时间：2023-09-10 14:49:54
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关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持
，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法律
问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明晰，缺
乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。
2.要明确效率优先的价值取向。美国反托拉斯的目标虽然几经反复，但效率作为最主要的目标最终被确立起来了。新产业组织理论对效率的评价标准和分析路径与芝加哥学派尽管不尽一致，但是他们对效率作为反托拉斯法最主要目标的认识是一致的，他们之间的差异是“效率范式”内部的纯粹技术性的差异。从逻辑上讲，只有把效率作为反垄断法的主要目标，经济分析方法才有用武之地，因为效率可以量化，可以通过经济分析获得确认，而像公平、自由之类的抽象目标，无法通过经济分析获得结论。国外历史上曾发生过不考虑经济效率的反垄断执法和司法，它们给经济生活带来了负面影响。这一点对反垄断法后起的中国来说，尤其值得注意。目前中国经济社会发展的实际是，国有企业经过30年改革才初显效率，甚至有些经济绩效的取得不是由于企业自身生产效率提高、经营和管理水平提高的结果，而是由于其占有稀缺资源的优势而取得的。另一方面，民营企业的发展也远未达到效率显著的境地，2008年世界500强企业中没有一家中国的民营企业。可以这样讲，中国企业竞争力总体不强，具有国际竞争力的企业很少。在这种情况下，如果不把效率作为反垄断法的主要目标，那么反垄断法的意义何在?我国反垄断法第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”不难看出，我国反垄断法承载着公平、效率、消费者利益和社会公共利益四重价值目标。也许从理论上分析，这些价值目标可以协调一致，但放之于实践，其矛盾与冲突就很快显露出来：公平与效率的冲突、企业效率与保护消费者利益的冲突甚至消费者利益与社会公共利益的冲突等等。面对这些冲突，反垄断法能够承受这么多的价值目标吗?会不会成为“不可承受之重”?为了保持法律的周延性和完整性，在立法上也许可以设置多重价值目标，但从实践运行的角度和更加理性的视角，务实的选择应当是突出一种价值目标。就目前中国的现状而言，应当突显效率这一目标。也许反垄断法规定的其他价值目标可以兼顾，保护消费者利益、保护中小企业利益等价值目标也要得到应有的重视，但这些目标主要由其他法律来保障。正如波斯纳所言：“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚至对立的目标，比如促进小企业群体的发展，这是一个无论如何有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序框架下实现的目标。”
3.要培养法经济学人才。“徒法不足于自行”，法律的实施离不开专业的执法和司法人员。与其他法律部门相比，反垄断法具有更加明显的“空缺结构”，这是由垄断问题的复杂性和经济社会的变动不居性所共同决定的。反垄断成文法相对开放的特征，要求反垄断执法人员和法官发挥“拾遗补缺”的能动作用，以填补法律空白。经济分析方法既是一种分析判断企业行为是否具有反垄断效果的恰当方法，也是一种填补法律空缺的手段。而要把经济分析方法运用于反垄断实践之中，要求执法者和司法者不仅要具备反垄断法律知识，还要掌握经济学专业知识。正如理查德·维思(richard whish)所言：“竞争法是关于经济与经济行为之法，对其从业人员来讲，掌握相关经济概念是必不可少的。”在一些发展中国家和新兴工业化国家，虽然反垄断法已出台多年，但是由于紧缺具备专门经济学知识且又通晓反垄断法律的复合型人才，反垄断法未能发挥出应有的作用。而在美国，不仅有一大批经济学家从事反垄断研究，而且像波斯纳、博克这样的经济学家还被任命为联邦法院
内容提要: 从审查标准到程序设置，《反垄断法》的原理都有别于其他法律，它更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在并购审查的每一项标准、程序和权力的设置，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。
中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。
一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑
反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。
也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。
举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则；而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”，就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”，什么是“滥用”，如何“禁止”，都需要更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]
以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]
垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用“合理规则”，即，除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业抗辩（failure enterprises defense）”和“效率抗辩（ef-ficiency defense）”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。
尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍然是很高的，比如欧共体宣称高于90%，而中国目前的记录更是高于95%。这就意味着，大约有90％左右的并购案件不得不依法进行申报，承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成本。
所以，并购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法，可能将一干众人全纳入监控，在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点，这种监控必须是谨慎的和克制的，因为它从本质上是有违效率的。另外，这样的监控本身也是有成本的。但是，如果没有强制的事前申报，在事后发现此项交易有损竞争，再勒令已合并的公司解体或分离，可能导致的成本就更为巨大。
于是，并购审查的门槛标准就非常重要，高了，有可能放过一些有问题的交易，低了，又可能将太多的交易纳入审查。但是，经济学理论也无法给出计量的定论，到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况，设定了一定的标准，有的高，有的低，依据也差别很大。一般来说，主要的依据是营业额和利润，但因为实践复杂，计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定，则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]
综上，反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词，也是依据经济学的经典理论进行基本的解释，然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点，是为了在随后的具体几个方面，能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。
二、审查标准的科学性
依据《反垄断法》第28条的规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。因此，中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。
一般认为，国际上曾有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争（detriment to competition）”标准，另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位（obtain orstrengthen dominant status）”标准。与美国标准相比，过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
从以往的经验来看，过去的欧洲标准更直观和易于掌握，而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看，过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点，而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看，过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受，而美国标准则有深刻的普通法理念，将相当大的自由裁量权留给法官。
在数十年的实践中，美国标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出执行强度的不同，而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变，特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业，并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始，欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近，放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。
欧共体将新的标准称之为SIEC标准，意为“对有效竞争的重大的阻碍（significant impediments toeffective competition）”。在这个定义中，“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中，欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中，欧委会在把握“主导地位”与SIEC标准之间的兼容问题上，仍然非常犹豫，对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向，在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。
中国反垄断法，特别是并购审查制度，深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法，但在具体如何认定“排除、限制”方面，仍比较重视市场结构的变化。事实上，中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定，对于某些附条件通过的交易，可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件，结构性条件诸如剥离部分资产或业务，行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。
但这样的兼容，由法律人理解起来就有些粗糙，似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部认定，如果集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果，从而排除、限制竞争。显然，尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”，商务部的真正着眼点还是“主导地位”。
