时间：2023-09-08 17:12:23
导语：在经济纠纷和民事纠纷区别的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
我国经济诉讼的现状分析
由于经济法的学科体系受不同时期经济政策的变化影响，再加上制度上实证法律规范的缺失、诉讼机制以及司法实践的诸多障碍，因而导致了经济立法上的迟滞，随之也就影响了经济诉讼管辖案件范围的确定，与这种不确定性相伴生的则是没有建立独立的经济诉讼制度。目前，对经济纠纷的处理是借助于现存三大诉讼制度来实现的。而现有三大诉讼制度的实现模式，能否适应经济法的特殊性，体现其价值，发挥其特殊功能，已日益受到挑战。法具有可诉性的前提在于一套健全的诉讼程序能保证其实现。经济法在理念和制度体系上已形成基本共识，能够成为一门法律学科。然而，“经济法为满足经济性———协调性的要求，不仅采用公法的规制，同时也采用私法方面的规制。从这种意义上说，经济法正是跨于公法、私法两个领域，并也产生着这两者相互牵连以至相互交错的现象”［1］(P33)，正是由于经济法是界乎公、私法之间和跨部门的综合性的法律，导致了“经济法与传统部门法一个重要的不同点在于不可诉的规范较多。［2］(P49)近年来，我国经济法律纠纷数量急剧增加，在市场规制法领域，假如某政府对不正当竞争行为制止不力时，则无法对其提讼。类似于这些缺陷的大量存在，一方面迫切需要建立一些弥补缺陷的诉讼制度来息诉;另一方面引发了学术界关于是否建立独立经济诉讼制度之争。
当前学术界对我国经济诉讼实现方式的观点及评析
(一)学术界对当前我国经济诉讼实现方式的观点
现有诉讼模式的局限性以及所谓的“现代型诉讼”带给诉讼法的冲击，学术界早已是争得沸沸扬扬，并纷纷提出了自己的观点，笔者将这些观点大体概括为以下三类:一是肯定说。以“独立经济诉讼说”和“综合经济诉讼说”为代表。这两种学说致力于建立区别于传统的三大诉讼制度的经济诉讼制度。例如，在20世纪80年代中后期，有学者就以专著的形式探讨了经济诉讼问题，认为随着实践经验的积累和理论研究的深入“具有中国特色的独立的经济诉讼制度将会应运而生”。［3］(P2)这些学者的理由是:一是经济法作为实体法客观上存在着需要之相配套的独立的经济诉讼法;二是实践中大量现存诉讼制度所无法解决的纠纷客观上要求建立独立的经济诉讼制度。二是否定说。以“大民事”诉讼说和完全依附说为代表。他们的主张大致概括为现存的诉讼制度基本上是可以处理经济诉讼纠纷，“我国应建立‘民众诉政府’的民诉制度和‘政府诉民众’的公诉制度，通过正当且及时合法有效的途径，来处理包含有行政及公共因素的经济纠纷。”［4］(P53)这一学说的理论前提是认为经济法仅为民事法律制度或行政法律制度的一个分支。三是折中说。以经济公益诉讼说和特别诉讼制度说为代表。这两种学说又有较大差异。前者认为“经济法是维护社会公共利益的法，违反经济法，侵害的是社会公共利益。因此，要通过法院追究违反经济法、侵害社会公益行为的法律责任，就必须在我国建立公益诉讼制度，进行诉讼制度上的变革。［5］(P85)后者认为“在现有的诉讼制度的基础之上构建一套与经济法相适应的诉讼制度，通过创设若干特别诉讼制度明确规定相关的诉讼程序把经济诉讼案件交由普通法院审理”［6］(P365)。前者的理由是:在经济法领域内，出现了大量与民事纠纷、行政纠纷差异明显且与社会公益相关的案件而现有的三大诉讼制度却无法解决，进而产生了对传统的三大诉讼制度进行改革的需要。后者的理由如下:①特别诉讼制度并不影响经济法这一独立部门法的地位;②现有的诉讼制度经过改良可以基本满足实现经济法可诉性的要求;③可以充分利用既有的诉讼制度资源，有利于提高诉讼效率。［7］(P85)这两种学说的共同点是在现有三大诉讼制度上的改革和创新。
(二)对学术界关于当前我国经济诉讼实现方式观点的评析
笔者认为，“独立经济诉讼说”这种激进式的做法很难协调好与三大诉讼制度的关系，如果建立，很可能在实践中产生的混乱。“大民事”诉讼说对法的性质及其社会关系的调整作“一刀切式”的划分，主张凡“刑”之外的法都是属于“民”，而不局限于“私”的关系或“私事”，这是英美法系国家的模式。我国的许多制度是建立在我国现有的法律部门的划分的基础之上的，采用“大民事”制度与我国国情不符。“综合经济诉讼说”因欠缺对经济诉讼的特有属性及与其他诉讼的区别研究，因此，对经济法的诉讼问题没有做出实质性的贡献。完全依附说与经济法学界所认同的经济法是区别于民法、行政法的一个独立部门法的观念存在实质性分歧，难以被学术界所接受。“经济公益诉讼说”的合理性在于指明了经济法与其他部门法的特殊之处。经济公益诉讼的重要特征是与案件无直接利害关系的单位、组织或者个人因不特定的多数人的公益受到侵犯时，可以作为经济公益诉讼的原告，代表国家经济违法行为的侵权主体。该学说设定了较低的原告资格，设立了奖励制度等相关制度，从而体现经济法理念，适应经济法纠纷的特殊性，这是有其合理性的。但是从实质上来说，只能是一种补充性的，无法与三大诉讼制度并列的诉讼形式。其弊端主要表现在经济公益诉讼极易发生“滥诉”现象，避免“滥诉”现象的发生又必须对条件从严管制，那么其适用面将会变得非常窄。特别诉讼制度说是现行制度下的一种改良，这种模式既能满足经济法纠纷的特殊性对其诉讼机制的特殊要求，又可以很好地与三大诉讼制度衔接，具有较大的可行性，最大可能地利用既有司法资源。它有以下优点:(1)恰当地将特别诉讼制度与现有的三大诉讼制度衔接，避免制度上的重叠，既有利于提高诉讼效率，又有利于降低制度成本。(2)巧妙地绕开纠纷类型性质的识别和诉讼程序选择这一难题，有利于实施。这一模式明显要比移植或重新建构一套诉讼制度在实践上更为可行。
关于当前我国经济诉讼模式选择的探讨
(一)经济诉权理论的发展仍不成熟
大多数经济法律、法规对经济权利和经济义务规定的比较详细，但对权利救济的相关规定则极为稀少;使诉权的实现陷入困境。在适用法律过程中，行政机关经常参与司法事务，司法权受制于行政权的现象比比皆是，导致行政与司法混同，这妨碍了经济法可诉性的实现。我国《行政诉讼法》规定，行政相对人只能对具体行政行为提讼，而对于抽象行政行为则不能提讼。尤其是在宏观调控领域中，行为的对象具有不特定性，因此，对于在宏观调控过程中发生的纠纷往往无法通过行政诉讼的方式解决。实体法的发展总是要引起程序法的发展，经济诉讼所解决的经济纠纷应当是违反经济法的行为以及强制性规范所导致的冲突;而民事诉讼所解决则应是违反民事法律规范所导致的冲突。此外，经济法在调整方法上的特殊性也严重影响了经济法的可诉性。经济法在调整方法上有大量的强行性规范与任意性规范并存的特点，尤其是偏好采用提倡性规范。由此导致的后果就是在国家经济调节行为的指导性、提倡性的作用下经济纠纷产生的可行性减少，运用诉讼手段解决纠纷的需求并不急切，这对经济法的可诉性造成了一定程度的影响。
(二)制度成本的增加
制度作为一种行为规则，并不为某一人的利益服务，它总是为一个群体所拥有。任何制度的兴替都是需要付出成本的，西方国家和地区的司法实践是对本国现行的诉讼制度进行改良和修补从而解决当前经济纠纷，我国若打破现有的诉讼制度进行重构，必定增加制度成本，此外，诉讼法学界亦未形成通识也影响了独立的经济诉讼制度的建立。那么，当前我国应该寻求哪一种最佳的经济诉讼模式呢?笔者认为，对于经济纠纷的解决不应该采取上述诸种模式中的一种，搞“一刀切”。毕竟，经济法在我国现在的历史背景下的发展以及经济法自身的特殊性导致了现在对经济诉讼模式探求应该是“博采众家之长”，所以，笔者建议:应该以特别诉讼制度为基础，把经济公益诉讼制度明文列入在民事诉讼法或者行政诉讼法之中，以私益的形式提起经济公益诉讼。具体来说，当前经济诉讼模式的构建应该包含以下几个层次(见图1):首先，作为解决经济纠纷重要救济渠道之一，在《中华人民共和国仲裁法》中应明确规定国家经济调节主体之间、国家经济调节主体与被调节主体之间、被调节主体之间签订仲裁协议或在发生经济纠纷之后可以选择仲裁。其次，经济纠纷中的案件能由既存的三大诉讼法来调整的，则不将其归入经济诉讼的范畴。再次，值诉讼法修改之际，笔者建议，应将经济公益诉讼制度明文列入在民事诉讼法或者行政诉讼法之中，以私益的形式提起经济公益诉讼。也许有学者会认为，既然股东派生诉讼适用民事诉讼程序是有违实体公正价值的，将经济公益诉讼制度列入民事诉讼法之中与前述分析岂不矛盾?值得说明的是，笔者认为，股东派生诉讼的性质是属于经济公益诉讼，但目前经济公益诉讼与既有的三大诉讼制度不能相协调，此建议是从归类角度出发，把经济公益诉讼划归到某一程序法的考虑。法律的核心理念是权利。“无救济就无权利”。因此建立一种完善的权利救济制度，使缺损的权利得到及时的救济，意义特别重大。［8］(P445)经济分析法学认为，决定法的内容和发展的因素不仅确实存在，而且不能在法的内部而必须在法之外去寻找。因而它主张去分析和研究现行的实在法中所内含和体现的经济效益问题。它认为，经济效益是法赖以建立的基础，也是法为之服务的目标，法的作用就是帮助人们做出有效益的选择。法律的目的就是使行为的社会成本降低到最低限度，从而实现社会最佳效益。对于权利救济而言，一种合理的救济制度可以有效地配置各种救济资源，使其效用达到最大化，既可以满足社会对权利救济的潜在需求，又可以防止盲目寻求救济，从而节约救济资源。所以笔者认为，在经济诉讼还没有建立的情况下，只有通过这种方式才既能保证股东权利得以救济，又能节约制度成本。当然，在民事诉讼或行政诉讼中设立经济公益诉讼，只是适应当前需要，随着市场经济进一步发展，这种制度配置不能给经济纠纷提供充分的救济时，独立经济诉讼制度的建立是有可能的。维护私人的权益始终是诉讼最根本的动力源泉。经济公益诉讼制度的受案范围包括以下9个方面:(1)环境污染;(2)消费者权益保护;(3)侵犯国有资产;(4)政府;(5)政府不作为;(6)侵犯社会福利;(7)侵犯平等权;(8)破坏社会公益事业(主要包括文教医卫等);(9)侵害其他经济公益等。在这里需要说明的是，有些学者提出任何公众、社会团体、人民检察院都可以提起公益诉讼。②笔者则认为应当由公民个人向法院提讼，法院经审查后通过一定期限公告的方式通知不特定的直接或间接利害关系人，判决不服公告期限届满，由这些利害关系人推选一定数额的代表参加诉讼，不服一审判决的还可以提起上诉，终审判决以公告的方式公布，以避免以后他人针对同类纠纷再次提讼，另外，如果原告一方胜诉还应给予一定数额的奖励。这种方式的优点有四点:(1)既节约了制度成本又有效地防止了“滥诉”;(2)有利于防止单个公民因势单力孤难以与公益损害主体相抗衡，承担败诉的后果;(3)有利于防止公民在向人民检察院申请提讼时，因检察院怠于行使或不予受理，导致公民申请救济途径无门;(4)以公告的方式通知不特定的直接或间接利害关系人可以使法院了解公众对此类公益损害案件的关注程度，还可以形成一种舆论压力，避免公益侵权的发生。最后，对于现行的三大诉讼法和经济公益诉讼制度仍不能解决经济纠纷的案件，人民法院内部可根据实际需要设立若干专门法庭如反垄断庭、反不正当竞争庭等来审理此类案件。
所谓商事纠纷是指平等的商主体在正常的商事活动中产生的纠纷。当前，我国正处于改革与发展的关键时期，随着改革开放的不断深入与社会主义市场经济的迅速发展，市场交易更加活跃，市场主体更加多元化，法律关系更加复杂，利益追求更加激烈，由此导致商事纠纷越来越频繁，其独特性也日益显现。特别是近年来,我国的经济结构、社会结构及利益格局处在不断的调整过程中,在此过程中，司法需求与法律空缺的矛盾日益加深，随之而来的是商事纠纷案件的不断增多。商事纠纷是多重社会矛盾的集中体现,造成纠纷的影响因素也来自多个方面,有市场经济发展的必然因素,有传统文化积淀的因素,也有隐含着的不确定因素等等。首先，因受到以往司法思想及社会负面舆论的误导,存在一些商事主体轻率诉讼及滥诉的现象。近年来,群众打官司特性逐渐由传统的“讨公道”型转变为“争利益”型,以往的社会矛盾问题主要由政府出面解决，现在主要由司法机关负责,当中还存在部分矛盾较为尖锐，采取走司法路径不易解决的情况。例如,一些公司内部的纠纷案件，其中涉及到因公司倒闭造成的职工的安置问题，其涉案主体主要是公司，其所占用的土地主要是集体土地，该资产存在“变现难”的特点，同时公司与员工之间存在“调解难”的现象，这些都会造成案件处理停滞不前，提高其处理的难度。其次，商事法律研究的缺乏造成商事纠纷处理存在先天不足，后期补给不够的现象，从而造成局部事件存在“无法可循”的现象。从传统意义上讲，我国法律历来都是民商合一。商事纠纷处理最早是由经济纠纷处理演变而来,其本质上是“大民事”格局下的民商事审判。早在上世界八十年代初期,我国各级法院针对经济纠纷案件逐渐开始了经济审判庭的设立。2000年9月,我国最高人民法院开始将“商事审判”独立出来，初步建立了民商事并行的新式审判格局。但是，因为较全面的商事法律理论体系尚未成型，在传统法律思维的影响下，仍存在很大一部分群体的办案人员未能有效辨别商事纠纷的独特性，从而疏忽了对商法基本理念的分析探讨，甚至存在一些办案人员直接将商事纠纷视为民事纠纷来对待，完全无视商法的基本理念，这是与商事立法精神相违背的,也难以正确寻找合适的解决办法,极大的损害了涉事主体的合法权益。再次，因为商事经济活动瞬息万变，这也极大地阻碍了商事立法的进程,从而导致商法立法存在很大的滞后性。一方面,在我国经济发展日益加速大背景下，商事纠纷案件日趋增多,法律未明确规定，但频繁发生于实际社会生活中的案件越来越多,法律有明确规定但较偏门的案件也呈上升趋势，并具有较大的社会影响力。例如，在新《公司法》正式施行后，关于上市公司股权方面的纷争虽然数量不多，但是其所带来的影响很大；另一方面,商事立法因其滞后性导致新类型商事案件在处理的过程中不具有充足的法律依据性,虽然能够找到有效证据，但是时常有无法有据现象发生。有些商事案件因其涉及范围较广，例如股东权益纠纷案件等，这对专业知识的要求较高，同时也需要相关的法律法规支持,若无现成可依据的商事法,办案人员难以完成案件纠纷的及时、快速处理。最后,在实际的处理商业纠纷过程中，因商事纠纷主体数量不断增多,相互之间的法律关系较之以往也更加复杂,更加大了其处理难度。
二、强化商法运用的必要性
目前，在我国广泛存在着商法理念理解错误、商法意识不清晰、商事司法活动不规范等现象，这给我国的经济及司法秩序带来了较大的负面影响。受传统民商事一体化观念的束缚，一些人将商事纠纷简单地等同于民事纠纷，习惯于用民法的基本原理甚至传统的伦理道德观念来解决商事问题，导致商事纠纷处理工作遇到困难。鉴于商事纠纷处理的独特性和司法实践的客观要求，迫切需要强化现代商法理念和商法意识，确保市场经济的健康发展。所以说，在商业活动中强化商法运用已经刻不容缓。首先,因目前国内商事活动日益增多，其秩序需要健全的商事法律法规予以规范。其次，商法虽与民法具有较大相似点，但其也具有自身特性，特别是在价值取向及制度设定方面存在区别于民法之处。再次，商法具有科学性、技术性、合理性的精神特点，而不仅只是具有营利性及易变性。现代商事司法在商事纠纷处理方面提出了新的要求，不仅要对商事的新范畴、新规律进行积极的探索,而且必须通过严格依法办案来解决商事纠纷，保证良好的市场秩序，从而保障市场经济安全运行。同时必须要不断强化商法意识，加大对经营主体的资质审查力度，重视在商业纠纷中的人身安全保护，重视对企业的维稳，重视商事合同自由的保证，重视快捷支付的安全保障，重视商事习惯的价值等等，并以此对司法行为进行规范,从而保证市场经济的和谐稳定发展。
三、现代商事司法理念的建立
所谓商事司法理念，是指在处理商业纷争过程中所依据的法律基本观念。我们通常所说的商事审判便是人民法院审判工作的重要组成部分,它不仅具有了法院审判工作的一般理念,也存在自身独特性的理念。要想顺利地进行商事司法工作,就应当建立起正确的指导性理念。第一,要充分肯定自身性，牢牢建立起商事主体理念。商事主体是指在法律规定允许下参加商业活动，并能够在商事活动中承担义务及获得权利的人，主要是指个人与组织。商事主体的主要特征大致有以下几种：一是其行为有着明显的营利性质；二是其不能够是政府机构；三是其应当具有积极的法律行为；四是其权利及义务具有一定的对等性。第二,要把经济利益放在首要位置，建立起商事交易收益理念。市场经济是先进的商品经济，在商事活动中获得利益才是商事主体最重要的任务，是基于市场经济大背景下利益机制的必然结果。商事主体在处理企业体制改革、申请破产及清算公司账务案件时，要加深对社情民意的理解，积极运用法律武器进行经济社会关系的平衡,从而有效保护商事主体在市场交易中能够获得更多的合法利益，这样才能够化解各类复杂的纠纷，达到有效防止突发性事件及不良事件的发生。第三,要重视集约效能,建立商事交易新式高效理念。在市场经济的高速发展态势下,商事交易逐渐改变了传统的交易模式，从以往的近距离交易逐渐转变为远向交易，从实物交易转变为虚拟交易,从小部分交易转变为大批量交易，从国内市场交易转变为国际市场交易，从短期易转变为持续易。第四,要做到诚实守信，建立商事安全交易理念。商事交易都是具有一定的风险,既可能是市场本身的缺陷造成,也可能是因人为因素造成。“为保证交易的公正、公平及快捷，商法在商业行为方式及商业行为规则等方面都进行了相关规定”。由此可见,如果缺少足够的技术性规范的保障,商法的精神便难以体现。第五,要做到人人平等,建立起公平、公正的商事交易理念。公正、公平的商事交易不仅是民法的精神体现，也是商法的灵魂所在。人民大众在商事公平的理解问题上与商人存在一定的差异性。在人民大众视角中，公平是具有很强的社会伦理性的；在商人视角中，公平在商事中主要表现的是经济公平。人民大众对社会公平理解主要表现为平均概念,商人对公平的理解主要表现为机会平等和平等交易。在进行商事纠纷案件处理时,要对公平评价、公平范围、公平主体等问题进行积极的探索，充分展现出商事纠纷处理的公平性精神。
一、对我国现行民事诉讼调审合一制度的再认识
（一）调审合一的内容及优点
