时间：2023-09-12 17:09:43
导语：在欺诈行为的法律认定及赔偿的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
内容摘要:惩罚性赔偿制度在一定程度上制裁了经营者的欺诈行为,保护了消费者的合法权益。然而在我国的司法实践中也暴露了该制度的缺陷:适用范围过窄;赔偿倍数数额太低;赔偿倍数的基数不合理。因此,为了与国外法律接轨,切实保护消费者的权益,我国应完善消费合同领域中的惩罚性赔偿制度:明确欺诈的含义;确定惩罚性赔偿的具体数额;将惩罚性赔偿的基础确定为实际损失;消费者提起惩罚性赔偿诉讼时实行举证责任倒置。
关键词:消费者权益保护法 惩罚性赔偿 欺诈 消费者权益
惩罚性赔偿的内涵及我国法律立法的缺陷
惩罚性赔偿这一术语起源于英美法,是当代侵权法中最复杂、最有争议的制度之一。因此,惩罚性赔偿也没有一个统一的概念。王利明认为,惩罚性赔偿又称为示范性赔偿或报复性赔偿,是指加害人向被害人支付的、超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。惩罚性赔偿制度在我国的确认,是在《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条中规定的,即:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”我国的惩罚性赔偿制度有以下特点:第一,法律关系的主体是经营者和消费者;第二,消费者要证明经营者有欺诈行为;第三,惩罚性赔偿金的数额为其所受损失的一倍;第四,必须由受欺诈的消费者提出惩罚性赔偿的要求。我国民事纠纷遵循“不告不理”的原则,因此只有受欺诈的消费者提讼时,才能适用惩罚性赔偿。
《消法》中的惩罚性赔偿金制度对于制裁经营者的欺诈行为,维护社会主义市场经济秩序,保护消费者的合法权益起到了重大、积极的作用。然而在现实生活中,该条的实践结果却不尽如人意,司法实践也暴露了该制度在理论上的缺陷及适用中的一些问题:
(一)适用范围仅限于“欺诈”且未界定其含义
从《消法》第49条规定可知,经营者有“欺诈行为”是适用惩罚性赔偿的前提条件。然而,现实生活中,商品经营者侵害消费者合法权益的恶并非仅限于欺诈行为,而且某些在生活中不具备欺诈性质的许多行为影响非常恶劣,其受谴责的程度不亚于欺诈行为。依照49条的逻辑,在此情况下消费者是不能获得双倍赔偿的,这对消费者来说极不公平。而且《消法》对于欺诈的内涵、外延均无定义,对欺诈的认定更是未置一辞。如此一来,在具体的诉案中消费者要想证明经营者有欺诈行为相当困难。在当今消费者处于弱势而经营者处于强势的情况下.消费者要想让法庭采信其对经营者欺诈的指控也是颇有难度的。
(二)赔偿倍数过低导致消费者维权热情不高
惩罚性赔偿的倍数过低,导致消费者维权的热情不高。一是我国《消法》将惩罚性赔偿数额严格限定为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。由于增加赔偿的金额没有任何伸缩的余地,仅为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍,因而这种不区分具体案情的规定,显得过于僵硬,不利于打击不法商家,使得其在实际适用的过程中常常无法实现制度设置的初衷。因为对于那些涉及价值极大的商品的案件,以商品价格之一倍计算赔偿数额显得过于严苛,如汽车;而对于所涉商品价值较小的案件,一倍价款或费用的赔偿数额相对于经营者之非法获益又显得极其微不足道,对不法商家根本起不到惩罚和威慑的作用。在现实中,与人们生活息息相关的商品和服务,价位在几元到几十元之间的可谓数不胜数,即使价格再低的商品,消费者要想通过诉讼获得双倍赔偿,都要耗费巨大的人力、物力、财力,而最终获得的赔偿数额却远远不能抵消其所付出的代价。所以,常是“赢了官司输了钱”,导致消费者维权的热情不高。据有关调查表明,当消费者权益受到侵害时有60%以上的人采取“忍”的态度。这样便使许多不法商家逃脱了法律的制裁,从不法行为中获得巨大利益,于是更加助长了他们销售假冒伪劣产品的气焰。二是这种“惩罚性赔偿”的计算方法与我国民间市场交易的习俗不相吻合。我国民间市场交易中有“假一罚十”和“假一赔十”的习俗,其计算方法是由出卖人赔偿买受人实际所受损失的10倍,该加倍赔偿的数额取决于买受人在交易中的实际损失额。而《消法》中的增加赔偿则是以消费者购买商品付出的价款或接受服务支付的费用为基础,这两种计算方法所得出的结果大不一样。
(三)赔偿倍数的基数不合理
惩罚倍数的基数即被乘数的不合理也影响《消法》第49条的威慑力。该条规定,惩罚性赔偿的基数是商品的价格或服务费用。若以此为基数,则惩罚性损害赔偿不能起到补偿消费者实际损失的作用,惩罚性损害赔偿所具有的赔偿功能就无法发挥,还给法院认定实际损失带来困难。因为在多数情况下,商品价格或服务费用并不等于受害人实际损失。如食品变质造成食物中毒,食品价格为10元,而受害人遭受实际损失不仅有10元的食品价格支出,还有因食物中毒而造成的治疗、精神等费用支出。因此,《消法》第49条规定的惩罚倍数的基数亦不合理。
消费合同领域引入和完善惩罚性赔偿制度的必要性
(一)严峻的消费环境和消费者权益屡遭损害为其提供了现实依据
当今社会,虽然政府采取了不少措施整治消费市场,但是假冒伪劣仍然大行其道、充斥市场,制假贩假者异常猖獗,这很大程度上破坏了社会正常的交易秩序,严重损害了消费者和生产者、经营者的合法权益,直接威胁国家的产业发展进程。其主要原因在于法律对于制假贩假者的处罚太轻,既伤不了其元气,也震慑不了其他制假贩假者,消费者的维权热情也不高,以至形成“损害―罚款―再损害”的恶性循环。严峻的形势与保护力度欠缺为完善消费者保护立法,建立完备的独立的消费者惩罚性赔偿制度提供了现实依据。
(二)与国外法律接轨有利于在国际交往中维护我国消费者的利益
随着经济全球化和一体化的发展,西方国家大量商品进入我国,需要从立法层面上对惩罚性赔偿制度作出规定,从而避免外国公司借口我国无相应法律规定对其国内居民适用惩罚性赔偿,而对相类似案件的中国消费者拒绝给付相应赔偿。这种不同的消费者保护水平,对我国消费者的权益保护极为不利,亟待建立惩罚性赔偿制度来矫正这种不平等状况。另外,一些法律制度已经突破了国界的限制,成为国际交往中普遍适用的准则。为了和国外有关法制接轨,我国亦有必要建立惩罚性赔偿制度和扩大适用范围。如在最近的丰田汽车“召回门”中,丰田公司对美国消费者与中国消费者采取的截然不同的态度,造成中国消费者维权难的现状,促使我国要尽快在惩罚性赔偿法律制度上与国际接轨。
(三)建立惩罚性赔偿制度可以激发消费者的诉讼积极性
一些生产者利用交易地位上的优势从事不法行为,损害消费者利益,获取不法利润,而在某些情况下,处于相对弱势地位的消费者可能不愿意为获得并不是太高的赔偿而提讼,甚至可能担心不能举证而面临败诉的危险,从而不愿意提讼,尤其在一些小额诉讼中尤为明显。在这种情况下,客观上需要一种制度来鼓励消费者提讼,惩罚加害人,威慑此类不法行为的再次发生,惩罚性赔偿制度正迎合了这种需要。因为在我国由于几千年的封建文化的影响,息讼、厌讼思想已成为人们的思维习惯。许多人权利意识极为淡薄。不知道主张权利、不敢主张权利是人们权利受到侵害时的普通心态。而且我国自古以来就有行政权极其庞大,人们对自己权益的维护总是寄希望于政府,仰仗治者的思想极为普遍。这就造成人们诉讼意识较为淡薄。因而,惩罚性赔偿的激励诉讼功能在鼓励人们主张权利方面有着较为重要的意义。
完善我国惩罚性赔偿制度的建议及对策
2009年,我国对已实施了15年多的《消法》进行修改,完善适用惩罚性损害赔偿制度的配套规定,从而真正实现对消费者权益的保护。
(一)明确欺诈的含义
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定:“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的;采取虚假或者其它不正当手段使销售的商品份量不足的;销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的;作虚假的现场演示和说明的;利用广播、电视电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的等等。因此,我国《消法》第49条所说的“欺诈”以“故意”为构成要件,“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”,即经营者非故意状态下的行为即使误导了消费者也不能认定为欺诈行为。这对于保护消费者的利益极为不利。
实践中,经营者故意欺诈消费者的情况相对较少,大量的行为都是过失行为。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。1997年发生的“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿,却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是中国的双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈行为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由人民法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。因此,笔者认为应将消费合同领域下适用惩罚性赔偿的范围扩大,将明显恶意或重大过失社会反应强烈的行为包括在内,并在构成欺诈的要件中坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断就应赔偿的原则。如果明知是欺诈仍然坚持购买,则不适用惩罚性损害赔偿制度。
(二)确定惩罚性赔偿的下限和具体计算方法
惩罚性赔偿在美国之所以受到批评,一个重要的原因就是其金额的量定并没有一个客观的标准。正如有人批评的那样,陪审团经常依据他们的主观意念,任意判断而作出裁判,因此经常出现赔偿金额过高的情况,使被告(尤其是公司企业)无所适从,负担过重。因此,在具体的法律实践中,如何确定惩罚性赔偿数额是至关重要的一环,赔偿金数额的合理与否直接影响到惩罚性赔偿制度功能的发挥。数额过低则无法发挥惩罚和遏制的功能,而数额过高又会使生产者或经营者背上沉重的经济负担,使判决难以执行,违背了法律的公平原则。况且在我国目前的国情下,赔偿数额过高会与一般人的观念差距太远,难以被普通民众所接受。美国的惩罚性赔偿动辄几百万美元甚至上亿,这在我国是行不通的。因此,应在充分考虑我国的经济发展现状以及普通民众的心理承受力的基础上来确定适合我国国情的惩罚性损害赔偿的数额。
可以借鉴《美国陪审团统一手册》的规定,要求法官考虑到:被告行为的可指责程度;就被告的财产状况而言,惩罚性赔偿的数额能够对被告产生的威慑力;惩罚性赔偿金额应当与原告所实际受到的伤害、损失有合理联系。具体来说,一是应当规定惩罚性赔偿的数额下限,即最低赔偿限额。惩罚性赔偿的惩罚功能建立在其高于补偿性数额的赔偿额基础之上,如果赔偿数额过小,则无法起到惩罚和遏制的作用。除了数额的大小,可预见性也是很重要的。如果当事人不能预期得到最低限度的赔偿额,就有可能因担心微小的赔偿金甚至不能偿付诉讼费用和律师费用而放弃诉讼。比如,在我国现行的《消法》第49条中,虽然已经规定了2倍于商品或服务价款的惩罚性赔偿,但在现实中,消费者的合法权益仍然很难得到保障,其中的关键就在于,很多情况下消费者可以得到的赔偿实在太有限了,以至于很少有人会为了几元或者几十元的赔偿而去诉诸法院,甚至连找经营者交涉都会担心自己得到的赔偿根本不够交通费和自己所付出的精力。这样的后果便是消费者的合法权益得不到有效保障,不法者的行为得不到应有的惩罚,因此《消法》的价值目标也很难实现。因此,要解决好这个问题,最根本的办法就是设定惩罚性赔偿的最低限额。
结合诉讼成本、我国的经济发展状况以及民众的心理承受能力综合考虑,笔者认为,惩罚性赔偿的最低限额以500-1000元之间为宜,各地可以根据实际的经济发展水平确定具体情形下的具体标准,以期有效地保护弱势群体的利益和遏制不法行为。二是确定惩罚性赔偿具体数额的标准。在英美法系的法律实践中,确定惩罚性赔偿数额时立法者已将经营者欺诈行为的被追究率作为考虑因素,一般实行比例或倍数确定法。即以受欺诈者的实际损害为基数,以该行为追究率的倒数为惩罚性赔偿的倍数来确定惩罚性赔偿的数额。如被追究率为50%,就以其倒数2为惩罚性赔偿的倍数,即两倍于实际损失的赔偿,这对于我国具有借鉴价值。如前所述,像美国那样动辄几百倍的惩罚性赔偿,在我国无论如何都是不现实的。所以,按我国目前的经济发展状况及公众的心理接受程度,人们目前所能接受的惩罚性赔偿数额大致在补偿性赔偿额的2-5倍左右。由于在不同案件中加害行为人的主观过错、所得利益以及财产状况都有所不同,所以,法律还应赋予法官一定的自由裁量权,在确定惩罚性赔偿的数额时可以充分考虑相关因素,做出相对公正的判决。三是不宜确定赔偿数额的上限。惩罚多少是根据行为本身的恶性、遏制力度的必要性等决定的。如果不根据实际情况就规定一个上限,有可能使极大恶性的加害行为得不到应有的惩罚与遏制。对于财大气粗的生产者,固定的限额更使其毫无痛痒,达不到遏制效果。
(三)惩罚性赔偿的基础确定为实际损失
我国惩罚性赔偿以消费者所支付的价款或服务费用作为赔偿的基础,其结果就是导致许多消费者不选择的方式来解决问题,这就使得惩罚性赔偿金的惩罚和威慑功能大打折扣。因此,惩罚性赔偿应以实际损失为基础,具体适用时应考虑各种实际因素,包括不法行为人的财产状况、过错程度、违法行为的隐蔽性、违法行为对社会潜在的危害程度大小等多种因素。
