的情况下，网络社会中很容易出现各种侵犯隐私权的情况，“人肉搜索”就是其中的具体体现。针对这类侵犯隐私权的情况，我们可以借鉴某些地区的一些做法。可以具体设定如若曝光者要对被曝光者的各种信息进行收集，其目的只能是为了查明被曝光者的违法行为是否是真实存在的。倘若肆意收集且对被曝光者的生活造成了影响，就需要承担法律责任。在名誉权和消费者权益保护方面也是如此，虽然在现实的社会生活中，针对这些方面都有法律的规定，但是具体到网络社会中这些现有规定能否适用，最高人民法院并没有对此有明确的解释，因此当务之急还是要制定能在网络社会中予以适用的具体的法律规范。
关键词：档案管理；法律法规；职责
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1003-2851（2012）-03-0201-01
一、档案法规的立法本意
《档案法》明确指出“档案是指过去和现在的国家机制，社会组织的及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字，图声像等不同形式的历史记录”。并且具体规定了“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位都有保护档案的法定义务”，同时规定：“各级人民政府应当加强对档案工作的领导，把档案事业的建设列入国民经济和社会发展计划”，具体表明了档案事业应当在各级人民政府的直接领导下展开档案收集，整理工作的重要意义和作用，同时规定了“档案工作实行统一领导，分级管理的原则，维护档案完整和安全，便于社会各方面的利用”的工作体制和崇高的工作目标。
二、档案管理的法律界定
《档案法》第十条：“对国家规定的应当立卷归档的材料，必须按照规定，定期向本单位档案机构或者档案工作人员移交，集中管理，任何人不得据为己有，国家规定的不得归档的材料，禁止擅自归档”。这一规定不仅对档案机构和档案工作人员对应当归档或者不得归档的材料做出严格的规定，也对立卷归档的材料如何定期归档，集中管理做出了明确的时间限制。本法的第十一条，第十二条规定了“机关、团体、企业事业单位和其他组织必须按照国家规定，定期向档案馆移交档案”，“博物馆、图书馆、纪念馆等单位保存的文物、图书资料同时是档案的可以按照法律和行政法规的规定，有上述单位自行管理”，上项规定明确了持有须归档由档案管理机构保存的档案，各机关、团体、企业事业单位和其他组织应负有定期移交档案的法定义务，同时对现存于档案机构之外的具有档案属性的文物、图书资料由各单位执行管理的具体方法以及与档案管理机构必须在利用上形成有效地互相协作，以保证文献资料的公益性利用。《档案法》的第十五条至第十八条具体规定了“档案保存价值，保存期限的标准以及档案销毁的程序和办法，由行政管理部门制定”，禁止擅自销毁档案的规定，确保了档案的保存价值和有价值档案的安全。对档案的安全保管和档案的有序转移、转让、出卖、复制、保管都做出了相关规定。对于立卷归档的材料和属于国家所有的档案《档案法》以第十八条做出了“禁止携运出境”的禁止性规定。
三、对《档案法实施办法》的解读
《档案法实施办法》的颁布施行，加强了人们对《档案法》各条规定的理解，国家行政机关依据国家立法机构依法公布实施的《档案法》，在充分尊重立法本意和保留各条原意的相对独立性和连贯性的前提下，以实施办法或实施细则的方式对《档案法》的施行进行了有权解释。从而使《档案法》的执行更具可行性和操作性。对《实施办法》的理解，贵在工作的实施和践行，《档案法》和《实施办法》是内涵与外延之间的紧密逻辑关系，各条款之间绝不可能出现和发生原则上的冲突和语义上的重复，它们之间的区分仅在于前者是法律，后者是法规，都是必须切实贯彻一体遵照执行的规则，任何人不得随意解释和曲解，更不允许对严肃的法律法规产生不应有的歧义。
四、档案法规的限制性规定和禁止性规定
关键词：法律规避；效力；合理
2007年8月7日，最高人民法院公布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，进一步明确了17种合同争议应适用法律的具体情形，并规定：当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
我国已成为WTO成员国，我国与国际社会的民商事交流将越来越频繁，涉外民商事纠纷也将会不断增加。如何正确处理这些纠纷，将直接影响到我国的国际形象及国际化的进程。