我国民诉法第9条规定：“人民法院审理民事案件， 应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第50条规定，当事人有权“请求调解”；第85条至91条规定了调解程序；第111条第7项规定，调解和好的离婚案件，调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理；第128 条规定：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。”；第155 条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解”，“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”；第180 条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院查证属实的，应当再审。”上述规定确立了我国法院调解的基本原则、制度及其与判决的关系。其基本内容是：（1）人民法院审判民事案件，对于能够调解的案件， 应当采用调解的方式结案； （2）人民法院应当根据自愿和合法的原则进行调解。自愿是指能否进行调解和调解能否达成协议，均须征得当事人双方同意。合法是指人民法院进行调解必须遵守民诉法规定的程序，达成协议的内容必须符合民法等实体法的规定；（3）调解贯穿于审判程序的各个阶段。不论是第一审程序，还是第二审程序、再审程序；不论是按普通程序，还是按简易程序审理的案件，只要是能够调解的案件，人民法院都可以进行调解； （4）调解和判决都是人民法院解决民事纠纷的方式，调解以判决作后盾，调解不成的，应当及时判决。（注：柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年第1版，第91页。）
我国民诉法所确立的审判方式相当接近于一种可称为“调解型”的程序构造模式。（注：王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期，第9页。）在这种模式中，法官处理案件既当调解员又当裁判员，一身二任，调审合一。法官把通过当事人的和解、合意来结束案件作为诉讼的首要目标，调解成为处理纠纷的主要方式，只有在调解不成的情况下，才作出判决。因此，对于负责审理案件的法官来说，调解既是任务又是职权，法官有责任积极主动地进行调解。调解结案，可以简化程序，便利群众，免得原告和被告之间有伤感情，还有利于迅速彻底解决纠纷。即便调解不成，由于法官比较熟悉案情，依法做出判决，也可以避免久调不决，迅速结案。
（二）调审合一的弊端
主要表现有以下四个方面：
第一，法官的调解偏好，使重调轻判成为必然。从理论上讲，尽管在民事诉讼中调解与判决已无轻重之别，调解已不再具有往日优越于判决的地位，但是，现行法实施以来的民事审判实务表明，调解在实践中的主导地位并未有实质性的改变。据有关统计资料分析，调解结案率虽有所降低，但与判决结案率比较，仍占绝对优势。其原因是多方面的，但从法官趋利避害的选择来看，与判决相比，调解至少可以给法官带来三方面的益处：首先，它可以使法官在相同的时间内办更多的案件；其次，调解可以使法官回避作出困难的判断；最后，调解是一种风险较小的处理案件方式。出于自身利害关系的考虑，多数法官倾向于选择快速、省力、风险小的调解而回避费时、费力、风险大的判决是不难理解的。所以，只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式，并使两者合一，那么，调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。（注：李浩： 《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年4期，第58页。）
第二，强制与自愿的矛盾，使自愿原则难以实现。自愿反映了法院调解的本质属性，通过调解解决争议与用判决方式解决争议的实质性区别在于：前者是当事人自愿达成协议，后者是法院的强制性解决。调解是以自愿为根基的，判决是以强制为特征的，它们原本是性质上完全不同的解决纠纷的方式，我国民诉法却把两者相结合，使得自愿原则难以得到落实。因为在这一诉讼模式中，法官具有双重身份：一方面他是调解者。作为调解者，他只能帮助双方当事人澄清争议事实，进行说服教育，以软化彼此的对立情绪，消解双方的分歧，引导双方就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，促使、帮助当事人达成调解协议；另一方面，他又是诉讼的指挥者和案件的裁判者。他在与当事人形成的民事诉讼法律关系中居于主导地位。作为指挥者，他可以尽量选择调解方式解决纠纷，即使当事人本来不愿意调解，在法官的不断劝说和要求下，通常也会转变态度。作为裁判者，他可以认定或者否定当事人主张的事实，支持或者反对当事人提出的诉讼主张，批准或者拒绝批准当事人自行达成的和解协议，并在调解失败的情况下作出判决。在这双重身份中，法官往往会有意无意地从调解人滑向裁判者。裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。然而，法官的强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来，而会采用尽可能隐蔽的方式，如审判实务中的“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”等。在强制力的作用下，自愿原则不可能得到实现。（注：李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年4期，第61页。）
第三，严格依法解决纠纷与适用法律的流动性、随意性的矛盾，使合法原则得不到遵守。由于法院调解是双方当事人在法院主持下通过协商解决纠纷，协商过程中法院和双方当事人虽然也都要援引特定的法律规范，但是经过协商达成的协议则往往是当事人妥协让步的结果，与法院严格依法作出的判决结果几乎总是存在着或大或小的差异。因此，法院调解在合法性问题上往往会有所折扣，出现严格依法解决纠纷与适用法律的流动性和随意性的矛盾。这种矛盾同时表现在程序法和实体法两个方面。从程序方面说，为了保证判决的公正性，各国民诉法都设计了一整套复杂而严密的诉讼程序，依法进行诉讼首先就意味着各诉讼主体严格按照法定程序进行各种诉讼活动。然而，法官采用调解方式处理案件时，程序法便不再具有原先的重要意义了，严格遵循程序规则进行操作的状态就会发生变异，即调解具有某种非程序化的特征。从实体法方面说，无论在事实的认定还是在法律的适用上，调解与判决都存在着较为显著的区别，如果说判决要求的是严格的实体合法性的话，调解则可以是相对宽松的实体合法性。判决结果必须与法院认定的案件事实和适用的法律相一致，而调解结果则并不一定要完全与已查明的案件事实相一致，出现一定的偏离是允许的，在实体法的适用上只要“不违反法律规定”即可。（注：李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年4期，第63页。）
第四，让步息讼与权利保护的矛盾，使当事人的合法权益难以得到切实保护。调解的本质在于当事人在调解人的斡旋下，通过谅解、让步，平息争执消除纠纷。即便是诉讼中的调解，谅解和让步对于调解协议的达成仍然是必不可少的。如果每一方当事人都固执于自己的主张，坚持自己的权利要求寸步不让，一定不会成功。因此，为了获得调解的成功，法官一定要做当事人的工作，要求当事人在调解中保持谅解和克制的态度，要求当事人对调解方案表现出足够的灵活性。司法实践表明，调解中的让步往往是一种单方面的让步，而且是合法有理的一方向对方的让步。刑威法官在《人民司法》1990年第10期上撰文提出：“凡属调解结案的案件，均属原告作出了或多或少的让步。在某种意义上说，调解就是促成原告让步。”项建新法官则把原告让步称为调解的实质，他认为：“经济纠纷的调解的实质，就是让有理的一方当事人（一般说来是原告）放弃某些权利，作出让步，以求得案件的调解，换言之，就是原告让步。”（注：参见项建新：《浅谈经济纠纷案件的附条件调解》，载《人民司法》1993年第1期。）对此，虽然也有不同的看法， 但大多数法官从工作实践中得出调解中的让步一般由原告单方面作出的结论都是不争的事实。当然，单方让步也是当事人行使处分权的表现，有其合理的一面，它对于防止矛盾激化，恢复当事人之间的和睦友好关系，保持社会的安定团结等有积极意义。然而，法院调解毕竟是诉讼中的调解，从诉讼的角度看，这种作法的合理性是以弱化权利保护为代价的，是不符合国家设立民事诉讼制度本旨的。（注：李浩：《民事审判中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期，第67页。）
综合以上分析，笔者认为调解与判决之间的主要区别在于它们的目的不同。调解的目的是使争议双方在第三方的协助下友好地解决他们的争议。第三方的建议只有在双方当事人予以采纳时才对他们有拘束力。而判决的目的则是通过强制性的操作即有拘束力的判定，使争议得到解决。所以，将两者统一规定在民事诉讼制度中必然会引起程序的不和谐，法官的双重身份及其调解偏好又必然使我国的民事诉讼制度仍然继续保持着“调解为主”的传统格局，使民事诉讼的实践在一定程度上偏离了民诉法确定的目标和市场经济的要求。
二、调审分立的必要性和可行性
调审分立，除可以有效地理顺调审关系，克服调审合一的弊端以外，还存在以下几个方面的客观必要性和现实可行性。
（一）调审分立是适应社会条件变化的需要
我国的改革开放和社会主义市场经济的发展，在相当大的程度上改变了适合于“调解型”审判方式的社会条件。
第一，民事案件的性质发生了变化。跨地域的商品交换越来越频繁，规模也越来越大，进行这种活动并可能卷入其中纠纷的人彼此间往往既不是熟人，也不一定存在或必须保持长期的关系。这样，就改变了过去民事案件单一，基本上被限定在婚姻家庭、相邻、少量的借贷、人身伤害赔偿等少数几个领域，以及当事人居住范围小，需要保持长期和睦关系的情况。
第二，人们的观念发生了变化。在由传统型社会向现代型社会全面转型的背景下，原有的价值体系也难以继续维持其稳定和统一，一部分传统的价值观、道德观受到冲击，新的观念不断出现并引起争议。在今天的形势下，公民的法律意识逐渐增强，而委屈求全、息事宁人的狭隘、保守、自缚式的社会观念则逐步退落，开放、竞争、进取的扩展式思维，已成为当代人的文化心理主导，人的主体观念、人与人之间的利益界限和权利不容侵犯的观念越来越强。
第三，纠纷处理的方式和目的发生了变化。从本质上说，商品交换是一种匿名的、非人格的关系，只要服从其一般规则，任何人都可以自由地进入和退出。因此处理这种活动中发生的纠纷，重点不在于恢复或维持具体当事人间的“友好关系”，而在于保持一般规则的普遍性、明确性，以便给参加交换的人提供一种可预测性，或者利于改善交易条件和降低交易成本。这意味着纠纷处理的过程和结果在不得不牺牲某种程序的多样性、灵活性的基础上，尽量追求透明度和一般性，而程序本身的相对固定化和解决纠纷方式的定型化则是这种追求的表现。随着上述变化而发生的纠纷处理目的从主要是维持社会治安转移到形成和保护新的经济秩序上来。（注：王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期，第17页。）
（二）调审分立是深化审判方式改革的需要
审判方式改革的核心在于程序的变化。从我国民事诉讼方式改革的实际过程看，先是以改革举证责任制度为突破口，接着进行以庭审方式为中心的强化公开审理、强化当事人举证、强化合议庭功能的改革，并出现了以设置调解中心为代表的，使调解过程与判决过程相分离的尝试。诉讼程序是一个环环相扣的过程，对其中任何一个环节的改变，都会对其他环节产生深刻影响，以至引起整个程序结构的变化。仅就庭审方式改革而论，它的改革就触动了“调解型”审判模式的各个方面。突出表现在以下几个方面：
第一，强化当事人举证，意味着调换了程序中判决和调解的位置，从而蕴含着使整个程序构造发生深刻变化的可能。（注：王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》1994年第1期，第9页。）在“调解型”模式中，法官的目的是通过取得当事人的和解、合意来结束诉讼。为此，法官在说服教育当事人的同时，还有必要调查收集证据，以及提供正确的调解方案。在不得已的情况下，才可以作出判决。很显然，这样的情况使法官自然而然地成了推动程序发展的主体。这种模式在逻辑上意味着作出决定以最终解决纠纷的不是法官而是当事人，程序的重点不在于当事人提出证据开展辩论，以争取法官作出有利于自己的处理，而是在于法官形成正确的方案并说服当事人作出接受该方案的决定。然而举证责任的导入，使当事人当庭举证、质证，然后法官当庭认证。这样，法官和当事人在程序上的分工发生了逆转，这里，当事人是推动程序展开的主体，其展开程序的基本动机则是说服法官作出有利于自己的结论。换言之，举证责任在逻辑上要求判决成为规定程序开展的目标。
第二，弱化庭前准备工作，使试行调解失去基础。在我国的民事诉讼程序中，通常包括起诉和受理、审理前的准备、开庭审理等几个必经阶段。审理前的准备阶段，是对案件的实体和程序两方面在开庭前先行审查的程序。尽管这一阶段不是专为调解而规定的，然而为了贯彻调解原则，它却保证了调解可以在庭前准备阶段找到契合点，司法中把这个阶段的调解称为试行调解。目前，法学界和司法界大多数同志主张，在改革我国民事审判方式时，必须弱化庭前准备工作，除审查程序问题外，不可就实体问题进行审查；应当突出法庭审理的中心地位，切实实行直接、言辞原则；应当把庭审的时间和地点作为审判人员审查证据、认定案件事实的时间和场所。然而，如果继续现行的法院调解制度，人民法院在受理案件后，即应当立足于调解解决，并可以在庭前进行调解，那么，我国当前的民事审判方式改革就必然要陷于僵局，因为在这里存在着矛盾的死结。（注：王敬藩、张灵：《改革与完善我国民事诉讼中法院调解制度的刍议》，载《政法论坛》1997年第3期，第72页。 ）如果要进行庭审方式改革，庭前不进行实体审查，那么试行调解就失去了存在的基础。
第三，强化庭审功能，使再行调解失去意义。根据我国民诉法中普通程序的规定，在法庭辩论阶段结束以后，在判决前还可以进行调解，司法上叫作再行调解。由于审判方式改革突出庭审的中心地位，在法庭上经过举证-质证-认证等一系列活动，案件事实已经查清，是非已经分明，责任已经清楚，在此基础上法官依法做出判决，快捷、便当，使赢者赢得堂堂正正，使输者输得明明白白，使旁听群众听得清清楚楚，完全实现了判决所追求的正当和效益的目的。在这种情况下法官再去做调解工作，费时费力，不是走过场，就是画蛇添足。因此，再行调解已失去了意义。
（三）调解结案的比例下降和判决结案比例的上升，为调审分立提供了现实可行性
随着近几年民事审判改革的不断深入，调解已不再具有往日优越于判决的地位。判决的结案率与调解的结案率已呈此长彼消的趋势。据统计，1990年全国法院民事一审案件共结案1，849，728件，其中调解结案1，194，350件，占结案总数的64.5％，判决结案353，940件， 占结案总数的19.1％； 1997年结案3，242，202件，其中调解结案1，651，996件， 占结案总数的50.9％，判决结案955，530件，占结案总数的29.4％。 1990年一审经济案件共结案598，317件，其中调解结案414，580件，占结案总数的69.3％，判决结案88，296件，占结案总数的14.8％；1997年结案1，478，139件，其中调解结案732，753件，占结案总数的49.5％，判决结案428，509 件，占结案总数的29.0％。可见，全国一审民事案件，1997年与1990年相比，判决结案率增加了10.3％，而调解结案率则减少了13.6；一审经济纠纷案件1997年与1990年相比，判决结案率增加了14.2％，而调解结案率则减少了19.8％。二审民事、经济纠纷案件的调解结案率也逞下降趋势，例如1992年全国二审民事案件调解结案15，507件，占当年结案总数129，079件的 12％；而1997年调解结案17，664件，占结案总数177，317件的9.9％，二年相比，调解结案率减少了2.1％，1992 年全国二审经济纠纷案件调解结案5734件，占当年结案总数43，791件的13％，而1997年调解结案7799件，占结案总数86，347件的9％， 二年相比，调解结案减少了4％。再审案件的调解结案率历来都不高， 仅占结案总数的5 ％左右。 （注：参见《中国法律年鉴》1990—1998年卷。百分比是作者计算的。）
（四）调解中心的建立和实践为调审分立提供了可资借鉴的经验
在审判方式改革的过程中，各地法院普遍建立了“经济纠纷调解中心”，有的法院还建立了“婚姻家庭纠纷调解中心”。目前有的“中心”已撤销，有的仍在不断改进中发展。这些“中心”的基本特点是：从组织建设上，突破了人民法院组织法的规定；从案件受理上，突破了民诉法关于管辖的规定；从审理方法上，实行法律咨询、调解、执行“一条龙”服务，实现了快速高效的要求。尽管这一尝试还有诸多不足和争论，但是它的有利于及时解决纠纷、有利于发展市场经济、有利于缓和双方的矛盾、有利于案件实际执行以及有利于提高办案质量等优越性，还是取得了共识的。
关于婚姻家庭纠纷调解中心的性质，实践证明它具有诉讼调解和非诉讼调解的“双重性”。它只进行调解，不适用判决，如果双方经调解达成了协议，所制作的调解书与审判程序中制作的调解书效力等同，该调解书具有诉讼法律文书的性质；如果经“中心”调解后，双方未能达成协议，则终结调解程序，告知当事人另行起诉。另行提起诉讼，只能按民诉法关于管辖的一般要求，由有管辖权的法院受理。“中心”的调解与将来法院的审判无任何关系，因而这种调解即具有了非诉讼调解的性质。（注：张文香、王红岩：《“婚姻家庭纠纷调解中心”中几个法律问题的探讨》；马莉莉：《浅谈经济纠纷调解中心》，载《法学前沿的争鸣》，武汉出版社1995年6月第1版，第396—406页。）这一实践，为研究调审分立制度提供了实践经验。
三、建立调审分立制度的构想