商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题：一是直言保护“中小型企业的生存空间”，而有违反垄断法的原则—维护竞争，而不是保护竞争者；二是未能解释为什么生存空间受到挤压，反而会被抑制竞争和创新的能力。
商务部在把握什么是“排除、限制竞争”，似乎仍然拘泥于市场结构，在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后，我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述，并购是一项宜用“合理规则”审查的活动，过于僵硬的标准，没有任何论证的“想当然”的法律解释，忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理，才会被外媒简单地归结为“保护主义”（注：张皓雯．中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[N]．国际先驱导报，2009-03-23.）。
三、效率抗辩的可行性
效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率，配置效率指的是在给定技术和投入的前提下，怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方，从而使得资源得到最优化的利用，而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率，也就是把社会的生产可行性边界往外移。
依照芝加哥学派的观点，竞争政策的任务就是要保证消费者福利最大化，特别是保持国民经济资源最佳配置的市场机制的作用。具体来说，实施竞争政策和判断竞争行为有两条衡量标准：(1)资源配置效率，即实现国民经济的资源最佳配置，具体地说就是按价格等于边际成本的竞争价格提供竞争产量；(2)生产效率，即企业内部的资源有效利用，具体说就是达到规模效果最大和交易成本最低。在芝加哥学派以后，反垄断执法比从前更加重视效率的增长或减少。
芝加哥学派的竞争理论不是把竞争作为一种最终的静止状态，而是作为一个动态过程，在这一点上构成了与新古典完全竞争理论的区别，但是他们又承认存在一种市场均衡，不过这种均衡不是被视为所达到的最终状态（注：陈秀山．芝加哥学派竞争理论评析[J]．经济学动态，1995，（1）:56-60.）。理性的并购，可能产生规模效应或成本内化，这都会提高生产效率，但却有可能因提高集中度，而在某种程度上降低配置效率。
芝加哥学派坚持，并购是企业实现外部增长的主要途径，它使得资源配置集中到具有生存能力的、高效益的企业手中，并且是对那些管理不善、低效益企业和管理人员的一种惩罚。他们也试图证明，通过并购，企业在生产效率上可能会有明显的提升。[7]20世纪70年代以后，美国反托拉斯法受到芝加哥学派的影响，首先在并购审查中引入了“效率抗辩”。
所谓“效率抗辩”，指的是尽管某项并购提高了市场集中度，但如果能够证明其在生产效率的提高上是显著的，因此为消费者带来的福利的增加足以抵消对竞争的潜在损害影响，那么这项并购就应当得到允许。除了生产效率外，美国反托拉斯执法特别认同第三种效率—“创新效率”，即，如果并购能促使研发能力的重新组合，从而通过技术革新带来更高的效率，就更应当得到允许。
效率抗辩被美国数次修订的《横向合并指南》所明示。在几乎所有被美国贸易委员会（FTC）调查的大型并购案中，涉案企业都会积极地提出并证明该项并购在效率提升上的贡献。美国贸易委员会和联邦法院对并购案的反垄断判决书中也须列出“效率抗辩”一项，以说明为什么接受或拒绝企业提出的“效率抗辩”。
显然，效率抗辩必须由企业主张，有关证据通常只有并购各当事方企业掌握着。这些证据包括企业管理层决策并购交易的一些内部文件、企业管理层向股东所作的解释报告、金融市场的预期收益、效率收益的既往历史，以及外部专家所作的关于效率收益的大小和类型的报告等。尽管经济学上认为效率应该尽量被量化，但法律实践中操作的难度很大。大多数情况下，仍然是由执法和司法机构来承担大致权衡的工作。另外，只有那些在并购完成后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑，这也是从法律操作层面提出的一种要求。 《反垄断法》第28条规定，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止”，这项规定也被认为是允许效率抗辩。其实这样的措辞有别于美欧法律上的“效率抗辩”。差别在于：(1)第28条强调整体评估；(2)第28条要求，证明有利影响和有利影响更为巨大的责任都在经营者；(3)第28条只允许评估“对竞争的影响”，而真正的效率可能体现为“对福利的影响”，这是不同的经济学概念。
《反垄断法》第28条的立法技术颇具有中国特色，四平八稳，线条粗略，表面似乎没有差错，但却经不起法律解释学的细细推敲。我们必须首先理解为什么要允许“效率抗辩”，它的原理是什么，然后，再来制定和适用这样的条款。欧共体强调保护消费者利益，所以消费者的得益也可看作一种效率。美国强调维护竞争，但也强调竞争的目的为了整体福利的提高，是为了整体效率。从这种意义上来说，中国《反垄断法》第28条的“效率抗辩”有待厘清。
四、正当程序的意义
正当程序（due process）概念来自英美法系，随着法律传统的趋同，现在被越来越多的国家所接受。这个概念的产生可以被追溯自公元1215年的英国《权利大》。在大的第39章中，英王约翰做出了以下的承诺：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剥夺产业，放逐或受任何损害。除非受同等人之合法判决及本地法律所允许，我们亦不会自己充当军队或派军攻击他”。[8]正当程序法则有很多解释，大多数情况下，人们认为其与自然正义法则和程序正义有着类似的意义。
美国学者将正当法律程序分为“程序性正当程序”（procedural due process）与“实质性正当程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、执法和司法活动必须保证每个人都有公平的机会去影响一项可能剥夺其生命、财产和自由的判决或结论。后者则出现得更晚，超出了程序正义的范畴，进一步追求实际结果上的公平和可预期性。过去，“正当程序”更多地是在刑事案件中被援引，但现在民事程序中也越来越多地强调正当程序。
由于反垄断法本质上是赋予政府干预经济，包括契约自由的权力，特别是并购审查中涉及大量财产、业务和努力，正当程序原则特别应当受到重视。二次大战后，包括美英在内的国家为了应对战后修复和随后出现的经济危机，大量使用国家干预手段。这种干预被认为是为了“经济的实质正当性”，但即使如此，也很快被联邦最高法院以“正当程序”的名义全面清算（注：李龙，徐亚文．正当程序与宪法权威[J]．武汉大学学报：人文社会科学版，2000，（5）:631-636.）。简言之，如果一项行政干预侵犯到个人的自由、财产，那么它就可能有违“实质性正当程序”；如果一项行政权力在行使的过程中，不透明、不公开，没有赋予受施者公平影响结果的权利，那么它就可能有违“程序性正当程序”。
将“实质性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)并购的事先审查制度，应当尽量减少对商业活动的干预。这可能意味着门槛的设定应当尽量得高，如果某一规模以下的交易99%对竞争无损，那么宁愿放弃1%，即“宁可错放一个，不能错杀一百”。(2)并购的事先审查制度的设计，应当尽量地减少对经济自由的干预。这可能意味着大部分的交易只需要提供较简单的信息，只有极少一部分的交易需要提供进一步的信息。(3)所有审查步骤必须有时限、主管机关具体部门、审查标准的明确规定，以便于经营者能对自己的并购交易所需的时间、成本有大致的估计。(4)任何对程序的解释、变更、细化，特别是新法规要加诸经营者以更多条件的，都必须合乎宪法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未经立法机构通过的某些规章、命令赋予行政机构剥夺自由、财产的权力。
将“程序性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)对于申报材料的真实、完整和其他存在的问题，以及是否并且如何进行听证程序等，都须赋予经营者公平的发表意见的权利和机会。(2)每一阶段的审查结束，执法机关都应当书面告知结论，而不是默示。(3)在做出会实质性影响到经营者权利的结论或决定之前，应当向经营者提供主动许诺、变更和修改的机会。(4)当经营者对结论和决定有异议，可以由独立的第三方裁判提供救济。
对照以上要求，结合中国的《反垄断法》、《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，就实质性正当程序的各项要求，我们设立了三步审查制度，这符合实质性正当程序中第（2）点的要求；门槛设置的科学性还有待经验总结，目前尚无法判断；我们在实质性正当程序的第（3）点上做得也不错；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反垄断法》留下了太多空白由行政机关填写，行政机关既当立规者，又当执行者，还充任裁判者，[9]这种任意性实在是太大了。
我们在程序性正当程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：虽然我们也设立了听证程序，但具体听证的安排全由行政机关决定，经营者没有影响听证程序开始、结束和结论的实质性权利；反垄断法第26条规定，反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中，实践中反垄断执法机构常常使用这种默示的方式，这也意味着经营者不得不等待所有期限届满，尽管可能一开始这个交易就没有什么问题；反垄断法允许经营者可以主动提供某种许诺，但具体许诺或协商的程序都没有任何规定；我们要求所有对决定不服的经营者必须先经行政复议，对行政复议结论不服或逾期未得到结论的，方可寻求司法救济，基于并购是一项时效性很强的交易，这种规定实际上抑制了经营者寻求纠正行政决定的动力。
五、小结
《反垄断法》及其他法规、规章和一些指导性政府文件的并购审查制度，吸收了欧美等国家和地区的成功经验，总体来说，法条整齐，观念先进。表面上的不足主要体现在：规定较为粗略、执行力不足、豁免较多而且有任意性、行政执法权力过大。这些表面上的不足，随着我们立法、执法和司法经验的逐渐增长都是较易弥补的。本文认为，更深层次的问题是经济理性与法学逻辑尚未被很好地领会、理解和贯彻于反垄断的立法和执法中。而这个问题的解决可能有待几代人的努力。
从审查标准到程序设置，《反垄断法》并购审查的原理都有别于其他法律，更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在每一项标准、程序和权力的设置上，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考量。这种经济学的理性，体现在赋予执法机关干预权力的同时，又要求这样的干预必须是克制、友好、可预见和尊重选择自由的。这种经济学理性，体现在即使是同样尊重“正当程序”原则，也不再只追求单纯的公平、正义，而且应包括经济上的契约自由和竞争、创新的动力。
为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。即，所有并购都应当被推定为是对竞争友好的，所有经营者都应当被推定为善意的，除非有明确的证据（这样的证明责任在审查者）显示其确实可能损害竞争，否则并购应当尽快地、便捷地被放行。如果把并购审查当作是一项违法纠查，那么执法者就会考虑自己的便利，而不是企业的便利。本文要强调的就是，并购本身并无关道德，执法者不要把通报上来的并购案都当成了假想敌，审查的最终目的是服务市场，而不是主宰市场。
注释:
[1]反垄断法并不谴责通过自由竞争形成的垄断地位，如果一个企业因为成本、技术、创新、差别性，或合法的并购获得垄断地位，那么这样的垄断是合法的；只有当企业是通过排挤协议、联合定价、瓜分市场等非法行为试图取得优势地位或加强垄断地位，才是反垄断法的追究对象，另外，当企业取得垄断地位后，利用某一产品或某一市场上的垄断地位排挤其他竞争者或限制了上游或下游市场的竞争，也属于反垄断法追究的范围。简言之，“谁垄断就反谁”，是对反垄断法真正用途的武断解读。
[2]并购的反垄断审查机制的门槛要求，基本原理就是一定规模以上的并购才有引起削弱竞争的危险，小企业之间的或者在分散度较高的市场中的并购一般不会影响现存竞争的强度。
[3]有些国家，如澳大利亚，并不要求强制的事先申报，但政府竞争管理部门仍然有权调查或禁止某项交易，如果并购当事企业对此项交易是否违反反垄断法，并不太有信心，他们也可以自愿选择事前申报。