基于契约自由原则，本人认为：既然双边冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，便不应归咎于当事人。规定涉外经济纠纷中的法律规避无效，不利于国家间的正常交往和国际关系的和谐健康发展。本文的观点建立在对私权的尊重和保护、对公权的限制和服务性规范基础之上，着眼于日益普及、重要并日益完善的政治民主和经济自由。
一、法律规避制度价值辨析
法律规避制度是国际私法中一个古老的制度，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素以避开本应使用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。对于法律规避的效力一直以来都有很大争议。
(一)法律规避制度中的偏见
大陆法系学者关于法律规避无效论的理论依据就是古罗马的一句格言“欺诈使一切归于无效”。只斥责或否定当事人的规避行为，而绝口不提其所规避的法律是否正当、是否道德的片面观点，极不利于法律的进步和发展。
另外，笼统地说当事人规避法律都是“欺诈行为”，把“欺诈”简单地、不讲理地扣在规避当事人的头上，不用同一概念去审视当事人所规避的法律是否正当，这种双重标准本身就是不公平、不正当、不道德的。
(二)法律规避制度中的缺陷
从法律规避无效理论依据来看，持法律规避无效论的学者也认定，当事人的主观欺诈，是法律规避行为的构成要件之一。因此，要判断一个行为是否属于法律规避，首先要判断当事人的主观意图。这就涉及了对当事人内心意思的侵入，仅以对当事人内心意思的主观判断来认定其行为性质，违反了客观归责这一最基本的法律原则。
此外，既然冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，允许此种法律关系的国家设立连接点，并未逾越冲突规范允许的范围，行为上并无违法性。
二、法律规避的效力判定
就法律规避而言，当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范，制定出来就是为了让居民利用的，不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范，而使对自己有利的准据法得以适用，这正是冲突规范指引的结果。
因此，制定国的法院以此认定和裁判，不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体，若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效，那么，制定国的冲突规范本身是不是还适用呢？它还是不是法呢？
(一)关于法律规避的立法规定与司法实践
按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由处于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。
英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。在立法上，几乎没有关于法律规避制度的规定，在司法实践中，对于当事人规避内国法的行为，英美法院一般通过其他方法，如对冲突规范做出某种解释，以排除外国法的适用。
大陆法系国家的这些理论在立法上有所体现。从20世纪30年代起，法律政策作为公共利益的代名词开始进入包括契约法在内的所有私法领域，契约活动与国家政策紧密联系起来，从而使私法自治的绝对原则被彻底打破，公序良俗作为与诚实信用原则具有同等法律效力的契约法的一般规则得以确立。根据这一原则，契约只有在不违背公序良俗的前提下才能够实现当事人预期的法律后果。
(二)关于法律规避的效力分析
一般认为，法律规避有几个构成要件：⑴从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图；⑵从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定；⑶从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有薏改变或制造连接点来实现，如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等；⑷从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已达到。
