时间：2023-09-12 17:09:48
导语：在诉讼法与实体法的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一、关于经济权利的界定
由于经济法实施机制的选择取决于经济权利救济和保护的必要,研究经济法的实施机制,必须对经济权利进行适当的界定和分析。
在国际社会的法律文件中,经济权利和政治权利、文化权利一样是一个独立的概念。经济权利作为一种有独立内涵的权利被广泛纳入到各种国际法律文件之中,如《非洲人权宣言》、《阿拉伯人权宣言》、《美洲人权宣言》等。1985年联合国还通过专门的宣言将“经济权利”纳入到国际人权之中。但是由于“经济权利”这一概念缺乏严密的逻辑上的界定,其内涵和外延相当模糊。法学家在不同的角度定义它,并在不同的意义上使用它。①事实上经济权利如同民事权利一样是一个高度抽象和概括的概念,在不同的语境下使用就会有不同的含义和理解,如同民事权利通过人身权利和财产权利得到具体化和细化一样,经济权利也需要其属概念将其具体化。
如同民法应民事权利的保护之需而生一样,经济法也是应经济权利的保护而生。随着科技的进步,社会化大生产的发展,社会分工的深化,以及国民经济部门的增多,必然要求国家从总体上对经济活动进行干预和调节,以确保社会整体经济利益的实现。这种干预和调节是顺应社会化大生产的需要,也是为了实现政治统治的需要。②但是政治国家最终需要通过行使国家权力来实现对于经济生活的干预和调节,而权力天生具有扩张的本性,不受制约的政治权力乃是世界上最具有动力最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。③国家在行使其经济干预权力的时候,经济主体的经济权利遭受着巨大的被侵害的风险。
二、经济法实施机制的特点
从目前中国的诉讼制度来看,虽然没有专门的经济诉讼法,但现有的诉讼制度以及非诉讼制度可以而且也应该成为经济法实施机制的一种选择。例如,对于损害消费者利益的生产商和销售商,消费者可依据《民法通则》或者《消费者权益保护法》
提起民事诉讼要求民事赔偿,可以向消费者协会请求帮助,也可以直接与生产商和销售商进行和解;如果金融监管机构违反金融监管法,被监管者可以直接对监管者提起行政诉讼,也可以要求对进行的行政处罚召开听证会;对于严重违反经济法规且构成犯罪的行为,还可以提起刑事诉讼,追究刑事责任。由此各种纠纷解决机制,包括诉讼的方式,例如民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼;非诉讼的方式,例如和解、调解、仲裁、听证会等都是经济法实施机制的一种选择。经济权利救济和保护的方式和手段决定了经济法实施的机制,倘若现有的诉讼资源和制度能够满足经济权利保护的需要,那么经济法就没有必要像民法、刑法、行政法那样建立自己的诉讼机制。
但经济法毕竟是一个独立的法律部门,在经济法实施的机制方面有其特殊性。经济法的特殊实施机制是由经济法保护的经济权利的特殊性所决定的。比如,反垄断法保护经济主体公平参与竞争的权利就无法通过目前的诉讼机制得到实现。因此,经济法的实施机制既不能像有些学者所主张的那样建立全新的独立的诉讼模式,也不能完全依赖现有的诉讼机制以及非诉讼机制。独立的经济诉讼模式虽然顾及了经济法作为独立部门法的特性,但忽略了所谓的经济诉讼制度与既有诉讼制度之间的联系和共性,该模式在理论上并无充足依据,在实践中也容易造成极大的诉讼成本浪费。而完全依附于既有的诉讼制度的模式则无法适应经济法作为独立部门法对于经济权利保护的特殊要求。
三、关于经济法实施机制的初步构想
经济法的实施机制大致可以概括为以下几个部分:
(一)现有的诉讼及非诉讼纠纷解决机制作为独立的部门法,经济法应当有相应的实施机制实现其可诉性。但由于国家调节社会经济过程中所产生的大多数纠纷可以通过既有的纠纷解决机制,尤其是既有的各种诉讼制度或通过既有制度的革新得以解决,因此,经济法完全可以利用既有的诉讼制度资源。具体实施方式是在有关的经济法规范中,明确规定援用有关诉讼法的规定;或者在有关经济法规中明确规定有关诉讼程序,但对既有的诉讼法规定进行补充或变通以适应经济法诉讼的特殊要求。④现实经济活动中大多数经济权利的保护都可以通过这种方式得到救济。
(二)依靠若干特别的非诉讼纠纷解决机制由于经济法在国家经济调节过程中产生的纠纷的特殊性,少数纠纷尚无法利用既有的诉讼机制解决,因此,应当依靠一些非诉讼的模式来达到权利保护的目的。例如垄断及不正当竞争行为既不能适用现有的民事诉讼法也不能适用现有的行政诉讼法。而立法实践中已经对垄断及不正当竞争行为制定了相当完善的纠纷解决机制。经济法的实施机制应该将这种非诉讼的模式纳入经济法实施机制之中,这种非诉讼的权利救济模式主要适用于反垄断、反倾销等领域中。
(三)建立经济法的公益诉讼机制在国家的宏观经济调控活动中,国家为达到一定的宏观经济目标所采取的调控措施很可能对一部分经济主体甚至全社会的整体经济利益造成危害。
由于宏观调控的力度之大,波及面之广,很可能对经济主体造成巨大的难以弥补的损失,倘不能对于这种损失给与事先的预防,后果不堪设想。对于已经造成损失,依据现有的诉讼制度,也不能使经济主体的权利得到救济。但经济决策的成本是没有理由让一般的经济主体来承担的。例如,政府在一条水源附近批准建立一个化工厂,工厂可能造成巨大的环境污染。工厂所在地的居民当然有权就损害提讼,但下游的居民是否有权提讼?依据什么法律提讼?显然,依据现有的诉讼制度,下游的居民的权利是很难得到救济的。经济法必须对这种权利给与救济,应该允许与案件无直接利害关系的当事人直接向人民法院提讼,这是由经济法社会本位的本质属性所决定的。公益诉讼机制是最能体现经济法诉讼本质的一种制度,是经济法特有的诉讼制度。
四、关于经济法公益诉讼制度的构想
一、当前司法鉴定制度中存在的主要问题
（一）司法鉴定机构设置过于分散，多头管理。