[4]比如中国的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和商务部《经营者集中申报办法》都有对经营者的认定、一个或多个经营者营业额的计算、不同关系的经营者之间营业额的划分、不同类型的并购涉及营业额的计算等做出规定，这些规定多是基于法律的经验，而不是经济学模型的计算结果。
[5]实际上，只要是横向并购，都是将两个或两个以上的竞争者变为一个或有关联的几个，而混合并购或纵向并购都使得潜在的新进入者并未增加竞争者数目，所以都一定程度损害了竞争。
[6]这样的影响最明显地体现在中国反垄断法也使用“经营者集中（concentration of undertakings）”一词，而不是我们传统使用的“兼并与收购（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世纪60年代末期的一系列文章就试图证明，一项增加市场力量的并购也能节约成本，从而提高经济福利。
【关键词】反垄断法 消费者权益保护 行政制度 公益诉讼
一、以反垄断法为视角探讨消费者权益保护的意义
（一）现实需要
从反垄断法的发展历史看，消费者权益保护推动了反垄断法的诞生和发展，反垄断法也在很大程度上起着保护消费者权益保护的作用。世界上最早的垄断组织“托拉斯”出现于19世纪70年代的美国，它们掌握了大量的社会经济资源甚至控制了国民经济的命脉，以各种手段压制其他市场主体的发展，严重阻碍了公平自由的竞争秩序，广大消费者和中小企业成为最终的利益受害者。认识到垄断组织巨大危害的人们开始要求政府运用公权力对这种无序的竞争进行干预，因而催生了《谢尔曼法》 ――世界上第一部反垄断立法，后来又相继出台了《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》。这三部法律不仅通过宏观调控竞争秩序来间接保护消费者的利益，而且还在具体规定和司法实践中越来越倾向于对消费者利益的直接保护，其立法模式为德、日、法等许多国家所仿效，使“保护消费者权益”成为一以贯之的发垄断立法目的之一。
而结合我国实际，市场经济飞速发展的背景下，“方便面集体涨价”“可口可乐兼并汇源”等垄断事件时有发生，不断侵害着消费者的合法权益。但囿于我国尚不完善的立法和执法现状，消费者的权益很难得到救济，这与“以人为本”的发展理念是显然不符的，此时从反垄断角度加强对消费者的权利救济就显得尤为必要。
（二）理论基础
从经济学角度来看，自由竞争必然导致垄断的产生，垄断限制竞争的结果是消费者成为最终的利益受损者，这就决定了反垄断与保护消费者权益是相一致的，二者在经济学上有着天然的紧密联系。
从反垄断法的自身特点来看，“保护消费者权益”已是国际社会普遍认可的反垄断立法的目的之一，各国反垄断立法中也有很多对于消费者权益保护的内容，我国也不例外，因而从我国《反垄断法》出发寻求消费者利益的保护理所当然。此外，《反垄断法》作为“经济宪法”，主要通过从宏观上预防和制止垄断来完成对损害消费者利益的“事先防范”，与侧重“事后补救”的《消费者权益保护法》相比，有着无法比拟的优势。
二、我国反垄断法对消费者权益保护的现状
我国《反垄断法》是从规制经营者的角度来保障消费者的权益，采取了公法保护和私法保护相结合的保护方式。
（一）在公法保护方面
我国《 反垄断法》主要规定了行政权力机关如何对垄断行为进行界定、监督、调查和法律责任，而未明确经营者的垄断侵权责任以及如何承担的问题，对消费者利益的保护尚存在很大漏洞。
《反垄断法》 第46、47、48条规定“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处一定额度的罚款”。此处对垄断协议的认定标准没有进行详细规定，且对“一定额度”如何确定也未说明，
《反垄断法》 第38、44 条规定反垄断执法机构应依法对涉嫌垄断行为进行调查、核实、处理并可以将决定向社会公布。其中对于调查程序的启动条件规定不慎明确，反垄断执法机构在调查手段的运用、调查期限的长短以及证据的取舍等方面拥有很大的自由裁量权，在实践中难免出现漏查的情况，削弱对消费者权益的保护程度。且“可以”而不是“应当”向社会公布的规定，很明显侵犯了广大消费者的知情权，使得法律本身的公信力大打折扣。
（二）在私法保护方面
《反垄断法》 第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。该条将损害赔偿的主体仅仅限于经营者，而将行政垄断的违法者排除在受害者损害赔偿请求的对象之外，这不利于维护消费者的合法权益。其中对于“他人”的界定也过于含糊，是指其他经营者还是消费者，或者二者兼具，存在很大争议。且从整体来看，这条规定对于经营者承担何种民事责任、消费者是否可通过诉讼主张民事赔偿、赔偿额如何计算、诉讼费如何分担等诸多问题都没有进一步的安排，不得不说它是《反垄断法》开具的一张“空头支票”。
三、垄断侵权中消费者权利救济制度的完善
（一）行政制度方面的完善
一方面，应完善《反垄断法》在立法方面的不足。为避免国家处罚权滥用，保障公民知情权，有必要在法律中明确个案中公共利益认定的基本内容及程序，对“一定额度”“他人”等模糊条款进行具体规定，使垄断侵权责任真正落到实处。同时应合理设定有关行政机关行使权力的范围和方式，确保其行为合法、合理，才能保证消费者利益不受到二次侵害。
另一方面，“正所谓徒法不足以自行，反垄断法本身不能为消费者创造一个公正和自由的市场环境，而是必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。”我国目前实行的是反垄断的国家工总局、商务部、发改委“三头执法”，这种制度容易造成权力摩擦和责任推诿，缺乏权威性和独立性。结合经济发展和立法框架的现状，我国应尽快建立多机构执法的协调机制，在确保组成人员专业性和权威性的前提下，可由国务院下设的反垄断委员会牵头，对纳入调查范围的垄断行为进行事先审议，然后决定交由哪一部门具体负责实施。
（二）诉讼制度方面的完善
鉴于我国目前市场经济不够发达、法制发展不够充分、个人诉讼举证难和费用高的事实，本人构想建立符合国情的反垄断公益诉讼制度：
原告资格上，我国目前只承认消费者协会有支持职权，没有行动诉讼权，消费者也没有的权利。而新《民事诉讼法》第五十五条规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”这就为反垄断公益诉讼制度的建立奠定了基础。同时结合我国国情，消费者组织对商品和服务具有更高的鉴别能力和更全面的信息搜集能力，在诉讼方面具有更大的优势，因而在主体上应以消费者协会和其他授权公益组织为主，以消费者集体诉讼和个人诉讼为辅。
诉讼管辖上，在确定级别管辖时，由于反垄断案件往往涉及经济学和反垄断法两方面的知识，专业性很强，世界上多数国家都因此将反垄断案件的诉讼管辖权授予中级法院。在选择地域管辖时，从保护消费者利益出发，侵犯消费者权益的反垄断案件受诉法院应同时包括被告所在地法院和侵权行为地法院，后者又包括侵权行为发生地法院和侵权结果发生地法院，且在上述众多可管辖法院中，选择反垄断执法机关及其派出机构所在地的法院立案将更有助于案件的审理。因此建议反垄断诉讼案件由反垄断执法机构及其派出机构所在地的中级法院管辖。
举证责任上，鉴于消费者和垄断企业之间力量悬殊，建议采用无过错责任原则，只要企业行为客观上给消费者利益已经或必将造成损失，就由其承担垄断事实成立与否、垄断行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任，原告只需承担一些诉讼的初步证明责任和已经造成的损害事实的证明责任。且值得注意的是，垄断行为往往首先侵害的是相关市场竞争者的利益，进而再影响到消费的利益，其与消费者利益及其损害之间的直接联系是比较弱的。这就提醒法院在认定因果联系时，不能将此种侵权行为与一般的民事侵权同等对待，只要竞争行为与消费者利益损害之间存在着间接的必然联系即可，而不一定要以直接因果关系为前提。当然在接下来的赔偿认定程序中，也就不能以消费者是否已受损害作为赔偿与否的前提，消费者因企业行为在长远看来“必将”遭受损失也可作为求偿的理由。
赔偿额度和方式上，首先建议引入双倍惩罚赔偿制度：一方面可以激励受损害的消费者及其组织提讼，加大其维权力度；另一方面，相比单倍赔偿制度，大大提高了垄断行为的违法成本，有助于从源头遏制垄断行为的发生。此外，我国《消费者权益保护法》第49条已经存在双倍惩罚性损害赔偿的规定，打下了一定的司法实践基础，因而将损害赔偿的额度规定为双倍是比较适合我国现阶段反垄断现状的。同时，基于我国经济并不发达和损害形式不一的现状，法院可视具体情况灵活采取实物赔偿、精神抚慰等方式，但不同形式赔偿方式的适用范围应该由《反垄断法》加以明确规定，以防止法院自由裁量权过大，造成消费者受偿不公。
诉讼费用的承担上，在一般民事诉讼“败诉方承担”的基础上，建议制定相关法律细则，对经济有困难的个人诉讼提供法律援助。且可考虑对基于公共利益（不存在受偿者）而获得的赔偿设置专项基金，对消费者组织和个人进行援助，以减轻其诉讼费用负担，更好地实现权利的保护。
总之，从反垄断角度出发探讨消费者权益保护具有重要的理论及现实意义，但若要真正实现反垄断法对消费者权益的全面保护，不仅需要从立法上进行完善，更需要执法机构的贯彻落实和良好诉讼制度的正确实施，这样才能最大程度地使权利得到及时救济，保证社会的稳定和谐与经济的健康发展。
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关键词：效率价值；竞争价值；反垄断法；价值体系；价值目标
中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1004-1605(2008)01-0065-04
《中华人民共和国反垄断法》业已正式颁布，其第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”该条文列举了公平竞争、经济运行效率、社会公共利益等与法的价值相联系的立法目的，但其并没有明确表明我国反垄断法的价值目标。
法律价值是法学的基本范畴之一。法理学界有学者将法律价值概括为“在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才有价值(有用性)可言，”并认为“秩序、自由、正义和效率应作为法律的基本价值”。这里所说的法律的诸项基本价值是就法律体系整体而言的，各部门法由于其自身的规定性和可用于满足人们的不同需要又体现出各自特有的法律价值构成。在反垄断法律部门的价值体系中，笔者认为，效率价值处于最高位阶，构成该部门法的价值目标。
一、效率价值目标阐述
当代经济法学理论已将效率价值作为现代经济法的立身之本，美国学者波斯纳认为，法律应该在任何领域引导人们从事有效率的活动。
经济法中的效率主要是指社会整体效率。社会整体效率虽然由个体和团体经济效率构成，为了总体效率，必须重视各个体和团体效率的提高；某些个体和团体效率的提升有时也会妨碍社会总体效率，因此，为了总体效率，有时需要限制、牺牲某些个体和团体效率。反垄断法是以社会整体效率为衡量标准的，当社会整体效率与个体或某些团体效率相冲突时，反垄断法所选择的是社会整体效率而不是个体或团体效率。
垄断可分为行政垄断和经济垄断。其中行政垄断是典型的违反效率价值的垄断，它所保护的是部门和地方的利益，而以牺牲全局和整体的利益为代价，因此，反垄断法把反行政垄断作为基本任务是题中应有之义，至于经济垄断，情形较为复杂。
一般而言，能够占据垄断优势的企业，大都是凭借其规模优势或采用先进的生产技术和管理手段而获得较高的效率，从而在市场竞争中占有优势。就现代经济而论，规模经济本身就是高效率的一种要求。但是，当企业的规模达到垄断程度时，事情就可能走向它的反面。一是垄断企业的存在可能造成对竞争对手或潜在竞争者的妨碍。二是垄断企业为维护其垄断地位或获取垄断利润而滥用其优势地位，采取阻碍技术革新、排斥竞争对手等限制竞争行为。三是规模产生的高效率是有限度的，到达一定的规模后，扩大规模会导致规模不经济。由此可见，虽然大企业之间的并购可能有助于形成规模优势，取得规模效益，对企业本身是高效的，但它也有可能妨碍市场竞争而阻碍社会整体效率的提高。此时就要进行更加深入的经济分析，其中渗透着对垄断与反垄断经济效率间的动态博弈。
消费者剩余和生产者剩余总和的最大化意味着社会整体效率的最大化。从完全竞争到垄断虽然涉及消费者剩余向垄断者的转移，但这并不意味着要反垄断。只要反垄断的成本高于损失的社会福利，或者市场本身机制可以很快解决这一问题，就没有必要进行反垄断。另一方面，当竞争者之间发生福利转移，比如从小企业向大企业转移，如果经济效率没有受到影响，也没有反垄断的必要。
二、美国反托拉斯目标向效率的转变
作为反垄断法发源地的美国，其反托拉斯法的价值目标也经历了从其他目标向效率目标转变的历程。