笔者认为，对涉外法律规避的效力分析，应从规避主体、规避行为、规避理由以及由此引起的法律关系等方面来判定。
1.规避主体是否存在主观上的恶意。判定当事人主观上是否存在恶意，要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响，而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。
2.规避行为是否预示或促进法律的进步。既然法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的。只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也同时说明当事人的规避行为预示着或将有可能促进所规避法律的进步。
3.规避的理由是否正义。各国的法律也是它们各自主权的象征。这就要求每个国家的法院要平等地对待他国法律、尊重他国法律，只要他国法律是正当的。各国在现代司法实践中，多以这种标准来判定当事人的规避行为是否正当、合法。这是有实践基础的。所以，无论内国法外国法，只要其不正当，当事人都有规避的理由和逻辑基础。
三、法律规避之道德判断
第一条为了保护和合理开发、利用旅游资源，规范旅游市场秩序，保障旅游者和旅游经营者的合法权益，促进旅游业发展，根据国家有关法律、行政法规的规定，结合四川省实际，制定本条例。
第二条在四川省行政区域内利用旅游资源和旅游服务设施，从事为旅游者提供交通、游览、住宿、餐饮、购物、娱乐、信息等服务及其监督管理活动的，适用本条例。
第三条发展旅游业实行政府主导、社会参与、市场运作、行业自律的原则，坚持旅游资源保护与合理开发利用相结合，生态效益、经济效益和社会效益相统一。
第四条县级以上地方人民政府应当将旅游业的发展纳入国民经济和社会发展规划，制定旅游发展产业政策，加强旅游基础设施建设。
第五条县级以上地方人民政府旅游行政主管部门负责本行政区域内旅游业的组织协调和旅游行业的指导、监督管理工作。其他有关行政主管部门依照本条例的规定和各自职责协同做好旅游业的监督管理工作。
旅游行政执法质量监督管理机构负责旅游服务质量执法监督和旅游投诉的处理，其经费纳入同级财政年度预算。
第六条旅游行业协会应当完善行业自律制度，依法开展活动，发挥服务、引导和监督作用，促进旅游行业健康发展。
第二章旅游促进
第七条旅游业发展应当统一规划，旅游业开发应当符合旅游规划。
编制旅游规划应当突出地方特色，符合土地利用总体规划和城乡总体规划，与自然生态保护区、文化文物保护区、风景名胜区等规划相协调。编制其他有关规划应当统筹考虑旅游功能，兼顾旅游业的发展。
第八条市（州）、县人民政府旅游行政主管部门会同有关部门组织编制旅游发展规划、旅游景区景点规划和旅游专项规划等旅游规划，经上一级旅游行政主管部门组织评审后报同级人民政府批准实施。
省人民政府旅游行政主管部门会同有关部门组织编制全省旅游规划、跨市（州）区域旅游规划并组织评审后报省人民政府批准实施。
旅游规划的变更和撤销，应当报原批准机关批准。
编制旅游规划使用财政资金的，应当通过招标方式确定具有资质的专业机构承担编制技术业务。
第九条县级以上地方人民政府应当根据当地旅游发展和财政状况，将用于旅游资源开发和保护、旅游行政管理、旅游宣传等必需经费列入年度财政预算并逐年有所增加。有条件的地方，可以设立旅游发展专项资金。
第十条旅游项目建设应当符合旅游规划。旅游项目建设在立项时应当书面征求旅游行政主管部门的意见，并按照有关建设程序报批。
第十一条国有旅游资源可以实行所有权与经营权的适当分离，法人和其他组织可以通过租赁、承包、竞买和其他法定形式取得国有旅游资源的经营权。法律、法规另有规定的，从其规定。
国家级风景名胜区的经营权不得进行整体性转让。其他旅游景区景点的经营权和国家级风景名胜区内的部分景点经营权的转让，由市、州人民政府审核后，报省人民政府有关行政主管部门批准。
第十二条建立假日旅游信息预报制度和旅游警示信息制度。
省人民政府旅游行政主管部门应当在春节、国际劳动节、国庆节等重大旅游活动发生期间，通过大众传媒向社会公开主要旅游区旅游接待信息。
主要旅游区域发生可能危及旅游者人身和财产安全情形的，旅游行政主管部门应当及时旅游警示信息。