目前社会上能够从事司法鉴定工作的机构可以说是五花八门，有司法行政机关内设的鉴定机构，有独立的专业性鉴定机构，还有医院、学校等单位也可承接司法鉴定业务。而这些机构之间各自为政，缺乏必要的联系与沟通，在管理上服从于各自的管理部门。一些待鉴事项几个不同机构均可以进行鉴定，但由于遵循的标准和技术水平的不同，鉴定结论却是各有差异，有时甚至是截然相反。当事人双方对同一事项持不同甚至是矛盾的鉴定结论进行诉讼，令审判人员无所适从，由于需鉴定的事项涉及专业知识，审判人员对不同的鉴定结论也难作取舍。
（二）司法鉴定行业缺乏统一的标准。
由于鉴定机构的分散性，决定了各鉴定机构遵循的只是其所隶属行业的标准，接受该行业内部管理。这就使得不同鉴定机构的素质和技术水平参差不齐。由于这种不透明的行业管理，一般的当事人乃至审判人员都难以清楚地了解各机构的素质和技术水平，导致当事人和法院在选择鉴定机构时较为盲目。并且由于我国没有统一规范的鉴定程序，委托送鉴、鉴定时限、鉴定收费方面都无章可循，影响了诉讼效率，增加了当事人的诉讼成本。
（三）对无效鉴定结论缺乏统一的处理办法。
有些鉴定结论由于鉴定机构自身工作的问题，导致鉴定结论无效，不能作为证据使用。在这种情况下无论是当事人还是法院均难以找到明确的依据要求鉴定机构承担相应的责任。而对于缴纳鉴定费用的申请人，则会认为费用已缴至法院，是法院选择鉴定机构不当而导致了鉴定结论无效，因而要求法院承担相应的责任或向其返还所缴纳的费用，引发当事人对审判人员的误解与矛盾，使审判人员面临很被动的局面。
（四）法院系统内部自设鉴定机构的做法值得商榷。
目前在法院系统内部普遍设立了司法鉴定机构，其中以法医、文检为主，这些机构直接参与法院审理案件的鉴定工作。表面上看，法院系统内自设鉴定机构存在着管理更规范，更便于案件当事人和审判人员委托鉴定的优点。但从另一方面来看，法院作为审判机关，应当保持中立地位，不应介入到案件的事实中。而在诉讼中鉴定结论本身也是一种证据，如果由法院内部鉴定机构参与对案件有关事实的鉴定，那么也就意味着法院自身在为案件“制造”有关证据，这是不符合现代民事诉讼公正理念的。并且从国际惯例来看，司法鉴定一般都是由司法机关以外的独立机构或人员作出，这样才能更有效地保证司法公正。我国法院系统内自设鉴定机构的做法显然是与国际惯例不相适应的。
（五）法律对当事人申请鉴定的时限要求过于简单，缺乏可操作性。
最高法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定的，应当地举证期限内提出。”这一条款将当事人向法院申请鉴定的时间界定在举证期限内。但在审判实践中，许多鉴定申请是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的。一般来说在未组织证据交换的情况下，当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据，因此如果当事人对另一方出示证据的真实性存在异议，只能是在庭审质证过程中提出鉴定申请。如果刻板地要求申请人在庭审前的举证期限内提出上述鉴定申请，显然是不现实也不合理的。
（六）送鉴程序缺乏统一规范，审判人员操作难。
当事人向法院提出鉴定申请后，法院如何委托相应机构进行鉴定，在实践中会涉及以下两个问题：1、鉴定机构的选择问题。在当事人难以达成一致意见的情况下，法院究竟以何种依据来指定鉴定机构，并没有统一的标准。这就造成当事人对法院指定的鉴定机构缺乏信任，一旦鉴定结论对自己不利就会猜疑和指责法院的公正性，影响了法院最终裁判结果的公信力。 2、鉴定费用的缴纳问题。该费用通常由两部分构成，一是鉴定机构收取的费用，二是审判人员送检所需费用。第一部分费用由于无统一收费标准，任由鉴定机构自行定价。第二部分费用更易产生矛盾，当事人常对审判人员所花费用持疑意，而如果与当事人共同送鉴则又违反了“禁止与当事人三同”的原则，使审判人员处于两难的境地。
二、司法鉴定制度的完善
针对司法鉴定工作中存在的上述问题，笔者认为可以从以下几方面入手，规范司法鉴定工作，使司法鉴定更好地成为审判工作的“推进剂”，而不是影响案件顺利审理的“瓶颈”。
（一）完善司法鉴定机构管理体制。
针对目前司法鉴定机构设置重复、混乱的不合理状况，应当对司法鉴定行业进行统一的管理。1、将司法鉴定机构从其所隶属的单位和部门剥离出来，形成独立的司法鉴定行业和司法鉴定机构。同时建立相应的资质审查制度，不具备相应鉴定资质的机构不得从事司法鉴定工作。同样，在法院系统内部也不再设立单独的司法鉴定机构，法院在审理案件过程中涉及的司法鉴定事项全部由独立的司法鉴定机构来完成。2、统一司法鉴定标准。对各类司法鉴定事项均应建立统一的标准，明确相应的鉴定机构，避免目前存在的多头鉴定的现象，保证鉴定结果的稳定性和严肃性。3、统一鉴定费用收取标准，保护当事人的合法权益。4、建立司法鉴定行业级别制度。目前鉴定机构缺乏严格的级别概念，相互独立。如省级机构的鉴定结论并不能当然地否定市级机构的鉴定结论。在这种情况下当事人纷纷寻求对自己有利的机构进行鉴定，由此产生的不同鉴定结论审判人员也难以取舍。因此在司法鉴定行业独立的基础上，要建立级别制度，上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论，从而保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。
（二）改革司法鉴定程序的启动机制。
1、建立以当事人自行委托为主的鉴定程序启动模式。长期以来我国诉讼中鉴定程序大多是当事人申请，由法院启动。但鉴定结论本身就是当事人提供的证据之一，法院不应当过多地介入到证据的提供中。因此应当充分调动当事人的积极性，促使其主动委托鉴定，取得鉴定结论，然后作为证据提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鉴定。这样一方面更有利于实现当事人意思自治的原则，另一方面也可以减少法院不必要的工作负担，避免当事人对审判人员的误解与矛盾。