从大量的历史文献来看，反托拉斯在美国产生之初，其主要的价值目标是保护经济自由、竞争者和消费者的平等地位，巩固美国政治民主的社会经济基础，事实上，政府摆出一副反托拉斯的架势，既是意识形态的需要也是缓和阶级冲突和社会矛盾的需要。《谢尔曼法》的出台，其政治意义重于经济意义，它更注重从价值趋向上体现经济的自由、民主和完全竞争，而是否实际上促进了竞争却并不是其关注的重心。
进入20世纪40年代，当局一方面修订完善反垄断法，另一方面主要运用结构性规制方法来控制垄断，把促进充分竞争作为目的。
进入20世纪七八十年代，随着对国际商用机器公司的联邦反托拉斯案的撤消和合并准则的修订，反托拉斯法对大企业的管制开始放松，其重心目标由竞争转向提高经济效率。理解这种政策的变化可以从多方面来观察和分析。
一是芝加哥学派的影响。芝加哥学派不承认经济集中和企业行为之间存必然在关系，他们认为利润来自企业的效率，企业的效率高导致企业规模变大，提高了产业的集中度。芝加哥学派批判“保护中、小企业与保护竞争的效率目标相矛盾”，强调反托拉斯的经济分析要更注重法律规制的效率，从效率最大化角度分析传统范式的缺陷，反托拉斯法的目的在于保护竞争而非保护竞争者，在看待竞争与效率的关系时，效率高于竞争。芝加哥学派重视效率的经济学思想是美国20世纪80年代来反托拉斯的基本指导思想。
二是政府对效率目标的重视和支持。里根政府主张自由放任，自由竞争，反对政府干预。
三是合并控制中愈来愈重视“效率抗辩”。反托拉斯当局曾多次颁布《兼并指南》，1968年的《兼并指南》运用结构分析方法对企业合并进行严格控制，进入80年代后，其遭到了严厉的批评，在1982、1984年的《兼并指南》中，企业合并不仅不再被视为普遍限制竞争的行为，而且很大程度上还被评价为积极的和对提高企业的效率是有益的行为。1984年的指南采取横向合并和非横向合并两分法，并明确指出：“在合并本来应当被禁止的情况下，如果企业能够提供明确且有说服力的证据，证明合并将会显著提高企业的经济效率。该合并就可以不受司法部的干预。”司法部和联邦贸易委员会于1997年4月8日公布了对《兼并指南》中有关“效率”一节的修正案。它更明确地承认了企业合并的效率，同时也进一步放松了联邦反托拉斯部门在这一部门上的政策，将“合并特有的效率”确定为反托拉斯当局审理合并案件时“可予考虑的效率”。在合并效率大于竞争效率的情况下，在一定程度上是可以以损害竞争为代价来肯定合并效率的。
如今的美国反托拉斯法与20世纪80年代之
前相比确实发生了根本性的变化，波斯纳在写《反托拉斯法》第二版时删去了其70年代第一版时的副标题――“一种经济学的观点”。在改版《序言》中，波斯纳只用了一句话来解释：今天在反托拉斯问题上，难道还有其他的观点吗?如今美国在反托拉斯领域中已基本没有其他观点。这种状况是值得习惯于强调“兼容并包”的我国学者思考的。
三、反垄断法中的效率目标和公平、自由价值
从法的价值体系的结构来看，一方面，法的价值是多元性的，另一方面，法的价值具有有序性。法所追求的诸多价值是按照一定的位阶顺序排列组合在一起的，当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时，高位阶的价值就会受到优先考虑。我国很多学者总试图在理论上调和各个部门法中存在着的不同法律价值之间的冲突甚至根本不承认这种冲突的存在。这种观念是错误的，正因为不同的法律价值间存在冲突且往往不可调和，所以在具体的法律部门中，不同的价值才有着不同的位阶。在一般的法律部门中，这种位阶顺序具有一定的弹性，必须联系具体的条件和事实才能最后确定，也就是说，在很多传统的法律部门中，并不会存在一个固定的处于最高位阶的价值。但在反垄断法律部门中却并非如此，笔者认为，效率价值在反垄断法的价值中始终处于最高位阶，构成反垄断法的价值目标。法的其他价值如自由、平等、公平等在反垄断法中也有体现，但它们在位阶上低于效率价值，这些价值在反垄断法中体现的前提是与效率目标不相冲突。
公平价值不能成为反垄断法的价值目标。首先，在大多数情形下，垄断并没有造成所谓的不公平。美国的“平民主义者”指责垄断使财富从消费者手里转移到垄断企业的股东手里，认为这是一种“杀贫济富”的再分配，是不公平的，因此反托拉斯法应该从公平价值出发，对这种“杀贫济富”的情形予以纠正。但实际上，这种转移对效率没有直接的影响。一方面，由于对股票市场的直接投资使公众持股的所有权越来越分散，另一方面，争当垄断者的竞争趋向于把垄断的预期利润转化为社会成本，而该社会成本是那些并不一定比垄断产品的消费者更富有的人的收入。不仅如此，垄断的所有“横财”只能被垄断者的第一代股东享有，因为购买他们股票的人要支付一个与预期垄断利润的贴现价值相等的溢价，因此只能对投资获得一个正常的回报，而不能获得一个垄断的回报。所以，反托拉斯的财富再分配说所要反对的不正义并不现实存在，对反托拉斯政策的目标没有任何意义。另一种追求公平价值的观点认为反垄断法应当保护小企业，通过限制大企业的行动自由促进小企业的发展。很多人认为与大企业相比，小企业有一些特殊的优点。这几乎是一种深入人心的观念，但却没有什么明确的根据。实际上，小企业更容易在小市场中找到，在这一意义上，它们同样可能，甚至更有可能共谋把价格提高到竞争水平之上。而且站在小企业的立场上看，最好的反垄断政策就是没有反垄断法。在一个市场(除非其中的大企业参加卡特尔，否则就不能有效实施卡特尔的市场)中，垄断使大企业的成本和价格之间存在一段距离，因此，小企业即使成本高于大企业也能生存下去。唯一一种有利于小企业的措施是禁止大企业定价低于缺乏效率的小企业，以此禁止大企业通过低价的形式与消费者共享他们较低的成本。这尖锐地说明了社会以牺牲大企业为代价促进小企业是荒谬的，在其他情形下，反垄断法中所谓的公平价值追求同样是无法转化成制度的。即使某些情况下反垄断法对公平价值的追求存在一定意义，但只要公平价值与效率目标发生冲突就必须效率优先，对于整个社会公平的追求则是其他部门法如财税法、社会保障法等的目标。
至于自由价值，企业的个体自由更多体现在民法之中，依民法原理，企业行为，如定价、订约等，应是企业的自由，只要当事人自愿，就应当是合法的，受到法律保护。但反垄断法却认为，如果某种价格合谋是以排除竞争对手为目的，虽然它可能给订约企业带来利益，实现个体效率的最大化，但它妨碍竞争而损害了社会整体效率，应当遭到禁止。这正体现了在自由价值与效率目标相冲突时，反垄断法对企业自由的限制和否定。尽管反垄断法对垄断优势企业妨碍其他企业进入竞争领域或妨碍其他企业自由决策的行为进行规制，体现了自由的价值，但这仍是从社会整体效率来考虑的。正是效率标准衡量了反垄断部门中各种“自由”的合法与否，所以，将自由价值作为反垄断法的目标价值是本末倒置的。
四、反垄断法中的效率目标和竞争手段
反垄断法是根据对垄断问题的经济分析来制定的，对于那些虽然是垄断性而非竞争性，但却比竞争性做法更有效率的行为，应如何对待?在经济分析中，我们重视竞争是因为它提高了效率，也就是说竞争是一个手段而不是一个目的。只要垄断可以增进效率，就应当被容忍，甚至鼓励。
但测度一个行为对效率的影响往往具有非常大的困难。基于效率是反垄断的终极目标，竞争常常是离终极目标足够近的一个中间目标，反垄断的执法机构和法院常常以有效竞争标准来代替效率标准对垄断行为进行规置。但随着经济学的不断发展，人们透过竞争价值，直接触碰效率这个终极价值的能力不断增强，一方面，固然可以直接进行社会成本和效益的比较；另一方面，也可以通过一些不直接比较被测度行为收益和损失的方式，判断行为对效率的影响。
但在我国反垄断法学界却有一种流行观点认为，反垄断法特有的法律价值是竞争，从各国反垄断立法看，竞争占据了基础性的地位。如美国《克莱顿法》第2、2、7条都明文规定，商业行为不得“实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足，判例法发展出反托拉斯法的价值目标即“保护竞争，而不是竞争者”。德国《反限制竞争法》第1条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”
然而，将竞争作为反垄断法的价值目标是存在问题的，主要表现在其对反垄断法的某些制度设计及一些限制竞争行为的评价缺乏解释力。在一定情况下过于强调竞争的价值会背离反垄断法所要实现的效率目标。首先，以竞争作为价值目标不能解释反垄断法的适用除外领域的存在。如在自然垄断领域。出于特定产业成本的考虑，就排除竞争的存在。在知识产权领域，出于鼓励技术创新以提高经济效率的考虑，就允许专利垄断，其次，在出现恶性竞争(不正当竞争)或过度竞争时，反不正当竞争法或产业政策等就要进行干预。这种情况下过于强调竞争只会对经济生活造成不良影响。再次，以竞争作为价值目标不能解释垄断状态和其它高度集中的市场结构为什么也能够为当今反垄断立法和执法所容忍和行力主义立法的盛行的原因。因为竞争性行业如果处于垄断状态下，垄断企业一方面不存在现实的竞争对手，另一方面也不存在自然垄断领域所受到的严格管制。规模经济和范围经济所带来的效率使得人们对竞争和垄断的关系重新认识和评价：竞争并不是实现效率的唯一手段。
打破垄断，引入竞争，已经成为当今中国经济体制改革的一个主旋律。其经济学的基础，来源于福利经济学家将完全竞争和垄断两种情况的比较，前者的消费者剩余和生产者剩余达到最大，后者存在福利损失三角形。然而，在反垄断这个问题上，反对什么样的垄断，如何反垄断，经济学界内部至今也没有达成一个共识。
抛开经济学的纯理论分析，且让我尽可能的列出电网垄断的危害，看看哪些是“拆分”可以解决的。
（一）电网的垄断首先是因为“自然垄断”这一特质造成，按照经济学的定义，“自然垄断”产生的基础是单一企业生产所有产品的成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和。然而，自然垄断附带的这种规模经济本身并不是我们要反对的，一味强调拆分电网会破坏这种规模经济，拆分多个企业后反而可能会导致平均成本增高。
（二）垄断的危害还在于为维护垄断地位而阻碍技术进步，更进一步，将垄断延伸到如发电装备、电动车充电等其他相关领域，阻碍了相邻市场的竞争和创新。对于这种行为的控制，国际上更多的是通过利益受损企业对垄断企业发讼的形式，利益受损方有动机并且有预期的收益进行此种行为。诉讼的裁判，也需要结合商业和技术两方面因素来考虑。
（三）当然，还有人指出，垄断企业由于地位超然，管理运营上可能会存在效率低下，但运营效率的下降不是垄断的必然结果，企业都会因为规模扩大而效率降低，也会因为风险控制而效率降低，如何兼顾规模、风险、效率，是一个管理学的研究范畴。拆分引入竞争可能会增加效率，但会丧失规模效应，增加风险控制难度，综合权衡损益，可能只有拆完了实践很长时间才能有结论。
（四）垄断危害的核心在于：制定垄断价格，牟取垄断利润，从而造成经济学所谓的“生产者剩余和消费者剩余的福利损失”。目前我国的电价是政府主导的行政定价，拆分电网的改革方案，最大的初衷就是希望通过此种行为在发、输、配的各个环节都能实现市场竞争定价。沿袭这种思路，就需要先在发、输、配的各个环节都形成竞争主体，这就有了“拆分式”改革一说。然而，反观我国目前发电领域已经形成了独立的竞争个体，发电企业上网竞价还是难以推行，搞过的试点效果并不好。政府对电价的控制不是松了而是比以往更加严苛了，原因有两个，一个是产权问题：竞价主体的产权在经济学意义上是不明晰的。竞价电厂都属于国企，价格再低也能竞买因为即使亏损也是亏国家不亏个人；另一个是风险问题：都是国家电厂，竞争一定会有应赢有输，未竞成的电厂怎么存续？国家不可能让它们破产，否则一旦国家对电力需求量增大，有限的电量如何满足？
所以，拆分并不必然导致电力竞价，甚至可以讲，拆分进而形成法人主体只是竞价的一个表面形式，国网内部同样可以通过设置利润中心的形式实现拆分所要达到的目的，但是这些是远远不够的。市场竞争定价被经济学誉为最理想定价模式，然而市价的采用是奢侈的，因为产权的界定、风险的规避等等问题带来的社会成本或交易费用不菲。改革开放之初，把拆成家庭承包责任制，微观经济主体是有动力的，那是因为吃大锅饭来的福利损失，远远大于家庭承包后的交易费用，这是“干”和“不干”的区分，不算自明，如今的电网改革，拆分成本太大，再加上竞价后被淘汰企业的破产成本以及竞价所带来的风险等众多因素，拆分改革可能释放的红利很难推动各方微观主体去行动。
[Abstract]Thispaperexplorestheevolutiveprocessoflawofanti-monopolyandthebackgroundofanti-monopolysystemtherefromthusgivesitspositiveevaluationonitsfunctionthroughthestudyofexemptsystemofanti-monopolyofmanycountries.Itdemonstratesitsnecessityandrealisticsignificanceofitsexistenceandbringsforwardsomepersonalsuggestionsofcorrespondingregulationinourupcominglawofanti-monopoly.