(四)消费者提起惩罚性赔偿诉讼时实行举证责任倒置
适用惩罚性赔偿的前提条件是经营者提供商品或者服务有欺诈行为。按最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》第68条的司法解释,欺诈行为是指“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。欺诈行为在主观上必须是故意的。而故意是一种心理状态,只能根据行为人的外部行为来推断。因此在实践中要求消费者证明经营者主观上有欺诈的故意有时是很困难的。何况与经营者相比,消费者往往不能掌握足够的商品信息,通常处于弱势地位,因此笔者认为,为了平衡消费者与经营者之间的利益,在证明经营者是否有欺诈的故意时可以适当采取举证责任倒置。
参考文献:
1.王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2000(4)
关键词：知假买假；主体；诈欺故意
中图分类号：D923.8 文献标志码：A 文章编号：1673—291X（2012）26—0167—02
在一般的司法实践和学理讨论中，“知假买假”意指：一方在明知另一方实行欺诈易的条件下，仍然支付对价并取得对方转移所有权之标的物的行为。为突出其特征及讨论方便计，笔者称之为“诈欺之知假买假”。此种情形为立法与司法实践以及学术关注之重点，亦为本文重点讨论对象。就此，学者提出种种看法与建议，而在法律适用的问题上关键则是是否适用《消法》49条。现主要从诈欺之知假买假的构成要素入手进行分析。在交易之中，当不限于物之交易，而应包括服务之提供。
一、主体
主体通常应是民法上的一般民事主体，即其仅需具备民事权利能力和民事行为能力，既可是自然人，还可是法人。但在消费合同中，主体则是特殊民事主体之一种，即消费者。然何谓消费者，属激烈争议之一问题，此亦直接关涉到《消费者权益保护法》（一下简称《消法》）的适用范围，以及现行法的改善问题。依《消法》第2条：“消费者因生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护，本法未作规定的，受其他有关法律法规保护。”该条规定了消费者的概念。国内学界对消费者的界定大致与消法的规定相同。依《牛津法律辞典》，消费者指那些从经营者处购买、获得、使用各种商品和服务的人。国际标准化组织（ISO）认为，消费者是以个人消费为目的而购买或使用商品和服务的个体社会成员；美国《消费者信用法》规定，消费者为非因自己经营业务而接受由供货商在日常营业中向他或者要求为他提供商品或服务的个人。此几种界定与我国对消费者的界定大致相同，基本上都是以消费者与经营者的二分法将市场主体做了特定划分。
有的观点针对知假买假索赔者是否为消费者的问题，以消费者必须具备生活消费的目的特征为由，论证知假买假者不是消费者，然这种逻辑并不能严格地成立。换句话说，知假买假者之目的，并不一定能为外知晓，其目的可能是为了生活消费，也可能是为了索赔获利，在司法实践中，如果在证据上不能获得其目的是索赔获利的话，我们就不能排除他是消费者的可通用可能性，所以说，知假买假者有可能是消费者，虽然以索赔获利为目的的知假买假者不能算消费者。
接下来的问题是，在实际的司法实践中，我们如何将知假买假者从目的上将其区别开来。前提性的问题是，这样区别的意义何在。如果能认定知假买假者有可能是消费者之目的是为了索赔获利，那么法官在案件的裁决时就可以不支持其双倍赔偿的请求，如果不能认定知假买假者的目的是索赔获利，同时很明显的伴随情形是知假买假者将只能请求解除合同与一般损害赔偿，法官则面临以何种态度认定事实及裁定案件的问题。现行的方法是举证责任倒置加上法官内心确信，即由经营者举证证明另一方是知假买假并进一步证明其有索赔获利的目的，法官在查明的事实基础上依内心确信进行甄别判断。
在司法实践中，出现在司法程序中的可能只是“买假者”，这是一个市民社会中理性人的正常选择结果，依自己的利益原则拟定有利于自己的诉状。法官在审理案件中最重要的问题可能出现在如何判断买假者“知假”这个情节上。
梁慧星先生在其《第49条的解释适用》一文中提出法官要遵循“经验法则”。随之有学者依法律解释的原则提出相针对的观点，认为应以目的解释为最高原则。《消法》49条的目的就是通过“惩罚性赔偿的激励机制来鼓励广大消费者同欺诈行为做斗争，从而达到保护消费者的目的”[1]，并且当在认定买假者是否为消费者有疑义时，应推定其为消费者。此种方法颇佳，进一步地说，在对“买假者”的真实情形的审查判断中，对其是否知假、是否抱有索赔获赔获利目的问题上存有疑义时，都应推定予其更有利的地位。其原因：除却显见的社会市场经济状态下，经营者与消费者经济力量的悬殊和信息的不对称外，如前文所述，知假买假者中亦可能包含有消费者，在不能明确有买假者是否知假及进一步认定其是否为消费者时，不能因为要排除以索赔为目的之知假买假者，而牺牲真正消费者的利益，甚至怀有其他合法目的的知假买假者的正当利益。所以从形式正义的角度来说，适用《消法》49条反而是更妥当的裁判。而恰恰也是通过这样的方式达到了保护大多数被诈欺之消费者的利益。
二、诈欺故意
此指经营者或销售者在交易过程中具有欺诈对方当事人的意图。此亦为诈欺之知假买假的重要构成因素之一。诈欺故意是与欺诈行为相伴而生的概念。但由于这“欺诈行为”之构成界定不同，故对欺诈故意与欺诈之关系的认识亦不相同。
就当前我国现行法与学界研究而论，主要问题在于是否以一般民法概念上的“欺诈行为”标准来对《消法》第49条规定之“欺诈行为”做相同的界定。
关键词：错标产地；欺诈行为；法律适用；
错标产地案件应否适用于消费者权益保护法第四十九条，在这一案件中存在着两种截然不同观点，一种观点认为错标产地案件不论主观有没有故意都构成欺诈，一律适用消费者权益保护法第四十九条，可以要求双倍赔偿；另一种观点认为，只有主观上存在故意的情况下才构成欺诈，才适用消费者权益保护法第四十九条。究竟应否适用该条，如何适用该条，下面从文义解释，目的解释，比较法解释来看如何适用该法律条文。
一 从文义解释来看
文义解释的基本含义是指按照法律条文的字义和语法规则，对法律条文中的字词句进行分析，以说明法律条文的含义。①消费者权益保护法第四十九条规定："经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。"错标产地案件中对应了该法律条文中的"欺诈"二字。我们在日常生活中对欺诈的理解是故意骗人，使人陷入错误的认识中。在法律上的含义是什么呢？在消费者权益保护法中并没有对欺诈行为一词进行解释。我们就应该按照民法上的"欺诈行为"进行解释，民法解释学也是这样要求的，即统一法律或者不同的法律使用同一概念时，原则上应作同一解释。②
民法上的欺诈行为概念，民法通则中对欺诈行为的概念也没有给出明确的定义。司法解释中对欺诈行为给出了明确的解释。民法通则意见中的欺诈行为指的是一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。从该司法解释条文中可以看出欺诈的构成要件中包含着故意，若没有故意则不构成欺诈。据此根据文义解释，消费者权益保护法第四十九条中说的"欺诈行为"的一个必不可少的构成要件是：故意。因此，我们在来看错标产地案件，我们就应该将其区分为故意错标产地和非故意错标产地两种。若故意错标产地则构成欺诈行为，则使用消费者权益保护法第四十九条。若非故意错标产地则不构成欺诈，则不能适用消费者权益保护法第四十九条。
我们可以从天津法院判的索尼彩电案中，看到非故意错标产地是否构成欺诈行为，是否能适用消费者权益保护法第四十九条的规定。被告在价格标签上标明产地日本，原告购买之后查明该彩电是日本的公司在马来西亚生产的，它的真实产地是马来西亚。于是请求法院依消费者权益保护法第四十九条判决商店给予双倍赔偿。按照法院认定的事实，该彩电的包装上没有标注产地时马来西亚，其说明书上也没有说明是在马来西亚生产的，商店根据索尼公司是日本的公司，其总部在日本这个事实，将产地标为日本。法院据此认定，既然产品的包装和说明书上都没有标明产地时马来西亚，商店根据索尼总公司所在地是日本，将商品产地标为日本，就不能认为是故意的错标产地，因此，法院认为，本案在消费者权益保护法第四十九条的适用范围之外，判决驳回原告适用消费者权益保护法第四十九条双倍赔偿的请求。由此，我们看出对于非故意的错标产地的则不构成欺诈，同时也不适用消费者权益保护法第四十九条的规定。
民法解释学上有一条规则，解释法律必须由文义解释入手。也就是说，无论谁，无论解释什么法律，都必须先采用文义解释方法。民法解释学还强调，解释法律，应当尊重法律条文的文义。也就是说，解释法律，应当根据法律条文的文义，不应脱离法律条文的文义任意解释。③文义解释追求的是法律文本的基本意义，限制了法官自由裁量权的发挥，增强了法律解释的客观性，避免了法律被解释得面目全非的厄运。在法治现代化的初始阶段，对法律解释客观性的的强调具有特殊意义，是培养社会公众法律信仰情感的重要因素，这也是文义解释方法被推为首要方法的重要原因。④
只要我们还是采用制定法（Gesetzesrecht），而非判例法或法官法，那么依据文义所为的解释便需要有某种优先性。因为所有的解释都是对于一个制定法的文本所为，所以解释必须要从字面上的解释（所谓的文理解释）开始。只有从法条的文义出发，才能够描述解释问题，才能够确定法律的体系位置或目的。⑤从中我们可以看出文义1解释在民法解释学中处于优先地位，对法律条文解释时，应优先适用文义解释。从文义解释中我们可以看出"故意"成为欺诈行为中必不可少的要素，错标产地案件中若商品经营者没有故意则不构成欺诈，就不会适用消法第四十九条，就不会要求双倍赔偿。若经营者都主张自己并非故意的，那消费者的权益该如何得到保障呢？那么该文义解释在此条中的解释是否是正确的呢，是否符合我们的立法目的。下面我们从目的解释来看对该条的解释。
二 从目的解释来看
目的解释就是以立法目的为依据，以此来解释法律的一种解释方法。就是说，关于某个条文、某个制度，可能有两种解释，各有其理由，则应选择其中符合立法目的的解释，以符合立法目的的解释为准。这就是目的解释。目的解释的依据，就在于法律的目的。⑥这里的目的不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。作为社会利益的调节器，任何法律的制定都有其特定的目的。法官是法律的直接实施者，在解释法律时应当贯彻法律的目的。
从目的解释的定义中，我们可以看出对法律条文的解释不仅考察当时的立法目的，也要探求该法律条文在当前条件下的需要，毕竟我们社会是在不断发展的，并且我们的社会中的一些价值观念也在发生这变化。因此，立法的目的不能只考虑当时制定法律时的目的，而是要用发展的眼光去考察以前的立法目的还是否适合于现在的情况。
消费者保护法的立法目的在其第一条作了明文表述，即保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。消法第四十九条当初制定的目的是针对假冒伪劣和缺斤短两，这种比较严重侵害消费者权益的行为，同时鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争。从这一立法目的来看上面两个观点，一种认为凡是错标产地，不分故意过失，一律以"欺诈行为"对待，适用消法第四十九条；另一种则是认为只有错标产地时故意的情况下才构成欺诈，才适用该法第四十九条保护。其中从该法目的来看第二种更适合，因为这一立法目的是假冒伪劣和缺斤短两，这些都是经营者有意而为之来坑害消费者的，而没有故意错标产地，以欺诈行为来论显然不符合该法的目的，没有故意就没有有意而为之，没有达到欺诈的程度，因此对非故意来适用该法第四十九条是不符合立法目的的。目的解释有较为自由的解释空间，可以最大限度地发挥法律的作用。目的解释有助于贯彻法律的意图，充分实现法律的价值，特别是当同样能够适用于个案的法律规则发生冲突时，通过探寻法律的目的来明确该法律规则的含义和适用的对象范围等因素，可以正确把握法律的精神和原则，实现法律调整的初衷。⑦
同样以上面的索尼彩电案中，索尼彩电查明是由马来西亚产的，索尼公司对产品的质量负责，从查明的案件事实来看产品的质量并没有问题，原告也为对产品的质量提出异议，产品也不是假冒伪劣产品，原告只是针对错标产地提出诉求，只需看错标产地是否构成欺诈行为。从消法第四十九条的立法目的是制裁假冒伪劣产品和缺斤短两这类侵害消费者合法权益的行为，以这个目的作为判断标准，我们可以看出第二种解释意见：只有错标产地时在故意的情况下才构成欺诈，才可适用消法第四十九条，是正确和合理的解释。
从目的解释中来看，消法第四十九条中的欺诈行为也包含着故意这一主观要件。因此，第二种观点的主张是符合目的解释的。
三 从比较法解释看
我们从文义解释，目的解释中看出错标产地只有在故意的情况下，才构成欺诈，才适用消法第四十九条。文义解释和目的解释中对欺诈的解释都包含了主观要件。现在我们采用比较法解释来对该条进行说明。比较法解释是指，用某个外国的某个制度、某个规定或者某个判例来解释本国的某个法律条文的一种解释方法。它不是将本国法律与外国法律作客观比较，而是用外国的某个制度、某个规定、某个判例来解释本国法律中的某一个规则。这就叫比较法解释。⑧比较法解释的根据是参考外国立法及判例学说，以解释本国法律，是现代文明国家的通例。各国法律相互借鉴，相互参考。
我们的消法第四十九条是借鉴于美国的惩罚性赔偿制度，我们可以从美国惩罚性赔偿制度中探寻我们消费者权益保护法第四十九条的蛛丝马迹。而美国的惩罚性制度是如何适用的，构成要件中包含故意这一主观要素吗？从美国法院判案的案例中我们可以看出只在查明被告有故意、恶意或者明显忽视他人人身安全这个主观要件时，法院才判惩罚性损害赔偿。⑨我们从下面的案例中来看美国的惩罚性损害赔偿。一个汽车事故损害赔偿案件到法院，被告是福特汽车公司。法院审理当中，福特汽车公司的总工程师提出证言，说当时设计改小型轿车的时候，我已经提出了警告，我指出这个设计有危险，某个关键的轴强度不够，而福特汽车公司的老板不采纳这个意见。这个证言提交到法院，充分证明被告福特公司具有显然忽视消费者人身安全的主观要件。根据这一认定，法官对福特汽车公司作出惩罚性损害赔偿的判决。判决结果是，实际损害赔偿金350万美元，惩罚性损害赔偿金1亿美元。