第十三条县级以上地方人民政府旅游行政主管部门应当建立旅游资源信息库，推动旅游信息化建设。
公共交通枢纽、主要旅游景区景点和重要的商业街区应当设置公益性旅游咨询点，为旅游者提供旅游信息咨询服务。
第十四条地方人民政府应当扶持公民自助式旅游的发展，为公民自助式旅游提供方便。
第三章旅游经营
第一节一般规定
第十五条旅游经营是指利用旅游资源和旅游服务设施，从事旅游招徕、接待，为旅游者提供交通、游览、住宿、餐饮、购物、娱乐、信息等综合的行为。
第十六条旅游经营应当遵循公平原则订立合同。
旅游者与旅游经营者采用格式条款订立合同的，其合同的示范文本，由省工商行政主管部门和省旅游行政主管部门提供。
第十七条旅游经营应当遵循诚实信用原则，按照合同约定履行自己的义务。
旅游经营者之间通过合同约定业务促销费用提成比例的，不得向旅游从业人员直接支付。
旅游经营者未经国家服务质量标准等级评定的，不得使用服务质量等级标志和称谓。已经评定的，不得违规使用服务质量等级标志和称谓。
旅游从业人员不得伪造、涂改、买卖、转借旅游从业证书。
第十八条旅游经营应当执行国家标准和行业标准。无国家标准和行业标准的，可以执行本条例规定的行业约定标准。
行业约定标准，由省旅游行业协会在省旅游行政主管部门和省标准化行政主管部门的指导下协商约定。
行业约定标准，不得与国家标准和行业标准相抵触。
第十九条旅游经营应当遵循安全生产的原则，制定并实施安全事故和突发性事件应急预案，保障旅游者人体健康和人身、财产安全。
第二节旅行社
第二十条旅行社设立门市部应当根据业务经营发展的需要确定，报旅游行政主管部门实行备案登记并公布。
旅行社门市部不得设立分支机构，不得以门市部名义签订合同，不得聘用、委派导游和领队人员。
第二十一条经营出国、出境旅游业务的旅行社不得委托未取得出国、出境旅游业务经营资格的旅行社签订出国、出境旅游合同或者办理出国、出境旅游手续。
经营出国、出境旅游业务的旅行社组织出国、出境旅游活动的，应当按照国家有关规定办理手续、报有关部门审验。
第二十二条旅行社应当与导游、领队人员订立劳动合同，支付工资报酬，缴纳社会保险费用，不得以任何形式向导游、领队人员收取任何费用。
旅行社需要临时聘用导游人员的，应当在导游管理服务机构登记的导游中聘用，订立劳动合同，约定双方的权利义务。
旅行社不得使用未取得导游证的人员从事导游活动。
第二十三条旅行社组织旅游活动，应当与旅游者订立书面合同，明确服务项目、费用标准和违约责任等事项。采用格式条款合同示范文本的，应当向旅游者告知合同有关格式条款的具体含义。自理自费项目应当在旅游合同中注明，由旅游者自愿选择。旅游者有特殊需求的，可以与旅行社特别约定。
旅行社应当根据旅游合同制定旅游团队运行计划，向旅游者发放旅游团队运行计划表和旅游服务质量评议表。
第二十四条旅行社因接待、招徕旅游者，与其他旅游经营者发生业务往来的，应当选择具有法定资质的旅游经营者为服务提供方，订立合同，约定双方的权利义务。
第二十五条旅行社经营旅游团队业务，同团同标准的合同价格应当相对一致。在同团同标准服务中，合同价差不得超过15%。超过部分，旅行社应当退还给旅游者。
第二十六条旅行社应当按照旅游合同和旅游团队运行计划提供服务，不得单方面变更约定的内容。
由于其他旅游经营者的原因致使旅游合同不能履行或者不能完全履行的，旅游者可以要求旅行社先行赔偿。旅行社赔偿后，再由旅行社向其他旅游经营者追偿。
第二十七条旅行社因自身过错导致旅游行程延误的，旅行社应当征求旅游者的意见。旅游者同意继续履行合同的，由旅行社支付延误期间有关费用和违约金；旅游者要求终止旅游合同的，旅行社应当安排旅游者返回集合地点，退还未完成的行程费用，支付违约金，赔偿直接经济损失。
第二十八条旅行社应当独立经营旅游团队业务。确有困难需要转、并旅游团队的，应当征得旅游者同意，并在旅游合同中补充约定。
未经旅游者同意，旅行社不得单方面转、并旅游团队。
第二十九条旅行社不得以旅游经营者之间的纠纷单方面终止旅游团队的运行或者滞留旅游者。
第三十条旅行社组织旅游活动应当按照国家规定投保旅行社责任保险和旅游者人身意外保险。
第三十一条旅行社应当向取得旅游客运经营许可的运输企业租用旅游客运汽车和船舶，签订旅游运输合同，明确运行计划，约定运输路线、运输价格、车辆和船舶的要求以及违约责任等事项。
具有旅游客运资质的旅游客运经营企业的名录，由省交通行政主管部门公布。