不少国家和地区都有诉讼调解制度，但笔者认为最值得借鉴的是我国台湾地区关于法院调解的规定。台湾的“立法机关”和“司法机关”都相当重视民事诉讼中的法院调解，“司法院”1980年的《民事诉讼须知》第15条称：“讼争终凶，古有明训。凡诉讼者，动辄经年累月，不但荒时废业，且耗费金钱，纵幸而获胜，亦往往得不偿失。若其败诉，所受损失更为重大，故于起诉之先，如有可以协商之机会，亦须尽力和解。”台湾的法院调解制度，包括两个方面的内：起诉前的调解，依调解程序之规定（第403条至426条）；诉讼中的调解，称为和解，依和解之规定（第337条至380条）。就实质而言，调解成立与诉讼上的和解并无不同。但在程序上，二者仍有许多差异：（1 ）调解限于诉讼系属前由第一审法院依声请为之；诉讼上和解系属后由系属法院（不限于第一审）依职权为之。（2）调解成立后， 如有无效或得撤销之原因者，当事人可对之提起宣告无效或者撤销调解之诉；诉讼上和解如有无效或得撤销之原因者则得请求继续审判。（3 ）和解须当事人完全合意才能成立。而调解时，当事人虽未完全合意，可依法视为调解成立。（注：齐树洁：《台湾法院调解制度评析》，载《法学》1994年第8 期，第46、47页。）根据我国法院调解制度的情况，借鉴台湾地区法院调解制度及其他国家关于和解制度的经验，笔者认为，改革我国法院调解制度的内容应有如下几个方面：
（一）确立正当的诉讼目标
以何种结案方式为诉讼目标对程序模式有很大影响。以往以调解作为目标，便产生了“调解型”诉讼模式，因而改变了调解性质，形成了一系列连锁反应，出现了种种弊端。要改变这种状况，就应当把判决作为诉讼目标，围绕这一目标而展开的程序才具有阶段性和连续性，程序比较固定，当事人和人民法院都受其约束，程序的任意性和选择性较小。在这种程序结构中，以判决为主导，调解只是某些案件的前置程序，只有调解不成的，才转入诉讼程序。法官不再具有“双重身份”，只能或当调解员或当审判员，各司其职。建立一种以审判为主体，包含调解程序，使调审二者既有密切联系，又有明显区别的独具特色的“判决型”诉讼模式。
有的学者主张以判决作为诉讼目标，但仍把调解作为判决过程中的组成部分，认为在可能调解的条件下进行调解时，两个过程出现暂时的、相对的分离，总体上是以判决为主线进行，调解程序已为判决程序所吸收。然而，这里有一个十分关键的问题是，在这种“暂时分离”的情况下，主持调解的法官是以“调解人”的身份出现还是以“审判官”的身份出现，当调解不成转而判决的时候，是另换审判官，还是由“调解人”转而成为“审判官”。如果是另换审判官，那么调解就不是“暂时分离”，而是另一种调解程序，如果是“调解人”转而成为“审判官”，那么，这种“暂时分离”仍解决不了法官身份“双重性”的问题。要彻底解决“调解型”诉讼模式中调审合一的问题，就必须解决法官身份“双重性”问题。可见，“调审分立”才是唯一办法。台湾地区的民事诉讼立法正是把调解作为一审的前置程序而规定的。
（二）明确规定调解程序规则
关键词:民事诉讼 简易程序 若干问题 调查思考
我国民事诉讼中的简易程序,是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民商事纠纷案件所适用的一种简便易行的诉讼程序[1]。近年来,各基层法院为解决或者缓解案件数量与法院人手不足的矛盾,根据最高人民法院有关司法解释和《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称《若干规定》),对民事案件采取了许多"简易化"或"扩大化"措施,这对于提高审判效率,减轻当事人及人民法院的讼累,实现司法为民,维护社会和谐稳定,无易起到了臣大的促进作用,并业已成为各基层人民法院的一种重要的诉讼制度选择。但是,随着我国改革开放的进一步深入,在提高效率的价值导向下,由于简易程序立法模式的原则化和粗放化,司法解释既多又杂,导致司法实践中各地基层人民法院的作法不尽一致,特别是在处理具体案件时表现出任意性、随意性,出现较为混乱的现状。由此,作者拟结合审判实际情况,对民事诉讼简易程序进行重新审视和检讨,并在此基础上就民事适用简易程序的若干立法完善问题谈一点浅见。
一、适用简易程序的基本情况和现状
民事诉讼简易程序作为现代法治社会的一般趋势,是与普通程序并存的一个独立的诉讼程序,它作为一种高效、快捷的民事纠纷解决机制,是民事诉讼法"两便原则"的集中体现。据调查宜昌市夷陵区人民法院显示,2002年该院共审结民事一审案件1589件,其中适用简易程序审结1013件,占结案总数的63.8%,适用普通程序审结576件,占结案总数的36.2 %; 2003年共审结民事一审案件1551件,其中适用简易程序审结1051件,占结案总数的67.8%,适用普通程序审结500件,占结案总数的32.2%; 2004年共审结民事一审案件1474件,其中适用简易程序审结1041件,占结案总数的70.6%,适用普通程序审结433件,占结案总数的29.4%;2005年元至8月共审结民事一审案件741件, 其中适用简易程序审结526件,占结案总数的71%,适用普通程序审结215件,占结案总数的29.1%。我们从以上的数据来看,在该院一审民事案件在逐年减少的情况下,适用简易程序审理的案件却出现一个逐年增多的趋势。在这里应当说明的是,该院这三年中适用普通程序审结的1724件中有50%左右是受限于审限三个月的规定而由简易程序转为普通程序的。排除这个因素,该院三年多来可适用简易程序审结的一审民事案件占结案总数的比例在85%左右。据了解,相邻几个基层法院的情况略低于这个比例,但也都在80%以上。有的为提高审判效率,有些地方的基层法院审理一审案件,99%适用简易程序,适用普通程序审理的案件比例不超过20%。
另据报载, 2004年,北京市海淀区法院300名法官和其他工作人员一年审结3.5万起案件,在离市区较远的密云县人民法院,去年69名法官和其他工作人员结案10023件。从北京市整体来看,1993年,北京市法院一年审判案件7万件,到2004年已经突破30万件。一线法官的年均审案数由31件增加到167件。而这11年来,全市法官数量只增加了99名。又比如,2005年1月至7月5日,北京市朝阳法院的立案数已经达到31000件。该院有177名法官,平均每个法官每天审案6至8件,有的法官甚至达到10件。据介绍,该院面对这种收案数量 "井喷"式的增长现象,除了内部"挖潜"外,目前又实行了三步棋:法官助理可以在庭前准备阶段进行调解的制度、聘任特约调解员制度和律师和解制度。这三步棋迅速有效,立竿见影,使法院处理纠纷的多元化解决机制更加丰富。法庭上,不少当事人在很短的时间里相峙而进,相拥而出[2]。这种利用速裁程序解决纠纷的机制为我们真正解决我国局部地区出现的"诉讼爆炸"难题提供了好的范例,也为我们对民事简易程序的立法完善和改革注入了新的理念和活力。
二、民事简易程序在司法实践中的缺陷和弊病
通过对近年来基层法院民事简易程序的反思与检讨,当前我国民事诉讼简易程序在司法实践中主要存在以下缺陷和弊病:
(一)、立法内容上的粗简稀缺性和司法解释的位价性导致司法实践中盲目性。我国民事诉讼法的制定与其他法律相似,遵循的是"宜粗不宜细"的立法原则和技术。迄今为止,我国关于民事诉讼简易程序的法律条文共5条(现行民事诉讼法第142-146条),而关于民事诉讼简易程序的司法解释条文确多达73条[1992年最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(《以下简称若干意见》)以8个条文对简易程序作了规定;1993年最高人民法院了《经济纠纷案件适用简易程序的若干规定》,该规定共有25个条文;1998年最高人民法院的《关于民事经济审判方式改革的若干规定》中亦有一条关于简易程序的规定;2003年9月10日最高人民法院的《若干规定》,该规定共有34个条文]。不能否认,以上共73条规定在司法审判实践中发挥了巨大的作用,近年来基层法院将近80%左右的案件适用简易程序审理就是最好的证明。但上述过简的立法规定和过多的司法解释在具体实施过程中亦暴露了一些问题。目前我国简易程序制度还不完善,主要表现在三个方面:一是简易程序立法滞后。我国目前民诉法中关于简易程序的规定只有5个条款,仅就诉讼阶段进行了简化,而其他未作规定的方面,仍然依照普通程序的规定处理。这导致基层法院法官的自由裁量权较大。二是司法解释囿于效力的限制,执行起来大打折扣。2003年最高人民法院根据各级法院和结合审判实践中积累的经验出台了《若干规定》,这虽从法律解释层面对简易程序进行了完善和补充,起到了一定的觅补作用,但由于其在法律位价上存在矛盾。也就是受到效力位价的限制,使得简易程序还没有建立起相应的地位,执行起来大打折扣;同时,有些条款已突破民诉法的规定,导致当事人的权力没有得到应有的保护和尊重。三是司法解释之间存有矛盾,使得各地法院在贯彻落实司法解释时无所适从。这主要表现在各地法院在审判实践中对司法解释的引用不统一,虽然《若干规定》第33条规定了"本院已经公布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准",但哪些司法解释与该规定不一致,并没有明确地予以界定和说明,比如《若干规定》与《经济纠纷案件适用简易程序的若干规定》中有许多规定不一致,法官在审理经济纠纷案件时,应该引用哪个司法解释中的条款?《若干规定》是否可以规范经济纠纷案件等。由于司法解释之间内存矛盾,立法上的滞后性与审判实践中将近80%以上的案件用简易程序审理的现象使得各基层法院间的司法割据现象仍较严重,这种"头痛医头"的盲目性举措导致"审判后综合症"时有发生,也使得近年来一些无谓的申诉上访呈上升的趋势。因此,尽快从立法上修改完善和补充民诉法中的简易程序部分已势在必行。
【关键词】专属管辖；地域管辖；职能管辖；事物管辖；大陆法系
【写作年份】2011年
【正文】
2011年我国《民事诉讼法》的大修已正式启动，目前相关的修改调研和征求意见工作正在抓紧进行。[1]这是1982年以来我国《民事诉讼法》的第三次修订。前两次修订对于民事专属管辖部分的更动非常小，原因不是我国的专属管辖制度十分完善，而是目前国内相关的研究还非常薄弱，没有有效论证专属管辖修改的必要性，没能提出完整的修改方案。[2]专属管辖作为一种具有很强的优先性、排他性与强制性的管辖类型，是民事管辖制度的重要组成部分。“各国之所以规定这种强制性的管辖，大都出于公益的考虑，例如土地的主权所在以及证据调查的便宜、案件执行的便利等。”{1}比较研究大陆法系国家和地区的同类制度，不难发现我国的民事专属管辖的规定与大陆法系国家和地区的常见做法相去甚远。在经济全球化、法律一体化的大背景下，我国《民事诉讼法》的全面修订必然要考虑与大陆法系国家和地区的一般规定相协调的问题。笔者在此着力于对民事专属管辖的概念、种类、案件范围以及条文修订等进行系统的分析，以求为正在进行的《民事诉讼法》大修提供参考。
一、概念界定：广义与狭义
从概念表述上看，中外学者关于专属管辖的界定差距不大，均强调专属管辖的排他性。我国学者一般认为“专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，也不准许当事人协议变更管辖。”{2}德国学者奥特马·尧厄尼希认为“某法院的专属管辖指这种管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更，并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之。”{3}日本学者三月章认为“专属管辖即法定管辖中，公益性较强的专由特定的法院掌握管辖权的管辖。”{4}我国台湾地区学者陈荣宗、林庆苗认为“基于公益之要求，法律明文规定某种诉讼事件属于固定之法院管辖，得排除其他一切之管辖权，不容许法院或当事人任意变更者，称为专属管辖。”{5}此外，布莱克法律词典中把专属管辖（Exclusive Juris-diction）定义为“某一法院拥有的对某一诉讼或某类诉讼的排除所有其他法院的审判权”{6}。
但由于我国民事诉讼法理论中将民事管辖限定为法院受理第一审案件的分工与权限，同时在管辖归类上把专属管辖置于地域管辖之下，导致我国的民事专属管辖仅限定为第一审案件的地域专属管辖，在概念外延上远远小于大陆法系国家和地区的一般规定，是一种狭义的专属管辖。而大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，是指法院的分工和权限，甚至还包括法院内部机构的分工与权限，而基于法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖[3]与地域管辖，相应的专属管辖也包括职能专属管辖、[4]事物专属管辖、地域专属管辖三个方面，是一种广义的专属管辖。
从以下大陆法系国家和地区关于管辖的概念界定与种类划分的具体规定之中，我们可以得出这一结论，即专属管辖采取广义说还是狭义说不仅直接影响专属管辖自身效力的发挥，而且间接影响到整个管辖制度的设计理念与格局。
（一）德国
德国的管辖概念比较宽泛，“在客观意义上，法院的管辖是指法院的业务范围”，“在主观意义上，从法院的立场看，管辖是处理某一案件的权利和义务，从当事人的立场看，则是指当事人服从于法院的这种活动{7}。
广义上的德国民事案件的法院管辖种类可以分为三个层次，狭义上仅包括第三个层次。具体来讲，第一层次是国际管辖，主要是划分德国和其他外国法院管辖权的界限。国际管辖的规定决定德国法院在总体上是否为跨国案件提供法律保护。第二层次是诉讼途径的选择，其规定了德国普通法院和特别法院（在民事纠纷的管辖方面，主要指劳动法院）之间的管辖权限。[5]第三层次是职能管辖、事物管辖与地域管辖。职能管辖是将同一案件中不同的司法职能分配给不同的法院，并且界定在同一案件中行使审判权的法院不同机构的职能。事物管辖是在不同种类的一审法院（在德国指初级法院和州法院）之间分配民事诉讼案件的问题。地域管辖是解决一个案件分配给同类法院的哪一个的问题。
相应地，德国的专属管辖在三个层次上依次表现为国际专属管辖、诉讼途径专属管辖、职能、事物与地域管辖中的专属管辖。国际专属管辖，比如对于德国土地上的物权法律争议，德国法院具有专属管辖权{7}186。诉讼途径专属管辖，比如《德国劳动法院法》第2条第1款规定了劳动法院的专属管辖权{7}74。职能专属管辖的提法并不恰当，因为德国学者认为“职能管辖总是专属管辖”{3}57，当事人不能改变审级规定（飞跃上告为例外情况）或者改变法院内部司法部门的职能分配。事物专属管辖，比如亲子案件纠纷、婚姻案件属于初级法院管辖；再如基于官员或者法官违反职务而产生的对国家或者其他公法团体的请求权而提起的诉讼案件专属于州法院管辖{7}196-198。地域专属管辖，比如第三人异议之诉的规定，“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”（《德国民事诉讼法典》第771条第1款）。[6]还有一些既是事物专属管辖又是地域专属管辖的规定，比如离婚之诉的管辖，规定为“离婚之诉专属于夫妻共同居所地所属的家庭法院管辖”（《德国民事诉讼法典》第606条第1款）。
综上，德国普通法院的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不是从属于地域管辖之下的概念。德国复杂的法院体系和完善的管辖制度缔造了种类多样、涉及广泛的专属管辖制度。
（二）日本
由于日本《民事诉讼法》与德国的继受关系，其管辖概念也比较宽泛。中村英郎认为：“当日本法院对某一案件具有裁判权时，应当由上述哪所法院对该事件实行审理裁判呢？这就是管辖问题。”{8}
日本的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖三种。职能管辖是确定不同种类法院分担裁判权各种作用的规定，具体又包括审级职能管辖、判决法院与执行法院的职能管辖、简易法院的职能管辖。事物管辖是确定管辖同一地域的简易法院与地方法院之间案件分工的规定。“事物管辖不属于专属管辖，可通过合意管辖或应诉管辖进行变更。”{9}地域管辖（也译作土地管辖）是在所在地不同的同类法院之间确定职权分担的规定。
职能管辖原则上属于专属管辖，事物管辖及地域管辖要有法院的专属管辖规定才构成专属管辖，这些案件主要包括三大类。第一类是强调与特定职权关系的案件，比如《日本民事诉讼法》第340条规定的再审之诉的专属管辖：“再审之诉专属于作出有关提出异议的判决的法院管辖；对于不同审级的法院对同一案件作出判决的再审之诉，由上级法院合并管辖”。第二类是属于涉及多数人利害关系的案件，如《日本人事诉讼程序法》第1条规定：“对于婚姻无效或撤销，离婚或撤销其离婚的诉讼，如夫妻具有共同的住所时，由其住所地的地方法院专属管辖……”。再比如与公司相关的案件，《日本商法典》第88条规定：“股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼，专属于本公司所在地的地方法院管辖”。第三类是以集中司法资源为根据的案件，如日本《民事诉讼法》第6条规定的关于专利权诉讼的专属管辖规定。
综上，日本基于法院系统设置的相对简单化，管辖种类不像德国那样复杂，其法定管辖种类同德国狭义上的管辖种类相近，主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不从属于地域管辖。
（三）法国
法国学者让·文森等认为，管辖权是指某一法院依据法律规定对特定的诉讼案件进行审理并作出判决的资格{10}。法国《民事诉讼法典》将管辖分为职权管辖与地域管辖两大类。职权管辖是在不同系统、不同性质、不同级别的法院中分配第一审案件。确立了职权管辖后，地域管辖负责在同一系统、同一性质、同一审级的法院中分配第一审案件。“如果违反职权管辖规则或事务管辖规则，往往就是违反具有强制性的法律，即使不是违反了公共秩序。”{10}277因此，职权管辖往往被学者称为绝对管辖。与之不同，由于地域管辖一般是为了方便诉讼当事人而作出的规定，未能遵守地域管辖规则，通常是一种相对无管辖权。但并不绝对如此，有些职权管辖权规则并不具有公共秩序性质，比如适用于大审法院对商事案件管辖权扩张的制度，反过来，地域管辖的某些规则也可以具有强制性，不允许诉讼当事人违反，例如有关保险的诉讼案件{10}277