作者:李浩 单位：南京师范大学法学院
在德国，立法者曾经把实体法上的请求权与诉讼标的混为一谈，直接把民法上的请求权作为诉讼标的。后来的研究表明，用实体法上的请求权来说明民事诉讼中当事人提出的诉讼请求并不能取得令人满意的结果。在民法中，请求权是要求他人作出一定行为或不得作出一定行为的权利，是一项客观存在并实际发生作用的权利。诉讼中的情况则不同，原告提讼的时候，他只是向法院主张了一项实体法上的权利，该权利是否存在，要经过审理后才能确定。法院审理后否定原告所主张的请求权、驳回原告诉讼请求在审判实务中是常有的事，但我们总不能由于诉讼请求被驳回，就断言本案不存在诉讼标的。另一方面，民事诉讼中还有消极的确认之诉，该类诉讼是原告请求法院判决确认某项民事实体权利不存在之诉。在这类诉讼中，原告并没有主张自己享有实体法上的请求权，如果把诉讼标的定位于实体法上的请求权，就会得出在消极的确认之诉中不存在诉讼标的的荒谬结论。诉讼标的是法院审理和裁判的对象，如果不存在诉讼标的，法院又如何开始和进行民事诉讼程序呢？正是从对上述现象的反思中，诉讼法学者认为不能简单地用实体法上的请求权来说明诉讼标的。每一个民事诉讼都有其诉讼标的，诉讼标的不是实体法上的请求权本身，而是原告通过法院向被告提出的一项关于民事实体权利的主张，即诉讼请求，或者说是被当事人主张的请求权。民事诉讼法学中的不少基本概念、基本理论，都具有与诉讼标的相似的经历。如诉权学说从开始依赖民事实体法的私法诉权说到后来发展为反映民事诉讼法本质的公法诉权说；当事人的概念经历了从实体当事人到程序当事人的转变；对既判力的本质的解释从实体法上的既判力学说走向诉讼法上的既判力学说。如今，民事诉讼法学已经形成了自己的理论体系，但我们不应当忘记那些作为批判和反思对象的实体法概念、学说对民事诉讼法理论发展的贡献，尤其是需要关注那些被扬弃理论中的合理成分。例如，在坚持诉讼法既判力理论时，不应忽视实体法既判力理论所强调的，发生法律效力的判决具有确认权利产生或消灭的功能，会重新塑造发生争议的当事人之间的民事法律关系，即使是错误的生效判决也不例外。这也正是我们需要再审制度的理由。第三，大量程序问题的解决，离不开对实体法的研究。民事诉讼法规制的是程序问题，是要求当事人、诉讼人按照既定的程序规则进行诉讼，要求法院根据事先规定的程序审理案件和作出裁判。但是，程序问题的处理往往离不开实体法的帮助，或者说需要根据实体法的规定来解决程序问题。例如地域管辖，虽然民事诉讼法对合同纠纷的管辖规定由合同履行地或者被告住所地的法院管辖，但何为合同履行地，常常需要根据合同法的规定来确定。又如当事人是否适格的问题，也需要依据双方当事人与争议的具体的实体法律关系作出判断。一般而言，实体法上的权利人作为原告，为原告适格，以实体法上的义务人作为被告，为被告适格。再如本次民事诉讼法修订拟增加的公益诉讼，《民事诉讼法修正案草案》第9条对公益诉讼的规定是：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关社会团体可以向人民法院提讼。”这里法律规定的机关究竟是指哪些机关，就要根据实体法的情况来确定，而目前只有《海洋环境保护法》规定了行使海洋环境监督管理权的部门有权代表国家对污染责任者提出损害赔偿要求。第四，实体法的变化，会对程序问题产生重大影响。确定当事人，在民事诉讼中是一个前提性的程序问题。对于是否需要追加当事人，是一个需要联系实体法的规定来解决的问题。过去我国的司法实务习惯于把连带责任作为确定共同诉讼的依据，如在关于保证关系的诉讼中，根据有关司法解释，债权人仅保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。这一司法解释是在担保法颁布前做出的，1995年我国颁布了担保法，担保法把保证的方式分为一般保证和连带责任保证。对一般保证的保证人，法律赋予保证人先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。”担保法这一规定的用意在于，如果保证合同约定的是一般保证，在合同未履行时，债权人应当首先向债务人请求履行，只有在针对债务人的法律救济手段穷尽后，债权人才能够请求保证人履行。但同时，法律又通过赋予保证人以抗辩权的方式促使债权人首先向债务人主张权利。与此一制度设计相配套的诉讼当事人的安排应当是，债权人只保证人在程序上并不违法，法院也不需要把被保证人追加为共同被告，而是在受理诉讼后，静观被告方的反应，如果保证人不向法院主张先诉抗辩权，法院的审理程序就应当进行下去，并在查明主债务合同与保证合同均有效且债务人未履行义务的情况下判决支持原告的诉讼请求。而如果保证人主张了先诉抗辩权，且债权人未能满足向债务人主张权利的前提条件，法院就应当驳回债权人针对保证人的诉讼请求。
在一般保证合同中，保证人对债权人承担的仅仅是补充责任，债权人在行使请求权时，存在着明确的先后顺序。如果债权人只是针对保证人提讼，就没有必要追加债务人作为共同被告后，让保证人与债务人一起共同应对债权人的诉讼，而是应当通过先诉抗辩权的作用，让保证人尽快地从诉讼中解脱出来。这样才符合担保法关于先诉抗辩权的制度设计。第五，民事诉讼中疑难问题的解决，需要实体法理论的协助。对于债务人违约引起的借款合同纠纷，债权人是否可以在第一个诉讼中主张本金，然后在第二个诉讼中再请求被告支付利息，是一个理论界存在重大争议的问题。有观点认为本着纠纷一次性解决的原则，债权人应当在第一次时就同时主张要求被告支付本金和利息，而不得就本金与利息分为两次进行诉讼，如果债权人分两次诉讼，法院就应当根据“一事不再理”的原则，对第二个诉讼裁定不予受理。另一种观点则认为应当允许债权人就本金和利息先后提讼。第一种观点的法理依据是“一事不再理”。