[关键词]垄断本身违法原则有罪推定合理原则破产公司原则卡特尔合法垄断
[Keyword]monopoly,principleofirregularityperse,guiltynessdeduction,principleinreason,principleofinsolventcompany,Cartel,legitimatemonopoly,
一、垄断的概念及反垄断立法的目的
何谓垄断？作为一种经济现象，垄断有行为和状态之分。反垄断法规制的垄断状态主要是指经济力过度集中，而垄断行为则要广泛得多。一般而言，反垄断法规制的垄断行为是指经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。
现代经济学的理论认为，只有在自由竞争的情况下，企业才能最大限度地挖掘潜力，不断创新、改善管理及改进工艺以不断地降低成本，减少开支，使自身在竞争中取得优势，从而争取自身利益的最大化和企业的快速发展；而同时，市场自由竞争的存在，促使企业提供的产品和服务多样化，给消费者以众多物美价廉的选择，也使消费者和整个社会的福利达到最大化，因此，自由竞争是社会经济发展的最佳状态，只有在自由竞争的状态下，企业才能最大限度地节能挖潜，生产要素的配置达到合理化和最优化，而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争，少数企业之间通过达成垄断协议，或一个企业凭借垄断优势独占市场，形成对市场定价和份额的垄断，不仅损害了其他竞争者的利益，也最终损害了消费者的利益，因此，在19世纪末期世界经济的发展进入了垄断资本主义时期，反垄断就成为了各国规制的对象，各国均采取严厉的立法来进行反垄断的法律规制。
二、美国和德国的反垄断立法的演变
自1890年美国颁布《谢尔曼反托拉斯法》以来，各国一直对反垄断采取严厉的规制措施，如美国在20世纪80年代以前一直采用“本身违法原则”。“本身违法”原则是指企业具有优势本身即是违法。“本身违法”观念在1945年的“美国铝公司案”中得到了集中反映。针对该公司的市场占有率达90%，审理此案的南德法官认为：“基本上不能区分优势的存在和优势的滥用，企业具有优势地位而不利用是不可想象的。”自该案开始，原则上认为企业的优势存在本身就是坏事，而相对应的就有了“有罪推定”原则，即企业合并导致市场集中迅速上升，则合并就推定为本质上减少了竞争而因予以禁止。以上情况足以说明，对于合并造成的垄断状态的严厉规制是20世纪80年代以前美国企业合并控制政策的显著特点。
自20世纪80年代开始，美国的上述企业合并控制政策发生了明显的变化。在这一时期，企业合并对社会经济的积极作用逐渐得到了充分的体现因而受到突出强调；在企业合并控制政策的严厉与宽容之间，司法实践关注的重点也由前者移向了后者，并在1911年最高法院在“美孚石油公司案”中首次确立了“合理原则”。依此原则，法院在审查企业合并时，不仅应测度因合并被减弱的市场竞争程度，而且还要考量合并可能产生的所有后果，并对之进行综合的评判和鉴别，仅仅通过合并形成了垄断的状态不会受到严厉的规制，而要看其对市场主体竞争行为的实际影响，是否实质性地阻碍了竞争？美国法院在随后的司法实践中还形成了“破产公司原则”，作为对以上原则的一种延伸。依此原则，若一家大型企业濒临破产，则可以选择与另一家大型企业合并而不会被禁止。这一原则的基本出发点是：与其让公司破产，不如让新的所有人通过合并来取得并继续经营管理该公司的资产，以便保持竞争状态，同时也有利于减少失业和避免不必要的社会动荡。
德国反垄断立法和实践中企业合并控制政策的宽容面也是显而易见的。这主要体现在以下几方面：首先，对中小企业合并不予干预。按照《反限制竞争法》第24条第8款的规定，参与合并的企业在上届营业年度里的营业额总共不足5亿马克的企业的合并，一个独立的、在上届营业年度里的营业额不超过5千万马克的企业与另一企业合并，以及在一个存续了5年以上但总销售额不足1千万马克的市场上的企业合并，都不受干预。其次，对非横向合并即纵向合并或混合合并基本上不予干预。《反限制竞争法》第22条第1款和第23a条第1款也规定了非横向合并的干预标准，但在司法实践中，受到禁止的非横向合并并不多。自1973年企业合并控制法实施至1980年的八年间，虽然在申报过的企业合并中非横向合并占40%，但其中只有一个遭到了禁止。再次，对形成或加强市场支配地位的合并，允许以有利于改善竞争条件、有利于整体经济和社会公共利益、有利于增强国际竞争力等为由辩护和获得准许。所以说，综观德国的反垄断立法，其对于垄断的规制都是从垄断的实际效果出发，从经济学上评价其对竞争的现实影响，而不是从概念出发，机械地界定垄断并对之进行立法规制。
但就象所有立法的目的一样，作为“经济宪法”的反垄断法的根本目的并不是为了反垄断而反垄断，正如中国社科院法学所研究员、中国法学会经济法研究会副会长，被誉为我国“反垄断法第一人”的王晓晔所说的那样，反垄断的目的是为了给企业营造一个公平的竞争环境，建立公平的游戏规则。可见，在反垄断的立法中我们需要解决的根本问题一方面是为企业创建一个自由竞争、协调有序的社会经济环境，另一方面是为了使消费者利益和整个社会福利的最大化。
三、各国立法中反垄断的豁免制度几种情况
正是为了实现以上目的，各国在经历了最初严厉的反垄断阶段后，逐渐过渡到对反垄断采取严厉和宽容相结合的第二阶段，表现在反垄断立法上就是从社会经济发展的现实出发，规定了许多反垄断的豁免制度。
卡特尔是资本主义国家中的垄断组织形式之一，由生产同类产品的企业联合组成。卡特尔成员企业一方面为了获得垄断利润而在价格、销售市场、生产规模和其他方面签订协定，另一方面又保持其在商品经济活动中的独立性。卡特尔一般分为三种类型：一是规定销售市场范围的卡特尔；二是规定销售价格的卡特尔；三是规定参加卡特尔的企业所生产的各种商品的生产限额。卡特尔是一种典型的垄断行为，因此，卡特尔自其产生之日起就成为各国反垄断的重点。但根据德国反垄断法的有关规定，由于部分卡特尔可促进生产、销售、采购、回收、处理及服务，并且可使消费者获益，而且上述经济行为的改善只有通过企业联盟或联合的形式才能实现，其社会效益远远超过了对竞争的妨碍，所以，反垄断法允许某些形式的企业联盟存在。根据德国《禁止限制竞争法》第2条至第7条的规定，如果卡特尔对市场不一定产生明显影响,相反可能会产生有利于经济的合理后果,则是合法的和可以批准成立的，主要包括以下几种情形:
1，标准及型号卡特尔：生产同类产品的数家企业使用同一产品标准和型号；
采用统一的标准及型号生产某种或某一类产品，是某一同类产品达到整齐划一，可以方便产品间的互换互配，减少标准或型号不一所增加的生产成本，并使其配套产品物尽其用，使其效用最大化，为消费者带来极大的便利，因而被鼓励。
2，合同条件卡特尔：数家企业在经营、销售及付款方面采用统一条件；
通过同行间的统一规范操作，可以大大降低企业的运作成本，提高企业生产和服务的效率，从而谋求消费者利益的最大化，同时方便企业形成规模化经营和连锁经营，以便企业的快速扩张和联合。
3，合理化卡特尔－参加结盟的数家企业在技术、营销及企业结构等方面合作，以便充分合理地利用各企业的优势资源，从而提高效率和产量，以满足消费者的需求；
4，经济结构危机卡特尔－在经济低靡、需求持续不振的情况下，数家企业为共同生存渡过危机而达成的临时性协议，有计划降低各企业生产及加工能力，使产量适应市场需求，平衡供需之间的矛盾，为了企业的长远发展。
这是在特殊情况下所采取一种特殊的过渡性策略，目的是为了帮助企业渡过眼前暂时的难关，以维持社会生产的稳定，使生产和消费之间达成某种形式的平衡，以减少对社会资源的浪费。
5，中小企业卡特尔－反垄断法保护中小企业利益。在同大企业竞争的过程中，为弥补中小企业在实力上的不足，反垄断法为中小企业提供特殊合作便利。如果未从实质上妨碍竞争，中小企业为提高竞争力而采取的各种合作形式都是允许的。
中小企业数量众多，是各国经济中最有活力和发展潜力的部分，承担着重要的社会角色和经济角色。由于中小企业规模上的局限性，决定了其在跟大型企业竞争中往往处于不利的地位，为了加强自身的竞争力，一些中小企业往往联合起来，组成中小企业卡特尔以应对大企业的挑战和竞争，以改变自己的不利地位，法律上以这种形式的不公平为中小企业创造实质性的公平竞争条件，使之成为反垄断的例外制度。
6，进出口卡特尔
各国在考虑对反垄断进行立法规制时，都首先将本国的经济利益放在优先的位置予以充分的考虑，这主要体现在对进出口卡特尔的反垄断豁免制度上。为了增强本国企业的国际竞争力，最大限度地维护本国企业的利益，各国纷纷鼓励和支持本国的进出口企业联合起来，在对外进出口产品的数量和价格上达成某种一致的协议，以协调本国企业进出口的共同利益，一致对外，以使本国企业和消费者利益最大化，只有当这种卡特尔影响到本国其他企业的利益或损害本国消费者利益时才予以反垄断法上的规制。
最后，我们要论述的是知识产权的合法垄断。
由于知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性，它在本质上是法律赋予的一种合法垄断；而反垄断法的基本使命就是反对垄断，保护自由公平的竞争，但同时它又有例外，一般说来，知识产权就是属于这种例外中的一种情况，因此两者之间必然存在着复杂的关系，既具有某些方面的一致性，又可能存在潜在的冲突。
就知识产权与反垄断法的一致性来说，首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上。知识产权本身虽然是一种垄断，但是“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。
其次，知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如美国法官在1990年一案的判决中指出的：“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。”知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方法和原创的作品确立一定时期的垄断权和专有权，为创新及其传播和商业化提供刺激和鼓励。而在没有知识产权的情况下，模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投资者的努力成果，快速的模仿减少创新的商业价值，并侵蚀对投资的动力，严重挫伤了创新者的积极性和创新热情，最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争行为，推动创新和增进消费者福利。尽管主要作为私法的知识产权法和主要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们在促进竞争方面殊途同归。而只有当拥有知识产权的有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等时，这种对合法垄断权的不正当行使行为才违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法而应被规制。如在欧共体Magill一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突，这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。
最后，应规定些特定经济部门的豁免制度。
这一般是指具有一定自然垄断性质的公用公益事业及自然垄断行业，以及国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等，如电力、交通运输、水、煤气、银行、保险等行业。这些行业往往是关系国计民生的重要行业，存在着首期投资巨大、回收周期长等特点，不同于市场上完全竞争企业，完全引入竞争机制可能导致社会资源的浪费，并会损害消费者权益，损害社会公共利益，因此，公用公益事业目前仍受到各国反垄断法的豁免。但其实施的明显损害用户、消费者或其他经营者权益的行为仍需受到反垄断法的规制。此外，比较分散且对自然条件依赖性较大的农业以及不应过多开发的自然资源开采业等也属于特定经济部门豁免之列。
四、反垄断豁免制度的意义及对我国立法的借鉴