综上，法国的管辖类型与德日有差别，仅包括职权管辖与地域管辖。法国的职权管辖范围较大，大致包括了德国法中的诉讼途径选择、职能管辖乃至事物管辖的内容。而职权管辖大部分属于专属管辖，比如法国的大审法院对下列案件有专属管辖权：“关于不动产所有权的诉讼、关于发明专利证书有效无效的诉讼、涉及身份关系或行为能力的诉讼、关于承认与执行外国法院判决和仲裁裁决的案件、有关对执行名义提出异议的诉讼等等”{11}。而地域管辖一般为任意管辖，除非法律明确将其规定为专属管辖。比如《法国民事诉讼法》第44条就属于地域专属管辖的规定，内容为：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国民事诉讼法理论上的专属管辖是指广义上的专属管辖，既包括法院种类上的专属，又包括同类法院地域上的专属{11}48。
（四）欧盟
1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》（简称《公约》）代表了欧盟国家在统一国际民事诉讼管辖制度方面取得的最重要成果，《公约》第16条将不动产物权或租赁权、法人的成立与撤销、确认公共登记效力、知识产权的注册与效力、判决的执行事项这五项内容列入专属管辖权的范畴，规定不论被告的住所何在，涉及这些事项案件的管辖权均由某一特定的缔约国法院行使，同时还通过《公约》第17条、第18条中的若干款项声明协议管辖、应诉管辖不得影响这种管辖权的行使。可见，公约肯定了专属管辖权的排他性地位，并采取了相应的措施予以保障{12}。1988年《关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》和2002年欧盟理事会《民商事案件管辖权及判决承认与执行公约》也有与之类似的规定。
综上，欧盟的专属管辖更多的体现为一种主权专属管辖，目的在于化解缔约国之间的国际管辖权冲突。
（五）我国台湾地区
我国台湾地区有学者认为：“各法院之间，就一定之诉讼事件，依法划分其得受理之权限关系，称为法院之管辖”{5}128。其法定管辖种类主要包括职务管辖（即职能管辖）与土地管辖（即地域管辖）两种。职务管辖是以法院职务行为之种类为标准而确定的管辖，又分为普通职务管辖与特别职务管辖，前者又称审级管辖，规定各个审级法院的案件管辖权限；后者规定特别民事诉讼事件的特别管辖，诸如再审之诉的管辖、第三人撤销诉讼事件之管辖、督促程序之管辖、保全程序之管辖等。职务管辖性质上当然为专属管辖。地域管辖要有专属管辖规定才构成专属管辖。我国台湾地区法院采三级三审制，没有事物管辖的规定{13}。
具体来讲，我国台湾地区适用专属管辖有两种情况：一是法律明文规定专属管辖的诉讼案件。即不动产物权诉讼、再审之诉、支付命令的声请、婚姻诉讼、收养诉讼、亲子诉讼、亲权诉讼、宣告死亡的声请、禁治产的声请及其撤销。二是法律上虽未规定专属管辖的范围，但案件性质属于专属管辖的，视为专属管辖。例如：共同诉讼、变更原诉或追加他诉、反诉、宣告调解无效或撤销调解之诉、假扣押或假处分的声请、公示催告的声请{14}。
综上，我国台湾地区的管辖类型与德日有差别，仅包括职务管辖与土地管辖，其中职务管辖类似于德日的职能管辖。
（六）祖国大陆
祖国大陆学者一般将管辖界定为：“各级法院之间或同级法院之间受理第一审案件的分工和权限”。法定管辖种类主要包括级别管辖与地域管辖。
其中级别管辖是按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审案件的分工和权限，类似于德日的事物管辖。不过我国的级别管辖是对基层法院、中级法院、高级法院与最高法院四级法院的一审案件管辖权进行分配，而德日的事物管辖只限于在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间受理一审案件权限的分配，高级法院受理一审案件属于专属管辖而与事物管辖无关，最高法院一般不受理一审案件{9}71。
地域管辖是按照一定的标准，划分同级法院之间受理第一审案件的分工和权限。专属管辖被置于地域管辖的概念之下。而我国专门法院体系的设置也不同于德国，比如我国海事法院的设置并非完全独立于普通法院体系，海事法院相当于中级法院，其审理的一审案件仍然要上诉于普通法院体系的高级法院。而德国的劳动法院等专门法院有自己独立的一套法院体系，与普通法院体系完全独立。
我国民事专属管辖案件主要规定于《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》中。根据《民事诉讼法》第34条规定，专属管辖的案件包括三类：因不动产纠纷提起诉讼的案件、因港口作业中发生的纠纷提起诉讼的案件、因继承遗产纠纷提起诉讼的案件。《海事诉讼特别程序法》第7条规定了三类专属海事法院管辖的案件：因沿海港口作业纠纷提起诉讼的案件；因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起诉讼的案件；因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同产生纠纷提起诉讼的案件。
此外，《民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼‘，由中华人民共和国人民法院管辖。”这一般被学者界定为涉外专属管辖的内容，是一种国际专属管辖（或称为主权专属管辖），是相对于外国法院而言的专属管辖，而就国内法院之间而言，属于合同纠纷的特殊地域管辖。
比较中外的专属管辖制度，我们不难看出：
大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，不仅包括一审管辖，还包括二审管辖、三审管辖、再审管辖、执行管辖等，甚至还包括法院内部机构之间的权限划分。法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖与地域管辖三类，专属管辖是与任意管辖相对的概念，内容相当广泛，大体包括职能专属管辖、事物专属管辖以及地域专属管辖几个方面。
相比之下，我国根据确定了一审管辖法院，那么二审、再审以及执行的管辖就均已确定的理论，将管辖限定为一个非常狭义的概念，仅限于对法院受理一审案件的分工与权限，而专属管辖被设定为与协议管辖相对的概念，从属于地域管辖之下。而我国的国内协议管辖只限于合同纠纷案件，涉外协议管辖也仅限于合同或者财产权益纠纷。这使得我国的专属管辖内容非常狭窄，只包括地域专属管辖。如果要贴切的界定我国民事专属管辖的概念，可以表述为：“法律明文规定特定案件的第一审只能由特定法院管辖的一种地域管辖。”这大大压缩了专属管辖的作用空间。
二、现行规定：内忧与外患
我国的民事专属管辖除了内涵界定过于狭窄之外，在具体规定上也存在一系列的问题。
（一）不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖之争
我国《民事诉讼法》第34条规定不动产纠纷适用不动产所在地法院管辖，继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。这两条规定存在一个明显的适用冲突，即继承遗产案件中的继承人之间就作为遗产的不动产存在纠纷时，究竟适用不动产纠纷的管辖还是继承遗产纠纷的管辖？尤其在主要遗产是动产的情况下，冲突更为明显。
关于这一问题的解答，主要有四种观点：第一种观点认为，遗产继承纠纷中涉及不动产纠纷的应由不动产所在地法院管辖。[7]第二种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应按照继承遗产纠纷确定管辖{15}。第三观点认为两类专属管辖规定在同一条的不同款里，应该是竞合适用的关系，继承纠纷涉及不动产权属争议的案件应该说不动产所在地、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院都有管辖权{16}。第四种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应当将不动产纠纷部分按照不动产纠纷单独处理，其余按照继承遗产纠纷进行处理。[8]
笔者支持第二种观点。专属管辖的规定具有相互排除的效力，不动产纠纷与继承遗产纠纷的专属管辖规定不存在竞合适用的问题，否则，专属管辖就丧失了强制性与排他性，第三种观点不成立。但如果将继承遗产纠纷的不动产部分单独进行处理，虽然表面上避免了冲突，实际上却又使得此类案件的管辖变得更为复杂，一个案件可能要在不同的法院分开诉讼，不仅不利于保护当事人的合法权益，更有可能出现相互矛盾的判决以及违反“一事不再理”原则，第四种观点值得商榷。既然如此，只能在第一种观点和第二种观点之间进行择优选择了。现行立法关于遗产继承纠纷的规定已经考虑到涉及不动产的情况。如果不动产为主要遗产，适用主要遗产所在地法院管辖就是不动产所在地法院管辖。如果遗产中动产数额较大，涉及不动产的部分未必就比动产的关系更复杂，在此种情况下一味坚持适用不动产之专属管辖反而可能不利于查清案情，不利于保护利害关系人的合法权益。由被继承人死亡时的住所地或主要遗产所在地法院管辖，更便于法院查清继承开始的时间、继承人与被继承人之间的身份关系、遗产的范围及继承份额等问题，有助于法院正确地解决纠纷。因此笔者赞同遗产继承纠纷专属管辖条款应优先于不动产纠纷的专属管辖条款。
（二）专属管辖与特殊地域管辖的趋同与冲突
我国现行的《民事诉讼法》没有科学的界定特殊地域管辖与一般地域管辖的关系，形成了特殊管辖包含一般管辖，一般管辖成为例外的扭曲状态。现有规定在一般合同纠纷、保险合同纠纷、票据纠纷、运输合同纠纷、侵权纠纷、交通事故纠纷以及海损事故纠纷等七类特殊地域管辖中引入了“被告住所地”作为管辖法院的连接点，而在海难救助费用与共同海损诉讼这两类特殊地域管辖中却没有包含“被告住所地”这一连接点。这就造成了这两类特殊地域管辖与专属管辖的界限模糊。从其特征来看，法律规定这两类案件由特定法院管辖，当事人不得协议变更案件的管辖法院（因为不是合同纠纷），同时不受其他一般管辖和特殊管辖的约束，完全看不出与专属管辖的规定有何区别。因此有学者指出：“由于专属地域管辖在设定之目的、管辖性质、适用特点等诸方面已经与特别地域管辖趋同，失却了其与特别地域管辖相区别的质的规定性。故此，专属地域管辖作为一项独立的管辖制度而存在的根基显然已经不复存在。”{17}观点虽然偏激，却一针见血地挑明了专属管辖与个别特殊地域管辖规定趋同与冲突的问题。
产生这一问题的主要原因在于我国现行立法没有厘清一般地域管辖与特殊地域管辖的关系。解决方案是将一般地域管辖与特殊地域管辖的关系定位为竞合适用的状态。反映在立法中，即是将七类特殊地域管辖中所包含的“被告住所地”这一连接点删掉，避免一般地域管辖与特殊地域管辖在竞合适用下的重复建设。海难救助费用与共同海损诉讼这两类案件本来就无“被告住所地”这一连接点，条款表述不变，竞合适用“被告住所地”这一连接点。这样就可以确立一般地域管辖与特殊地域管辖竞合适用的关系，并凸显专属管辖排除一般地域管辖与特殊地域管辖适用的效力。
（三）专属管辖与级别管辖缺乏联系
祖国大陆的级别管辖大体类似于德、日的事物管辖。但德、日的事物管辖比较简单，只是在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间划分民事案件的一审管辖权。祖国大陆有四级法院，采两审终审制，每一级都可受理第一审民事案件，这导致我国的级别管辖非常复杂。大陆法系国家和地区的专属管辖中有所谓事物专属管辖，在广义专属管辖概念视角下，我国是否存在级别专属管辖呢？
笔者以为我国存在一定程度的级别专属管辖，原因有三：
一是各级法院管辖案件范围的确定强化了级别管辖的专属性。我国各级人民法院管辖案件范围的界定相对明确，尤其是中级人民法院的管辖范围。我国《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”且各类司法解释进一步将第三类案件细化为海事海商案件、专利纠纷案件、着作权纠纷案件、商标民事案件、植物新品种纠纷案件、涉及域名的侵权纠纷案件、期货纠纷案件、因证券虚假陈述引发的侵权纠纷案件、技术合同纠纷案件、重大的涉港澳台民事案件、诉讼标的额大或者诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件等。最高人民法院还针对高级人民法院与中级人民法院管辖第一审民商事案件的标准颁布了专门的司法解释。[9]
二是我国的级别管辖规定不允许当事人通过协议管辖加以变更。我国《民事诉讼法》第25条明确规定合同的双方当事人协议选择管辖法院不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。理论上对于违反级别管辖的情形，当事人有权提出管辖权异议{18}。这都使得级别管辖具有了很强的强制性和排他性。
三是我国级别管辖划分依据的不确定性与管辖权转移的过于灵活性又降低了其专属性。大多数国家以争议标的数额和案件的类型作为划分事物管辖的标准，优点就是简单明了，具有较强的确定性，而我国的级别管辖采取了依据案件的性质、繁简程度、影响范围以及诉讼标的额等多种因素相结合的确定标准。案件的繁简程度以及影响范围都缺乏具体的量化标准，伸缩性较大，结果造成具体案件的级别管辖很大程度上取决于法院的自由裁量，必然损害级别管辖的安定性。再加上我国《民事诉讼法》第39条又明确规定了“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的内容，则严重损害了级别管辖的确定性。
以上这些原因足以说明我国的级别管辖只具有一定程度的专属性。我国有学者提出可以借鉴其他大陆法系国家和地区事物管辖的规定，实现我国的级别管辖向事物管辖的回归，即将第一审案件的管辖权限定在基层法院与中级法院之间进行分配{19}。这应该是完善我国审级制度的一个重要方向，也有利于发挥事物专属管辖的作用。
（四）专属管辖与专门管辖的定位不清
专门管辖是指某些特定类型的案件，只能有专门法院行使管辖权的制度。从概念界定上可以看出，专门管辖与专属管辖有类似之处，类似于德国诉讼途径的专属管辖。但与德国专门法院的设置独立于普通法院体系不同，我国的专门法院与普通法院体系直接相衔接。故笔者赞同学者黄川的观点，“专门管辖实为一种事物管辖，即以案件性质不同而确定不同的管辖法院，例如我国的海事法院主要管辖海事、海商案件”{20}。之所以设立专门管辖是基于特定类型的案件专业性强，一般法院限于法官的业务知识局限，组织审理有困难，设立专门法院组织审理有利于集中力量审理对口案件。基于现行立法对专门法院管辖的案件范围进行了明确的界定，普通法院不能受理应当由专门法院管辖的案件。违反专门管辖的，人民法院应当认定为《民事诉讼法》第179条第1款第7项规定的“管辖错误”，即作为再审事由之一。[10]这就凸显了专门管辖的强制性与排他性。
下面以海事法院为例，对专门管辖与专属管辖的关系作进一步探讨。我国《民事诉讼法》第34条第2项规定：“因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖”。我国《海事诉讼特别程序法》第7条规定的三类专属海事法院管辖的案件中，第一类就是“因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖”。二者实际上属于重复建设。既然1999年《海事诉讼特别程序法》已经对港口作业纠纷有专属管辖的规定，《民事诉讼法》修订时完全可以将第34条第2项删除。
综上，以大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念为划分依据，我国的专门管辖相当于一种事物专属管辖，而专门管辖中的专属管辖规定既是地域专属管辖，又是事物专属管辖。
（五）专属管辖与协议管辖的协调不足
根据管辖是由法律强制性规定还是允许当事人协议变更为标准，可以将管辖分为专属管辖和协议管辖。与狭义的专属管辖概念相对应，我国协议管辖的范围非常受限，且对国内案件与涉外案件作了不同的规定。国内协议管辖仅限于合同纠纷案件，且只能在法律规定的五类法院之中进行选择，不承认默示协议管辖。涉外协议管辖的案件范围还包括其他财产权益纠纷，可选法院范围扩大至有争议有实际联系地点的法院，明确承认应诉管辖。关于要扩大协议管辖的适用范围，学界基本达成共识。但具体如何扩大，主要有两种观点，一是适用于所有的财产权益纠纷案件{21}，二是适用于专属管辖之外的所有民事案件{22}。这实际上涉及协议管辖与专属管辖能否全面对接的问题。
有学者提出“在目前阶段，完全适用专属管辖作为协议管辖的边界，是有困难的”，“原因在于目前的专属管辖案件范围不明确”{22}85。言下之意，如果把专属管辖的案件范围整理清楚，完全可以专属管辖作为协议管辖的边界。笔者赞同将专属管辖与协议管辖的范围进行衔接，建议参照大陆法系国家和地区广义专属管辖的规定来明确我国专属管辖的种类与案件，并在此基础上规定协议管辖。由于大陆法系国家和地区的人身关系纠纷基本划入专属管辖的范围，在此种情形下，上述两种扩大适用的观点几乎没有分歧。
三、案件范围：限制与扩张
“是否规定专属管辖，应当从公共利益出发，如果立法规定的专属管辖适用的范围过大或者过小都不符合专属管辖制度的本旨，或者会对当事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保护。” {1}59案件范围的限制与扩张是专属管辖立法修改的焦点问题。
（一）我国专属管辖范围的限制
纵览大陆法系国家和地区的专属管辖规定，其设立主旨在于保护公益。基于此标准考察我国《民事诉讼法》中的专属管辖规定，不难发现如下问题：
1．我国《民事诉讼法》第34条第1项规定所有不动产纠纷均适用不动产所在地专属管辖是否合适？