“一事不再理”是指对法院已经受理的纠纷，或者已经审理和裁判过的纠纷，当事人再就同样的纠纷提讼时，法院不应当再次受理，否则既损害了对方当事人的利益，又浪费了司法资源，还可能导致不同法院对同一纠纷做出相矛盾的裁判。在诉讼中实行“一事不再理”原则当然是必要的，但在适用这一原则时，首先需要确定原告第二次请求法院裁判的纠纷与第一次的纠纷是否是同一事件。如果是同一事件，适用“一事不再理”原则就有充分的理由；反之，如果属于表面上相似但实质上并不相同的事件，适用该原则拒绝受理便构成程序错误。辨别前后两个诉中提出的请求是否为同一事件，离不开对请求权的分析和界定。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。贷款人在把约定的款项交付给借款人后，对借款人既有权要求其偿还本金，又有权要求其支付利息。这两种权利尽管规定在合同法的同一个条文中，写在同一份合同中，属于同一个生活事实，但在实体法上，却应当看作两个独立的请求权。既然是彼此独立的两个请求权，就应当构成两个不同的诉讼标的，前后两个诉的诉讼标的不同，又怎能适用“一事不再理”原则来拒绝受理后一个诉呢？法院应当受理贷款人提起的第二个诉的理由还可以从处分原则和既判力的理论中得到说明。根据民事诉讼法中的处分原则，贷款人有权选择在第一个诉讼中请求借款人偿还本金，再在第二个诉讼中请求借款人支付利息。按照既判力的理论，实质的既判力仅针对通过诉或者反诉提出的请求权产生效力，也就是既判力只能涵盖本案的诉讼标的。如果贷款人在第一个诉讼中只要求偿还本金，本案的审理和裁判对象只能是关于本金的请求权，既判力也只能对作为本案诉讼标的的本金的请求权发生。贷款人在第二次诉讼中提出利息的请求权，是一个新的诉，对于后诉法院也就不能以“一事不再理”作为依据拒绝受理。
走向与实体法紧密联系的民事诉讼法学，需要民事实体法学者关注民事诉讼程序问题，积极参与到同民事实体法紧密相关的程序问题的讨论中来。在民事诉讼中，有些问题既是程序法问题，又是实体法问题，或者说在同一问题上兼有程序与实体的双重品格。对这样的问题，仅仅从程序法或者实体法方面进行研究显然是不够的，难以取得令人满意的结果。如果实体法学者与诉讼法学者共同参与讨论，进行研究，就能够对问题做更全面、更深入的分析，这样的协同研究，既促进了民事诉讼法学的发展，又推动了民法理论的创新。诉讼标的理论中“新实体法说”的提出是实体法学者参与民事诉讼程序问题研究的成功范例。诉讼法学者对“旧实体法说”的批判引起了民法学者的关注，使得他们觉得有必要重新审视民法中原来的请求权竞合的理论。首先尝试反思与重构请求权竞合理论的是德国学者尼克逊（Niknsch）。尼克逊认为请求权竞合属于民法的学说，由此引发的诉讼上的问题需要由民法学者自己来修正。他提出：因同一事实关系而产生以同一给付为目的的数个实体法上的请求时，不应当固守旧的理论，把它看成数个实体法上的请求权出现竞合，而应当看成只存在一个实体法上的请求权，而这一请求权存在数个法律基础。在请求权法律基础竞合的情况下，只存在一个诉讼标的。于是，通过挪动请求权竞合与法律竞合的界限，尼克逊成功地解决了“旧实体法说”给民事诉讼带来的问题。另一位德国民法学者亨克尔（Henckel）则试图通过对请求权作用的分类来解决“旧实体法说”引发的问题。根据请求权作用的不同，亨克尔将其区分为分类作用的请求权、法律适用作用的请求权、经济作用的请求权，并指出用来识别诉讼标的的只能是经济作用的请求权。德国民事诉讼法教科书常常用乘客乘坐有轨电车遇交通事故受伤的例子分析诉讼标的。在该案例中，经济作用的请求权表现为乘客有权要求电车公司赔偿自己的损失，这一请求权如果通过处分行为转让的话，仅能转让一次，因而尽管从法律适用看原告存在合同与侵权两个请求权，但经济作用的请求权只有一个，所以也只有一个诉讼标的。上个世纪70年代，日本民法学者石田穰投入举证责任问题的论战，与民事诉讼法学者共同推动了日本民事举证责任理论的发展。我国民法学者王利明、杨立新参与举证责任分配、推定等问题的研究，对民事证据理论做出了积极的贡献。这些都是民法学者参与民事诉讼程序问题研究的成功例证。我国民事诉讼法学研究的繁荣，需要实体法学者的加入，期待今后能有更多民法学者参与民事诉讼程序研究。
【关键词】民事诉讼；民事判决；既判力
一、既判力概念
我国《民事诉讼法》第124条第5项规定：“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又的，告知原告申请再审……”另外，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第75条规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”当事人在诉讼中无须证明，法院也不予怀疑，而直接作为定案的依据。这样的法律规定就确立了我国的民事诉讼的“一事不再理”原则，但是如何利用民事诉讼理论去解释这样的规定就成为了我们所探讨的问题。民事判决的既判力，是指民事判决作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张；就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触。由此可以看出从既判力概念和制度设计就成为了理解判决终局性的关键。有学者认为如果把诉和诉权看做是诉讼起点的理论那么既判力的理论就解决了诉讼终点的问题。在人们研究公正程序的时候不难发现一个真正称得上是正义的程序必须要得到一个终点，既判力理论就是从这个角度出发来解决诉讼的终结。
二、既判力的本质