第三十二条旅行社应当按照国家有关规定参加旅游行政主管部门组织的业务年检并遵守相关规定。
第三节导游
第三十三条导游人员应当参加国家统一的导游人员资格考试。经资格考试合格的，方可取得导游资格证书。
取得导游资格证书的，应当与旅行社订立劳动合同，方可申请领取导游证。未与旅行社订立劳动合同的，应当在导游管理服务机构登记，方可申请领取导游证。
未取得导游证的人员，不得从事导游活动。
第三十四条在导游管理服务机构登记的导游，由导游管理服务机构负责培训和推荐。旅行社决定聘用的，应当订立劳动合同，明确服务内容、聘用期限和服务报酬等内容。
被聘用人员应当服从聘用旅行社的安排。
导游管理服务机构的设立，由省人民政府另行规定。
第三十五条导游人员与旅行社订立劳动合同时，有权要求聘用方明确工资报酬、缴纳社会保险费用。约定业务促销费用提成比例的，应当由旅行社支付。
第三十六条导游人员应当按照旅游合同和旅游团队运行计划表提供相应的服务，不得擅自改变旅游合同或者擅自改变团队运行计划。
第三十七条导游人员在从事导游活动中，不得有下列行为：
（一）未经聘用旅行社委派私自承揽或者以其他任何形式直接承揽导游业务；
（二）迎合个别旅游者的低级趣味，在讲解中掺杂庸俗下流的内容；
（三）向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品；
（四）以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费；
（五）欺骗、胁迫旅游者消费或者与其他旅游经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费；
（六）违反合同约定向其他旅游经营者索要业务促销费用。
第三十八条导游人员应当按照国家有关规定参加旅游行政主管部门组织的年度审核并遵守相关规定。
第四节旅游景区景点
第三十九条国家级风景名胜区应当确定旅游接待期间和游客承载力，实行旅游者流量控制，并提前30日向社会公告。
第四十条旅游景区景点应当设置区域界限标志、服务设施标志和游览导向标志。对具有危险性的区域和项目，应当设立明显的安全警示标志，并采取必要的防护措施。
第四十一条旅游景区景点应当按照有关规定设立旅游服务和旅游投诉机构，建设必要的旅游配套设施。
重要旅游景区景点应当建立医疗救助中心，建立健全紧急救援体制。
第四十二条旅游景区景点票价应当保持合理和稳定。旅游景区景点票价调整后，在三年内不得再提出调高票价的申请。
价格行政主管部门接到旅游景区景点调高票价申请后，应当在30日内作出是否受理的决定。决定受理的，应当向社会进行公示。受理重要旅游景区景点调高票价申请的，应当公开举行价格听证会。价格听证会举行的时间，应当在调价申请受理决定公示90日后进行。
旅游景区景点票价调整后的生效时间，不得少于90日。
第四十三条旅游景区景点讲解人员应当取得讲解证。
旅游景区景点讲解人员应当经旅游景区景点所在地的市、州旅游行政主管部门考核；考核合格的，由所在地的市、州旅游行政主管部门核发讲解证。
对博物馆、纪念馆、陈列馆讲解人员的管理，按照国家有关规定执行。
第五节旅游客运
第四十四条从事旅游客运经营的企业，应当具有旅游客运的资质，并取得旅游客运经营许可证。
第四十五条旅游客运汽车、船舶的驾驶人员应当按照旅游运输合同和旅游团队运行计划提供运输服务。旅游客运汽车、船舶经营者有权拒绝不符合安全行车规定的旅游运行计划。
旅游客运汽车、船舶经营者应当按照约定的运输路线，在约定期间内将旅游者安全运输到约定地点，不得变更旅游运输线路，不得擅自更换运输车辆和船舶，不得擅自搭载与旅游团队无关的人员。
旅游客运汽车、船舶经营者未按照约定路线运输增加运输费用的，旅行社和旅游者有权拒绝支付增加的运输费用。
旅游客运汽车、船舶经营者擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当退还多收的费用；提高服务标准的，不得加收费用。
第四十六条因不可抗力和其他特殊原因致使旅游客运延迟运输的，旅游客运企业应当及时告知旅行社和旅游者不能正常运输的事由，出具有关书面证明，由旅行社与旅游者协商或者根据旅游合同安排改乘其他班次或者退票。
第六节旅游宾馆、饭店
第四十七条旅游宾馆、饭店按国家规定实行星级评定制度。
旅游宾馆、饭店星级服务的标志，应当置于饭店前厅最明显的位置。