不动产纠纷不是一个独立的案由，一般理解应当既包括涉及不动产的物权纠纷，又包括涉及不动产的债权纠纷。依据2008年最高人民法院的《民事案件案由规定》，可能涉及不动产物权纠纷的案由包括：离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、（房屋）遗赠纠纷、不动产登记纠纷、（不动产）物权保护纠纷、（不动产）所有权纠纷、（不动产）相邻关系纠纷、土地承包经营权纠纷、建设用地使用权纠纷、宅基地使用权纠纷、地役权纠纷、担保物权纠纷（如在建建筑物抵押权纠纷）以及占有保护纠纷等；涉及不动产债权纠纷的案由包括房屋买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、（房屋）赠与合同纠纷、（房屋）借用合同纠纷、（房屋、土地等）租赁合同纠纷、（房屋）建设工程合同纠纷、（房屋）典当纠纷、农村土地承包合同纠纷、房地产咨询纠纷、房地产价格评估纠纷、（房屋）财产损害赔偿纠纷等。如此众多的涉及不动产的纠纷案件，如果一刀切的适用不动产所在地专属管辖，不免造成了专属管辖的泛滥，违背了保护公益的初衷。
《最高人民法院关于张新康与湖南省湘潭天宫实业有限公司、湖南湘潭天宫实业有限公司北海公司商品房购销合同纠纷管辖问题的复函》（1995年2月20日）明确了在房屋不动产合同纠纷中适用不动产所在地法院专属管辖，而同年作出的《最高人民法院关于广东顺德东南亚地产发展有限公司诉湖南通利房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案和湖南通利房地产开发有限公司诉广东顺德东南亚地产发展有限公司债务纠纷案管辖问题的通知》（1995年12月8日）又认为虽然该案件涉及房地产，但案件纠纷纯粹是给付货币的债务纠纷，可以由双方约定的债权人所在地法院管辖。不难看出，最高人民法院在不动产纠纷专属管辖的适用上认识也比较混乱。
大陆法系国家和地区关于不动产纠纷专属管辖的立法或许可以为我们提供一些思路。《德国民事诉讼法典》第24条规定了不动产的专属审判籍，内容为：“（1）主张所有权、或主张物权的负担、或主张物权负担之解除的诉讼，经界诉讼，分割的诉讼以及占有之诉，以关于不动产的为限，专属于不动产所在地的法院管辖。(2)关于地役权，物上负担或先买权的诉讼，依供役地或承受负担的土地的所在地定其管辖。”而该法典第25条和第26条分别对于不动产上牵连事件的审判籍以及不动产上对人诉讼的审判籍做了特殊管辖的规定，当事人可以选择被告住所地或不动产所在地的法院管辖。此外该法典第29条[11]还规定了使用租赁或用益租赁的专属管辖，立法理由是租赁债权的物权化、方便取证与执行等{23}。《法国新民事诉讼法典》第44条规定：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国的诉权理论将诉权分为物权诉权、债权诉权与混合诉权，仅就其中的不动产物权诉讼的案件专属管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第10条规定：“因不动产之物权或其分割或经界涉讼者，专属不动产所在地之法院管辖。其他因不动产涉讼者，得由不动产所在地之法院管辖。”这一规定指明了不动产专属管辖限于关于不动产物权或其分割或经界存在争议的案件。其他因不动产涉诉的情形，“例如因借贷、租赁或买卖不动产，提起之返还或交付不动产之诉，不动产所有权移转登记之诉；本于不动产受损害而提起之损害赔偿诉讼是。此类诉讼之特别审判籍并非专属管辖”{13}47-48。日本将不动产纠纷案件规定为任意管辖，其《民事诉讼法》第5条第12项规定：“关于不动产的诉讼，可以向不动产所在地的法院提起。”不过日本旧《民事诉讼法》则是采取折衷态度，即关于不动产物权之诉，采专属管辖主义；关于债权之诉，采任意管辖主义。
综上，除日本外，其他大陆法系国家和地区基本上将不动产纠纷的专属管辖限定为不动产物权纠纷案件。有鉴于此，笔者建议将我国的不动产专属管辖限定于不动产的物权纠纷案件，对于涉及不动产的债权纠纷案件则给予当事人选择被告住所地或不动产所在地法院管辖的权利。这样既可以限制不动产专属管辖的泛滥化，又保留了当事人选择不动产所在地法院管辖的机会。
2．我国《民事诉讼法》第34条第2项规定的因港口作业发生的纠纷由港口所在地法院专属管辖的规定是否有必要？
港口作业中发生的纠纷主要有两类：一是在港口进行货物装卸、驳运、保管等作业中发生的纠纷；二是在港口作业中造成他人人身或财产损害的侵权纠纷。此类案件由港口所在地法院管辖，有利于调查取证，有利于及时采取保全措施，也方便裁判的执行。但是把港口作业纠纷规定为专属管辖的理由并不充分，原因如下：首先，在我国港口作业纠纷基本由海事法院专门管辖，而我国海事法院仅有10个，已经实现了此类案件的专门专业处理；其次，港口所在地一般就是港口作业纠纷的合同履行地或者侵权行为地、事故发生地，受特殊地域管辖调整并不妨碍当事人选择港口所在地法院管辖；再次，专属管辖的内容应当具有较强的公益性，港口作业纠纷并不具备；最后，其他大陆法系国家和地区都没有将此类诉讼归入专属管辖，我国的规定在国际上很难被认同。
对于这一问题，本文在前一节论述专属管辖与专门管辖的关系时已经提及，按照大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念，我国专门管辖的案件实际上可以归入事物专属管辖之下。基于以上理由，笔者建议我国《民事诉讼法》修改时应当删除港口作业纠纷的专属管辖规定，并建议《海事诉讼特别程序法》把港口作业纠纷案件的专属管辖修改为特殊地域管辖。
3．我国《民事诉讼法》第34条第3项规定的继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院专属管辖是否合适？
争议之一：是否有必要对继承遗产纠纷进行专属管辖？
主要的观点有三个：一是认为，我国坚持遗产继承诉讼的专属管辖具有相当的合理性，“因为在我国特别是农村，一般家庭人口众多，家庭关系错综复杂，并且我国一般存在只有父母双亡时才分家析产的传统习惯，因此继承案件要理清各种关系，明确家庭中的财产是否遗产及其归属并非易事……继承案件专属于遗产继承地法院管辖，显然要比被告住所地法院管辖要方便得多”{20}164。二是认为：“继承纠纷纯属私益纠纷，因此将其归属于专属管辖并无必然的正当性，况且将其规定为专属管辖还可能对当事人参加诉讼造成重大不便，不利于对当事人程序利益的保障。”{1}58。三是认为遗产继承纠纷的专属管辖，就国内层面而言，可以从法院职能角度和案件特殊性角度进行广义理解，但在国际层面，尤其涉及司法裁决域外承认与执行问题的时候，专属管辖范围的限制就尤为重要{24}。可见学者们对这一问题还存在较大争议。
大陆法系国家和地区一般不把继承遗产纠纷规定为专属管辖。如《德国民事诉讼法典》第27条规定了继承关系的特别审判籍，第1款内容为：“以确认继承权、继承人对遗产占有人的请求、基于遗赠或者其他死因处分行为而提出的请求、关于应继分的请求或分割遗产的请求为诉讼标的的诉讼，可以向被继承人死亡时有普通审判籍的法院提起。”《日本民事诉讼法》第5条第14项规定：“关于继承权或遗留份额的诉讼或者关于遗赠或其它因死亡而应生效的行为的诉讼，由继承开始时被继承人的普通审判籍所在地法院管辖”。我国台湾地区“民事诉讼法”第18条规定：“因遗产之继承、分割、特留分或因遗赠或其他因死亡而生效力之行为涉讼者，得由继承开始时被继承人住所地之法院管辖。”例外是法国，其将继承遗产纠纷作为专属管辖对待。《法国新民事诉讼法典》第45条规定：“继承诉讼案件，被告将受传唤至继承开始地的法院诉讼，包括并直至财产分割完毕”，其中继承开始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。
综上，大陆法系国家关于遗产继承纠纷的管辖总的趋势是将其设定为一种特别管辖。而我国权威专家的意见也不统一，江伟、杨荣馨教授各自主持编写的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》中均保留了《民事诉讼法》第34条第3项的原有规定，张卫平教授的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》则主张按照大陆法系国家的一般做法将其规定为特别管辖。[12]笔者赞同张教授的观点。
争议之二：管辖连接点规定为被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地是否合适？
从上述德、日、法以及我国台湾地区的立法规定可以看出，关于遗产继承纠纷的管辖连接点都定位为被继承人死亡时的住所地，相比之下，我国增加了主要遗产所在地这一连接点。一般来讲被继承人死亡时的住所地往往就是主要遗产所在地，当然并不都是如此。继承纠纷主要包括法定继承纠纷（含转继承纠纷、代位继承纠纷）、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷，不仅涉及到遗产分割，更涉及到继承权的确认。实务操作中因难以确定何为“主要遗产所在地”而引发的管辖权争议很多，例如前文已经论述过的关于不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖冲突问题就是其一。无独有偶，2002年颁布的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》对于“被继承人的债权人在继承人接受遗产前提起的诉讼”的专属管辖法院已从旧法的“遗产或遗产主要部分所在地的法院”调整为“继承开始地的法院”。
综上，笔者建议剔除继承遗产纠纷管辖中的“主要遗产所在地”这一连接点，以增加遗产继承诉讼管辖的明确性。
（二）我国专属管辖范围的扩张
我国专属管辖的案件范围除了要对现行内容进行清理之外，还有必要借鉴大陆法系国家和地区的做法进行适当的拓宽，以充分发挥专属管辖保障公益的作用。这些案件主要包括：
1．环境侵权案件
《德国民事诉讼法典》第犯条第1款就规定了环境案件的专属审判籍，“对于《环境责任法》附录一中所列举的设施的所有人提起的诉讼，对其主张由于环境影响发生的损害请求赔偿的，专属于该设施的环境影响事件发生的地区的法院管辖。但该设施在国外者，不适用此规定。”“这种审判籍的集中旨在将所有被害人的诉讼捆绑在一起，以便能够在统一的证据调查之后作出裁判。”{7}220考虑到环境侵权诉讼的公益性和特殊性，已有学者建议我国可以建立此类案件的专属管辖{25}。张卫平教授主持的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》明确提出“因环境侵害提起的诉讼，由侵权行为实施地人民法院专属管辖”。笔者认为管辖法院仅限于侵权行为实施地范围偏小，与德国的相应规定也不协调，建议修改为“由侵权行为地人民法院专属管辖”。
2．身份关系诉讼或人事诉讼案件
身份关系诉讼一般包括婚姻关系、收养关系以及亲子关系等。鉴于身份关系的特殊性，其不仅涉及当事人自身，也涉及社会秩序与国家利益。大陆法系国家和地区一般都专设人事诉讼程序并规定相关案件属于专属管辖。比如《德国民事诉讼法典》第606条、第640条第1款、第642条分别规定了婚姻事件程序、亲子事件程序以及抚养事件程序的专属审判籍。日本的《人事诉讼程序法》第1条、第24条、第27条分别规定了婚姻案件、收养案件以及亲子案件的专属管辖。日本还设立了专门处理家事案件的家庭法院。我国台湾地区的人事诉讼除上述三类以外，还包括禁治产事件、宣告死亡事件两种情况，其“民事诉讼法”分别规定了婚姻关系诉讼（第568条）、收养关系案件（第583条）、认领子女之诉（第589条）、关于亲权之诉（第592条）、禁治产之申请（第597条）与撤销（第620条）、宣告死亡事件（第626条）的专属管辖。值得一提的是，江伟、杨荣馨、张卫平三位教授各自提出的《（民事诉讼法＞修改建议稿》都一致主张建立人事诉讼或家事诉讼程序。笔者建议我国应当借鉴大陆法系的一般做法，对人事诉讼程序相关的案件设立专属管辖。
3．与公司有关的一些案件
随着我国经济的高速发展，与公司相关的诉讼逐步增多，公司诉讼涉及的范围也越来越大，具有很强的公益性。国外有专门对公司相关的部分案件规定专属管辖的做法。如《日本商法典》先后规定了股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼（第88条）、主张公司合并无效之诉（第104条第3款）、股东、董事或监察人以诉讼请求撤销股东全会决议的诉讼（第247条第2款）专属于本公司所在地的地方法院管辖。我国也有学者主张“与公司法有关的一些案件，如关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件，请求撤销上述决议的案件，请求法院解散公司的案件，亦宜设置专属管辖。”{25}99江伟教授等提出：“因公司、合伙企业的成立、解散、清算发生纠纷提起的诉讼，由公司、合伙组织的登记注册地人民法院（专属）管辖”{26}。因此，笔者支持把部分与公司有关的诉讼案件规定为专属管辖。
四、完善构想：路径与方向
关于专属管辖的效力，李浩教授总结为六个方面，具体包括：排除其他法院管辖的效力、排除当事人协议选择管辖的效力、限制牵连管辖的效力、职权审查效力、撤销效力、拒绝承认效力等{25}94-96。而这些效力发挥作用的一个最重要的前提就是要确定我国专属管辖的范围，这也是重构我国专属管辖制度的主体工程，具体的路径与方向包括三个方面：
（一）引进广义的专属管辖概念
如前所述，广义上的专属管辖是一种独立于地域管辖、级别管辖之外的、与任意管辖相对的管辖。我国现行立法将专属管辖限缩于地域管辖之下，实际上是混淆了根据不同分类标准确定的管辖种类。我国的专属管辖主要限定为地域专属管辖，可能是考虑到级别管辖本身已具有较强的专属性，无需再建构所谓级别专属管辖的概念。但实际上，我国的级别管辖由于划分依据的模糊以及管辖权移送的随意等原因，专属管辖的效力并不强。设立部分案件的级别专属管辖恰恰可以更好的保障我国级别管辖的有效实施。专属管辖独立于地域管辖之外，有利于将专属管辖的效力延伸到职能管辖，包括审级管辖、执行管辖、再审管辖等。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第14条将《民事诉讼法》第179条第7项规定的“管辖错误”这一申请再审与提出抗诉的法定理由，具体解释为“违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的情形”，实际上就是指违反广义上的专属管辖。这在一定程度上体现了从广义上界定专属管辖的价值。
（二）重新梳理专属管辖的案件范围
目前我国的专属管辖案件主要包括三类：一是《民事诉讼法》第34条规定的关于不动产纠纷等案件的专属管辖；二是《海事诉讼特别程序法》第7条规定的海事法院的专属管辖；三是《民事诉讼法》第244条规定的主权专属管辖。
而实际上按照广义专属管辖的概念，我国专属管辖的范围要远远大于上述内容，至少还包括：以中级人民法院受理案件为主的级别专属管辖（可视为一种事物专属管辖）；各专门法院的事物专属管辖；特别程序的级别与地域专属管辖（如《民事诉讼法》第164条、第166条、第170条、第174条规定的关于选民资格、宣告失踪死亡、认定公民无行为能力或限制行为能力以及认定财产无主案件的管辖）；督促程序（《民事诉讼法》第191条）与公示催告程序（《民事诉讼法》第195条）的级别与地域专属管辖；执行程序的职能专属管辖（《民事诉讼法》第201条）；涉外仲裁中申请财产保全、申请执行涉外仲裁裁决、申请承认与执行国外仲裁裁决的级别与地域专属管辖（《民事诉讼法》第256条、第257条、第267条）；破产程序的地域专属管辖（《企业破产法》第3条）。此外，当事人申请再审案件的管辖（《民事诉讼法》第178条）具有一定的职能专属性。
（三）对现行管辖规定的调整
首先，建议修改《民事诉讼法》第34条的专属管辖规定。第1项修订为“因不动产物权纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。第2项予以删除，建议在《海事诉讼特别程序法》中将港口作业纠纷规定为一类特殊地域管辖。第3项予以删除，建议在特殊地域管辖部分增加一条，表述为：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地的人民法院管辖。”
主题词：司法和谐法治理念法院文化
最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。
一、和谐理念的传统性和现代性
和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子•齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子•齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子•内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。
可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。
今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。
二、司法和谐的具体含义
从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。
司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：
第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。
第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”
第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。
三、法律制度与和谐理念的辩证关系
讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。