既判力的本质实际上是关于确定判决为什么具有既判力？根据是什么？最初，理论上以古罗马法中的一事不再理原则和诉权消耗理论，来解说判决既判力本质和根据。在古罗马法中，实体法与诉讼法合一，诉权包含着现代法意义的诉权和实体请求权。当事人（原告）的诉权在诉讼上一经行使并经审判即告消耗（消灭），该诉权则不得再次行使，也就无重新审判的余地。因此，判决有既判力的依据是原告的诉权消耗，既判力本质即单纯的一事不再理（就既判事件禁止重新审理）。继一事不再理说而起的是（旧）实体法说，继后产生了（旧、新）诉讼法说、（新）实体法说、权利实在说和实体法诉讼法二元说等。
（一）实体法说
实体法说把确定判决视为当事人之间的和解契约，属于实体法上的法律要件之一。该说认为，既判力本质就是确定判决具有创设实体法上权利义务的效果，或者说实体法上的权利义务关系是依据确定判决而确定的。换言之，确定判决具有创设效力，能使当事人之间真正既存的权利归于消灭，也能使当事人间真正不存在的权利发生存在的结果。判决既判力之所以拘束当事人和法院，是因为经判决后的实体权利义务状态，除了依判决内容所确定的状态而存在之外，没有其他的真实状态可言，所以当事人和法院仅能受判决内容的拘束，没有其他主张的可能。
（二）诉讼法说
诉讼法说认为，判决的既判力是纯粹的诉讼法上的效力。基于裁判的国家的统一性要求，后诉法院不能做出与前诉法院矛盾的判决。因此当事人在后诉中提出的主张就不可能前诉的判决。判决的既判力既能约束当事人的主张行为，也能约束法院的裁判行为。根据“一事不再理”的原则，当事人就既判力事项重新，法院应以诉不合法为理由驳回，不再进行实体审理。
（三）实体法诉讼法二元说（综合既判力说）
该说认为，诉讼是实体法和诉讼法综合作用的“场”，对于既判力本质也应当从实体法和诉讼法两方面来理解。一方面，判决既判力使民事实体法律关系的存否得到确定，使抽象的实体权利转变为具体的实体权利；另一方面前诉判决的实体确定力对于后诉产生程序上的拘束力。只有当判决中被实在化的具体权利作为既判力表现出来，其诉讼上的确定力才有用武之地。总之，既判力尽管表现为程序上的拘束，但其根据则是被判决实在化了的具体实体法规范的实体确定力
三、既判力范围
既判力的范围主要包括既判力的时间范围、客观范围和主观范围。
（一）既判力的客观范围
既判力的客观范围，即确定判决中哪些判断事项具有既判力。判决书内容主要包括案件事实、判决理由和判决主文等，而判决既判力的客观范围原则上仅以判决主文为限。民事判决的目的在于解决当事人之间的纠纷，也就是要对原告所请求的事项做出裁决，而判决的主文正是对原告的请求做出了裁决。因此，既判力应当限于判决主文中的判断事项，亦即诉讼标的。如何确定案件的诉讼标的，目前理论界没有统一意见。主要有以下几种观点：
旧诉讼标的理论，目前此说为通说。旧实体法说，法院的裁判是以原告主张的具体的、特定的权利或法律关系作为其诉讼标的，法院裁判的既判力也应仅仅及于这一项已经经裁判的权利或实体法律关系。大陆法系的国家诉讼体系均为法规出发型诉讼，当事人和法院在诉讼开始之初就已经抽象出了诉讼标的，由此可见旧实体法说在既判力的客观范围的确定上清晰明确。但是诉讼中常常出现的请求权竞合给旧实体法理论提出了挑战，例如，在加害给付中当事人有权以合同法律关系或者是侵权损害赔偿请求作为诉讼标的，于是合同法律关系的既判力就不能当然对侵权损害产生确定力。这样的情况下，就有悖于既判力制度设计的根据和目的。
新的诉讼标的理论。新的诉讼标的理论又分为一分肢说和二分肢说，一分肢说也称诉的声明说，主张以当事人的诉的声明多少作为识别的标准，完全没考虑事实理由，这个理论基本上解决请求权竞合的问题，但是依照此理论就会可能发生既判力遮断效力过大。二分肢说也称诉的声明和事实理由说，对二分肢说也存在两个理解，一种理解主张诉的声明和事实理由有一个要素为单一时，诉讼标的即为单一，两者均为多数时，诉讼标的即为多个。另一种理解则主张两个要素只要有一个是多数，诉讼标的就为多个。二分支说并未彻底走出旧实体法说的理论误区，因为诉的声明是一个，但事实理由可能有多个，反之亦然，而二者只要有一个是复数，诉讼标的就为复数，法院就得做出多个判决。由此可见，采新诉讼标的理论将既判力客观范围扩张到除判决以外的事实理由，这与既判力客观范围限于判决主文的判断这一原则不符，而且这一理论在实践中也难以操作，因此目前很多学者已经放弃了此学说。
一般认为，所谓诉讼标的是指当事人之间发生争议，请求法院裁判的民事权利义务关系。我国的民事诉讼法采用的是传统的诉讼标的理论。以采取旧诉讼标的理论为原则，当出现当事人以一个事实为由基于两个请求权提起两次诉讼的情况时，只要当事人有一个请求得到承认，对另一个请求法院就应当以损害已得到赔偿这个实体法上的理由予以驳回。因此，采传统诉讼标的理论可以避免诸多法律理论和概念的困扰，也可以避免当事人因法律知识的欠缺而导致败诉的情况，既便于当事人防御，也便于法官作出裁判。
（二）既判力的主观范围
既判力的主观范围，是指既判力作用的主体范围，即哪些人受到既判力的拘束。作出确定判决的法院应当包含于既判力主观范围之内。除法院以外，既判力的主体范围原则上只限于当事人之间，即既判力的相对性。民事诉讼是解决当事人之间的民事争议，判决的对象是当事人之间的实体争议，所以既判力理应作用于当事人之间。同时，在某些情况下，既判力可以扩张到当事人以外的第三人，否则也是不合理的。这类第三人主要有：
1.扩张到诉讼当事人的继受人
（1）一般继受情形
一般继受指当事人的公民死亡或者法人合并、撤销、丧失主体资格等情形下，继受人概括的承继了当事人的一切权利义务。因为一般继受人承继了当事人的一切权利义务，实际上处于当事人的法律地位，因此应在既判力作用范围之内，这种情形在司法实践中是被普遍接受的。既判力的效力之一就是执行力，一起民事纠纷最终得到圆满解决不是因为生效的判决，而是该判决得到完全的执行。但是，在执行中如果严格依据判决执行，一旦执行主体不具有现实执行能力，将无法使纠纷得到最终解决。
（2）特定继受的情形
特定继受指因当事人的法律行为或者依据法律的规定，发生权利或者义务主体的变更而承继其权利或者义务。在特定继受中，当涉及继受人从负有实体义务的当事人那里受让争议物时，无论继受人是否知道该前诉，既判力效力均应向其扩张。不过特定继受下，也仅在上述情形下才发生扩张，且该情形的适用条件被严格限制。除此之外，既判力不能对继受人产生约束力。