第四十八条旅游宾馆、饭店星级服务等级的评定和复核，可以由旅游行业协会提出初步评定和复核的建议，报省旅游饭店星级评定机构决定。
第四十九条旅游宾馆、饭店为旅游者提供的服务应当规范，不得违反法律、法规和有关标准。
旅游者在旅游宾馆、饭店提供的服务中受到人身伤害、财产损失的，旅游宾馆、饭店应当依法赔偿。
第七节旅游购物场所
第五十条旅游购物场所应当向旅游者提供有关商品或者服务的真实信息，明码标价，公平交易，不得作引人误解的虚假宣传，不得欺骗、诱导旅游者消费，不得强制旅游者进行交易。
第五十一条旅游购物场所提供商品或者服务时，应当按照国家有关规定向旅游者出具购物凭证或者服务单据。
第五十二条旅游者在旅行社安排的购物场所购买到假、冒、伪、劣商品以及失效、变质商品的，旅游者有权要求旅行社赔偿；旅行社赔偿后，可以向旅游购物场所追偿。
第五十三条旅游购物场所依约向旅行社支付的商品促销费用，应当与旅行社结算，不得向导游人员直接支付。
第八节其他
第五十四条旅游营业性演出活动和旅游娱乐应当遵守法律法规，尊重民族风俗习惯，禁止宣扬封建迷信，禁止从事、赌博等违法活动，不得在活动中欺骗、诱导、强迫旅游者消费。
第五十五条网络旅游经营者应当为旅游者提供真实、可靠的旅游服务信息。
网络经营者为旅游者提供游览、旅行、住宿、交通、餐饮等旅游中介服务，应当从具有法定资质的旅游经营者中选择服务提供方。
第五十六条旅游管理公司从事旅游宾馆、饭店和旅游景区景点的管理，应当报旅游行政主管部门备案。
第四章旅游者的权利与义务
第五十七条旅游者在旅游活动中享有下列权利：
（一）人身、财产安全得到保障；
（二）人格尊严、民族风俗习惯和受到尊重；
（三）知悉旅游经营者及从业人员资质证件和所提品及服务的真实情况；
（四）自主选择旅游经营者和服务内容、方式,拒绝强制交易；
（五）按照合同约定或者本条例规定,获得质价相符的旅游服务；
（六）合法权益受到侵害的,有权提出停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等要求；
（七）法律、法规规定或者旅游合同约定的其他权利。
第五十八条旅游者在旅游活动中应当履行下列义务：
（一）遵守法律、法规和规章，遵守社会公德；
（二）维护旅游秩序，遵守旅游安全、卫生等规定；
（三）保护旅游资源、旅游环境和旅游设施；
（四）尊重旅游地的民族风俗习惯和；
（五）尊重旅游从业人员；
（六）与旅游经营者发生纠纷时，应当合理维护权益，不能擅自滞留交通工具或者经营场所。
第五十九条旅游者合法权益受到旅游经营者侵害或者发生争议，可以通过下列途径解决：
（一）自行协商；
（二）请求消费者协会调解；
（三）向旅游、工商等行政主管部门投诉；
（四）旅游合同中约定有仲裁条款或者事后达成仲裁协议的，申请仲裁机构仲裁；
（五）向人民法院提讼。
第五章行业自律
第六十条旅游行业协会是旅游经营者遵循诚实信用原则自愿组成，实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体。
第六十一条旅游经营者愿意遵循诚实信用原则并自愿申请加入旅游行业协会的，旅游行业协会应当吸收其成为行业协会的会员。
旅游行业协会依照行业协会章程设置其它入会条件的，应对所有的旅游经营者一视同仁，不得歧视。
第六十二条建立旅游行业诚信经营公开承诺制度，并向社会公告。
建立旅游行业诚信经营监理制度，保证行业协会会员切实履行诚信承诺。旅游行业诚信经营的监理，由旅游行业协会诚信监理委员会负责。
建立旅游行业失信惩戒制度，并报有关行政主管部门备案。旅游行业失信惩戒，由旅游行业协会诚信监理委员会依据行规行约作出诚信监理自律决定。
建立旅游行业失信复议制度。行业协会会员对诚信监理自律决定不服的，可以向旅游行业协会诚信复议委员会申请复议。
第六十三条建立旅游行业诚信档案。
旅游行业诚信记录，应当向社会公开，便于查阅。
第六十四条省旅游行业协会对全省旅游行业诚信自律进行指导。市、州旅游行业协会申请加入省旅游行业协会作为单位会员的，其诚信自律约定应当以省旅游行业协会的约定为依据。
第六十五条旅游行业协会会员违反诚信自律约定，旅游行业协会认为依照法律、法规需要给予责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和营业执照的，可以向有关行政机关提出行政处罚的建议。
第六章行政监管