从这里我们可以看出，美国的惩罚性赔偿运用的前提是被告存在着故意、恶意等主观要件，并非所有的侵权案件都适用于惩罚性赔偿。假使没有这个主观要件，无论造成多严重的后果，也仅仅判实际损害赔偿金。我们的消费者权益保护法借鉴美国的惩罚性赔偿制度，其本身也包含着故意的主观要件，这就是比较法解释。结合"错标产地"的案件，先采用文义解释，认为法律条文用了"欺诈行为"的概念，"欺诈行为"的文义包含主观要件。再采用比较法解释，借鉴美国的惩罚性损害赔偿制度，他们有主观要件，我们消法第四十九条也应包含着故意这个主观要件。最后，得出的结果是，"错标产地"的案件，只有属于故意错标产地的，才适用消法第四十九条。
从文义解释到目的解释再运用比较法解释，都对错标产地应否适用消法第四十九条进行了解释，运用了这三个解释方法我们得出了，只有故意错标产地，才构成欺诈，才能适用消法第四十九条的规定。
但是，对错标产地只有故意才能构成欺诈，才能适用消费者权益保护法第四十九条，这怎样才能保障消费者的权益呢。这是否与制定消费者权益保护法的目的相冲突呢。你可以说让经营者对没有故意承担举证责任，但是经营者可以说自己没有故意。在这个信息不对称的社会里，经营者处于绝对的优势地位，消费者处于弱势地位，这样很容易导致消费者的合法权益受到损失。
错标产地案件中适用消法第四十九条中对主观上故意构成要件，必须严格规定被告的证明标准，达到能让消费者信服的标准，同时法官应该在判案时严格的把握，要对案件进行综合考量，不能仅仅听被告所提供的证据，就对案件进行判决，应着重考虑消费者的合法权益，综合考量事实证据，分析案件的法律事实，然后秉着公平公正的原则作出判决。
错标产地的案件的法律适用在现在这个时代中，要认真的考量。不能仅仅凭一方的言辞来判断孰是孰非。在这个道德水准普遍下降的社会中，我们不得不对经营者的说辞产生怀疑，他们作为社会中的强势一方，推卸掉自己的责任轻而易举，这样对消费者来说，想保护自己的合法权益是难上加难。这就要求我们的法官在作出案件裁决时要全面考虑案件的影响，以及消费者的合法权益。我们还可以在立法上对经营者的限制和惩罚多一些。我们可以借鉴美国的惩罚性赔偿，数额可以大一些，以此来惩罚那些借着自己的优势地位来侵害消费者合法权益的经营者。
我们从上面的文义解释、目的解释、比较法解释中可以看出错标产地的案件只有在故意错标的情形下才构成欺诈，才适用消费者权益保护法第四十九条。而对于非故意错标产地的案件则不构成欺诈，不适用消法第四十九条。然后，又通过对故意与非故意的举证责任，来对错标产地案件法律的适用问题进行考察，是否在经营者提供证据的情况下，我们就可以不适用消费者权益保护法第四十九条了。这就需要我们综合考量了，在现代的社会中，经营者处于优势地位，消费者处于弱势，并且现在还出现许多产品的质量问题，让我们对经营者所讲的，所做的都不放心，这就要求法官在作出裁判是要综合分析，从而作出公正的判决。以使得错标产地案件的法律得到正确的适用，使消费者的合法权益得到保障。
注释：
①陈金钊主编《法律方法论》，北京大学出版社2013年版，第129页。
②梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年第2版，第111-112页。
③梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年第2版，第106页。
④陈金钊主编《法律方法论》，北京大学出版社2013年版，第130页。
⑤ [德]英格博格・普珀（Ingeborg Puppe）著，蔡圣伟译《法学思维小学堂--法律人的6堂思维训练课》，北京大学出版社2011年8月第1版，第80页。
⑥梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第163页。
⑦陈金钊主编《法律方法论》，北京大学出版社2013年版，第133页。
⑧梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第197页。
⑨梁慧星・著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第200页。
参考文献：
[1]梁慧星.《裁判的方法》（第二版）[M]法律出版社，2012.
清算组织是破产还债程序中临时成立的工作机构，清算组织负有对破产企业的财产进行接收、保管、清理、估价等职能。破产企业在破产程序下逃避债务与清算组织不严格行使法律赋予的职能有很大的联系。因此，人民法院裁定宣告企业法人破产还债后，清算组织应立即接管破产企业的财产，并对其登记造册。清算组织可依法强制财产持有人交付破产企业的财产，也可以向人民法院及时汇报，请求人民法院采取必要的强制措施。
(二)加大对破产欺诈行为制裁的立法力度
行为人实施破产欺诈行为，既有直接因素，也有间接因素：既有主观上的动因，也有客观上的动因，是多种因素交织在一起促成的结果。用立法的形式严惩破产欺诈行为，对破产企业逃避债务将起到应有的震慑作用。首先，对于一般逃避债务的破产企业的直接责任人和有关人员，主要从经济责任和行政责任上处理，视其逃避债务的情节、损害的程度，加强经济赔偿和行政处分的力度。其次，对于严重的逃避债务，给破产企业的债权人的财产利益和破产程序的正常进行造成严重后果的，坚决追究有关责任人员的刑事责任。我国有关破产欺诈的刑事立法还比较薄弱，条款规定的内容不明确，定罪量刑缺乏操作性。长此以往，必然助长欺诈行为，不利于社会主义法制建设。
(三)做好破产法的宣传引导工作
使破产树立正确的破产观念。依法宣告破产是国家对商品生产进行控制和管理的重要手段，国家通过依法确认、处理破产案件，对于调整债权人与债务人的权利义务关系，理顺市场关系，维护企业的合法权益都起到不可替代的作用。淘汰资不抵债的落后、低效益甚至无效的企业，可以使生产、销售更为集中，优化资源配置，刺激竞争，推动生产力的。企业依法宣告破产是对企业成立以来经营状况的否定，不是剥夺企业的再创制权、再发展权及企业职工的就业权。所以必须做好破产的宣传工作，使破产企业树立正确的破产观念，面对市场经济、尊重市场经济中的激烈竞争、优胜劣汰的法则，充分认识到企业破产是市场经济中的正常而又必然、的结果，并不是什么“见不得人”的事，相反，是国家调整经济关系的手段，是尊重市场经济的做法，从而消除破产企业的逃避债务的想法和做法。
(四)用法律形式划定破产界限
所谓破产界限，是指法律所确定的引起破产程序开始的事由，又称破产原因。破产法和民事诉讼法均以企业严重亏损、不能清偿到期债务为破产界限。企业是否严重亏损，不能仅以亏损额来判断，还要结合企业偿还债务的能力。
对于“不能清偿到期债务”有四点应当注意：第一，正确认定清偿能力。清偿能力通常由资金、信用和生产力三部分组成。只有同时不具备这三个条件，才能认定无清偿能力。第二，无力清偿的债务，必须是清偿期已届满并经债权人请求履行而不能清偿的债务。第三，无力清偿的债务，必须是清偿对象众多而不是个别债权人，在相当长时期内一直不能清偿而不是一时资金周转不灵。第四，无力清偿是债务人客观上不能的经济状态，它与债务人的主观判断和意愿无关，与债务人故意停止清偿的主观行为也不相同。无力清偿与资不抵债不同。资不抵债可以作为确认企业无力清偿到期债务的依据，但不能作为唯一的标准。
(五)严格法律程序
认真审查债务人提出破产申请时提供的材料。债务人提出破产申请，应同时提供企业的财产报告书、企业报表、债务清偿单和债权清单等足以说明企业亏损达到资不抵债的材料以及亏损的原因、经营形势和今后趋势、债权总额与债务总额比较情况。人民法院在收到债务人提供的破产申请材料之后，应对企业的经营状况进行广泛的了解，综合分析判断，有力地论证企业的亏损程度，防止申请人滥用破产申请，逃避债务。
(六)加强对企业经营状况的超前预测
在企业法人申请破产前的很长一段时间内，对企业规避法律的行为的迹象加以观察和分析，以防止破产企业先逃避债务，再申请破产的欺诈行为的发生。
总之，要保护债权人的合法权益，克服破产临界期限内和破产程序中侵犯债权人利益观象的发生，应当做到以下三点：
第一，加强资产评估的社会公正性。评估的职责只能由专门的资产评估机构依照法律规定进行，对资产的认定与作价应依规则进行，不由当事人协商作价，也不由政府主管部门直接定价。
录
论文摘要----------------------------------第一页
一、 知情权及其行使--------------------第二页
二、 惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用----第三页
三、惩罚性赔偿金制度的立法完善------------第五页
四、结论----------------------------------第六页
参考文献----------------------------------第七页
论文摘要
当今社会购房中消费者所遇到的问题已成为一大法律焦点。关于买房后所遇到的情况与开发商所提供的保障的不符；买房后所发现房屋质量与开发商所保证的质量上有很大的出入等等一系列买房后所遇到的问题，这些都和消费都在购房中存在的知情权有很大的关系。
本文通过具体的案例和法律理论指出知情权在买卖房屋中所占有的重要地位。知情权的正确行使，对保护购房消费者的权利起到至关重要的做用。
本文还提出惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用问题是指由法庭所作出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。 以及惩罚性赔偿金制度的立法完善，以个人观点指出赔偿金制度的发展方向。
关键词：消费者、知情权、惩罚性赔偿制度
拥有自己的住宅，是我们的期望，但这几年，关于购买商品房的投诉一直居高不下，甚至有逐年上升的趋势，成为“花钱最多，受保护最少”的消费品，有钱也不敢买房。随着我国房地产经济的发展和住房制度改革的不断深入，房地产这种特殊的商品在公民生活消费中的地位日渐重要。现实经济生活中房地产消费者的权利被房地产经营者侵害的程度十分严重。鉴于我国社会主义市场经济的本质依然是以最大限度地满足广大人民群众日益增长的物质和文化生活需要为目标，房地产消费者权益又直接关系到人民群众基本的生存权利，故应当受到法律的优先保护。但不无遗憾的是现行消费者权益保护法中缺少对房地产消费者权益的保护规范，学术界和实务界对房屋是不是消费者权益保护法所规定的商品及商品房买卖合同能否适用消费者权益保护法规定的惩罚性赔偿也众说纷纭，应当说这并非该法的本来面目，事实上，大陆法国家消费者权益保护法的最初领域恰恰是房地产消费者权益。
房地产经济作为当下我国国民经济的一个重要增长点，住房制度改革的目的之一便是促进住房的商品化，而居民又是住房消费的主力军，有关消费者权益保护的法律和政策不能无视住房消费这一市场。下我将结合实例，论证分析商品房消费者的知情权等权利，并就惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用及我国消费者权益保护法中的惩罚性赔偿制度的完善作了初步的探讨。
一、知情权及其行使
知情权有广义与狭义之分。广义的知情权，是指公民、法人或其他组织依法享有的、要求义务人公开一定的信息的权利和在法律允许的范围内获取各类信息的自由，它既属于公法意义上的权利，又属于私法意义上的权利；既包括抽象的权利又包括具体的权利；既包括民主权利、政治权利也包括人身权利、财产权利等。 狭义的知情权，就是公民针对政府工作、针对政府的政务公开的一项权利。司法作为最后一道屏障，必须使知情权成为司法上可诉的权利。 本文所探讨的知情权主要是从私法意义上进行使用的。
实例研析
据以研究的案例一：李某某与某开发建设总公司商品房出售知情权纠纷案
[基本案情]2002年9月9日，原告李某某以某开发建设总公司和某建设工程质量监督站为被告向某区人民法院提起民事诉讼称，其在被告某开发建设总公司开发的碧海小区购置住房一套，入住不到半年即发现房屋质量出现严重的“次、假、漏、裂”，严重影响人身安全和住者的心理平衡。因原告本人从事建筑业，对房屋质量问题不陌生，故欲先摸清“事故成因”再求对策。原告走访某建设工程质量监督站、某开发建设总公司申请查阅该商品房的全部设计文件和施工阶段的原始记录，遭到拒绝，请求法院依法判令两被告在最短期限内提交碧海小区16幢B端建筑物的全部设计文件和施工验收的原始记录。
[裁判要旨]某区人民法院审理认为，原告应按房屋买卖合同中的约定查阅相关资料，有权利知道开发商是否有开发建设资质及所购房屋使用说明书及质量保证书、所购房屋是否经相关部门验收合格可以进行交易等相关资料，而不能超越消费者应知情的权限，楼房的设计图纸和建设施工的原始记录涉及商业秘密，不属于消费者应知的范围，且这些资料已由建筑质量监督部门存档保管，属于档案资料，个人未经批准不得查阅。为此，依照《建设工程勘察设计管理条例》第33条、《商品房销售管理办法》第7条、第16条、第19条、《机关档案工作条例》第21条等的规定，判决驳回原告李某某的诉讼请求。李某某不服该民事判决，向某市中级人民法院提起上诉，二审以同样判案理由驳回上诉，维持原判。
[法律评析]上引案例一涉及到原告是否有权查看所购房屋的设计文件和施工验收记录的问题。讼争的焦点是原告所称的消费者知情权应否予以保护，换言之，该知情权是否系商品房购买者所享有的权利。