作为竞争法中最重要的一部法律，我国对反垄断法的制定正在紧锣密鼓的进行之中，国外在反垄断法中豁免制度的规定，对我国的相关立法有着重要的借鉴意义和参考价值。
首先，设立反垄断法的豁免制度符合我国反垄断立法的根本目的，作为反垄断法的重要内容，和其他部分的内容相辅相成，构成了我国反垄断立法的完整体系。
一般认为，竞争法的经济学理论基础是产业组织理论，产业组织理论为竞争法的存在提供理论依据，竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提供了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是：在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济；竞争法的主要目的也在于通过规制竞争，寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构—市场行为—市场绩效”是二者共同关注的主要问题，竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求，优化市场机构，调节市场行为，提升市场绩效。如允许中小企业的联合并对其进行反垄断法上的豁免，就是平衡其在跟大企业的竞争中劣势地位，以维系市场主体的多元化，以达到促进竞争的目的。
其次，应该在我国的反垄断法中进行专门的规定，特别是模仿国外的反垄断法体制，设立专门的反垄断机构，设置严格的审查制度，建立企业合并申报制度与核准制度，对企业之间的这种联合、合并进行经济上的评估，判断其行为是否确实实质性地防碍了竞争，排斥了其他同行的竞争或者阻却了潜在竞争者的进入等等，以其对市场绩效本身产生的危害作为唯一的标准，否则，就应该对其采取宽容的政策和进行豁免。
再次，对于反垄断中的豁免制度，不能一概而论，还是要具体问题具体分析，即在对其进行相关的审查时应坚持一个合理的“度”的把握，即这种情况的出现是否对当前的市场产生了限制或排斥竞争的实际效果，以作为衡量是否应对之适用反垄断法进行规制的标准，真正坚持严厉和宽容相结合的政策，才符合的实事求是的准则。
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6，王晓晔：《竞争法研究》中国法制出版社1999年10月第1版。
关键词：经济体制改革、反垄断法、经济、垄断
中图分类号：D912文献标识码： A
一、前言
我国正处于体制转轨和经济建设的关键时期，加入WTO后，我国市场将逐步改变旧体制下的封闭状态，对外开放程度将大大提高，更多的领域将对国外市场和外国投资者开放，在给我国经济带来机遇的同时，也不可避免地给各项产业带来竞争和冲击，但更为深刻的冲突将体现在体制上，尤其集中在经济法律制度方面。制定并实施反垄断法，对于促进和保障社会主义市场经济体制的建立和加快现代化建设的步伐，维护国家经济安全，维护市场经济秩序和社会稳定发展，具有十分重要的意义。
二、中国反垄断立法的宗旨和意义
预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济运行效率，维护消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。
关于反垄断法立法的宗旨，各国学者至今有很大的争论。德国学界占主导地位的观点是，反垄断法就是为了保护竞争。美国芝加哥学派的观点是，反垄断法就是为了提高经济效率。但总体上说，世界各国反垄断立法的目的已经接近一致，即其直接目的是反对垄断和保护市场竞争，其最终目的是提高经济效益和维护消费者的利益。我国反垄断法在这方面也顺应世界各国立法潮流，在第 1 条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济运行效率，维护消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”
不同经济学派对经济效率有不同的理解，但人们对市场和竞争机制所期望的经济效率一般是资源配置效率和生产效率。市场竞争首先可以提高配置资源效率。因为在市场经济条件下，企业生产什么，生产多少，不是靠国家计划或者行政命令，而是由企业自己来决定。一般来说，当一种产品在市场上比较短缺，它的价格就会上涨，生产者就会对这种产品进行投资；当一种产品供大于求，它的价格就会下降，生产者就会将其资金转移到其他产品或者服务上去。这说明，在市场经济条件下，企业生产经营计划的决定性因素是市场价格。然而，要使价格机制发生作用，市场必须至少满足两个条件：一是企业自由定价，二是市场的开放性。这即是说，经营者之间要能够开展竞争。
而在市场经济条件下，只有竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利，因此，市场竞争是市场经济不可缺少的机制。然而，另一方面市场经济本身没有维护公平和自由竞争的机制。恰恰相反，为了减少竞争压力和逃避竞争风险，企业总是想方设法地限制竞争，如世界拉面协会中国分会最近多次组织、策划和协调方便面的涨价幅度。此前我国也出现过多起企业联合限价或者限产的事件。随着加入世界贸易组织和国内市场进一步对外开放，外国资本、外国企业和外国商品已经全方位地进入我国。这些情况说明，制定一部比较完善的反垄断法，这不仅有利于在我国建立一个公平自由的市场竞争环境，有利于提高我国资源配置效率和企业生产效率，提高消费者的社会福利，而且也有利于我国实施全方位的对外开放政策，有利于我国的市场规则和经贸法制与世界接轨，从而也有利于提高我国在国际社会的威望和地位。
三、反垄断法在我国法律体系中的地位
市场经济制度的基本原则不是两个而是三个：即合同自由、保护所有权和竞争自由，它们三者相辅相成，共同构成市场经济的三大支柱反垄断法在市场经济国家的地位是由市场经济的本质决定的。因为在市场经济条件下，经营者必须要把他们的产品或者服务带到市场上接受消费者的检验和评判，这个过程就是市场竞争的过程，因此可以说，市场经济就是竞争的经济，市场经济就是建立在竞争的基础上。因为反垄断法不仅从国家和社会的角度是一个优化配置资源和推动国民经济发展的法律手段，而且从企业和个人的角度是保障他们参与市场竞争自由权利的法律武器，反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。它在美国被称为“自由企业的大”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被称为“经济法的核心”。
反垄断法在我国法律体系中的地位取决于我国的经济体制。在计划经济条件下，制定和颁布反垄断法在我国是不可想象的事情。在社会主义市场经济体制下，因为市场机制和竞争机制在我国配置资源中也起着基础性的作用，是发展国民经济的根本手段，而且实践表明，绝大多数的垄断包括企业垄断和行政垄断都是不合理的现象，其本质不过是限制价格机制调节社会生产和优化配置资源的功能。从短期看，垄断导致产品价格上涨和质量下降，损害消费者利益；从长期看，垄断导致企业生产效率低下和国家经济短缺。更重要的是，垄断会遏制一个国家和民族的竞争精神，而竞争精神才是国家经济发展的真正动力。因此，反垄断法在我国法律体系中有着极其重要的地位，是经济法的核心。
四、我国反垄断法面临的挑战
因为中国经济转型的任务尚未彻底完成，再加上反垄断法还有需要完善之处，可以预见，反垄断初期执法将会遇到严重的挑战。在此，笔者认为我国反垄断法主要面临的有以下几个挑战：
1、缺乏一个关于执法机关的明确规定
根据第 10 条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。这说明，我国反垄断法将会维持现有几家机构分头执法的局面。多家政府机构分头执法毫无疑问地会影响反垄断法的效力和权威，因此，人们普遍希望国家能够建立一个统一和比较独立的反垄断执法机关。虽然按照国务院法制办的解释，第 10 条的规定为反垄断执法机构今后的调整和变化留有余地，但在统一的反垄断执法机构建立之前，我国反垄断执法工作需要多家机构的有效合作和相互配合。
2、行政垄断
反垄断法关于行政垄断的规定虽然表明我国立法者对行政垄断持坚决反对的态度，且通过第 51 条的规定将反对行政垄断的任务交给了各级政府机构，但是，行政垄断的普遍存在对反垄断执法仍然构成一个严峻的挑战。因为在企业普遍寻求政府保护或者通过政府“寻租”的社会环境下，反垄断执法机构不仅不容易倡导竞争文化，反垄断法的有效执行仍会面临诸多问题。
3、反垄断法与监管机构的关系
反垄断法的任务是制止垄断行为，理应关注电信、电力、邮政、铁路等行业的大垄断企业。广大消费者也迫切希望反垄断执法机关能够在垄断企业面前保护他们的利益。然而，由于国有大垄断企业都有一个监管机构，反垄断执法机构与行业监管之间的关系就成为一个敏感话题。反垄断法草案曾规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。”现在通过的反垄断法虽然取消了这个规定，但这不表明这个问题已经得到解决。如果反垄断执法机构在被监管行业不能执行反垄断法，中国反垄断法就会与其应有的权威和地位极不相称。
4、需要尽快建立相关的配套法规
例如反垄断法规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”但是，何谓滥用知识产权排除、限制竞争的行为？这就需要法律解释。总之，在反垄断法规定非常原则的情况下，垄断协议、滥用市场支配地位以及控制经营者集中等各方面的规定都需要释义性配套法规。
五、结束语
反垄断法是中国社会主义市场经济内在和本能的要求。这个法律的颁布不仅是中国法制建设中的一件大事，对建立和完善中国社会主义市场法律体系有着极其重要的意义，而且也是中国经济建设中的一件大事，是中国经济体制改革的里程碑。但与此同时，由于反垄断发存在诸多的缺陷，所以反垄断法的颁布不是我国反垄断立法的结束，而是刚刚走完的第一步。
参考文献：
[1] 郭笑宇：《垄断、竞争的表现形式与我国石油产业实际》，《改革.》，2010年02期
[2] 刘慧：《论公用企业合并反垄断的法律地位》，《知识经济》，2012年09期
论文摘 要:垄断协议是一种常见的垄断行为,因其危害性较大,各国反垄断法都加以规制。允许部分垄断协议排除适用反垄断法,保障本国规模经济的发展。在认定垄断协议方面要注意相关市场的界定、正确处理反垄断协议与规模经济的关系,兼顾效率与公平,促进经济的可持续发展。
垄断协议在不同国家有不同的称谓,欧盟称限制竞争协议,德国称卡特尔,美国称联合、共谋,日本称不正当交易限制等,多表达为卡特尔。垄断协议是一种常见的垄断行为,因其危害性较大,为维护自由竞争的市场经济秩序,各国反垄断法都对其加以规制。并非所有的垄断协议均为非法,对那些形式上符合垄断协议的特征,却有利于提高经济效益,又不会造成明显的社会不公的行业或行为,排除适用反垄断法,保障本国规模经济的发展,促进经济的可持续发展。
一、垄断协议产生的理论基础
反垄断法素有“经济宪法”之称。现代反垄断法产生的标志是美国1890年制定的《谢尔曼法》。从经济学上讲,垄断是指少数企业凭借其雄厚的经济实力,对生产和市场进行控制,并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。①垄断的产生不是偶然的,是竞争的必然结果。市场存在竞争,竞争优化资源配置,反过来促进市场经济的发展。不正当竞争扰乱经济秩序,限制或抑制经济发展。竞争虽然是经济学和竞争法中经常使用的概念,但是,由于竞争的表现非常多样化和非常纷繁复杂,人们除了列举一些在产品价格、产品质量、生产数量等方面为争取有利交易机会的行为外,很难给竞争下一个圆满的定义。②普通意义上,竞争是两个以上的经营者为获得更多的交易机会,谋取最大的利益而针对对手采取的行为。实践证明经济学家所设想的完全竞争是不存在的,但是有效竞争是可以实现的。所谓完全竞争,在经济学上,一般是指满足了下列条件才成立的情况:在市场上进行交易的卖方和买方的数量均非常的多,任何一个卖方或买方对于市场的价格都不可能产生任何的影响;任何一个卖方或买方都拥有关于市场内的价格及其他的交易条件的完整信息;在市场内进行交易的商品是同质的,不存在差别化;存在着所有生产要素的完全可移动性,卖方、买方必须能够自由地加入或退出各种交易活动。在现实中的几乎所有市场(少数农产品市场除外)中,卖方和买方的数量均受到了限制,信息也是不完全的,产品也被差别化了,而且生产要素的移动也是不完全的,加入或退出也不是完全自由的。现实中的市场竞争是不完全的,在市场中经常存在着某种程度的垄断因素。③本质上,垄断限制或排斥了竞争,这对市场经济的发展是极为不利的,许多国家都通过立法禁止垄断。
垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议理论的发展,与垄断概念的发展是分不开的。早期结构主义下垄断的概念是静态的,与市场结构分不开;后来向行为主义转变,垄断的概念是动态的,与市场行为分不开。垄断行为,是指经营者以独占或有组织联合等形式,凭借政治优势或行政权力,操纵或支配市场,限制或排斥竞争的行为。我国立法也采用了行为主义的概念。1994年5月成立反垄断法起草小组,之后反垄断法的相关制度不断在新通过的法律、法规中有所体现。如《中华人民共和国价格法》,第14条第1款规定,经营者不得“相互串通,操纵市场价格,损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标、招标的规定。《整顿和规范市场经济秩序的决定》,对滥用行政权力限制竞争的行为做出了禁止性规定。我国反垄断法规制了两类垄断行为,即经济垄断、行政垄断。经济垄断行为包括:经营者达成垄断协议;经营者滥用市场支配地位;具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。垄断协议的危害性较大,但企业之间的某些协议促进竞争,所以不能一概而论视为非法。各个国家都有除外制度,保障本国规模经济的发展。
垄断协议分横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是同一生产环节的企业关于价格、数量、产量、市场分割等方面的限制或排斥竞争的协议。如:固定或者变更商品价格;限制商品的生产数量或者销售数量;分割销售市场或者原材料采购市场;限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;联合抵制交易;国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断协议是不同生产环节的企业限制或排斥竞争的协议。如固定向第三人转售商品的价格;限定向第三人转售商品的最低价格;国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
二、禁止垄断协议适用除外
1.外国的禁止垄断协议适用除外概况。德国禁止垄断协议适用除外的领域较宽,包括卡特尔豁免、纵向协议豁免。日本《禁止垄断法》对垄断协议除外制度规定得较为详细,总的来说包括行业豁免和行为豁免。欧盟分为类型豁免和个案豁免。类型豁免是指欧盟理事会或者欧盟委员会通过立法的形式,将特定类型的限制竞争协议从罗马条约第85条第(1)项的禁止规定之中豁免出去的制度。个案豁免是指欧盟委员会对不属于类型豁免范围的限制竞争协议,根据该协议的个案情况认定其符合罗马条约第85条第(3)项的条件而予以核准的豁免。个案豁免要同时满足以下条件:有利于改进商品的生产或流通,或者促进技术和经济进步;使消费者公平分享由此而产生的利益;对企业不强加对这些目标的实现并非必不可少的限制;对于所涉及产品的重要部分,不给予此种行为人排除竞争的可能性。④个案豁免的授予不是绝对的,在很多方面有附加条件。美国的反垄断法从反垄断除外的立法形式上看,与其他国家不同的是,美国反垄断法本身并没有规定适用除外的问题,而是在司法实践中采用自身违法规则与合理分析规则这两种方法,因为美国这种方法成为垄断协议的典型范例,即使存在垄断协议除外制度的国家也不拒绝采用这两种方法。自身违法规则与合理分析规则实际上主要是美国法院解释谢尔曼法第1条禁止贸易限制规定的两种方法。换言之,在给限制竞争协议定性时有两种方法,第一种方法是简洁明了的标准,即自身违法规则,仅仅集中于特定的行为是否发生,只要发生特定的行为,就可以构成违法行为;第二种方法是考虑多种因素的合理标准,即评价被指控行为的目的和后果,据此决定其是否非法。在适用自身违法规则时,协议的目的、后果以及当事人的市场力量,都不在考虑之列。自身违法规则是刚性规则,合理分析规则是柔性规则。凡是符合自身违法规则构成要件的就不再考虑合理分析规则。豁免制度通常是权衡比较的结果,即从经济效果上对垄断协议的性质和影响进行比较,是否排除适用反垄断法的禁止。
2.我国的禁止垄断协议适用除外制度。各国行业豁免的范围越来越窄。从各国反垄断豁免的发展趋势来看,行业豁免将逐步被行为豁免所取代。将某些特定行业排除在竞争法适用范围之外,其实质是使该行业中同业经营者之间的联合限制竞争行为免受有关卡特尔禁令的约束。在这些行业,同业经营者之间开展特定形式的联合和合作有助于该行业的健康发展,有利于增强相关产业的竞争力以及维护社会经济的稳定,因此,许多国家允许这些行业中的经营者实施特定形式的卡特尔。对特定行业中的卡特尔实施豁免意味着这些卡特尔所带来的积极效益与卡特尔所带来的限制竞争后果相比更为突出,这种积极效益受到了各国立法机关、执法当局以及法院的重视。从国外竞争法实践情况看,被实施豁免的特定行业主要有保险业、农业、进出口业、体育业、银行业、航空业、海运业。在不同国家,对特定行业中的卡特尔实施豁免有着不同的理由、背景和条件。⑤
我国垄断协议适用除外顺应了这一趋势,主要是特定行为适用除外:为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准即标准化卡特尔或者专业化分工的专业化卡特尔;为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的中小企业卡特尔;合理化卡特尔为改进技术、研究开发新产品的;为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的萧条卡特尔;行业豁免仅限于农业、进出口业为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的豁免。
我国行业豁免范围有限,农业在豁免之列,既顺应了国际趋势,又适合农业作为中国薄弱环节的国情。日益恶化的自然环境,不可预见的自然灾害,日益减少的自然资源等原因使农业成为高风险的行业。农民是弱势群体,对弱势群体的保护其实是一种特权,但它不是一般意义上的特权。特权是在社会中占有优势地位的人所享受的高于别人的权利,而弱势群体的权利则是在社会中最易遭受打击的人为了维护其做人的基本尊严所应享受的权利。对这些人权利的特殊保护,并不意味着人们在权利享受方面的不平等,而是标志着人权保障的全面化,标志着对人格尊严的尊重。对弱势群体的保护从形式上看是不平等的,但却追求实质上的平等。应该鼓励农民联合起来进行生产、销售。
三、垄断协议认定应注意的问题
理论界在效率与公平何者优先的问题上一直存在争议,但有一点是公认的,即经济法注重实现实质的公平,反垄断法作为经济法的子部门法理应着眼于此。非法的垄断协议会导致实质上的不公平,因此,正确认定垄断协议成为一个非常重要的问题。
关键词：反垄断法；经济全球化，立法借鉴
贸易自由化和全球化已经导致越来越多的国际竞争。反垄断法的有限的国界已经变得越来越不重要了。市场机制的选择和市场开放的结果必然导致大量的跨越国界的垄断现象。然而，国内反垄断执行机构的主要作用仍然局限于本国境内，国内反垄断法的适用范围仍然受到严格的限制。那么，如何应对经济全球化带给反垄断法的影响呢?加拿大、法国、英国、巴西和其它一些亚洲国家都做出了积极的反应。加拿大政府坚信，真正有效的改革如果没有强大的反垄断政策法律是不可能实现的。一百多年前，为应对工业革命的巨大变化，加拿大成为最早实施反垄断法的国家之一。现在，全球化的、不可预料的、快速的技术革命再一次形成了开展商业活动的新环境。我们必须发展新的方法以保持与当前的发展大环境相一致，即新的经济条件下的规定应该代替19世纪经济条件下的规范。反垄断法应该对这种改变了的环境做出反映，鼓励参与全球的、竞争性的商业环境，有益于创新以及增强反垄断法的有效实施。英国于2001年7月31日由财政部与贸易产业部公布了一部白皮书――《生产力与企业：一个世界级的竞争制度》，确信反垄断与消费者的信心将提高生产力。在该份文件里，明确提出了反垄断制度的六个改革原则，其中第五个原则即提出政府和反垄断执行机构应该努力进行更广泛的国际协调和合作。
各国出台或者修改本国的反垄断法，以适应全球化环境，这是一项积极的措施。但是从世界范围来看，却是一件不幸的事。今天，已经有各种形式的反垄断法的国家达到了100多个，还有60多个国家正在制定各自的反垄断法。而所有这些反垄断法的内容却是多种多样的。100多个国家的反垄断政策法律体制，虽然是以阻止私人企业的国际性限制竞争行为为基础而设计的，但是他们本身却成为了新的贸易壁垒；反垄断执行机构本身也成为了世界市场自由贸易的阻碍。
一、反垄断领域面临的新问题
经济全球化对反垄断领域的影响，主要体现在以下几个方面：
1．反垄断的成本越来越庞大
2001年夏，美国律师协会反托拉斯部向全球90个国家和地区的反垄断执行机构发送了一份这些国家的反垄断执行机构在预算、人员以及他们在具体实施领域的力量分配等方面的调查表。对这次调查，有39个国家和地区的政府相关部门做出了回复。调查结果显示，39个国家每年投入于反垄断执行机构(不包括反垄断案件的审判机构所需要的投入)的预算总额为6.05亿美元。如果从39个国家的预算额进行推断的话，那么全球100个国家在实施反垄断政策法律方面的预算总额将会超过10亿美元。而这些预算并不包括在整个反垄断实施体制中，其他从业人员(律师、经济专家、其他辅助人员)的工资、福利、办公室租金等的开支。美国律师协会估计，在反垄断执行机构的工作人员的工作是有效率的假设下，为实施反垄断诉讼所需要的私人律师或者经济学专家的人数与反垄断执行机构工作人员的比例，大约为4.7:1。同一份调查表还显示，在这39个国家中有4万个律师或者经济学专家在为私人反垄断诉讼服务，仅美国就有8700名律师或经济学专家在为此而工作。保守地计算，全球会有6万名律师或者经济学专家在为此工作。再加上其他辅助人员，全球从事“反垄断行业”的工作人员将会达到100万。国家预算加上私人反垄断诉讼所需要专家及其辅助人员的工资、福利、办公室费用等，那么，全球每年用于反垄断的支出将会超出150亿美元。值得注意的是，这些支出还没有包括反垄断领域的司法审判的成本，也不包括由于受到反垄断法实施影响所需要研究和采取的商业策略、商业行为所生成的成本。这些成本可能远远超过聘请律师或经济学专家所需要支出的成本。
2．合并控制的范围越来越大
“世界贸易一体化和全球化已经刺激了前所未有的国际性的合并浪潮。合并的规模越来越大，合并的手段越来越复杂，合并影响所涉及的国家越来越多。”公开资料显示，国际合并行为处于前所未有的高度。1998年，世界范围内公开的合并金额将近2.5万亿美元，在欧共体有235宗合并事件，德国联邦卡特尔局在同年公布了1667起合并申报，另有还接受了1888起合并申请；美国的相应部门在同年也接受了4728起合并申请报告，比1994的2305起有了大幅度增长。但是人们很少注意到，这些交易行为中有相当多的数量是要求向一个以上的国家提出申请的。据美国联邦贸易委员会主席估计，约有接近50％(在美国申请合并的)涉及到外国当事人，或者信息资料在美国以外的，或者是涉及外国资产的。“在这种全球趋势下，现在约有80个国家实施了反垄断法，有超过50个国家提出了各种不同形式的合并申报要求，即加强对其它国家的合并申报的管理要求。”现在，我们正面临着各国合并控制体制多样化的问题。已经有60多个国家制订了各种形式的合并控制规则，还有更多的国家在他们所采用的反垄断规则中融入了合并控制规则。难怪有人疾呼合并控制已经失去了控制。当然，问题不在于多少国家有了合并控制规则，而在于各个国家都希望对跨国公司的合并行使权利，以及在于这些规则内容上的不一致性。
3．反卡特尔实施方面的协调