第六十六条县级以上人民政府应当加强对旅游市场监督管理，建立健全旅游市场综合治理机制。
县级以上人民政府各有关部门应当依法履行旅游监督管理职责。
第六十七条县级以上人民政府及其有关行政主管部门应当加强对旅游行业协会的指导和监督。
县级以上人民政府及其有关行政主管部门应当支持旅游行业协会开展行业服务和行业自律，根据实际情况，逐步将旅游行业评估、服务质量等级认定等职能转移或者委托给旅游行业协会承担。
第六十八条旅游行政主管部门应当建立健全旅游投诉制度,依法受理和及时处理旅游者的投诉。
第六十九条对适用旅行社质量保证金赔偿的旅游投诉，旅游行政主管部门应当按照有关规定处理。对不适用旅行社质量保证金赔偿的旅游投诉，应当自受理之日起30日内组织调解，经上级旅游行政主管部门批准，可以延长30日调解。
第七十条旅游行政主管部门和其他有关行政主管部门应当按照国家和省有关规定及时处理旅游投诉，对不属于本部门职责范围内的投诉，应当自收到投诉之日起5日内移送相关部门并告知投诉者。
第七十一条旅游行政主管部门在旅游行政执法过程中有权询问当事人和有关人员，有权查阅、复制相关文件和资料，有权暂扣对可能被转移或者隐匿的文件、资料，当事人和有关人员应当如实提供有关资料和情况，不得拒绝、阻碍或者隐瞒。
第七章法律责任
第七十二条违反本条例第十七条规定，违法使用旅游服务质量等级标志和称谓的，由旅游行政主管部门责令限期改正，可处以3000元以上3万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政主管部门责令停业整顿5至20日。
伪造、涂改、买卖、转借旅游从业人员证书的，由旅游行政主管部门责令改正，没收违法所得，可处以1000元以上5000元以下的罚款。
第七十三条违反本条例第二十条规定，违法从事旅游经营活动的，由旅游行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，可处以1万元以上3万元以下的罚款；逾期不改正的，吊销旅行社业务经营许可证。
第七十四条违反本条例第二十一条规定，违法从事出国、出境旅游活动的，由旅游行政主管部门责令限期改正，可处以5000元以上2万元以下的罚款；拒不改正的，可以暂停其经营出国、出境旅游业务或者吊销旅行社业务经营许可证。
第七十五条违反本条例第二十二条规定，违法向导游、领队人员收取费用的，由旅游行政主管部门责令退还，并处以2万元以上5万元以下的罚款；拒不退还的，暂扣旅行社业务经营许可证。
违法使用未取得导游证的人员从事导游活动的，由旅游行政主管部门责令改正，给予警告，可处以1000元以上2万元以下的罚款。
第七十六条违反本条例第二十三条、第二十六条规定，未签订书面合同、未制定旅游团队运行计划、单方面变更书面合同、旅游团队运行计划内容的，由旅游行政主管部门责令改正、给予警告；拒不改正的，可处以3000元以上1万元以下的罚款。
第七十七条违反本条例第二十八条规定，单方面转并旅游团队的，由旅游行政主管部门责令改正；拒不改正的，可处以5000元以上2万元以下罚款。
第七十八条违反本条例第二十九条规定，单方面终止旅游团队运行或者滞留旅游者的，由旅游行政主管部门责令改正，并处以1万元以上3万元以下的罚款；拒不改正的，责令停业整改15至30日。
第七十九条违反本条例第三十一条规定，违法租用汽车和船舶从事旅游活动的，由旅游行政主管部门责令改正，并处以5万元以上10万元以下的罚款；拒不改正的，吊销旅行社业务经营许可证。
第八十条违反本条例第三十七条规定，违法索要业务促销费用的，由旅游行政主管部门责令退还，并处以违法所得3倍至5倍的罚款，可以暂扣导游证3至6个月；违法索要业务促销费用在三次以上的，吊销导游证并予以公告。
第八十一条违反本条例第四十五条规定，由交通、航运行政主管部门给予警告，责令改正，可处以1000元以上2万元以下罚款；拒不改正的，吊销旅游客运经营许可证。
第八十二条违反本条例规定，国家机关工作人员有下列情形之一的，由有权机关追究有关人员的行政责任：
（一）不执行旅游发展规划，造成旅游资源和旅游环境破坏的；
（二）未按法定时限受理和处理旅游投诉或者未按规定移送有关部门的；
（三）不依法颁发有关经营许可证或者执业资格证的；
（四）违法向旅游经营者摊派费用的；
（五）不依法履行旅游行政执法职能的。
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