据《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)首次出现知情权概念，该法第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。”《消法》上的消费者是指为满足生活消费需要购买、使用商品或接受服务的、由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。只有自然人才能成为最终消费的主体。 《消法》规定的消费者7项权利应当完全适用于房地产消费者。这7项权利包括：获得真实信息的权利、自由选择的权利、人身健康和安全不受损害的权利、经济利益不受损害的权利、获得补救和赔偿的权利、进行社会监督的权利和受消费教育的权利。
二、惩罚性赔偿制度在商品房交易中的适用
惩罚性损害赔偿，也称示范性的赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超过实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。
《消法》第四十九规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”该规定确立了惩罚性损害赔偿的民事责任，即“损一赔二”的民事责任，而且，它是中国第一个适用惩罚性赔偿的立法例 。《合同法》第一百一十三条再一次重申了该项制度。按照该规定，经营者有欺诈行为的，消费者有权要求双倍赔偿。对商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿责任则是当前学术界和实务界争论的焦点，也是社会关注的热点问题。
商品房销售中的欺诈行为能否适用《消法》所规定的加倍赔偿呢？理论和司法实务界在认识上极不统一。著名民法学家梁慧星先生认为，商品房买卖不适用《消法》第49条。理由有三：一是《消法》制定时，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，其适用范围不包括商品房。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物，可作参考。二是商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。三是商品房买卖合同金额巨大，动辄数十上百万，如判决双赔，将导致双方利害关系的显失平衡，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。
有观点认为，《消法》对商品做的是“狭义”理解，即“一般商品说”，其法律意义在于：针对一般商品而言，即使采取“双倍赔偿”的惩罚手段对经营者也远远不会造成“伤筋动骨”，这种惩罚性赔偿责任对市场交易秩序的冲击力很小，它的功能在于既能有力地打击违反公平和诚实信用原则的加害方，也能有效地保护相对受害方的合法权益不受侵害，从而在“公平”与“秩序”之间找到了合理的平衡点。而商品房则不然，一旦刻意强调按《消法》调整，将会给市场交易秩序带来难以想象的干扰和破坏，造成“公平”与“秩序”之间的严重失衡。
另有观点认为，购房也系商品买卖行为，房屋也作为一种商品成为《消法》第四十九条规范的范围，当经营者有欺诈行为时，适用双倍赔偿应无问题。 立于《消法》的立法目的、惩罚性赔偿金的立法目的以及法律的解释与适用等角度而认为，开发商若以欺诈行为提供质量不足的商品房时，应有《消法》第四十九条双倍赔偿的惩罚性赔偿金制度的适用。理由是：首先，就消费者权益保护立场而言，消费者于商品房的交易过程中仍属于经济上弱者的地位，且商品房之购买往往又是消费者一身积蓄所得的成果，故对于《消法》中所规定消费者的权利，于商品房的交易中应有所适用，方才符合该法之立法目的；其次，就该法条文惩罚性赔偿金制度的立法目的而言，若将商品房交易纠纷排除于该条文的适用，而使实行欺诈行为的开发商无庸负担双倍赔偿的民事责任者，将使得购买商品房的消费者无法得到合理的补偿与鼓励，且亦无法处罚、吓阻开发商的欺诈行为，而无法导正商品房的交易市场；再者，从法律适用上之解释来说，《消法》中所谓的“商品”系指为人们日常物质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的物品，而不论是动产或不动产，均可包括在内，故若消费者以生活消费之目的而购买商品房者，则该商品房应是本法所称的商品，且本法对于商品房并无明文规定加以排除适用，则商品房应该仍是消费之客体，而有本条文的适用。反对说认为该条适用商品房的交易将产生利益失衡之情形而言，那是否产生高价值的商品或者服务便一律排除该条文的适用，那如何认定商品或者服务系属高价值，又是问题。
实例研析
据以研究的案例二：蔡某某与国泰集团物业发展公司商品房买卖纠纷要求双倍赔偿案
该案是见诸报端的山东省首例购房者获双倍赔偿案。一审法院于2001年9月18日判决称：被告在售房过程中主观上存有欺诈故意，对原告隐瞒了其不具备房地产开发和中介服务资质证书、未取得土地使用权证书、未持有建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证的真实情况，诱使原告做出错误意思表示与其订立买房合同。而原告作为消费个体要求经济补偿46 192元并赔偿原告损失146 192元。该案进入二审程序后最终以调解方式结案，未实行加倍赔偿，而是由被告给予原告4万余元的经济补偿。
上引案例二中二审法院未以生效判决的形式正面回答作为消费者的购房者在受到房地产经营者欺诈时能否获得双倍赔偿的问题，不能说不是一个遗憾，其中涉及到的主要法律争议问题是消费者权益保护法中的惩罚性赔偿能否适用于商品房交易之中。
惩罚性赔偿在合同关系的适用上，有学者主张这种赔偿应当基于有效的合同作出，而不应当在合同被宣告无效或被撤销以后作出，主要原因在于三点：一是此种惩罚性赔偿是基于合同关系而产生的。惩罚性赔偿所要惩罚的是经营者违反合同规定的质量标准而交付产品或提供服务，换言之，惩罚的不仅仅是经营者的欺诈行为，而且包括违约行为。无论如何，惩罚性赔偿都不是为了在合同被宣告无效以后，对受害人提供补救。二是合同被确认无效以后，双方不存在合同关系，当事人应当恢复到合同订立前的状态。受欺诈者可以请求获得赔偿的损失应当为其在合同订立之前的状态与现有状态之间的差价。如果在合同无效的情况下仍然获得惩罚性损害赔偿，那就意味着双方并没有恢复到原有的状态，因为受害人获得一笔额外的收入。相反，如果在合同有效的情况下适用惩罚性损害赔偿，则可以认为这一损害赔偿是代替受害人可以获得的、在实践中又难以计算的可得利益损失。尽管消费者可能因欺诈而撤销合同，但当事人也可以要求变更合同或维持原合同的效力。三是在合同有效的情况下，受害人基于违约责任将获得各种补救的措施。惩罚性赔偿也是其中的一项措施。如果合同被宣告无效，则受害人能够获得补救的措施是极为有限的，尤其是不能要求经营者支付惩罚性赔偿。总之，消费者请求双倍赔偿，必须是在合同责任存在的情形下提出。合同不存在，也就谈不上合同责任的适用；惩罚性赔偿也就成了无本之木、无源之水。因此，合同若被宣告无效或被撤销，当事人反而失去了双倍赔偿的请求依据。
我认为，合同因欺诈、无行为能力、内容违法等原因而无效或被撤销，0利益的损害赔偿虽欠缺合法的根据，但可以缔约过失规则而产生的缔约过失责任——信赖利益赔偿来保护信赖当事人的合法利益。 因为信赖利益的损害赔偿责任是合同外的责任，即以合同法所规定的合同外责任救济合同外的信赖损害，而非合同内的违约责任。信赖利益的损害赔偿责任几乎成为缔约过失责任的同一语或代名词。缔约过失规则是以令当事人承担契约之外责任的方式扩张契约法上的责任，改变了传统法“有契约，便有责任，无契约，便无”责任的思维定律。 据此，信赖合同有效的当事人完全可以根据缔约过失规则和法律的规定向合同相对方主张惩罚性损害赔偿，以填补自己的信赖利益损失，并能发挥惩罚性赔偿原则对违背诚信义务的非善意交易当事人的制裁和遏制作用。
关于惩罚性赔偿在司法实务中的运用，见诸媒体的全国首例终审生效的商品房消费者双倍赔偿案发生在河南省鹤壁市，该判决系由鹤壁市中级人民法院于2002年5月29日做出。 《中国房地产导报》则报道了据称是深圳首例商品房合同纠纷双倍赔偿案，也是最高法院法释[2003]7号颁布后的全国房地产纠纷双倍赔偿第一例的银先生与深圳某花园商品房一房两卖索赔案。作为二审的深圳中院认为，开发商故意隐瞒涉案房产“2栋32 B”已售给他人的事实，采用欺诈手段与银先生签订的房地产买卖合同，依法属于可撤销合同。最终判决撤销双方当事人于1998年11月签订的《深圳市房地产买卖合同》，判决开发商双倍退还购房款及全额退还购房款利息、办证费、入伙费、鉴证费、入伙费等合计63万多元。 在法规层面，有些地方法规已明确了商品房经营者的欺诈行为适用《消法》第四十九条的规定。例如：《福建省房屋消费者权益保护条例》（2001年1月1日起施行）第十五条的规定 。
综上所述，笔者认为，惩罚性损害赔偿原则在商品房交易中的适用既有社会生活的基础和司法实务上的先例，又有法规层面的支持，应是毋庸置疑的。而法律向房地产消费者保护倾斜的程度根本不取决于经济发展水平和房地产商品化程度。在我国当前住房改革制度还极不完善的情况下，法释[2003]7号所规定的惩罚性赔偿责任既注意到依法维护买受人的合法权益，又考虑到商品房开发经营过程中的实际情况，是有利于促进房地产市场健康发展的。
三、惩罚性赔偿金制度的立法完善
《消法》第四十九条规定的直接目的一是使受害消费者获得合理补偿；二是从为社会公共利益着眼，制裁经营者的欺诈行为，以减少欺诈。 因惩罚性赔偿金制度的立法目的能否达成，除了涉及到该制度的构成要件是否完善外，最为重要的是其赔偿金的数额问题。而《消法》第四十九条以商品的价格或者服务的费用作为惩罚性赔偿金数额的计算基础，便与消费者实际所受损失无关，而有违民事赔偿责任之补偿性原则，且该法规定商品的价格或者服务的费用的一倍，亦将使得经营者容易计算出其经营上欺诈行为的支出成本，无庸考虑其欺诈行为将造成消费者多少的实际损失，即轻易做出欺诈消费者的行为，而无法达到惩罚性赔偿金制度的惩罚与吓阻的作用。就中国民间市集惯行的交易习惯中所谓的“假一赔二”、“缺一赔十” 等作法之计算方法与赔偿范围乃是由卖者赔偿买者实际损失的二倍或十倍。另外，参酌美国等国家的立法例，关于惩罚性赔偿金的赔偿范围计算方法亦是以实际损害额为计算的基础，而非以商品的价格或者服务的费用为计算之基础。因此，应将惩罚性赔偿金的计算方法修法为“消费者实际所受损失”为计算的基础。这样方能将商品房等价值性较高的商品交易纳入该条文规定的调整范围，而使商品房经营者亦承担欺诈消费者的惩罚性赔偿之民事责任，这样，既可以使经营者受到一定程度的惩罚，又可避免法律适用导致的当事人双方利益失衡，以解决现行司法实务上所发生的争议。
四、结论
综上所述，笔者赞同戴志杰先生的观点和理由，《消法》应立足于消费者权益之保护，其所规定的消费者的权利，亦应当于商品房的交易中有所适用。但现行立法的不尽人意处也是显而易见的，也是需要我国今后的立法中予以重视并解决的。在修法前的司法实践中，“对立法冲突，法官应当寻找最佳适用法律规范来公正裁判案件。面对立法冲突，法官的任务在于善于理解和发现立法的精神和原则，通过创造性的、合理的解释衡平相互冲突的利益。法官绝不是机械地运用法律的法匠，而应该创造性适用法律规范。”
参考文献
参见《消费者保护法通论》；
参见《中国的消费者政策和消费者立法》；
参见《宪法视野中的公民知情权》；
参见《消法》第三条及《消费者权益保护法律理解与适用》（修订本）；
参见《论房地产消费者权益保护》；
参见《房地产纠纷案件的成因与对策》；
参见《惩罚性赔偿研究》；
参见《消费者权益保护法第四十九条的解释与适用》；
关键词 最大诚信原则 英国1906年海上保险法第17条 欺诈性理赔请求 合同无效 合同解除
Utmost good faith principle in fraudulent claim context in English insurance law
Huang Guan
Abstract In English law，insurance contract is a contract of utmost good faith. And the utmost good faith principle was stipulated by section 17 of 1906 Marine Insurance Act，which is a rigid and severe section and apply of which will void the contract completely. The English legal force has exerted great effort in order to avoid the injustices and irrationality rendered by introduction of section 17 in fraudulent claim context: on one hand，they tried to define a fraudulent claim carefully and restrictively;on the other hand，they try to avoid the application of section 17 in the fraudulent claim context. However，the law in this context is still confusing and imperfect.The very reason is the stringent nature and vague language of section 17.