2.扩张到被请求标的物的直接占有人
一般认为，既然生效判决的既判力及于当事人及当事人的继受人，那么对标的物的占有人、保管人等直接占有标的物的第三人，既判力也应向其扩张。因为该第三人不具有独立的利益诉求，仅是因其占有标的物而涉入诉讼。如果禁止既判力向该第三人扩张，那么实践中如果败诉的当事人或者其继受人有意让标的物被该第三人占有，则直接导致判决无法得到执行。因此，大陆法系国家以及我国均认为，为当事人及其继受人的利益而占有标的物的第三人被生效判决的执行力所及。而生效判决的执行力以既判力为基础，那么既判力效力当然及于该第三人。
3.扩张到诉讼担当的情形
诉讼担当指实体法上的权利主体或者法律关系之外的第三人，以自己的名义，为了他人的利益或者代表他人的利益，以正当当事人的地位提讼的情形。诉讼担当包括法定诉讼担当和任意诉讼担当。前者是指依照法律的规定，第三者就他人的权利义务为处分管理而以自己的名义进行诉讼，后者指依他人的意思而授予第三者诉讼担当资格。由于诉讼担当人本来就是形式意义上的当事人，因此一般认为既判力同时及于担当人和被担当人。诉讼担当的情形比较复杂，涉及到企业破产清算制度、遗嘱执行人制度、代表人诉讼制度等。
（三）既判力的时间范围
确定既判力的时间范围，其意义主要在于，在时间界限上明确确定判决在何时所确定的实体权利义务对后诉有拘束力。原则上，既判力标准时为本案最后辩论终结之时。因为判决所判定的是本案最后辩论终结时的实体法律问题，在本案最后辩论终结之后发生的实体争议，由于没有经过当事人的和法庭的辩论审理，所以不应受到既判力的拘束。
参考文献：
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作者简介：
内容提要: 请求权竞合问题由来已久，产生于actio体制的分离过程中。为了解决这个问题，民法表现为两种态度，一者为直面之，并寻求规范适用上的先后；一者则径直加以否认，视之为基础或规范竞合。相反，在民事诉讼领域中，围绕此问题引发了旷日持久的诉讼标的论争，最后以德国采用二分肢说，日本采用一分肢说加以解决。我国实体法径直要求当事人起诉时作出选择的方法弊端丛生，诉的选择性合并理论可以提供一种最优的解决方案。
引言
民法体系是权利体系，当发生民事纠纷时，法律人首先想到的便是某人得以何种法律规范向对方主张何种权利。法律适用的过程便是在事实与规范循环往复的过程。此间，寻找可供一方当事人得向对方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础[1]。这种法律适用和推理的方法可以溯及至古罗马时代acito制度。在法律条文极为朴素感性的时代，并不会发生一个具体的案件可以同时适用几个法律条文的问题。随着法律日益发达和抽象，法律条文中的事实要素日益为立法技术所摒除，以致最后与法条构造彻底分离之后，一个具体的生活事实便有可能符合几个法律规范的要件特征。因此，一个案件可能会因几个同时适用的法律规范产生几个请求权。倘若几个法条之间具有适用上的先后顺序，比方符合一般法与特别法的关系，自当不会引发太大问题。但如果两种规范之间并不排斥，也并没有适用上的先后之别，则需要通过一个概念道具去解决这个问题。自从民事诉讼法与民法从体系上彻底分离之后，民法学者对这一近似“哥德巴赫猜想”的问题孜孜以求了数百年仍然未见定说。民事诉讼法学者则围绕诉讼中审判对象的个数问题，即诉讼标的甄别标准展开了轰轰烈烈的讨论。我国《合同法》则直接从立法上加以取舍，殊不知此举弊端丛生。本文旨在从民事诉讼法角度提供一种利远大于弊的思路，即以诉之合并理论试析之。
一、请求权竞合问题之实体法面相
(一)请求权竞合与周边概念
所谓请求权竞合(Anspuchskonkurrenz)，指以同一给付为目的的数个请求权并存，当事人选择行使之，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭；反之，就一个请求权因目的达到以外之原因而消灭时，比方罹于时效时，则仍得行使其他请求权[2]。最为典型的例子便为电车案件，电车司机由于驾驶不慎导致发生车祸以致乘客受伤时，乘客有不完全给付债务不履行的损害赔偿请求权与侵权行为损害赔偿请求权，得择一行使。被害人可以同时或先后依据债务不履行的规定请求财产上损害赔偿时，可以再依据侵权行为的规定请求损害赔偿。但是如果依据侵权行为规定请求财产上损害已经实现其目的，便不得再以债务不履行的规定提出请求。于侵权行为损害赔偿请求权因罹于时效而消灭时，被害人仍得主张债务不履行之损害赔偿请求权[2]。
一个生活事实受实体法上几个法律规范所规制时，即同一案件事实具备不同法律规范的要件时，可以发生数个请求权，除了请求权竞合的现象之外，还会发生其他三类情形： 1·法条竞合。所谓法条竞合，指某项请求权因具有特别性，而排除其他请求权规范的适用。2·选择性竞合，又称作择一竞合，指就两个以上的请求权，如一者为请求权，另一者为形成权，当事人可以选择其一行使，如果已经行使其中之一，便不得再主张其他的请求权。3·请求权的聚合，指当事人对于数种不同的给付为内容的请求权，可以同时并为主张。如身体受到不法侵害的时候，可以提起财产上的损害赔偿与精神抚慰金。在这种情形下，请求权人对数个请求权，得同时或先后，就全部或个别主张。每一个诉请履行的请求权，构成一个诉讼标的[1]167。
(二)实体法上的理论素描