法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。
法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。
既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。
四、和谐理念对法治建设的双重作用
前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。
但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。
五、实现司法和谐的基本路径
如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。
首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。
再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。
六、司法和谐在具体审判领域中的要求
司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。
在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。
在行政审判领域，司法和谐的特殊意义在于如何处理好民与官的关系。民告官案件的根源很复杂，但是直接原因在于政府行政行为存在不同程度的欠缺。现行法律赋予法院的对于行政行为的审判权主要在于对其合法性的判断，相当部分的自由裁量名义下行政行为不属于法院的审判对象。那么，通过引入司法和谐的理念，似乎可以赋予法院这样的功能：对存在欠缺的行为，在民与官之间进行居间协调，达成民与官之间的沟通和谅解。
关键词 行政诉讼 有限调解
我国最早关于行政诉讼不得调解的规定，是1985年11月6日最高人民法院，《人民法院关于经济行政案件不应进行调解的通知》。通知指出：“审查和确认主管行政机关依职权作出的行政处罚决定或其他行政决定是否正确，合法。” 不同于解决原被告之间的民事权利，义务之间的关系问题”。“因此，人民法院不应进行调解。”而应在查明情况的基础上作出公正的判决。”之后。1984年4月4颁布的《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”行政诉讼不适用调解原则是建立在这一立法本意之上的。但随着行政诉讼法的理论和实践的发展。这个规定显然不在适合时代的发展和现实的需要。调解制度一直被喻为“东方经验”。在我国的司法实践中发挥着积极作用。在行政行为高权性日益淡薄，行政权和公民权日益依赖，相互依靠的今日中国，调解制度应该走进行政诉讼。给予行政诉讼双方当事人一个交易的平台，不仅有利与行政纠纷的彻底解决。也对行政诉讼制度走出目前的困境有所帮助，建立行政诉讼有限调解制度已成为迫在眉睫的事。
一 行政诉讼调解的概述
（一） 行政诉讼调解的概念
行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。
法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。
（二） 域外行政诉讼调解的经验
英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[①]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[②]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[③]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[④]。” 尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。 调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。
二 “行政诉讼不适用调解”的原则成因和现状
我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”该条确定了行政诉讼不适用调解原则。制度设计的原因是：行政诉讼和民事诉讼不同，民事调解是基于民事诉讼当事人双方有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，行政诉讼中的被告是依法行使行政管理职权的行政机关，它所作出的具体行政行为是法律赋予的权力，是代表国家行使职权，因此作为被告的行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力。同时作为司法机关的人民法院，在审查具体行政行为时，要以事实为依据。以法律为准绳，具体行政行为合法的就应当判决维持，具体行政行为违法的就应该撤销或依法予以变更。因此人民法院审理行政案件，不适用调解。认为行政诉讼调解制度在理论上不可行主要有四种不同观点：一：公共利益需要说。有学者认为行政法律关系当事人不能任意放弃权利或相互互免义务，否则会侵犯国家和公共利益。二：公权力不可处分说。有学者认为在行政诉讼中，当事人都不能处分自己的实体权利义务。在实体法上，行政机关享有的是一种公共权力，行政机关的义务是为着公共利益必须履行的法定职责。处分这种权力和职责。则意味着违法失职；在涉外诉讼中，则意味着放弃国家主权。三：行政行为合法说。有学则认为行政诉讼的中心任务是审查并确认行政机关依职权作出的行政处罚决定和其他行政决定是否正确、合法，不同于解决当事人之间的民事权利义务关系。四：行政法律关系双方地位不平等说。有学者认为，在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等地位，双方难以达成平等、自愿的调解协议。
我国行政诉讼制度自建立以来，在规范、监督行政机关行使行政权力，保护公民和法人的合法权益方面发挥了重要作用。行政诉讼不适用调解原则基本得到贯彻。但在贯彻行政诉讼立法精神的同时，大量行政案件适用调解解决行政争议已经成为公开的秘密，诉讼当事人在法院默许或动员下通过协调解决行政纠纷已成不争的事实。不允许调解的规定已经被架空。1994至2000年的撤诉率分别为44.3%、50.6%、54.0%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%。其中主动撤诉率分别为62.4%、57.7%、51.7%、56.6%、60.7%、64.6%、69.0%。在诸多的撤诉案件中，我们往往看不出原告撤诉的理由，也看不出原告对撤诉申请的审查过程，从整体而言，原告撤诉有三种情况：一原告起诉后，认识到行政机关作出的行政处罚或处理决定正确，因此主动撤诉；二是在诉讼中被告改变原具体行政行为，促使原告申请撤诉。三法官发现行政行为违法，怕行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”.。建议行政机关改变原具体行政行为，以促使原告申请撤诉，有些法官还配合被告做原告撤诉的动员工作。第三种方式实际上就是调解，既能规避法律又能自圆其说，其常被称之为“协调”、“协商”。在这些所谓的“协调”、“协商”案件中有一些是非正常撤诉案件，在其背后隐藏着原告的无奈。还有一些经过协调结案的案件，使行政纠纷得到了彻底的解决。有效的化解了纠纷和争议，受到各方当事人的欢迎。非正常撤诉现象的出现是行政机关以权压人，以行政权做交易的结果。撤诉掩盖了案外和解的本质，并且根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第36条规定，法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。行政相对人撤诉后，行政机关不按和解内容执行，相对人也失去了被法律保护的机会，这不仅损害了行政相对人这一弱势群体的利益，还与立法的目的背道而驰。因此，与其让这种案外调解变成规避法律的工具，不如从制度上加以规范。由于行政诉讼不适用调解，人民法院在一些案件中只能变通，规避法律的规定，对人民法院普遍采用、社会广泛接受的协调，应当正视之，将其予以规范，建立行政诉讼有限调解制度。
三、行政诉讼中适用调解的理由
（一）从调解制度的目的看，在行政诉讼中适用调解具有必要性
调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动，与刑事诉讼（自诉案件）、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制，其目的是将争议进行平息，由法院作为中立的裁判者进行裁判，去化解争议，平息矛盾。这种做法在大多数情况下对双方都是有利的，所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用，当然在行政诉讼中也不例外。在人民法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论，如果行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告赔礼道歉，并主动提出撤销其所作出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法合情合理，也不违反法律规定，应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持，本质上就是调解，实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，而调解制度的设立目的也是为了解决争议，化解纠纷，所以二者不应是相互排斥的，而可以是同时存在的。
（二）从调解制度的适用范围看，在行政诉讼中设立调解制度具有可能性
在世界上，早有国家和地区在行政诉讼中引入了调解制度。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决。在我国台湾地区，其制定的《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的和解制度做了规定。台湾地区规定的和解制度与我国大陆地区的调解制度是类似的。它们都以当事人的合意为基础，都具有解决纠纷、结束诉讼的效力，都有法官的参与并对当事人的协商结果进行确认。在其他一些国家和地区，如德国、我国香港地区，也以行政诉讼和解称我国大陆所指的诉讼调解。在一定意义上，甚至可以说和解与调解实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度时从不同的侧面来认识它，来为它定位的。诉讼上和解是立足于当事人说明，以合意解决争议；而法院调解则是以法院为中心，以当事人合意解决争议的。这些国家和地区的审判实践事实上为我们提供了在行政诉讼中设立调解制度的成功范例。
（三）从我国审判实践看，在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性
在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外，其它行政案件不适用调解，但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，于是原告便“自愿”撤诉，但在实践中存在的问题在于，由于没有法律上的依据，行政诉讼调解显得过于随意，并使它变化为法官手中的权力。无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率，特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。为规避法律，我国把这种事实上的调解成为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上对其进行规范，使其成为保护行政相对人合法权利，促进行政主体依法行政的重要形式。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，对于调解制度的适用，提出了比较明确的意见，其重要理由可以概括为两方面：“从理论方面说，调解是解决诉讼纠纷的重要制度，尤其在我国，调解制度处理民事纠纷是我们一项优良的传统，同样适合于行政诉讼。行政诉讼在许多情况下是针对行政自由裁量权，因此存在调解的基础。另外，行政争议从本质上来说属于人民内部矛盾，与民事争议存在许多相似之处，所以在行政诉讼中，借鉴民事诉讼的调解制度从理论上来说并不是不可行的。从实践的角度说，法院审理行政案件，采取协调的方法，或做‘工作’，这种做法的本质仍是与民事诉讼的调解极为相似。与其说把这种不规范的做法延续下去，倒不如将其规范起来，在行政诉讼中，规范地进入调解制度。”
四、构建行政诉讼调解制度的设想
作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。为此，笔者提出如下设想：
（一）适用原则
1、自愿原则
自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。在法院调解的过程中，自愿原则居于核心位置，具有特殊的重要性。调解的本质特征决定了人民法院应充分尊重当事人的意见，因此人民法院启动、运行与终结调解活动必须以各方当事人的自愿为基础，切实杜绝强制当事人接受调解，以“和稀泥”的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。自愿原则可以从以下两个方面理解：
第一，调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下，才能主持双方当事人进行调解，如果当事人一方坚持不调解的，人民法院不能强迫或变相强迫进行调解，应当进入诉讼程序及时做出判决。在诉讼过程中，当事人可以自愿申请调解，而人民法院根据案件的情况也可以主动提出进行调解。但人民法院依职权提出进行调解，必须征得双方当事人的同意，否则调解也不能进行。
第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。调解协议的内容直接涉及双方当事人的权利义务，应当由当事人按自己的意思进行处分，人民法院只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导他们解决纠纷。调解协议的内容，必须是双方当事人自愿协商的结果，否则，即使达成协议，事后也有可能被当事人推翻。
2、合法原则
合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议的内容，必须符合法律的规定。合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。在调解中允许当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。双方达成的协议内容，要符合有关政策、法律的规定。
当然，对调解协议合法性要求与对判决合法性的要求应有程度上的不同之处。调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷，它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。也就是说，当事人可以运用处分权在不违反禁止性规定的前提下达成双方所满意或者所能接受的调解协议，因此协议的内容与法律上严格认定的权利义务关系并不完全一致。妥协与让步在大多数情况下对达成调解协议时必不可少的。因此，我们认为合法性应定位于一种宽松的合法性，它不是指调解内容必须严格遵照法律规定，而是指协议的内容不得与法律禁止性规定相冲突，不得违反公共利益和损害第三人合法权益。
这里有必要明确自愿与合法的关系。达成调解协议必须当事人自愿，但当事人自愿的，不等于都是合法的。若一方当事人为尽快摆脱诉讼或者迫于另一方当事人的要挟，在调解过程中一再放弃自己的权利，这种显失公平的调解协议，是违背调解的立法本意的。法院对这种调解协议应当适度干预，从政策、法律上教育当事人放弃不合理的要求，尊重对方当事人的合法权益。
3、平等原则
是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务的履行和原告相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。诉讼调解必须以当事人的地位平等性为基础，只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。
4、有限原则
行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。根据行政机关在行为时受法律、法规约束的程度为标准，具体行政行为分为羁束行为和自由裁量行为。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规做出了非常明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制，法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。
（二）行政诉讼调解的范围界定
由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下。因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官调解自由裁量权。笔者认为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：