卡特尔――无论是以何种形式，如固定价格、限制产量、操纵招投标、分割市场、提高价格和限制供应等，都会通过转移消费者的财富而导致生产者更加富有。经合组织(OECD)“关于有效地打击核心卡特尔推荐意见(Recommendation Concerning Effective Action Against Hard-Core Cartels)”认为，卡特尔行为有害于、有时候表现为威胁着消费者的福利。特别是对“核心卡特尔”的危害性，国际社会已经取得了共识。核心卡特尔损害不同国家消费者的利益，被视为是对反垄断法最裸的违反。卡特尔的危害极大，并且随着经济的全球化，国际卡特尔日益增多。根据美国司法部的统计，1996年到2001年，美国司法部参与国际卡特尔的公司达50家以上，涉及的经济数额达100亿美元，美国司法部获得了19亿多美元的罚金，并将20名高级执行官送进了监狱。其中，1997和1998年度对涉及反垄断法的公司所处的4.72亿美元罚款中，对国际卡特尔的罚款占4.4亿美元，即针对国际卡特尔的罚款占美国司法部全部反垄断执法罚款的90％以上。2001年，欧共体委员会也对40家从事国际卡特尔的公司处以19亿欧元的罚款。
发展中国家对国际卡特尔更为重视。国际卡特尔行为的最大受害者往往是发展中国家。一些卡特尔公司将自己的产品销往发展中国家，由那些发展中国家来支付垄断价格。一些发达国家采取“让邻
国更穷”的策略，实施的主要手段之一就是卡特尔，特别是对出口卡特尔的豁免。虽然，卡特尔行为往往是在秘密状态下勾结的，在反卡特尔时会遇到获取准确数据方面的困难，但是，这些卡特尔行为损害的大部分落到了发展中国家的头上，这一点却是清楚的。发展中国家往往要为这些卡特尔化的企业支付商品或服务，也必须支付通货膨胀的价格。所以，在经济全球化环境下，如何有效地扼止国际卡特尔的危害就成为各国，特别是发展中国家面临的紧迫任务。
发达国家和发展中国家对卡特尔的危害性有了基本一致的判断。但是，各国在决定调查和某一卡特尔行为时，往往要跨越几个国家。除了涉及各国的实体性规则外，由于各国的反卡特尔程序规则也存在着差异，这就使反卡特尔的实施受到了各国不同程序规则的限制和困扰。
4．宽大和赦免计划
“侦查和核心卡特尔总是，并将继续是在反垄断法实施中最主要的，这已经形成了广泛的一致性。对于核心卡特尔，无论是在卡特尔形式上还是在具体的固定价格、限制产量、操纵招投标、分割市场等行动中，都是对反垄断法最惊人的损害…当商业行为的全球化扩大的时候，卡特尔也成为全球化”。近几年，美国司法部为了更有效地对付卡特尔的损害行为，采取一项称为“宽大和赦免计划(Le-niency and Amnesty Programme)”，并已经取得了很大的成功。所谓宽大和赦免计划，即是指对那些虽然参与了卡特尔行动，但能够积极配合反垄断执行机构实施其所参与的卡特尔行动，而给予这些参与者的一种“优惠”或者“豁免”。其目的是为了提高对卡特尔案件的发现和调查的有效性。欧共体也于2002年开始实施类似的计划。
但是，不得不引起人们注意的是，对卡特尔的“宽大和赦免计划”导致的另一个结果是刺激了卡特尔行动。一些公司和它们的执行官们往往有一种潜在的实施卡特尔行动的经济理性的“本能”。他们希望合作，希望减少竞争，希望获取垄断带来的利益。当外部条件略为有利的时候，他们会毫不犹豫地选择某种卡特尔方式。同时，为逃避惩罚，他们会钻宽大和赦免计划的“空子”，而且这种尝试获得成功的可能性确实是存在的。
对于发展中国家来说，目前还很难形成具有国际竞争优势的卡特尔组织来“以暴制暴”。所以，在反卡特尔问题上的宽大和赦免计划，其实是发达国家保护本国公司利益的一种手段。而对发展中国家并没有什么好处，反而更受其害。虽然，目前一些国际组织积极地在反“核心”卡特尔方面做出努力，如1998年OECD提出“关于有效地打击核心卡特尔推荐意见”，希望各个成员国确保他们的反垄断法能有效地阻止核心卡特尔及在调查和这些卡特尔时能够相互合作。但是，从国际层面上看，反卡特尔计划与这种相互合作的期望并不协调。
5．垄断化(市场优势地位的滥用)规则
《谢尔曼法》禁止单方面的“企图垄断”和“垄断化”。在欧共体，享有“市场优势地位”的企业，如果滥用市场优势地位则构成违法。无论是美国的规定，还是欧共体的标准，他们都是以一定的“行为”作为是否违法的依据。即在“垄断”的前提下附加了其它的一些因素。然而，美国附加的“企图”和“化”的因素，与欧共体的“滥用”因素，其实都不是显而易见的。在实践中，并没有足够的智慧来正确地回答什么是“不正当”的手段或者什么是“滥用”。有时候“采取非常有力的反垄断措施可能会镇压一些有益的行为，因为有些行为看起来是有害于竞争秩序的，而实际上却是有效率的行为”。当然，人们一般地可以说，任何已经取得垄断地位者的行为阻止或者阻碍了其他竞争者的挑战，垄断者的行为可以归为“不正当”或者“滥用”。但是这种看似直观的、一般性的定义并没有提供真正的答案。市场经营者为了维持自己垄断地位的需要，会不断地设计出更好的、更巧妙的、具有创新性(在以新技术为支持的经济全球化背景下的创新变得越来越“不可思虑”了)的方法替代现在市场上所存在的方法来阻止或者阻碍其他竞争者进入他的“王国”。而且这种新方法可能更有利于阻止或者阻碍其他竞争者的“参与”。那么，如何防止这样的“垄断化”?从客观效果上看，现在各国的反垄断政策法律不是有利于防止“垄断化”，而恰恰是在鼓励“垄断化”。
6．豁免问题
各国从产业政策出发，将一些经济部门从反垄断法中豁免出去，这是无可厚非的。如果将豁免政策用来保护本国产业而同时损害其它国家的利益，用来作为“让邻国更穷”的工具，那么，从长远来看，无论是对本国消费者福利的提高，还是对国际消费者福利的提高，都是有害无益的。多元性是对市场经济交易过程的不同方法，即自由交易还是在政府控制下的交易(或者在多大程度上受政府控制)的选择。即使像美国这样早就实施竞争性市场经济体制的国家，仍然存在着大量的受政府控制的经济部门，仍然有很多行业受到反垄断法的豁免。欧共体的反垄断法体系中也存在着大量的豁免规则，其中由欧共体委员会制订的涉及“集体豁免(Block Exemption)”的规则就达21项。许多发展中国家以及转型中的国家，对一些原来国家垄断的产业也开始了私有化的进程，但是他们中的绝大部分还有很长的路要走。因此，就豁免问题，各国的反垄断机构仍然有很多工作需要做。
7．能力建设和技术援助
发展中国家和转型中的国家面临着新制度建设的困难。反垄断法律在相当多的国家还是一桩新事物。每个正在探索新的反垄断体制的国家首先面临着一个“模式”选择的问题。虽然有100多个国家已经实施了反垄断法和采取了积极的反垄断政策法律，但是这其中有近一半的国家，他们的反垄断法律是在最近10年间颁布的，在这一领域的实践活动相对是生疏的，或者缺乏理论的研究和实践的操作经验。我们应该认识到，发展中国家在建设成文法律语言、培养竞争文化和构建反垄断法实施方面的能力帮助是非常重要的。当然，能力建设要有针对性。提高反垄断法实施能力，要与各国的经济发展状况相结合。如果不从各国的经济发展水平考虑，如果不能运用经济分析方法来开展这项工作，而是简单地从反垄断法律的“趋同性”考虑，这样的能力建设很可能由于缺乏“本土化”的基础而毫无效果。
“大量的不切实际的想法应该放弃，而是实实在在地做一些‘技术援助’工作。发达国家的反垄断执行机构或者是推动国际反垄断发展的一些国际性机构应该去做一些更有意义的工作，如对发展中国家和正在向市场经济转型中的国家建议一些现实性的更为迫切的事情。”发展中国家和转型中国家迫切需要解决的事情是什么呢?这既是国际社会需要认真考虑的，更是各国反垄断立法和完善中迫切需要明确的问题。
二、实施反垄断法的现实困难――以发展中国家为例
从世界范围来看，一些发展中国家及转型中的国家(在某些情况下也包括一些发达国家)在选择运用反垄断法，特别是参与国际反垄断过程中，至少在以下相关问题上存在着一些困难：
1．反垄断法的滞后性
在大多数情况下，这些国家的反垄断法的出台和实施落后于市场经济发展的进程。在经济体制改革中，这些国家往往先是对外开放，将对外贸易部门放在改革的前沿，减少国际贸易和投资的障碍；然
后，实施经济的私有化和自由化，取消国家对国内经济部门的调控，搞活市场；当市场发展到一定程度后，才开始实施反垄断法。因此，反垄断政策法律已经落后于其它市场自由化措施。在这样的情况下，反垄断法可能会面临一些结构性的问题，包括市场集中的问题、政府垄断行业的私有化问题、对已经形成垄断地位的企业所持有市场优势地位的限制问题，甚至还涉及到行政性垄断问题。我们还可以因此而解释为什么经济体制改革在一些国家成功了，但在另一些国家却失败了的原因。这其中与各国反垄断法与其它自由化政策缺乏同步性，并导致了某些产业领域的市场过度集中，某些企业滥用市场优势地位，实施垄断性经营，使市场在无效率状态下运行，造成资源的极大浪费，收入分配的极不平衡等不正常现象密切相关，而我们知道，这些不正常现象都是竞争性市场活动中需要克服的，也是反垄断法任务的重要部分。
2．实施反垄断法的信心
经济自由化政策并没有非常神奇地医治发展中国家和转型国家已经存在的不良经济问题。经济自由化措施的结果并没有带来原先那些支持者们所希望的快速和有力的发展。在很多情况下，改革政策的效果被那些错误的实施措施和其它相关制度的缺陷所抵消。因此，这种状况导致很多国家的改革进程毫无结果，并不断地威胁着这一进程；有些国家的改革措施只好半途而废。这些国家所面临的严重问题中，就包括了反垄断法律问题。有些人提出经济自由化改革“水土不服”，应放弃自由竞争，即回到政府计划调节经济中去。当然，我们不能将这些问题、这些想法都归入到反垄断法律中去。但是，由于在前进中出现了问题，人们还无法选择任何一条道路，就象“一枚硬币”仍在空中。我们自然希望那些敏感问题获得成功的解决，政府能够树立有效地纠正经济自由化进程中产生问题的信心，包括实施反垄断法的信心，以便于全力推进全球化的进程。
3．反垄断法内容的确定
在很多发展中国家和经济转型国家，早期的制度化市场的发展导致资源分配方面的严重扭曲。特别是在“双轨制”持续期间，不是按照公平原则获取市场资源，而是“不择手段”地侵占各类市场资源。在那些计划经济转型国家，这些问题特别尖锐。在市场经济体制还没有有效运行下，就已产生稀缺资源的不正当、过度集中的问题，进而带来过高的价格和市场的集中问题。反垄断政策法律作为一个有效的工具，本来是能够有效地用来发展和完善竞争性市场的。但是，它必须在初始阶段就应当与其它的自由市场政策保持同步。对发展中国家和转型国家来说，在目前的市场条件下，如何有效地实施反垄断法，是一个值得思考和探索的新问题。不论是在反垄断体制模式的确定上，还是在反垄断实体法内容的规范上，都应当结合各国的现实状况，而任何照搬别国的模式，必然会“水土不服”。
4．多样性问题
各国实施反垄断法，已经采取了不同的途径，而且这种多样性已经得到了一定程度的发展。各国在实施反垄断法律时，主要是考虑本国的经济因素，而很少考虑这些行为是否会冲击国际性的或者是全球的水平。各国反垄断方面的实体规则和程序规则都存在着不一致性。这种不一致性会严重阻碍全球贸易和投资活动，最终抵消全球范围内的竞争所能给消费者带来的真正好处。那么，在国际统一的缺乏反垄断法情况下，哪些行动应该被采取，哪些行动应该放弃，以及采取行动的秩序如何，这些都是确保更有成效地促进反垄断法国际化的基本前提。在如何面对多样性问题上，欧共体贸易委员会委员Mario Monti曾强调：“在反垄断问题的工作中有很多部分是需要相互谦让的。可能在自治权方面首当其冲。有太多的问题需要发展完善，需要相互学习，需要思考，需要予以反映，并应该融入最新经济学思想、技术和市场。我认为相互谦让应该是最关键的词。”我们应将“努力形成有效的国际性反垄断法作为各国普遍的经济政策来促进和适应全球化的要求，并作为保证和调整全球范围的商业竞争的有效途径。”
反垄断法的实施并不是静止的。经济学理论的发展，基于国家和全球的市场的出现和变化，曾经一度工作良好的法律程序和组织结构是否应该停滞，以有效地对改变了的环境做出相应的反映。反垄断执行机构，应像其它任何机构一样，需要考虑是否应该不断地调整我们的政策和程序以适应现实中的世界，实现保护竞争的任务。国内反垄断体制的建立，如何与经济体制改革同步进行，如何与其它市场制度相协调，虽然这是国内制度选择的问题，但是也与反垄断法的国际化存在着密切的联系。
三、结论――中国反垄断立法的借鉴
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