对于另外几种周边性问题，即除了请求权竞合之外的一个事实同时具备不同法律规范要件发生数个请求权的现象，在实务中和理论上并不会产生太大问题。问题唯在于以同一给付为目的数个请求权竞合的现象才是理论与实务上所关注的焦点。就此，问题一，为何不能双重给付。问题二，如何在理论上提供解决方案。就第一个问题而言，理论上并没有过多阐述，盖因一个人因一个案件而获得双重甚至多重给付违反了实体正义，或因一个人因其一个行为而负担双重或多重责任也加重了其负担，又或因财产损害赔偿制度之趣旨在于弥补损害，而非令受害人于此而获利。理论上所关注者，不宁唯是需要浓墨重彩的解决方案。此乃数百年来学说判例所争论的课题，如何解决，尚无定论。总体说来，学说上可以分为以下三种观点：
1.法条竞合说。法条竞合这个概念首先在刑法学上确立，指对于同一事实均具备数个规范之要件，此数个规范之间具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范。该说认为民法上的债务不履行义务乃是基于合同所产生的特别义务，相比较侵权行为这一违反权利不可侵犯之一般义务而言，具有适用上的优先性。所以当发生侵权责任与合同责任竞合时，应当优先适用合同法之规定，而非相反。在19世纪末期以及20世纪初，此说为诸多德国学者所倡导，但当下鲜见其支持者。唯在法国因其民法对侵权责任界定之故，判例学说仍不乏从者。
2.请求权竞合说。该说认为一个具体事实如果同时具备侵权行为与债务不履行要件时，应分别加以判断，而两种法规所产生的两个请求权，独立并存。如果再往下细分，可以分为请求权自由竞合说与请求权相互影响说。顾名思义，前者认为基于侵权行为与合同所产生的请求权相互独立，可以由债权人分别处分或让与不同的人，或自己保留其中之一而将另一请求权让与他人。相反，德国的判例学者则认为两个绝对独立的请求权竞合理论不符合实际，有违法规目的，从而采用相互影响说。该说认为两个请求权可以相互作用，相互影响，其根本思想在于克服认可两个独立请求权所产生的矛盾。
3.请求权规范竞合说。该说支配德国判例学说数十年，岿然不动，最近饱受诟病。首先对请求权竞合说发难的学者为拉伦兹教授，他认为一个具体生活事实符合债务不履行以及侵权行为两个要件时，并非产生两个独立的请求权。其本质仅仅产生一个请求权，但有两个法律基础，一个是合同关系，一个是侵权关系。他认为请求权竞合说所主张的不法侵害他人权益的一般义务与合同上的特别义务属于独立法律义务的观点难以成立，假若这两个义务具有同一内容，则不得侵害他人权利的一般义务因合同上特别义务而强化、具体化，但绝非双重化，所以债务人基于合同或不法行为所侵害者，并非两个义务，仅仅是一个义务，故只产生一个请求权，只能一次履行、一次起诉、一次让与[3]。在他看来，很多法条的构成要件彼此会全部或部分重合，因此，同一案件事实可以被多数法条所指涉，大家称之为法条的相会(竞合)。假使两个法条的法律效果相同，则竞合不生如何的问题。但如果两项规定的法律效果不同，而且彼此并不排斥，就必须探究这两种法律效果是否应当并行适用，或此一法律效果会排除另一法律效果的适用。假如法律效果之间相互排斥，那么只有其中之一得以适用[6]。
二、请求权竞合问题之诉讼法面相
(一)诉讼标的理论的旧实体法说
不论是在什么诉讼中，都必须首先明确审理裁判的对象，双方当事人围绕该诉讼对象充分提出攻击防御方法之后，法院方能在此基础上作出判决。不论是法院抑或是当事人都必须事先知悉审理与判决的对象。该诉讼对象之事项即诉讼请求或诉讼标的。如何识别诉讼标的便成了民事诉讼首当其冲的大事。最早出现的关于确定审判对象的标准被称为旧实体法说，即以实体法上的请求权个数作为识别诉讼标的个数的基准。实体法说将实体权与诉讼标的视为同一范畴。因此，依据该说，诉讼标的概念承载直接连通实体法与诉讼法的机能。
近代法之下，权利保护请求权说构筑了最初体系化的诉讼标的理论。权利保护请求权说自1870年代以降直到本世纪初，构筑了德国民事诉讼法学的黄金时代。众所周知，德国从1840年开始产业革命，工业化迅猛发展。1870年开始，出现了举世瞩目的经济繁荣。产业革命造成了经济构造的变化，也促进了德国社会的近代化，国民经济大步向前发展。1871年，德国仍处于普鲁士支配之下。但是，崭新的德意志帝国开始形成。当时，政治上已然盛行国家主义，但经济上却开始由自由主义思想主导。其间，曾经出现了一些社会主义运动。随后，1890年中期，随着技术发展、资本积累高度化，海外贸易的扩大等，德国经济再次获得长足的发展，进入了资本主义发展历史上疾风怒涛的一夜。早在19世纪前半叶，当时的自由主义已经提出了实现法治国家的政治要求。随着19世纪后半叶德国经济的迅猛发展以及德国社会日趋近代化，上述法治国家的要求更高。立足当时自由主义法治国家思想，权利保护请求权说应运而生，并对保障法治国家中依法裁判原则产生了重大的实践意义。权利保护请求权说以诉讼外完善的实体法为前提，并立足于诉讼外业已存在的私权，将保护“既存的权利”作为诉讼目的。一方面，建构了与上述诉讼制度目的相对应的具体诉权说，另一方面则以实体权作为诉讼标的的构成要素。赫尔维希便是上述思想的集大成者。赫氏区别了诉权、诉讼标的以及实体请求权三个概念，不仅最早确立了诉讼标的概念独立的存在意义，并且将其作为诉讼法的核心概念。赫氏确立了所有诉讼类型共通适用的命题，即实体法上的权利主张等于诉讼标的。与此同时，温特夏依德在给付诉讼中将actio打造成作为实体权业已独立的请求权，相反，在形成诉讼中，实体法上的形成权则变为诉讼标的的构成要素。温氏认为，当请求权或形成权竞合的时候，诉讼标的的数量将与竞合的权利数相当。赫氏则将温氏的理论体系化，形成了当下称作“旧实体法说”的诉讼标的理论。赫氏的诉讼标的理论对日本民事诉讼法学界产生了重大影响，战前一直支配日本民事诉讼法学中的诉讼标的理论。正是因为以实体法上请求权的个数作为识别诉讼标的的标准，所以产生了诉讼法中请求权竞合的问题[5]。
(二)问题与分析