1、行政处罚案件。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提起诉讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，如果原告同意，则这一纠纷即可获得解决。这样，通过调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。
2、行政裁决案件。所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。该类案件，原告起诉的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。
3、行政许可案件。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”但许多法律、行政法规在规定行政许可的具体标准和条件时，给行政机关以合理裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。当然，在调解中，人民法院必须坚持公平、公正的基本原则。
4、行政征收案件。所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。目前我国的行政征收体制由税和费组成。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，行政机关在征收时存在自由裁量的空间。如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定，如何掌握好尺度，就是税收征管部门的自由裁量权。还有一些费的征收，针对不同情况、不同范围，行政机关可以自由决定收费数额。因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。
5、行政补偿案件。所谓行政补偿是行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为而致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理及可裁量的问题。因此，此类案件可以适用调解。当然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。正因为行政合同有合同的特性，决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解。当然调解时，必须遵守公益优先原则，即当私人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。
（三）行政诉讼调解的达成必须具备以下条件：
1、调解的主体为本案的当事人。行政诉讼是行政相对人一方作为原告，行政主体为被告提起的诉讼，因而诉讼调解的主体必须包含原告方的行政相对人与被告方的行政主体。
2、当事人对诉讼标的有处分权。“所谓当事人对诉讼标的有处分权，是指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权做成有拘束力之声明。”一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。
3、以当事人各方意思表示相一致的自愿性为前提。行政诉讼调解必须基于各方当事人自愿，尤其是行政相对人的自愿，否则，就不是其真实的意思表现，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。
4、不违反法律和不损害公共利益、他人利益。在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。众所周知，调解是最直接、最有效解决矛盾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上做出让步，因此适用调解是首选，但是并非一遇到行政诉讼就套用调解，因为调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解矛盾纠纷，维护当事人合法权益的目的。
（四）行政诉讼调解的程序
1、调解程序的启动
在行政诉讼中，提起诉讼的是行政相对人，行政诉讼中调解的申请者也应限于行政相对人，如果允许行政机关申请调解，则可能出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解的情况。将申请调解的权利赋予相对人，对行政机关则影响不大，行政机关可以接受也可以拒绝，这样就可以减少运用行政权力而胁迫调解的现象。此外，人民法院根据案件的具体情况，在征得双方同意的情况下，也可依职权提出调解。
2、调解方案的达成
调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，但法院可以为当事人提出调解方案。在行政纠纷中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲公共利益.在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。如果协议内容涉及行政机关重新做出具体行政行为，则行政机关应依协议内容做出新的具体行政行为并履行之，不能将此协议直接视为行政机关的行为。如果行政机关事后拒绝履行协议，法院不能直接以此为执行依据，而应根据行政诉讼法的规定，按行政机关拒不执行判决、裁定的方法处理。
3、坚持调解的合议制
即行政案件是否需要调解，该怎样调解，应由和议庭成员讨论决定。有人将调解与简易程序等同，认为可由独任审判员决定并主持调解，这是不对的。如前所述，调解并非不适用法律，相反，与审判一样需要法官对法律精神、原则的深刻理解和娴熟运用，成功的调解是对法律目的的完美实现。合议制作为人民法院最基本的审判方式，其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧，对案件事实和法律做出最准确的判断，而且还可以对个别承办人员为私利而违法调解实现监督。因此，可调解的行政案件并不必然是简单的案件，适用调解也不等于适用简易程序。
4、调解的审级
我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人起诉之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，关于行政诉讼调解，笔者认为，原则上应限定在一审期间，不适用于二审。因为只有在一审期间，行政机关才可以改变原具体行政行为，原告撤诉才能得到行政机关的实质回应。而在二审期间，由于人民法院的审理对象发生了变化，不仅要审查原行政行为是否合法，还要审查一审法院认定事实和适用法律是否正确，行政机关若改变行政行为，原告撤诉，只能使原审判决生效，并不能给当事人带来和解的预期效果，故在二审期间法官即使调解也会因缺乏调解基础而收效甚微。如果调解可适用于任何审级的话，当案件的判决结果对各方当事人都不利时，当事人往往通过调解来避免判决带来的不利后果，从而规避了损害国家利益、公共利益和他人合法权益的行为。同时，当事人通过调解来推翻一审或已生效的判决，影响了一审或已生效判决的既判力和稳定性，损害了法律的尊严和权威。二审或再审的目的旨在纠正一审或已生效判决的错误，而不是为了给当事人再提供一次调解的机会。不过，行政赔偿诉讼是一个例外，根据最高法院有关司法解释规定，二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的，可以就行政赔偿部分进行调解，调解不成的，可以就赔偿部分发回重审。因此调解只适用于一审。
5、确定调解结案为法定的结案方式之一
应当允许人民法院以调解笔录或当事人提交的调解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志。它不同于目前法院对因被告改变具体行政行为，原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得已而为之，这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动，且反映在统计数字上，撤诉在结案方式中的比重过大，会使整个诉讼制度失去平衡。允许调解，明确调解为法定结案方式之一，就是尊重法官为调解结案而付出的努力，实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实的完全把握，也依赖法官对法律的深刻理解力。正如美国学者戈尔丁所指出：“调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧”。总之，调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位。
（五）调解协议的效力
第一，确定当事人间权利义务关系的效力。人民法院的调解书送达当事人或调解笔录生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的法律关系已经取得共识并得到法律的确认，权利方应依法行使权利，义务方应依法履行义务，这是法院调解书在实体法上的效力。
第二，结束诉讼的效力。人民法院的调解书送达当事人和调解笔录依法生效后，当事人之间的行政争议，在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行起诉，这是法院调解在程序法上的效力。调解书和特定的调解笔录依法生效后，其法律效力同法院生效判决书一样，当事人即丧失了上诉权。当事人如对法院的调解书和调解笔录有异议，也不能上诉。调解协议是双方当事人根据自愿、合法的原则，经过充分协商达成的，并在调解书送达前和调解笔录依法生效前，还允许双方当事人反悔。
第三，强制执行的效力。调解协议是双方当事人在人民法院主持下自愿达成的，一般情况下当事人都能自觉履行。但在司法实践中，有的当事人拒不履行调解协议确定的内容，于是就发生强制执行问题。依照法律规定，若调解书由给付内容的，一方当事人又不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。
（六）当事人反悔权制度
调解不可能保障百分之百的运行无误，因此有必要建立相应的救济制度，当事人的反悔权制度即是其中之一。当事人对调解的反悔包括两种情况：（1）调解书送达前的反悔，其是指当事人双方虽然经过法院的调解最终达成协议，但是当事人一方或者双方又推翻协议的全部内容或部分内容，或者调解送达时拒不接受调解书，要求重新调解或判决的情形。如果调解书送达前或者送达时当事人拒绝签收的，调解书不发生法律效力，法院要及时通知对方当事人并对案件及时进行判决。（2）调解书送达后反悔，其是指当事人在调解书送达后，对已经收到的调解书反悔要求法院重新处理的情形。由于调解书自当事人签收时生效（当事人双方不在同一时间签收的，以后收到调解书的当事人签收的时间为调解书生效的时间），调解书送达后当事人反悔的，应告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的，可以向法院申请再审。
（七）法院在调解中的职权
1、调控行政诉讼调解的过程。行政诉讼调解过程在法官的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基础上达成调解协议的纠纷解决过程。调解过程由法官和当事人共同参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官基于职权提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人之间意思交换的过程。在调解过程中，法官在调解程序中的具有主导作用，积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职能活动。
2、监督调解协议的内容。合法性审查是行政诉讼的核心，同时也是行政诉讼存在的灵魂。双方达成调解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护的目的。
五、 结语
诉讼调解作为我国诉讼制度的重要组成部分，不仅是法院行驶审判权的重要方式，也是植根与我国历史文化传统中并在长期的司法实践中被证明有效的纠纷解决方法，在构建社会主义和谐社会的背景下，行政诉讼调解理应成为维护改革发展稳定大局。促进社会和谐稳定的重要措施，立法者应该顺应这种趋势，建立行政诉讼有限调解制度，赋予法官在诉讼中进行调解的权力，使调解活动合法化，通过调解，快速便捷的化解行政纠纷，消除官民矛盾，有效的保护公民法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法正确行使职权。
参考文献
1、 王养庆主编:《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，法律出版社，1998年版，168页；
2、 杜万松主编：《行政诉讼中排斥调解理由质疑》。2003年（12）54-57；
犯罪嫌疑人董甲，男，汉族，北京市人，退休职工
犯罪嫌疑人董乙，男，汉族，北京市人，下岗职工
董丙（系董甲之子、董乙之弟）承包一机床公司（集体所有制企业）。曾在该公司工作过的董甲、董乙二人，因家务事与董丙产生矛盾。2002年7月18日15时许，董甲、董乙纠集其他六人撬开该公司车间的卷帘门，并持棍殴打正在工作的工人和保安，后又强行将停放在该公司车间内的金杯汽车开走。
二、分歧意见
对本案定性，存在两种不同意见：
第一种意见认为，董甲、董乙等人以暴力手段劫走董丙所经营公司财产的行为系属家庭经济纠纷，不应按犯罪处理。理由为：一是董甲、董乙与董丙系近亲属关系，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第4项之规定：偷拿自己家人的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理。由此认为该案是发生在家庭成员之间的抢劫，也不应以犯罪论处；二是董甲、董乙曾参与该机床公司的生产和管理，而且董甲还担任过该公司的经理和法人代表，应认定该公司财产系董氏父子三人的共有财产，故董甲、董乙主观上不具有非法占有的目的。
第二种意见认为，董甲、董乙等人之行为构成抢劫罪。理由是：董甲、董乙其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了“当场使用暴力、当场劫取财物”的行为，由此认定该行为完全与抢劫罪特征相吻合，故构成抢劫罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，董甲、董乙之行为构成抢劫罪，其理由如下：
1、抢劫罪所侵害的客体是公私财产的所有权和被害人的人身权利。本案中，董甲、董乙等人殴打机床公司员工，然后抢走该公司金杯车的其行为即是既侵害了公司员工的人身权，也侵害了公司的财产权。
2、抢劫罪客观表现为，对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他强制人身办法，当场抢走财物或者当场迫使被害人交出财物的行为。
本案中机床公司财产所有权的灭失，即是董甲等人闯入机床公司，当场实施暴力，用棍棒对车间工作人员和在场的保安进行殴打和辱骂，致使他们不敢反抗，进而又强行从保安班长手中抢走该公司的金杯客车钥匙，并将车开走造成的。可见，机床公司不是基于法律的规定和自身的意志对上述财产所有权进行合法转让或自由处分而灭失了所有权，而是董甲等人的行为造成的，该行为具有违法性。
3、从主观方面分析，抢劫罪的主观方面为直接故意，并具有非法占有公私财物之目的。该案中，董甲等人明知自己殴打劫财行为会给机床公司员工和财产造成危害后果，但仍然希望这一结果发生。至于行为人有无非法占有财物目的，我们认为，董甲等人与董丙有矛盾，产生要报复董丙的动机，但是为何行为人要纠集如此多人来厂方闹事，又为何在得知董丙并不在厂内后，仍要对无辜员工实施暴力劫走财物，明显具有占有他人财物的目的。
所以，在董甲等人均已达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的情况下，应认定构成抢劫罪。
本案之所以发生认识上的分歧，笔者以为，主要是在以下二问题上未达成共识：1、强行劫取共有财产是否属于侵犯他人财产？2、发生在家庭成员之间的抢劫行为是否构成犯罪？笔者以为：
（一）强行劫取共有财产是一种侵犯他人财产的行为
一般民法理论认为，共有是指两个或者两个以上的人（自然人或法人）对同一项财产享有所有权，可分为按份共有和共同共有[1].本案中，机床公司系属集体所有制企业，其所有权的主体为集体，故不存在按份共有之情形，至于本案行为人所劫财产能否认定为董氏父子共同共有财产，证据不足，现我们姑且将其视为共同共有财产予以分析。而共同共有财产的主要特征是：数人不分份额的对同一笔财产享有所有权，其中每一个所有人对该笔财产都拥有完全的、绝对的权利，包括占有、使用、收益和处分四项权能。但这并不是说，在该笔财产上共存着几个所有权，实际上，该共有物上仍然只存在着一个所有权，这个所有权为共有人共同所享有。因此，在对共有物尤其是共同共有物的处分时，应当征得其他共有人的同意，否则该行为为无权处分行为，侵犯了其他共有人的所有权。就本案而言，董甲、董乙等人以非法占有为目的，采用暴力手段，当场劫取该公司的金杯汽车一辆，他们的行为一方面侵犯了该机床公司的工作人员的人身权，另一方面也侵犯了集体财产的所有权，致使集体企业也因其非法占有行为而丧失对该财产的占有、使用、收益和处分。因此，应认定为是侵犯他人财产的行为。
（二）发生在亲属之间的抢劫行为可以构成抢劫罪
1、《解释》规定：“偷拿自己家人的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理”超越解释权限，应归为无效[2].