Key word Principle of utmost good faith，section 17 of 1906 Marine Insurance Act，fraudulent claim，avoidance of the contract，discharge of the contract
一、英国法对于在保险金给付请求阶段适用最大诚信原则时所遇到的困境
英国法将保险合同定义为被保险人同意给付保险人一定的保险费，而保险人则在发生保险事故时对被保险人由此遭受的损失给予补偿的合同①。英国法律中没有诚实信用原则的普遍性规定，相应的，把要求当事人诚实信用的特殊合同归类为最大诚信合同(contract of utmost good faith)。而保险合同就是这类合同的一种。
英国1906年海上保险法第17条(下称17条)规定：“海上保险合同是最大诚信合同，如果任何一方当事人没有遵守最大诚信原则，那么另一方当事人可宣布合同自始无效。”②一方面，由于保险合同补偿性的性质，英国法采取了严厉的措施，防止被保险人利用保险事故获得超过其损失的额外利益。另一方面，被保险人，相对于保险人，对保险标的在控制和信息掌握上都处于更加优越的地位，为了平衡双方的地位，法律对被保险人信息披露的诚信度做出了很高的要求。因此，法律对违反最大诚信原则的处罚是非常严厉的，有过错的一方，无论其过错多轻微，都有可能失去整个合同。并且，由于该条没有明确地指出其适用范围，一般认为17条应当适用于合同订立履行的全过程。当然也就适用于在发生保险事故时，被保险人请求给付保险金的阶段。
请求给付保险金，是被保险人获得补偿的一个重要步骤。保险人在很大程度上依赖于被保险人提供的关于保险事故何时何地如何发生以及引起多大的损失的信息来考虑被保险人的保险金给付请求。被保险人必须诚实的提供信息。在此过程中出现了不诚实的行为，都很自然的与违反诚实信用原则联系起来③。这似乎是合乎人的理性判断并且也一直运行良好的。在80年代以前的司法实践中，如果当事人在订立合同的阶段违反诚实信用的义务，未能诚实的披露相关信息，法官会直接适用17条的规定认定合同无效。而在保险事故发生时，如果当事人作出的给付保险金请求有欺诈性，法官只认定解除合同，不具溯及既往④。
但是，80年代初的一个判例，The Litsion Pride⑤，彻底地打破了这种平静。在该判例中法官认为，违反诚实信用原则将直接导致1906MIA法第17条的适用，也就是说，无论是在合同成立前或是在合同成立后的阶段，只要违反了诚实信用原则，无过错一方当事人即可宣布合同自始无效。
Litsion Pride的判决在英国法律界掀起了轩然大波，引发了一系列的争论。合同自始无效的处罚用于后合同阶段，明显对于被保险人是过于严厉的，所导致的结果也是不公平的。比如说，在2002年的The Star Sea一案中，被保险人在一次保险索赔中有不诚实的行为，保险人引用了Litsion Pride的判决，主张不但对该次保险索赔有权拒绝，而且有权主张整个保险合同(该保险合同同时承保同一船东所属的32艘船舶)无效，以及拒绝支付先前已经有效成立的保险索赔甚至要求返还已经完成的保险赔付。案件一直上诉到最高法院，最终法官驳回了保险人的请求。正如法官在The Star Sea一案中所说，17条带来的法律后果，一方面对与被保险人太严厉了，只要被保险人在有关的一次保险索赔中存在违反最大诚信的情况，被保险人就将被剥夺保险合同下所有其他权利；另一方面对保险人又太宽松了，因为如果保险人违反最大诚信的话，这时如果被保险人已经遭受了损失的话，保险合同被宣告无效以及失去保险合同下的利益对被保险人无任何实益。
虽然认识到在理赔请求阶段适用17条会导致不公平的法律后果，但是由于第17条的本身的规定过于笼统而僵硬，以及英国法严格的法律解释原则，为法律界平衡这种不公平的努力带来了巨大的困难。近20年来，出现了大量的案例试图明晰这个问题，但它们之间或是过于片面，或是前后矛盾，使得法律在这个问题上产生了混乱。
本篇文章希望通过对先例的分析和比较，从而理顺现阶段的法律规定，并对第17条和保险金给付请求阶段诚实信用义务如何协调的问题提出建议。
二、现阶段英国法对于在保险金给付请求阶段适用最大诚信原则的具体规定
英国法律界认识到在合同履行，特别是被保险人理赔请求的阶段，当事人之间的法律关系是不同于合同成立前的。如果说在合同成立前，当事人之间的信息不对称，为了平衡当事人之间的地位，要求被保险人主动披露一切信息。最大诚信被认为是合同成立的基础，任何的欺诈和隐瞒都会摧毁这一基础而直接导致合同无效。17条的法律救济可以说是合理的。但是在合同成立后，当事人之间的关系应当由合同约定，根据合同自治原则，法律和法官都不应当加以过度的干涉。为了克服使用最大诚信原则及17条所带来的不公平的法律后果，英国法律界作了大量的努力，试图通过法律解释尽可能的减少甚至是排除17条在保险理赔请求阶段的适用。
(一)区别最大诚信原则在保险合同在签订阶段和履行阶段的不同要求
在英国法下，主流观点认为合同成立前的最大诚信义务和合同成立后的最大诚信义务是两个完全不同的概念。
在Pan Atlantic Insurance Co. v. Pine Top Insurance Co. Ltd.⑥一案中法官明确阐明，合同成立前的最大诚信义务为主动披露义务，当事人必须事无巨细，主动将与被保险物有关的一切信息披露，如果被保险人对事实问题未披露或者误述，就被认为是违反了“最大诚信原则”，保险人可以引用17条主张合同无效。
但是在合同成立后，只有欺诈行为或类似欺诈的不诚实行为才能被认定为是违背17条所要求的最大诚信。正如Hobhouse法官在The Star Sea中所说，合同成立后，被保险人的告知义务是小于合同成立前的，不可能要求被保险人时时刻刻都向保险人汇报他所可能感兴趣的一切信息，这对于被保险人来说明显不合理。而只有在被保险人在理赔时作出欺诈性的请求，保险人才可以根据17条主张合同无效。⑦
(二)将17条的法律规定和保险合同的合同义务作为最大诚信原则的共同法律基础
在英国法下，区别最大诚信原则的法律基础不仅仅有学理上的意义，还有极大的实践意义。因为，正如Banque Keyser Ullmann SA v Skandm (U.K.) Insurance Co Ltd⑧一案中指出的那样，如果17条是最大诚信原则唯一的法律基础，那么依据17条的规定，在当事人违反最大诚信原则时，唯一的法律救济措施就是宣布合同无效，当事人别无选择。这显然太过僵化和严厉。
因此，在The Star Sea一案中，法官明确指出最大诚信义务不仅来源于17条规定，而且是保险合同下的义务。如果说合同成立前，当事人之间的权利义务关系必须由法律推定，那么在合同成立后，当事人之间的权利义务关系自然应当合同由合同明确或默示规定⑨。将最大诚信义务看成合同义务，相应的，合同下的法律救济可以给当事人提供不同的选择。因此，当被保险人提出的具有欺诈性的理赔请求时，法官可以根据合同的规定，选择适用损害赔偿金，解除合同或者其他合同规定的救济方式⑨。
将17条的法律规定和保险合同的合同义务作为最大诚信原则的共同法律基础，可以说是英国法在处理理赔阶段欺诈的一大进步。它提供了绕开17条规定的可能性，使法院在处理理赔阶段欺诈是能够更加灵活，避免保险人利用17条的规定逃避合同义务。
(三)严格限定在理赔请求阶段引用17条规定的条件
将17条的法律规定和保险合同的合同义务作为最大诚信原则的共同法律基础，仍然不能完全排除17条在保险理赔阶段的适用。而且，从第17条的本身措词来看，只要违反了“最大诚信”，不管该种违反是多么的微不足道，也不论违反行为与损害后果之间是否存在因果关系，另一方都将有权宣告整个保险合同无效。对于被保险人来说，仍然在理赔请求时面临巨大困难。
为避免对被保险人造成不公平的结果，在The “Merchandian Continent”⑩一案中，Longmore大法官进一步提出，正如The Star Sea判例所明确指出的，最大诚信义务不仅是法律义务，也是合同义务。因此，应当适用合同履行的标准来判断适当的法律救济措施。如果在保险理赔阶段，保险人要通过17条主张合同无效，它不仅仅要证明被保险人做出了欺诈性的理赔请求，而且要证明这种欺诈有“重要性”与“诱导性”，即被保险人违反合同义务的欺诈行为必须是重大的，而且被保险人违反合同义务的情节达到十分严重的程度，以至于根据一般合同法原则保险人也有权终止合同。而该案中被保险人伪造文件的行为并没有对保险人的责任产生实质性影响，故保险人不能宣告合同无效。⑩
显而易见，法院通过引入“重要性”与“诱导性”的标准，对第17条在理赔阶段适用的进行严格限制。
(四)区别欺诈性理赔请求(fraudulent claim)和与理赔有关的欺诈(fraudulent device)
为了进一步限制17条的适用，法官在The Aegean⑾。一案中对欺诈性理赔请求的范围也作出了严格的要求。法官认为，只有对理赔请求的内容作出欺诈性的表述，才能认为是欺诈性的理赔请求。比如说明明没有损失却提出赔偿要求，或者是在明知的情况下提出超出实际损失的赔偿请求。如果被保险人遭受了实际的损失，而且提出的赔偿请求真实合理，只是为了保证理赔成功而对于损害有关的其他因素弄虚作假，那么这种叫做与理赔有关的欺诈行为。在这种情况下，确定具体适用的法律救济措施时必须考虑欺诈行为涉及的合同义务在合同中的重要性，以及欺诈行为的结果对保险人损害的大小。也就是说，如果仅仅是与理赔有关的欺诈行为，而非欺诈性的理赔请求，保险人只能根据合同法的有关规定寻求救济，而不能引用17条宣告合同无效。
(五)英国法对于欺诈性理赔请求法律规定的综述
综上所述，笔者认为现阶段英国法对最大诚信原则在保险理赔阶段的适用规定如下：
1.虽然英国法中认为17条规定的最大诚信原则适用于合同订立履行的全过程，但是对在合同履行，特别是保险理赔阶段适用17条做出了严格的限制。根据案例The Star Sea和The Merchandian Continent确定的法律原则，只有当被保险人在保险理赔阶段做出了欺诈性的理赔请求，而且该欺诈十分严重以至于影响保险人最终义务的情况下，保险人才能引用17条的规定宣布合同无效。
2.如果17条的适用条件未满足，当事人应当根据普通法中有关合同的规定来确定救济措施。根据案例The Merchandian Continent和The Aegean中确立的法律原则，如果被保险人对理赔请求的内容作出了欺诈性的表述(fraudulent claim)，则保险人可以主张解除合同，但是这种解除没有溯及既往的效力；如果被保险人仅对于与损害有关的其他因素弄虚作假以提高理赔成功的可能性(fraudulent device)，则要根据合同的具体规定和这种欺诈的严重程度来具体确定具体适用的法律救济措施。
三、英国法的改革及与我国保险法的比较
英国法律界通过一系列的案例试图明确最大诚信原则和17条之间的关系，以及最大诚信原则在保险理赔阶段适用的问题。但是由于17条规定本身的笼统而僵化，而且作为制定法，17条在适用上不可回避，法官在对17条和最大诚信原则进行解释时，未免牵强附会。英国法虽然在明确这一问题上已取得一定成效，但是要彻底解决这一问题，唯有通过立法机关对17条规定进行修改。
我国的保险法并未明确提出最大诚信原则的概念。对于欺诈性的理赔请求，在我国保险法第二十八条有专门的规定：①对于被保险人或者受益人在未发生保险事故而谎称发生了保险事故的，以及故意制造保险事故的向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的，保险人有权解除保险合同，并不退还保险费；②保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。可见，我国保险法对于保险当事人诚信义务的要求较低。在保险理赔阶段，法定的两种严重欺诈才导致合同解除，并且这种解除并无溯及力。对于其它欺诈行为，保险人仅能对虚报部分免责。
可见，英国的保险法和我国的保险法，在对于诚信原则在保险理赔阶段的适用上，规定是十分不同的。这提醒我们，在涉外保险中，必须了解其有关规定，才能更好的保护自己的合法利益。
注释
①The Marine Insurance Act (MIA) 1906，s.1
②S.17 A contract of marine insurance is a contract based upon utmost good faith，and，if the utmost good faith be not observed by either party，the contract may be avoided by the other party. 该条文最先出自海上保险法，但英国是一个案例法国家，通过法官在审理一般的保险合同纠纷的过程中对该条款的引用，使该条款亦可适用于一般保险合同。
③Britton v. Royal Insurance Co.，(1866) 4 F. & F. 905
④Britton v.Royal Insurance Co.，(1866) 4 F. & F. 905 在908-909
⑤[1985] 1 Lloyd’s Law Report 437
⑥[1995] 1 A.C. 501
⑦[2001] 2 W.L.R.170 at 194-195
⑧[1990] 1 Q.B. 665
⑨[2001] 2 W.L.R.170 par.50，The Star Sea
⑩[2001] 2 Lloyd’s Law Report 563 at par.35
⑾[2002] 2 Lloyd’s Law Report 42
参考文献
[1]1906年英国海上保险法
[2]Agapitos and Others v. Agnew (The Aegean)，[2002] 2 Lloyd’s Law Report 42
[3]Manifest Shipping Co. Ltd. v. Uni-polaris Insurance Co. (The Star Sea)，[2001] 2 W.L.R. 170
[4]K/S Merc-Scandia XXXXII v. Certain Lloyd’s Policy No.25T 105487 and Ocean Marine Insurance Co.Ltd.and others(The Merchandian Continent)，[2001] 2 Lloyd’s Law Report，563
[5]Black King shipping Corporation and Wayang (Panama) S.A. v. Mark Ranald Massie(The Litsion Pride)，[1985] 1 Lloyd’s Law Report，437
[6]Captaim Panagos DP.[1986] 2 Lloyd’s Law Report. 470
[7]Pan Atlantic Insurance Ltd. v. Pine Top Insurance Co. Ltd.，(H.L.)，[1994] 2 Lloyd’s Law Report. 427
[8]最大诚信原则在保险合同法中的适用，Howard Bennett，[1999] L.M.C.L.Q. 165
[9]在保险合同中最大诚信原则是否存续？Baris Soyer，[2003] 3 (8月)，劳氏海事和商事法季刊，39
[10]The Star Sea―a lode star，Baris Soyer，[2001] L.M.C.L.Q. 428
[关键词]消费者；消费者权利；求偿权
一、索赔权
(一)理论解析
权利的保护措施按照行使主体的不同可以分为自我保护和国家保护两种，或称之为私力救济和公力救济。索赔权的私力救济是指消费者自己采取各种合法手段依据法律规定来保护自己的权利不受侵犯。例如，消费者购买的商品缺斤短两，可以直接与经营者交涉，获得赔偿，以维护自己的合法权利。消费者自己采取合法手段保护其索赔权，是法律赋予权利的固有性质，但应当注意在行使私力救济时，消费者只能依法律许可的方式和在法律允许的限度内充分保护自己的权利，否则有可能侵犯他人的合法权利，同时，法律允许的自我保护手段也受到严格限制。
索赔权的公力救济是指当消费者的合法权益受到损害时，由国家机关给予保护，也称国家保护。由于消费者的权利受国家宪法、民法、行政法、刑法等多种法律部门的保护。因此，在受到侵害时，可以请求有关行政机关给予保护，也可以诉请仲裁机构或人民法院予以仲裁或判决。“诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利”，国家法律在确立诉的制度的同时，就确定了诉权，即赋于民事法律关系主体在其权益受到侵犯，或者权利义务关系发生争执时，具有进行诉讼的技能，即任何消费者在其权利受到侵害时，都有权直接向人民法院提讼，请求依法保护，但是只有符合法律规定者享有诉权，否则就不享有诉权。所谓符合法律规定，是指既要符合实体法的有关规定，又要符合程序法的有关规定。
(二)现行法的规定
《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)中规定的民事赔偿范围同时适用于《民法通则》中的一般规定。
1、《民法通则》第六章“民事责任”规定了因产品不合格造成损害等各种特殊侵权责任；规定了造成人身、财产和精神损害的赔偿办法以及承担民事责任的各种方式，与索赔权有关的主要有：恢复原状，修理、重做、更换，赔偿损失，支付违约金，赔礼道歉等。人民法院还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处之。
2、《民法通则》第19、120条对因侵权造成公民人身伤害或死亡及名誉权、姓名权等权利的赔偿作了一般规定。《消法》第41条至49条规定，在对经营者因提供商品或服务，造成消费者或其他受害人人身损害的所应承担的民事责任即赔偿的范围，是对《民法通则》相关规定的具体化。
二、消法49条及不足
惩罚性赔偿金制度，突破了《民法通则》中单纯的补偿性赔偿金制度。”这是《消法》中最有特色的规定，但是如何正确理解该条的规定，已成为在实践中最有争议的问题，此规定存诸多不足：
(一)欺诈的含义并不准确
最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则》若干问题的意见》第6S条规定了在实践中如何认定欺诈：一方当事人故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈。因此无论是理论上或实践中都认为欺诈是故意的行为，但“欺诈”是否包括了所有主观上的过错情况呢?从法律公平和充分保护消费者权益的立场出发，应以“恶意”代替“欺诈”，故意侵犯消费者权益的行为应当是恶意行为，重大过失也应认定为恶意。自罗马法以来，许多大陆法系国家采纳了“重大过失等同于恶意”的规则，重大过失虽仍属过失，但其表现了对他人的生命和财产毫不顾及的心态。
(二)损害标准确定不合理
在确定损害赔偿标准时应以“财产损失或非财产性损害结果”代替“财产损失”，从而完善惩罚性损害赔偿的确定标准。依据该规定，惩罚性损害赔偿额应为财产损失的一倍，由此就暗含必须有实际交易成本的存在，且因为经营者欺诈致交易标的存在瑕疵，所以消费者财产损失必须是以标的本身的损失才可以使用惩罚性损害赔偿。但如没有实际交易额或交易领为零，如随赠商品有瑕疵，即使有欺诈，也不适用惩罚性损害赔偿，从而更加限制了消费者索赔的权利。惩罚性赔偿制度作为一项民事赔偿制度应以“损害结果”作为其使用条件，民事赔偿制度的价值就在于补偿或抚慰受害人所受之损害，没有损害的存在，民事赔偿制度也就无适用的价值。民事赔偿制度以损害结果的存在为其前提，所以，惩罚性损害赔偿制度也应当以浸害结果存在作为使用条件。
此外，在适用的对象上，我们认为主要是有故意或重大过失侵权行为的生产经营者，排除生产经营者的过失侵权。过失侵权的心理状态危害程度较小；同时要客观分析侵权者所处的客观环境及行为所侵害的利益本身的性质及侵害程度。我国《消法》规定以实际交易标的额作为标准，来确定惩罚性损害赔偿的数领，这一规定具有可操作的优点，但当消费者的尊严、感情、人格等方面受到的损害，仅以交易额作为衡量标准进行弥补时，就不能满足消费者的索赔权，此时应使用精神损害赔偿以达到惩罚经营者的目的。
三、关于我国消费者索赔权的几点建议
(一)设立小额法庭
当消费者的合法权益受到侵害时，受害人可以通过协商、调解、申诉、仲裁、向人民法院等途径来求偿。在这些途径中，通过司法途径解决消费纠纷是最有权威、最有力度的方式。但是实践中，除了媒体报道的若干“讨说法者”甘愿为了一元钱而走上诉讼途径以外，更多消费者却在法院外徘徊。究其原因，无外乎、手续麻烦、诉讼时间持续较长和成本较高。在这方面，国外许多国家由于设立有方便消费者诉讼的法庭，司法途径是消费者维权的首选。美国在基层法院设立了小额索赔法庭，管辖争议标的额在1500美元以下的消费纠纷案件；在澳大利亚，成立了消费者中诉委员会，专门解决涉及消费者利益方面1500美元以下的争议。由于这些机构具有手续简便，诉讼费用低廉，采用简单的表格，简便的审理程序的特点，深受消费者的欢迎，在维护消费者合法权益方面是相当有效的，这种做法值得我们借鉴。
为了方便消费者诉讼，建议尽快在我国基层法院成立专门审理消费纠纷的消费法庭，依法用最简单、最快捷、最经济的手段审理消费纠纷。小领索赔法庭审理案件时可以遵循更为简易的诉讼程序，可以在开庭现场办理公民的委托手续，可以不公开审理，可以独任审判，当庭达成调解协议的，双方可立即签字生效并当即执行。
(二)完善四十九条的规定
建议可以规定如下：
经营者提供商品或者服务有下列行为之一的，应当根据消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用总额的一倍：
(一)销售不符合保障人体健康、人身和财产安全的国家标准、行业标准、地方标准的商品的：
(二)销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好的商品，或者以不合格商品冒充合格商品的：
(三)销售国家明令淘汰或者过期、失效、变质的商品的：
(四)销售假冒他人注册商标的商品的：
(五)销售伪造或者冒用商品产地、企业名称、地址的商品的：
(六)销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品的：
(七)销售“残次品”、“等外品”等商品未说明或者谎称是正品的：
(八)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造商品检验、检疫结果的：
(九)强迫消费者购买商品或者接受服务的：
(十)采取虚假或者其他不正当手段使提供的商品数量短缺的：
(十一)提供商品或者服务价外加价、收取未予标明的费用，或者以欺骗性价格表示提供商品或者服务的：
(十二)以虚假的广告、说明、标准、样品、演示等方式提供商品或者服务的：
(十三)提供服务时使用假冒伪劣服务用品的：
(十四)对修理、加工的商品偷工减料、故意损坏、偷换零部件或者更换不需要更换的零部件、谎报用工用料的：
(十五)提供商品或者服务有其他欺诈行为的。
经营者承担加倍赔偿责任的，由销售者或者服务者向消费者赔偿：属生产者或者其他经营者责任的，销售者或者服务者可以依法向负有责任的生产者或者其他经营者追偿。经营者因提供假冒伪劣商品承担加倍赔偿责任的，不得以消费者购买商品数量过多为由免责。”同时，由于增加一倍的赔偿从根本上并不能给违法的经营者起到惩罚的作用，因此建议借鉴国外立法，为增加经营者的违法成本，建议将赔偿数额的上限提高到二十倍。该自由裁量权可由由行政机关或者人民法院行使。在具体规定时，可规定：“经营者提供商品或者提供服务的欺诈行为存在两次以上的(含两次)，应当根据消费者的要求，增加赔偿消费者受到的损失，增加赔偿的最高金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用二十倍。该赔偿金额由工商行政部门或者人民法院根据实际情况予以裁量。”
参考文献：
[1]许思奇，《中日消费者保护制度比较研究》，辽宁大学出版社，1992
[2]必柴发邦，《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1999
关键词：刑事和解；反悔；审查标准
中图分类号：DF734文献标识码：A
刑事和解，又称加害人与被害人的和解（victim offender reconciliation，简称VOR），又称受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商，它的基本涵义是指在犯罪发生后，经由主持调停机关的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷；对于和解协议，由司法机关予以认可并作为从轻、减轻甚至免除加害人刑事处罚的依据。一般认为，刑事和解的功能不仅能恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害，而且通过恢复加害人与被害者之间的和睦关系，进而促使加害人改过自新、复归社会。
我国传统刑事立法和司法强调国家主义与集体利益，因此刑事和解制度在既有观念格局中缺乏存在与发展的空间。伴随社会公众权利意识的提高和中国同国际社会接轨趋势的日益加强，在价值多元化的今天，人们对刑事诉讼价值的认识从一元独大走向了多元并重，社会秩序、公平、个人自由和效率均成为刑事司法追求的多元价值，传统意义上国家对刑罚权的独占地位也越来越受到挑战，近年来我国刑法理论界和实务界都对刑事司法和解制度领域做了一些研究和探讨，并已经在一些社会危害性不大或未成年人犯罪的部分领域中达成了一定的共识。如浙江省高级人民法院、省检察院和省公安厅于2004年联合下发的《关于当前办理轻伤害犯罪案件适用法律若干问题的意见》明确规定：在符合刑事诉讼法的前提下，在侦查、审查过程中的轻伤害犯罪案件，只要双方当事人和解，受害人要求或同意不追究刑事责任，可以撤销案件或不。正在侦查、审查的轻伤害犯罪案件，被害人要求改变程序、自行直接向法院的，公安、检察机关应予同意。［1］
总的来说，刑事和解作为我国近几年刑事执法实践中出现的新事物，各地都在不断探索和总结，已经有了一些制度的雏形，也产生了积极的效果和影响，但也应当看到，我们对这一问题的研究还远远不够，实践经验也还欠丰富，刑事和解制度在现实适用过程中还面临着一系列难题。其中，最突出的问题之一，就是已经和解处理的刑事案件，被害人反悔时如何处理？［2］与此密切相关，司法机关应当如何看待刑事和解协议中民事赔偿部分的效力、出现反悔后的原刑事和解协议的认定及其履行等问题，也值得我们关注。
一、被害人反悔的情形及其刑事处理
（一）被害人反悔的情形
刑事和解协议作出后，通过对刑事与民事利益的理性比较，一般来说，作为原案件的犯罪嫌疑人或者被告人通常不会提出反悔，出现反悔的基本是被害人一方，但是被害人出现反悔的原因或者说情形又有所不同，一般可以分为三种：
情形1，加害人欺诈。刑事和解的前提应当是犯罪嫌疑人或者被告人的真诚悔悟，而对被害人的赔偿或者其他责任的自愿承担是其真诚悔悟的具体表现。如果犯罪嫌疑人或者被告人制造假象骗取被害人的信任并与之签订和解协议，在得到司法机关的从轻处理或者不处理之后，要么表现为故意拖延甚至拒不履行和解协议，要么表现为事后嚣张刺激被害人，典型者如“打的就是你！我有的是钱，不就是要点钱吗？”在这种情形下，毫无疑问，被害人不仅会有一种被欺骗的感觉，而且事实上形成了对被害人人格与精神的再次伤害。提出反悔，要求重新甚至加重追究加害人刑事责任也就在情理之中。
情形2，被害人欺诈。加害人同意支付经济赔偿的前提是因为其犯罪行为得到了被害人的谅解，司法机关从而据此对加害人从轻处理或者不作刑事处理。由于对被害人的谅解只能考察到他的形式上的意思表示，因此，不排除有的被害人作出表面上的谅解，其目的并不是真正原谅加害人的行为，而仅仅是为了尽快得到加害人的经济赔偿，待经济赔偿到手后则以种种借口向司法机关提出反悔，要求继续追究加害人的刑事责任。
情形3，被害人受外界不当压力。虽然外界不当压力的来源和方式不同，但最后都使被害人迫于压力，违心地作出了同意刑事和解的意思表示，一旦被害人恢复自主意识，必然向司法机关提出反悔。这些外界压力既可能来自被害人家庭，如个别家庭为获得一定的赔偿或者为考虑到被害人的名誉进一步受损而全然不考虑被害人的感受；也可能来自被害人单位，如在未成年人犯罪中，未成年受害者所在的学校为了维护学校的声誉包括不希望案件提交法院审判，因此私下做工作包括夸大审判后的负面影响以给未成年被害人施加心理上的压力；还可能来自和解的主持机构或者说调停人，比如调停人为了某种目的，不顾被害人的自愿，强行或者变相强迫要求被害人同意和解。这些外界不当压力的一个共同特点即违背了被害人的真实意愿，这种压力虽然本身可能并不对被害人施以任何直接的侵害，甚至有时打着“为被害人切身利益考虑”等幌子。
（二）对被害人反悔的刑事处理