（1）《刑法》对盗窃罪主体并没有特别规定，而《解释》作出“偷拿自己家人的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理”的规定，无疑缩小了《刑法》的适用范围，且有悖法律平等原则。
（2）《解释》之所以如此规定，受伦理思想、传统文化影响较大。自古有“法有限、情无穷”之理[3]，法律与伦理纠缠不清，随着法治不断走向现代化，一个很明显标志：法律从伦理中独立出来，尽可能摆脱伦理的束缚。当然，并非法律就是绝对无情的，例如亲属犯之身份关系可以作为量刑从轻情节，而不能成为影响定性的主要因素。但我们的司法实践或者司法解释往往具有“伦理情结”，常常超法律、法规行使自由裁量权和司法解释权。
2、本案不适用《解释》的规定
第一，该机床公司系属集体企业，而非董丙个人财产。虽然董丙现为该公司法人代表，也只能表明其在履行管理的职责，不能由此得出该公司财产为董丙个人所有。所以，与《解释》中规定的“家人或者近亲属财产”有着本质区别。
第二，退一步讲，即便董甲、董乙所劫财产为董丙个人财产，也不适用《解释》之规定。理由是：虽然《解释》中规定偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理，但是并不能由此当然推出发生在家庭成员之间的抢劫行为也不以犯罪论处。《唐律疏议》载：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应人罪者，则举轻以明重。”[4]所谓“举重以明轻”是指如果刑法明确规定损害更为严重的行为不构成犯罪，那么性质相同或相似且损害更加轻微的法无明文规定的行为，也就当然不构成犯罪；而“举轻以明重”是指如果刑法明确规定损害更为轻微的行为构成犯罪，那么性质相同或相似且损害更加严重的法无明文规定的行为，也就当然构成犯罪。这也是刑法理论和实践中常用的当然解释方法。综合本案和《解释》规定，我们认为，抢劫是一种比盗窃损害行为更严重、主观恶性更深的犯罪行为，因此不能从当然解释的角度出发，由发生在家庭成员之间的盗窃行为不构成犯罪而推论出发生在家庭成员之间的抢劫行为也不构成犯罪，否则，就会步入类推的禁区。况且，《解释》中并未绝对规定家庭成员之间的盗窃行为一律不以犯罪处理。
3、发生在亲属之间的抢劫行为构成犯罪之法理分析
首先，将发生在亲属之间的抢劫行为认定为抢劫罪是因该行为的社会危害性已无法由私法调整，而必须由强权干预来恢复失衡的社会秩序所决定的。虽然说法治时代，国家权力不能任意涉足私法领域而干涉公民私人权利，但是如果具有特殊身份关系的公民间的侵害行为达到妨害社会管理秩序的程度，那么该行为不再属于私法调整的范畴。例如，父亲允许无驾驶资格的儿子在公路上驾车行使，发生事故致使父亲伤亡，其儿子仍然要承担刑事责任，因为其行为已经涉及公共法益，亲属关系不具有违法阻却性。本案中，董甲、董乙等人抢劫行为已不再是与董丙之间单纯的民事纠纷，已上升为社会公共权益领域。
其次，从刑罚的目的和功能来看，发生在亲属之间的抢劫行为，也应当定罪量刑。因为刑罚的目的是预防犯罪，而预防犯罪又有一般预防与特殊预防双重功能。一般预防主要是针对社会上不特定的人，警告他们不要犯罪；特殊预防则主要是针对犯罪行为人，使其不致再犯。该案中，董甲、董乙二行为人为非法占有集体财产，纠集数人劫取集体财物，其行为侵犯了集体财产的所有权和公司员工的人身权，具有严重的社会危害性，已构成犯罪。若仅因行为人是针对董丙个人而来，且与董丙之间有血缘关系就不科处刑罚，恐怕难以抑制二行为人潜在的其他犯罪倾向。
信用风险是金融风险中最主要的风险(还有市场风险、操作风险、流动性风险，法律风险)，其广泛存在是现代金融经济的重要特征。1994年法国里昂信贷银行由于投机出现巨额呆账、坏账：1995年8月日本东京最大财务公司宇宙财务公司遭受4.2亿美元存款的挤提，9月日本大和银行投资严重失误，造成巨额损失；1998年2月中国农村发展信托投资公司严重违规，亏损巨大，被中央银行宣布解散，6月海南发展银行因自身巨额不良贷款使经营难以为继，被中央银行宣布关闭。高比例不良贷款，极大地消弱了银行的流动性和支付能力，孕育着支付危机和挤兑风潮。呆账、坏账和逾期贷款早已成为中国金融领域的严重问题。信用风险在整个经济金融活动中无时不有、无处不在。
风险指在某个特定期间在一定的客观条件下，对某一未来事件实际与预期结果离差，离差与风险量成正比例变化，其由三部分组成：1、风险因素：能够增加和产生损失频率和损失幅度的潜在条件，如天气干燥是造成火灾发生的风险因素，健康状况和年龄是人体的风险因素；交易双方的道德问题是交易的风险因素。2、风险事故一直接因风险因素导致的后果，可能引起人身伤亡或财产损失的偶发事件，如人体生理器官功能病变造成疾病；主观上疏忽造成的违章作业而导致的工伤。3、损失：非故意、非计划、非预期的经济价值的减少，风险事故造成经济价值减少、灭失以及额外费用的增加。
金融风险指在货币资金的融通和经营过程中，由于各种事先无法预料的不确定因素带来的影响，使资金经营者利益的实际值与预期值发生一定的偏差，从而蒙受损失或获得额外收益的机会和可能性。理论上表现为因信息不完全不对称，使决策者无法准确知道价格的当前和未来水平，才导致获利或损失的可能性。特征：1、投机性。金融资产的经营过程简单而快捷，金融操作技术难易兼容，交易方式灵活，金融资产较快的变现速度也为扫清准八障碍提供方便。2、扩散性和传导性。各种金融资产、各类金融机构之间存在着复杂而密切的债权债务关系，相互交织成一个复杂的体系，价格波动会相互影响、相互传递，因营运纰漏引发的局部挤兑风潮会通过各种渠道“传染”，单个或局部的金融困难很快就会演变成全局性金融动荡，甚至引发金融危机。1928年美国受纽约股票市场繁荣的迷惑而中止对德国及一些发展中国家发放长期贷款时，怠机首先从那些国家爆发。1995年巴林银行倒闭使新加坡、英国银行均受到冲击。1997年东南亚金融危机涉及泰国、马来西亚、印尼、日本、韩国、俄罗斯等国家和地区。3、内部风险具有独立性。风险损失发生与资金借贷或经营者主观因素相关。外部风险不具有独立性。4、规则性。 金融风险的积聚和发生都是一个相当漫长、量的积累，主要集中在集资活动、证券交易、期货交易、外汇、房地产金融、长期贷款和非银行金融机构运作等领域。5、广泛性。涉及生产、流通、分配、消费各领域，一旦发生金融风险，影响社会生产顺利进行和国民经济持续、高速、稳定地发展。6、潜在性和积累性。金融机构和其融资者之间存在着极大的信息不对称，微观金融主体对金融资产价格变化信息的了解极不完全。7、突发性和加速性。因投机化行为，金融风险有加速积累的特点，金融泡沫随金融经济发展越吹越大，随一具体金融事件的发生，潜在风险遂发为现实风险。
信用指以协议或契约为保障的不同时间间隔下的经济交易行为。具有一定的权力和义务是信用得以存在的要素之一。赊销即延期支付，商品的让渡和价值实现在时间上产生分离，难以现金交易，买卖双方除了商品交换关系之外，又形成了一种债权债务关系及信用关系。信用关系的主体是经济社会中的经济人，而经济人都是以追求个人利益最大化为目标的，当经济人自身利益与契约另一方利益发生冲突时，一方受利益的驱使很可能会选择违约或其他形式保护自身利益，这样契约另一方就有蒙受损失的风险，信用风险就产生了。
信用风险(信誉风险或保证风险)指借款人、债务发行人或金融交易一方由于各种原因不能履约致使金融机构、投资人或交易对方遭受损失的可能性。一方面借款人到期不能或不愿履行还本付息协议，致使银行金融机构遭受损失的可能性，实际上是一种违约风险。另一方面，银行从事证券投资无盈利，甚至无法收回本金的风险。特征：1、道德风险在信用风险的形成中起到了重要的作用。信息不对称指借款人掌握更多的交易信息，处于有利地位，放款人所拥有的信息较少，处于不利地位，就会产生道德风险问题。市场双方难以拥有等量等质的信息，整个市场是在“不透明”的前提下进行的，信用风险的承担者很难了解风险的状况及变化，易导致金融风险，导致整个金融体系低效率。2、信息风险具有明显的非系统性风险的特征。尽管授信对象的还款能力会受到诸如经济危机等系统性风险的影响，但大多情况下，取决于与授信对象相关的非系统性因素的影响。如贷款投资方向、授信对象经营管理能力、财务状况甚至还款意愿等。因此，以多样化投资来分散非系统性风险的管理原则，更适合于信用风险管理。3、信用风险的观察数据较少，不易获取。
信用风险按性质分类为被迫违约信用风险和故意违约(信用缺夫)信用风险。后一类包括客户到还款期，没有履行还款义务或延期仍不能还款：借款人资产的经济价值，降到低于未偿还的价值：借款人卷入破产的法律诉讼。如某金融机构经严格贷前审查与信用评级，向某一信誉良好的特大石油化工企业分三期提供总额为5亿美元、期限为10年的长期贷款。假如此时爆发全球性石油危机，引起全球油价迅猛上升，这必然加大企业生产成本，造成企业财政极大困难，使企业已贷资金无法满足企业工程发展需要。继续贷款机会又很小，结果只能是企业工程中途被迫暂停，造成严重的实际和潜在的经济损失，一旦赤字过干庞大，面临的还款压力过于巨大，还会导致企业破产，企业的经营损失最终必然转化为金融机构的经济损失。
当人们意识到金融机构可能不具有偿债能力，不愿意再将资金借给他们时，金融机构只得倒闭，从而形成金融危机。东南亚金融危机的形成：银行在国家金融体系中占主导地位银行监管不力、经营不善、风险控制薄弱――盲目贷款、资源分配效率低下、外资流入国内非贸易部门――经常账户债务增加、房地产股市过热――银行抵押品价值高估银行进一步扩张贷款、净外汇债务增加――银行不良资产增加一一资本外流泡沫破裂一一货币大幅贬值、外债危机――银行危机利率高攀、信用紧缩一一严重的经济衰退。
(一)企业。1、企业之间的商业信用缺失。相互拖欠贷
款数额越来越大，时间越来越长。1 991年中国企业债务链规模为2500亿元，1994年为6000亿元，1997年达15000亿元，使整个社会信用风险畸高，正常信用观念遭到破坏，企业间赊销、预付难以进行。规范化的商业信用，如商业票据在中国的使用十分有限(只有煤、电、冶金、铁道、化工等五大行业和少数大中型企业中才有使用)。1997,年中国商业汇票年度发生额为4600亿元，仅相当于当年末全部金融机构贷款余额的6,1％。在发达市场经济中，企业间逾期应收账款发生额约占贸易总额的0.25％～0.5％，而在中国这一比率高达5％以上，且呈逐年增长势头，涉信问题大量增加。1998年中国法院受理的经济纠纷和债权债务民事纠纷案件为289万件，约占法院全部受理案件的51％。中国生产领域信用缺失造成两个后果：企业交易对象选择范围缩小，交易的最佳机会可能丢失，降低了资源配置的优化结果，企业之间交易本身的效率降低，表现为交易成本的上升或交易周期增长，降低了经济运行的速度和效率，并最终阻碍了经济的增长。2、企业长期大量拖欠银行贷款，以各种名义逃废银行债务。1990年末国有四大银行不良贷款为2200亿元，占信贷资产总量的12.2％。1995年末不良贷款上升至9000多亿元，其中呆账贷款达3000亿元。1996年不良贷款超过10000亿元，近三倍于银行自有资产，仅国企拖欠利息就达1000亿元。1999年相继组建四大金融资产管理公司，剥离不良资产近14000亿，但剥离后，四大国有银行又新增不良资产近8000亿元。2000年11月底，在四大国有银行开户的62656家企业中逃废债改制企业32140家，占改造企业总数51.29％，逃废银行贷款本息1851亿元，占改造企业贷款本息的31.96％。企业的信用缺失造成银行不良资产的大量增加，效益不断下降，加大了潜在的金融风险。
(二)银行等金融机构。银行不良资产增多，许多中小金融机构发生了支付危机，使得银行在发放贷款前，特别强调以抵押和质押为前提，在高保证金下从事信用活动。信用卡多为借记卡， “先存款、后消费”，这种低级信用形式阻碍了中国金融业高级信用形式的发展。片面追求信用“零风险”(风险是未来的不确定性，是经济发展的常态，只能尽量避免，不可能完全消除)，影响了自身经济利益，也对企业造成了不利影响。
(三)政府有关部门。国家管理者理应遵循信用规则，融资应有借有还，到期归还，还本付息：经济往来应定价交换，信用契约，钱贷两清。但实际存在着很大信用缺失。如对国企不拨发流动资金，在国企亏损时不及时补足，开办工程资金不到位，正式批复的经济活动中途停办，擅自更改合同，甚至平调社会法人的财物。政府经常直接干预银行及其金融机构的贷款行为，但官员本身不承担相应的经济风险，
(四)个人。金融从根本上说是一种信誉。信誉靠超越和人联系的法律维系，还是靠和人联系方式来维系，对于嵌入在一个现代社会里的货币金融制度的有效性至关重要。诚实守信、履约守诺的信用意识、信用观念没有根本形成。一些私企法人在银行或金融机构贷款后，故意赖债或恶意逃债；有些人通过信用卡恶意透支，严重扰乱了社会信用秩序。金融市场信用秩序混乱，缺乏能够提供准确信息的评级机构。如票据市场，因没有权威信用评级机构的评级，票据缺乏可接受性而无法正常流通，从而助长了市场的投机行为。
风险管理问题最早起源于德国。第一次世界大战后，战败国德国出现了严重的通货膨胀和经济衰退，为此提出包括风险管理在内的经营管理问题，1929年至1933年世界发生了20世纪最严重的经济危机，几乎所有资本主义国家卷入其中，研究重点转向风险管理。风险管理是通过对风险的识别、衡量和控制，以最小的成本将风险导致的各种不利后果减少到最低程度的科学管理方法。
信用风险管理是针对债务人、债权人或权利人、义务人之间由于违约等信用风险造成损失所采取的一种事前调查、事中审查、事后检查的一系列的管理。
(一)特征：1、实践中存在“信用悖论”现象。一方面理论上金融机构要求在管理信用风险时应遵守投资分散化、多样化原则，防止授信集中化。另一方面实践中金融机构往往无法实现其经营的分散化。原因是大多数没有信用评级的中小企业、金融机构对其信用状况了解完全凭长期的业务关系，自然会倾向于老客户，将其授信对象集中于自己比较了解和擅长的某一领域或行业，从而无法做到分散化。再加上分散化原则不利于金融机构在经营活动中获得规模效益，导致“信用悖论”现象出现。2、由静态管理转向动态管理。原来信用风险的计量技术长期没有得到发展，金融机构只能利用历史成本法对授信对象进行评估。现在每天根据市场和交易对手的信用状况动态衡量信用风险的水平，信用衍生产品市场的发展使得组合管理者拥有了更加灵活、有效的管理信用工具，其信用风险水平可以通过信用衍生产品的交易进行动态的调整。3、信用评级机构在信用风险管理中发挥重要作用，是保护金融机构利益，提高信息搜集与分析的准确程度，增强规模效益的制度保障。
(二)总目标：1、保证金融资产的质量。资产周转是金融机构生存的保证。种种不确定因素很易造成呆账数量上升，故通过信用风险管理方式加以保障。2、防范信用风险，获取尽可能多的利润流动性、安全性、收益性是金融机构经营的三项主要原则，追求利润最大化是企业永恒的目标，合理有效的经济核算能使金融机构在尽可能多地拓展业务范围、提供优质服务的同时，最大化的降低成本，为国家提供税收贡献。3、树立良好的企业形象，金融机构才能获得广大客户的信任和长足的发展。4、稳定社会，实现持续增长。
(三)意义：1、对经济实体的现实意义。能减少或消除金融机构的紧张情绪和恐惧、忧虑心理，为进行各类资金借贷与经营提供一个安全、稳定和宽松的经济环境，无疑将提高自身工作效率i能促使金融机构顺利实现经营目标，把面临的信用风险降到最低，即使损失发生后，也能使用合理、科学的方法化解信用风险，及时合理提供预先准备的补偿基金，直接或间接的降低费用开支；促进经济实体资金筹集和资金经营决策的科学化和合理化。2、对社会经济的意义。有利于社会资源的优化配置，将促使货币资金向急需货币资金的部门流动，从而引起其他资源合理的流向所需部门，达到资源的合理利用和分配，最终避免或减少社会资源的浪费，提高资金和资源的利用率；有助于经济稳定发展，货币资金的筹集与经营涉及了社会生产和再生产的各个领域，生产、分配、流通、消费领域都有货币资金在发挥举足轻重的作用，金融机构一旦发生信用风险，带来的损失金额通常比一般企业所造成的风险损失高出几倍甚至几十倍，威胁经济稳定发展，必须进行全面、连续的信用风险管理，最大程度减少金融业信用风险损失对社会再生产各环节带来的涉及效应和不良后果，最
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