由于被害人反悔的起因与具体情形不同，因此，对被害人反悔的具体处理也应当根据具体情形具体问题做具体分析。
1对于情形1，其本质上违反适用和解的基本前提，且未消除或者降低将疑人身危险性和社会危害性，当出现反悔时，应当撤销原决定，重新提起公诉。
联合国经济与社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会在《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第7条规定，“只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自愿同意的情况下才可使用恢复性司法程序。受害人和罪犯在程序期间应可以随时撤回这类同意。”第13条规定了保障当事人自愿和明知及程序公平性的权利，“应对恢复性司法方案尤其是恢复性司法程序适用基本程序性保障措施，保证公平对待罪犯和受害人：（a）在不违反本国法律的情况下，受害人和罪犯应有权就恢复性司法程序咨询法律顾问，必要时还有权得到笔译或者口译服务。此外，未成年人应有权得到父母或者监护人的帮助；（b）在同意参加恢复性司法程序之前，当事方应能够完全获知本人的权利、程序的性质和当事方的决定可能产生的后果；（c）不应以不公平的手段强迫或者诱使受害人或罪犯参加恢复性司法程序或接受恢复性司法后果。”
从犯罪构成与刑罚理论看，适用刑事和解免除或者减轻加害人罪责的一个重要原因，是其通过真诚悔过、积极赔偿、被害人及其相关群体的谅解，其人身危险性及社会危害性得到消除或者大大降低。无论在定罪中还是在量刑中，人身危险性具有这样一种单向性的功能：［4］我们虽不能以行为人存在着人身危险性或者人身危险性较大为由，去认定行为人的行为构成犯罪；但可以以行为人没有人身危险性或者人身危险性较小为由，认定行为人的行为不构成犯罪。
在行为人基于情形1作出的同意和解的意思表示，很明显非其自由意志的真实表示，违背了刑事和解必须遵从被害人自愿的原则，而且加害人悔罪只是一个假象，更进一步表明加害人人身危险性及社会危害性仍然存在。如果被害人能就上述事实满足举证责任，即可基于新的事实或证据出现重新启动诉讼进程。对自诉案件，可重新；对于公诉案件，侦查机关可以重新立案侦查，检察机关可撤销原决定，重新审查予以。
2.对于情形2，参照禁止双重危险原则，司法机关应当维持原决定。
情形2的和解虽然存在着被害人意思表示的瑕疵，但是，其一，刑事和解制度的基础在于因加害人的悔罪与主动对加害行为后果的赔偿而致刑罚的目的与功能得以实现。在仅有被害人欺诈的情形中，并不影响加害人人身危险性的消除或降低，加害人的社会危害性或者刑事违法性已经和解程序得到处理，因违法行为造成的社会秩序已经或者趋于恢复。其二，若仅因被害人的欺骗便判断和解协议的无效从而对加害人重新予以处罚就在一定程度上违背了对加害人的禁止双重危险原则的精神。禁止双重危险原则是一项为现代各国所普遍确立的刑事审判原则。联合国关于《公民权利和政治权利国际公约》第14条第7项规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同罪名再予审判或惩罚。”[注：(我国政府于1998年10月5日签署《公民权利和政治权利国际公约》，虽未经立法机关批准，但对该公约的审议必须引起我国对刑事案件的处理是否与该公约的规定相一致，如果不一致就涉及到对国际公约的条款进行保留或者修改刑事诉讼法的问题。 ]加害人就自己的犯罪行为给予被害人一定的损害赔偿，检察机关据此而作出从轻处理的决定，这是对加害人的一次有效处理。若检察机关仅因为被害人的欺骗而撤消对加害人先前的从轻处理决定并再次对加害人作出较重的处理决定，在加害人无任何过错且已履行或承诺履行和解协议情况下，[注：也有学者认为，基于被害人的欺诈，双方的和解协议缺乏有效成立的基础，应当视为自始无效。对此，作者认为，基于和解协议单方履行的特殊性，从法律只保护守法者立场出发，和解协议中被害人的不自愿，只应当限制理解为被害人受到外界不当压力而形成的不自愿，不包括被害人基于不当目的出于“自愿”的欺诈，因此，此时和解协议有关加害人刑事和解处理部分仍然有效，关于该协议中的民事赔偿部分，同理应根据具体情况另行处理。 ]这无疑又是对加害人相同行为的又一处罚，违背了对同一行为禁止双重危险原则的精神。其三，特别应当指出的是，被害人在刑事和解协议中的欺诈行为，不仅是一种违反道德的出尔反尔，也是一种浪费司法资源的行为，可能还是一种严重的违法行为，基于法律不保护违背法律道德之利益的最高准则，也应当驳回被害人的反悔请求，维持已作出的刑事和解决定。
3对于情形3，鉴于其违反了刑事和解的自愿原则，且加害人行为的社会危害性并未消除或降低，仍应当撤销原决定，重新。
就情形3而言，受害人受到外界不当压力的来源无外乎两类，一类来自加害方，一类来自非加害人方，即与加害人在刑事和解中的行为无关。对于来自加害人方面的压力，显然与情形1相同，只是更加隐蔽而已，不仅显示违反刑事和解的自愿原则，且加害人的人身危险性及加害行为的社会危害性并未得到消除或者大大降低，当出现被害人反悔时，应当撤销原决定，重新提起公诉。对于后一类，即被害人受到的外界不当压力并不与加害人有关，其中可能与主持和解机构、司法机关，甚至加害人家庭、单位有关。此时，加害人确实真诚悔过，其人身危险性事实上已经消除或者降低时，司法机关应作何处理？作者认为，虽然此时加害人的人身危险性已经消除，但由于加害行为产生的社会危害性仍然部分存在，受害人受到不公正对待，特别是刑事和解过程严重违反当事人自愿，甚至存在司法机关的故意违法，导致或产生了新的应当纠正的社会危害性，对此，作者认为，仍应当撤销原刑事和解决定，重新提起公诉。当然，对于和解决定撤销与加害人行为无关时，应当在具体案件的定罪与量刑处理过程中充分加以斟酌，以始终体现罪责刑相适应原则。
二、刑事和解协议中民事赔偿部分的认定及其处理
（一）关于和解协议中民事赔偿部分的认定
有学者认为，经检察官或法官对当事人协议的合法性进行审查认定之后，该协议即具有特殊的法律效力。这种特殊性表现在，双方约定的事项包括经济赔偿、私人劳务、社区服务等与普通民事契约条款不同，一旦犯罪人不自觉履行，经被害人申请或法官自主裁定该协议即丧失效力；犯罪人不承担违约责任，也不会被强制履行。违反协议的唯一法律后果是刑事和解过程的终止。［8］对此，笔者有不同看法。
刑事和解，实际上是一个复杂的包含多方参与达成各方协同，实现多种社会价值目标的社会过程。这其中，其主要成果就是在主持机构指导帮助下达成的至少由加害人与被害人共同签署的刑事和解协议。在这里，如何理解刑事和解协议？它仅仅是刑事性质还是仅仅是民事性质？或者二者兼具？
作者认为，根据刑事和解制度的原理，刑事和解从本质上是对被害人作为当事人地位的尊重与回归，它仍然是一种对加害人刑事责任的评价，因而刑事和解协议不可能以民事赔偿替代刑事处理；但同时，刑事和解又必然包括对被害人因加害人不法行为造成的财产性或非财产害的一种物质赔偿，因此，刑事和解协议必然涉及民事赔偿。换句话说，刑事和解协议，既是对该加害行为作出刑事最终处理决定的重要基础，又是加害人与被害人就民事赔偿结果达成的一致协议，因此，不能将最终达成的刑事和解协议仅仅看成是刑事的或者民事的，事实上它应当既是刑事的，也是民事的。基于刑事处理与民事责任认定的基础、适用的标准本有差异，对其效力以及已履行或正在履行行为的评价，作者认为，应当分别从刑事法律和民事法律的不同标准进行客观准确的分析。只有这样，才能真正充分体现刑事责任与民事责任的不同性质，也才能充分体现刑事和解过程的综合性与严肃性，使得“刑事的归刑事，民事的归民事”，确保有关各方特别是加害人与被害人的利益得到充分保障。反之，如果将和解协议中有关民事赔偿部分的效力直接依附于和解协议中刑事处理部分认定，即：因为认定和解协议刑事处理时有效，所以和解协议中民事赔偿部分也有效；因为认定和解协议刑事处理时无效，所以和解协议中民事赔偿部分也无效；如此，不仅将民事法律行为效力的认定直接混同于刑事诉讼行为，而且也不利于充分体现民事法律行为中当事人的自治与处分权，更不利于对被害人合法利益的切实保障，不利于刑事和解制度目的功能的实现。
（二）在前述不同情形下和解协议民事赔偿部分的处理
应当注意，和解协议中的民事赔偿并不是仅仅因为被害人同意和解而使加害人负有支付财产性或非财产性赔偿的义务，其根本的原因是加害人因为侵害行为从民事法律上负有补偿或者赔偿被害人财产性或非财产性利益的法定义务，只是具体金额和支付时间尚未确定而已。通过双方的协商，刑事和解协议将上述未确定的事宜予以明确并由加害人承诺下来。“刑事和解协议首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标的；同时，它也是一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任。［9］”因此，作者认为，加害人与被害人达成赔偿协议后，即成立独立的民事合同――单务合同，作为单务合同的义务履行方，加害人不得在自己违反和解前提的情况下，以显失公平或乘人之危等主张撤销，除非其有明显证据证明被害人在具体赔偿请求中存有欺诈行为或使对方陷于不公正或违背公共利益和公序良俗，鉴于该协议形成于诉讼过程中，并经司法部门审查，为维护刑事和解协议的严肃性，法律在一般情况下应赋予该和解协议财产性或非财产性赔偿部分类似民事诉讼中调解书的强制执行效力。特别需要说明的是，实践中协议赔偿数额往往高于一般刑事或民事赔偿，对于这部分赔偿的性质，作者认为，应当视为加害人对自己财产或者民事权益的自由合法处置――种基于道德义务的赠与合同行为，且一经达成协议，无论是否已经交付，均不得主张撤销或者拒绝交付。
鉴于刑事和解协议民事赔偿部分产生的特殊性，从遵从诚实信用基本原则出发，对于刑事和解协议一般地都应当维护其强制效力。因此，当刑事和解出现情形1、3并得到司法机关认定时，显然，无论是依据诚实信用原则，还是依据法律不保护违背法律道德之利益规定，和解协议中已履行或者正在履行的民事赔偿，都应当依法肯定其效力并予以强制保护，除非被害人主张撤销。
应当注意，在刑事和解出现情形2并得到司法机关认定时，法院对和解协议已经履行或者正在履行的民事赔偿部分的效力认定，还应重点审查其中被害人有关具体赔偿请求是否存在欺诈或使对方陷于不公正或违背公共利益和公序良俗。如果被害人没有上述行为，那么对和解协议中民事赔偿部分仍应当依法确认其效力与合法性，并予以强制保护；当被害人在刑事和解协议中出现欺诈行为，要严格区分被害人的违反道德的欺诈与违反民事法律的欺诈。对于前者，仍应确定已履行或继续履行和解协议中民事权益部分的效力，并教育被害人停止申诉；对于后者，即在和解协议中原具体民事赔偿请求中有欺诈事实（或使对方陷于不公正或违背公共利益和公序良俗）[注：
笔者认为，不能简单地认为赔的多就存在欺诈，加害人主动增加的赔偿类别或数额不能视为对方欺诈；应关注的是在原和解协议中加害人同意的赔偿请求中，被害人是否要求了并不存在的所谓利益损失类别。]，如加害人就此主张该部分请求无效的，法院应依法予以支持，不予支付或依法返还。
三、兼议刑事和解协议的审查标准
对符合刑事和解的特定案件类型［10］，司法机关经加害人或者被害人申请可以启动和解程序。而刑事和解程序的运行结果可能是形成至少加害人与被害人共同签署的刑事和解协议。进而提交刑事司法机关依照一定标准对其进行审查，这一审查的依据在于司法机关依法享有的司法权，同时防止协议与现行法律、当事人意愿及刑事诉讼目标相违背。目前，国内对刑事和解协议的研究多数还仅存在理论层面的分析，对其操作层面往往只概况地分析刑事和解协议内容包括：(1)向被害人道歉；(2)立悔过书；(3)向被害人支付相当数额的财产或非财产上的损害赔偿；(4)保护被害人安全的义务；(5)预防再犯所应承担的义务等。关于司法机关如何审查判断符合刑事和解精神的协议标准鲜有论及。在此，作者抛砖引玉，尝试着就刑事和解协议中必须达到的最低标准作如下阐述。
1加害人与被害人对和解的后果必须“明知”。
被害人与加害人对于参加到刑事和解中的后果是明确知晓的，在不违反法律的情况下，被害人和加害人应有权就刑事和解性程序咨询法律顾问，必要时还有权得到笔译或口译服务，此外，未成年者应有权得到父母或监护人的帮助。在同意参加刑事和解程序之前，当事方应能够完全获知本人的权利、程序的性质和当事方的决定可能产生的后果等。
2加害人与被害人对犯罪事实认知必须同一。
充足的犯罪证据是刑事和解方案运用的基础，只有在有充分证据指控加害人的情况下才可使用刑事和解程序。而且被害人和加害人通常应就案件所涉基本事实达成一致意见作为参与刑事和解程序的基础。
3加害人必须作有罪答辩并真诚悔过。
从刑事和解的实际需要出发，加害人事前的而非和解中经讨论作出的有罪答辩是适用刑事和解的首要条件。即罪与非罪已经不是问题，加害人必须承认自己有罪并愿意承担责任。[注：
笔者认为，刑事和解不关心确认事实，而是对已承认的犯罪作出适当的反应，属于处置，而不是审理。 ]因为刑事和解的初衷是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道，如果没有加害人的有罪答辩这一先决条件，它就无法达到预期的效果。而且，如果是否有罪的问题需要刑事和解来解决，那么刑事和解就会增加一个复杂的事实证明和责任分配程序。再者，如果加害人认为自己无罪，那他也不会同意与被害人和解，从而失去和解的基础。与此同时，加害人必须真诚地认识到自己的不法行为的社会危害性，对被害人、对自己、对双方家庭、对社区、对社会造成的损害，并真诚地悔过，愿意通过自己的真诚努力，用正在进行和承诺进行的各种可能的及时补救行为赢得被害人、家庭与社会的原谅。
4和解协议的达成必须基于加害人与被害人的自愿。
刑事和解方案要求被害人和加害人在自由同意的情况下才可以适用，不应以不公平的手段强迫或诱使被害人或加害人参加恢复性程序或接受恢复性后果。如果任何一方不同意采用刑事和解方案，都不能启动这种方案。加害人的悔罪和赔偿必须是出于自愿，并完全认识到自己的错误，真诚表示歉意，不能是一种虚伪和投机心理；被害人接受对话形式，放弃对加害人的追究也是出自真实意愿，并非外力施压或强迫而为。为了保证“自愿”的彻底贯彻，受害人和加害人在和解期间可以随时撤出已经同意并参与的刑事和解程序。如果当事方之间没有达成协议，在随后的刑事诉讼中，不得将未达成协议本身加以利用。即使达成协议后反悔，在随后的刑事诉讼中，不得将未执行协议作为加重刑罚的理由。另外，被害人和加害人必须站在一个平等对话的平台上，双方不能存在权力压迫或其他直接利益的牵制，如果受害人碍于某种权势，可能违心地放弃自己的合法权利，那么将不适用和解方案。同时，主持和解机构也应帮助被害人正确看待加害人的加害行为及其犯罪后表现，减少被害人基于非理智的报复心理向加害人提出不合理或非法的要求。这里，如果被害人经解释仍坚持己见，应当视为被害人不同意刑事和解，不宜强行继续和解。
5对被害人的经济赔偿应充分体现加害人的悔罪意愿。
在具体经济赔偿审查过程中，应注意审查：一、就赔偿项目而言，应注意关注各赔偿项目种类的合理性，应当允许被害人就其受到的精神损害提出相应赔偿[注：
根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，附带民事诉讼仅解决物质损失的赔偿问题，“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼，人民法院不予受理。”这无论从理论上还是从实践中都使人难以理解。它不仅不利于维护被害人的权益，也使国家及司法解释相互抵触，有损于国家法治的内在统一。 ]；其二、在赔偿数额方面，被害人也不可漫天要价。在协商或者司法审查过程中，可适当参考本案提出相关民事诉讼的可能赔偿标准 [注：
前已述及，如果简单地参考最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》现有附带民事诉讼的赔偿标准，必然远远低于在单纯的民事案件的赔偿，因为后者的范围既包括直接损失也包括间接损失。而在附带民事诉讼中，则是按“实际损失”和“赔偿能力”两个原则进行审理，其赔偿范围比单纯的民事案件要小得多，如此，在很多情况下不足以弥补犯罪行为对被害人造成的损失，不利于刑事和解协议的达成。 ]，相当或适当高于这一标准，当然如果双方自愿，也可以不考虑这一标准。此时，高于可能赔偿标准部分，同前所述，应视为加害人基于道德义务的赠与合同行为，且一经达成协议，无论是否已经交付，均不得主张撤销或者拒绝交付。
对于和解协议中民事或者财产赔偿的履行问题，很多学者提出在程序上把赔偿同和解结合在一起，即将先履行赔偿作为适用刑事和解的前提。对此，作者认为，这可能会进一步加大刑事和解制度本身已有的刑罚的不平等性，在实践中也会极大限制刑事和解的范围，因此，作者建议应当允许加害人因家庭及个人的经济情况对被害人一次性赔偿困难的情况下，[注：
特殊地，为确保刑事和解适用的实质公平，在满足所有其他条件情况下，可以探讨建立刑事被害人损失国家补偿制度。通过启动对刑事被害人适用相应的国家补偿，纠正刑事和解制度因仅仅因加害人经济赔偿能力的不同，导致在刑事和解适用的显著差异，真正实现法律面前人人平等。有关刑事被害人国家补偿制度，请参见李玉华：《论刑事被害人国家补偿制度》，载《政法论坛》2000年第1期。 ]就分期履行与被害人协商达成一致的，司法机关应予支持。但在履行协议中应就分阶段履行的次数，数量、方式及期限等具体问题达成一致，防止产生由于协议本身的理解偏差而造成的不应有的矛盾或事后争执。
6和解协议在关注经济赔偿的同时，还应当注意关注被害人的精神需要，且内容必须合法，不得违背公共利益和公序良俗。
根据犯罪者造成损害的性质，和解结果可分为两类：一类是物质意义上的和解，包括损害恢复、赔偿、提供义务服务，主要运用于对被害人造成实质性危害的案件，如人身伤害、财产毁损等；另一类是精神意义上的和解，如赔礼道歉等，主要适用于给被害人造成精神损害的案件，如侮辱、毁损名誉等。［11］实践中，无论是主持和解的有关机构还是审查和解协议的司法机关都要特别关注被害人的精神需要，避免“赔钱等于一切”的错误观点。［12］很多调查表明，实践中，许多被害人关心的并不是对加害人的刑事惩罚，事实上从国家的刑罚中，他们无法得到多少现实的利益和真正的满足。相反，他们真正关注的，除了物质损失的补偿，还有甚至更多时候是对其精神伤害的抚慰。因为相当数量的犯罪在给被害人带来物质损失的同时，也给他们带来了人格上的侮辱和巨大的精神负担。在一些具体刑事案件中，不少的被害人并非一定要把加害人送进监狱，一个真诚的道歉和悔过，一次心灵的坦诚沟通和交流，许多被害人的伤痛就可以得到安抚，然而在传统刑事司法中，由于国家的介入使被害人的这份权利被“没收”了。在推行恢复性司法理念，开展刑事和解实践中，我们也应当防止因过分关注经济赔偿，而再次忽视被害人的精神抚慰。应当通过鼓励加害人向被害人真诚道歉，使事情的是非曲直得以澄清，被害人的精神负担得以减轻，从而真正实现恢复性司法目标，促进社会和谐。
此外，和解协议内容必须合法，且不得损害国家利益或社会公共利益。JS
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The Cognizance and Disposition of “Estoppels” Behaviors on
Victim-offender-reconciliation
And Discuss the Review Standard of Victim-offender-reconciliation
FENG RenqiangXIE Meiying
(Hangzhou People's procuratorate, 310014, China)Abstract:
关键词：消费者权益；王海现象；经济法本质
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）09-0089-02
《消费者权益保护法》为消费者和经营者的争议解决提供了法律依据，但对于该法第49条有关惩罚性赔偿的规定，伴随着“王海现象”的出现，理论和实务界一直没有停止过争论，争议的焦点集中在对“消费者”和“欺诈”等概念的理解上，甚至有人提出，理解这些概念事关消费者权益能否得到有效保护的问题[1]128，许多人呼吁尽快出台立法解释和司法解释，来进一步明确界定这些概念以便于实务中操作。国家工商行政管理局还制定了《欺诈消费者行为处罚办法》，列举了欺诈行为的表现形式及可视为欺诈行为的情形。我认为，立法并不能包治百病，社会发展不停变化，立法总有漏洞，而且大多数法律概念之间的边界是模糊的，所以在具体纠纷的解决上，不能仅限于从字面上和概念上推敲如何适用法律，寻求立法者目的的目的解释和将法律置于一个系统背景之下的体系解释往往更能实现法律的功能。消费者权益保护法作为经济法的重要组成部分，其规定中渗透着经济法宏观调控，保护市场自由公平竞争的理念，适用该法也要建立在对经济法的本质和功能的准确理解的基础上，不能就法论法，应追求法律规则背后的精神，找到利益的平衡点。
一、经济法的本质和功能
（一）经济法的产生
经济法是市场经济的产物，是为解决市场竞争自身难以克服的缺陷而产生的。现代市场的基本属性是自由竞争，在自由竞争的状态下，出现两个结果：其一是限制竞争性，其二是盲目无序性。由于市场主体竞争实力的不同，导致优胜劣汰，市场中的弱者又被进一步排挤，最终由于生产集中形成垄断后，垄断者不以改进科技或管理体制等正当的手段赢得市场，而是靠支配控制整个市场获取利润，这样就限制了竞争。另外，市场经济中，人们在各自追求利益的驱使下，各自为政，难以掌握整个市场的需求，很容易陷入盲目和无序中。以上两种结果最终会阻碍社会的进步和发展。但是个人的力量解决不了这两个难题，所以要依靠国家的干预来克服这两种缺陷，国家干预市场的法律就是经济法。
（二）经济法的本质和功能
经济法的本质是调整社会整体利益，以社会为本位的兼具公法和私法属性的社会法，它注重国家整体经济运行的秩序，注重整体经济的效率和持续增长，考虑整个社会是否实现了实质上的公平[2]19。
经济法是以人为本的法律，在实现经济社会全面可持续发展、构建和谐社会的目标的过程中有着不可替代的功能。经济法要使社会上所有的人都成为真正意义上的人，在承认人们之间存在天然的差别的基础上扶持弱者，提升其市场地位和竞争能力，提供帮助和救济，使其获得平等竞争的机会，在此基础上，建立公平公正的市场竞争秩序，保证交易自由和安全。
二、《消费者权益保护法》的原则和目的体现了经济法的本质
《消费者权益保护法》是经济法的重要组成部分，是避免市场竞争中存在的不正当竞争行为和不公正行为损害消费者利益而制定的法律。
（一）《消费者权益保护法》的价值取向
《消费者权益保护法》的价值取向在于交易自由，有关权利义务的设计围绕此目标展开。总则中规定了交易主体――经营者和消费者进行交易应当遵循的原则：“自愿、平等、公平、诚实信用”。这是指导经营者和消费者关系的原则性规定，其中平等是交易自由的前提，公平是交易自由的条件，诚实信用是交易自由的保障。第二章规定了消费者享有安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、受教育权、受尊重权、监督权，这些权利均围绕交易自由展开，消费者在接受服务或购买、使用商品时应享有起码的人身权利，在消费过程中，只有掌握充分的信息，才能做出真实的意思表示，在自由选择的基础上做出是否消费的决定。
《消费者权益保护法》第49条还规定了经营者的惩罚性赔偿责任，如果经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当对照消费者进行双倍赔偿，这样规定说明法律有从严惩治欺诈行为的倾向，欺诈使消费者判断和表达的自由意思受到诱导，交易自由受到损害，经营者应承担较重的民事责任。
（二）《消费者权益保护法》体现经济法的价值观
《消费者权益保护法》第1条明确了该法的立法目的，即：保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。可以看出，该法旨在通过保护弱势群体的利益来达到平衡社会的整体利益。
消费是社会再生产过程中的重要环节，保护消费者的合法权益，是保护社会再生产顺利进行的必要条件。国家采取多种措施保护消费者的合法权益，规定消费者的权利和经营者的义务，扶持消费者的组织机构，规定政府行政机构的职责和方便的司法救济途径，其目的在于维护社会整体利益，实现可持续发展。
《消费者权益保护法》的价值取向在于交易的平等和自由。但消费者和经营者之间存在先天的不平等，在信息的获取、主体的集合和分散、技术力量上均有很大的差异，所以法律有意向消费者利益方面倾斜，努力实现实质上的平等。《消费者权益保护法》在总则中规定了一些原则性的保护条款，在第2章、第3章详细列明了消费者的权利和经营者的义务，都是考虑到了消费者和经营者双方存在的不平等地位所做的规定，体现了国家宏观调控、适度干预经济的经济法原则，其目的是维护自由公平的市场竞争秩序，实现实质正义[3]20。
三、用经济法的理念和思维来解决经济法的问题
（一）有关“王海现象”的争论
《消费者权益保护法》实行以来，争议最大的莫过于第49条的适用。以王海为代表的一系列购假后进行索赔的案件，被称为“王海现象”，公众对于这些“疑假买假”、“知假买假”行为能否得到双倍赔偿的讨论和参与的程度，可谓盛况空前。
有人认为，《消费者权益保护法》中“为生活需要购买、使用商品或接受服务的人”的表述是关于“消费者”的法律定义。因此推断出，只有为了生活消费的需要购买商品的人，才是消费者权益保护法律、法规保护的对象，而一次性购买同样的大量商品的行为，从常识判断，不大可能是为生活消费，所以其提出来的损害赔偿要求，不能适用《消费者权益保护法》中的双倍赔偿，只能依据《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》等的相关规定进行法律救济[4]。《消费者权益保护法》认为在整个商品交易过程中，和厂家、商家相比，消费者处于弱势地位，在消费过程中其合法权益容易受到侵害，所以对其进行特殊的保护措施。而那些职业打假者知假而大量买假，目的就是为了牟取双倍赔偿的利润，而不是为了‘生活消费’，立法不应该保护知假买假。”[5]更多的人认为，“如果不对知假买假者的消费者地位予以确认，知假售假者则会更加胆大妄为，这才是经济秩序的真正混乱。”[6]86还有人提出对知假买假的判断标准问题，“购买商品的数量较多，是否可以因此认定其具有知假买假的意图，从技术方面讲是很难判定的。况且，购买较多的产品本身是合法的，法律并没有对消费者购买商品的数量加以限制。”[7]36在此基础上，许多人呼吁尽快出台司法解释来厘清一些相关概念[8]67。
消费者依照《消费者权益保护法》第49条的规定，向出售假冒伪劣产品或提供欺诈的商家或者厂家进行双倍索赔的案件在近年来屡见不鲜。实践中，处理结果并不一致，有的索赔请求得到法院的支持，也有诉讼请求被驳回的，我国属大陆法系国家，不承认判例对后来事件的约束力，如果同类事件处理结果不一致，可能会背离立法者的初衷，甚至纵容不法商家和厂家坑害和欺诈消费者的行为，从而扰乱社会主义市场经济秩序。
（二）解决消费者和经营者纠纷应考虑的事项
实现损害赔偿的补偿和惩罚功能，是英美法系的一大追求。在英美法系中，当加害行为具有恶意欺诈或严重的暴力倾向时，法院可以判决给受害人超过实际财产损失的赔偿金，这就是惩罚性赔偿金制度。这里的赔偿金是对具有恶意或严重的违法行为所进行的惩罚，是一种公法的调整手段。
《消费者权益保护法》确立的惩罚性赔偿金制度，是借鉴了英美法系的做法。但是，在实践中，有的人会利用此法条追求不当利益。因为惩罚性赔偿金不光弥补了受害人的损失，还能给予受害人和原有损失相同的利益。这可能会引发人们贪利的念头。我国目前出现的一些打假索赔者可能有着决意打假的崇高目的，但是也不能否认其追求双倍赔偿的贪利意图。
立法者应该是能预见到这种惩罚性赔偿金制度的副作用的。但是在当前环境下，这样的制度对市场秩序的形成有着积极的作用，会鼓励人们积极维护自己的合法权益，与制假卖假、欺诈消费者的厂家和商家进行斗争。我国市场经济发育不完善，给不法分子违背诚实信用原则、破坏市场秩序的行为提供了可乘之机。政府应该立足社会的整体利益，采取宏观调控的手段，制裁违法行为，激发公民的维权意识，鼓励公民的维权行为，从而规范社会主义市场经济制度。实行惩罚性赔偿金制度，是切实可行的手段之一。
四、结束语
在实践中，解决消费者和经营者的纠纷，应着重考虑消费者权益保护法的立法目的及其所属部门法的经济法的作用和本质，在发生因欺诈导致的交易纠纷时，应考虑立法机关立法时确认的价值取向，立足于社会的整体利益，通过适用惩罚性赔偿金制度，制裁违背诚实信用的行为，保护消费者这个弱势群体的权益，维护社会主义市场经济的健康发展。只要能确认所购买的产品或接受的服务具有欺诈性，就应当适用《消费者权益保护法》第49条的规定，给予双倍赔偿，而不是把重点放在消费者的主观目的上。
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