从1930年代中叶开始，德国已经开始将实体权从诉讼标的的构成要素中剔除出去，旨在克服旧实体法所遇到的问题。由此，决定诉讼标的的法律观点的地位有所下降，诉讼标的仅仅由请求及事实关系等诉讼法要素构成。这种观点称为诉讼法说。在日本也被称为新诉讼标的理论。目前，德国的多数学者支持诉讼法说。根据诉讼法说，请求权竞合或者不竞合的问题迎刃而解。即便在实体法中，请求权竞合存在法律观点的分歧，但是就诉讼标的来说，仅仅一个。但是，在票据债权与原因关系债权竞合的案件中，诉讼法说之间旋即形成尖锐的对立。一种观点仅将请求作为诉讼标的构成要素，即一分肢说，该说认为因为上述案件中仅存在一个请求权，所以诉讼标的也是唯一的。与此相反，将申请与事实关系均作为诉讼标的构成要素的观点被称为二分肢说。该说认为上述案件中存在两个事实关系，所以说诉讼标的也有两个。
战后，日本基本上与德国一样，走向了福利国家或社会国家的康庄大道。但是，诉讼制度应当对全社会福祉有所贡献的社会意义一开始并没有被充分认识到。随着这种认识的加深，实际生活的社会也发生了社会性变化。战败后重新崛起的日本凭借科学技术的迅猛发展在经济上取得了令人瞩目的成绩，也带来了生活关系的复杂化。不平衡的发展逐渐暴露了很多社会问题，社会纠纷剧增，数量和质量均空前绝后。这种现象给公权性的纠纷解决也带来了一定的影响，比方说基于市民法原理的辩论主义被修正、释明权行使的充实化等等，都是这种影响的表现之一。日本的新诉讼标的理论从各种诉讼类型所具有的纠纷解决机能出发，为诉讼标的理论的精致化做出了卓越的贡献。不仅如此，通过扩展诉讼标的理论，赋予了诉讼制度全新的社会意义与诉讼观，并且促进了全体诉讼法学的发展。日本新诉讼标的理论旨在克服旧实体法说的难点，当给付诉讼与形成诉讼出现问题的时候，便将实体权从诉讼标的构成要素中剥离，降低了法律观点的地位，同时引入生活利益、法律地位、给付受领权等宏观概念建构诉讼标的理论。也就是说，当面临请求权抑或形成权竞合的问题时，新诉讼标的理论与诉讼法说一样，将实体法律观点剔除出去。
值得注意的是，即便同为新诉讼标的理论，德国的学说确定诉讼标的范围的标准是一定的请求(请求旨趣)与事实关系两个，而日本新诉讼标的学说的主流则是以一定的请求为基准[6]。
三、请求权竞合问题之解决
(一)域外考察
众说周知，现代社会中规制市民之间相互关系的实体法表现为权利体系。在实体法比较完善的社会就是一个法治社会。因此，其中市民之间的纠纷也就是典型的法律纠纷，亦即围绕权利关系形成的争议。这种社会中的民事诉讼制度的本来目的就是依据实体法解决围绕权利关系发生的争议。亦即，民事诉讼解决民事纠纷的典型方式就是判断是否应当认可原告提出的实体权。因此，诉讼标的也应当符合当下民事诉讼制度目的。然而，既往的新诉讼标的理论认为诉讼标的的构成要素不应当仅仅是实体法世界中的事物，必须抛开所有用权利装点的东西。也就是说，诉讼标的的构成要素应当完全不具有实体法的属性。这样一来，既判力所确定的事项也将不再是“实体法世界中的构造物”。但是，这种处理方法与参照实体法确定具体权利关系的纠纷解决模式格格不入，也与民事诉讼制度的目的背道而驰。特别是日本的新诉讼标的理论将实体权从给付诉讼与形成诉讼案件的诉讼标的构成要素中剔除出去，同时结合各种诉讼类型所特有的纠纷解决机能，强调了请求权与形成权作为手段性权利的性格。但是，即便是对于手段性浓厚的权利而言，通过诉讼解决纠纷只能在一定的时间内以确定权利存否的方式加以实现。这也是当下民事诉讼制度目的的必然要求。因此，确定权利存否的机能必须是所有诉讼类型共通的机能。以实体法为基准解决纠纷并不意味着当然以旧实体法说为圭臬，亦即并非直接以各个既存的实体权作为诉讼标的的构成要素。
不消说，当下民事诉讼构造与以具备双重机能的actio为核心概念的罗马方式诉讼截然不同。请求权概念也与acito有所不同。因为属于实体性概念，所以将识别形式化的、固定的actio的方法直接转用于识别请求权依据不足。虽然如此，后期普通法理论却并没有充分考虑法律体系上的根本变动，便将actio的识别方法简单挪作请求权的识别标准。这样一来，罗马法上原告拥有actio时就自然而然变成了拥有各自独立的请求权。直至最后， acito竞合的问题也就演化成当下请求权竞合的问题。与其说请求权竞合问题是现在实际生活需要所滋生的问题，毋宁说是一个历史遗留问题。旧实体法说在重新认识当下实际生活是否需要的基础上，反省了请求权竞合的法律现象。与此同时，也开始逐渐意识到“一个法律构成要件充足=一个请求权成立=一个诉讼标的”这个命题给理论上和实践上带来的困惑。如何确定与识别作为一个法律保护对象单位的请求权必须充分考虑到包含纠纷解决等实际生活的需要，同时必须契合纠纷解决制度的目的。本来，构成要件与法律效果之间的关系如果并非无法动摇的法律因果关系的话，逻辑上并不存在必然的依附关系。因此，从民事诉讼制度目的论的角度重新建构两者的关系也不无可能。
近时，所谓的新诉讼标的理论为了将诉讼标的理论从actio法律思维的桎梏中解放出来，重新检讨了请求权与形成权和各自基础法律之间的关系，试图重新建构请求权与形成权。对于重构的方法而言，众说纷纭。目前主要可以分为如下三种观点：第一，请求权多重构造说。该说着眼于请求权的多种机能，并力图从各个机能入手识别和确定请求权。该说将请求权进行了详细的分类，也承认请求权竞合，但是该说从生活关系的角度界定请求权的范围，认为在请求权竞合的案件中，观念上存在的数个请求权实际上只是构成一个请求权。第二，请求权规范竞合说。即使某个生活现象符合数个法规的构成要件，但是实体法秩序也许仅仅只能认可一个给付。在这种情况下，请求权只能是一个。第三，全规范统合说。基于同一事实关系、隶属同一法律体系、本质目的类似的请求权规范可能产生指向同一给付的数个请求权竞合时，应该只认可单一的具体的请求权，而其基础性规范应该只是各规范与此有关的构成要件。
(二)我国之立法建言
实体法中最常见的竞合问题之一便是合同与合同之外的损害赔偿责任之间的关系。我国《合同法》第122条对请求权竞合是这样规定的：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依据其他法律要求其承担侵权责任。”但是，原则上这两类规范总体可以并行适用，缘何立法强行要求当事人作出选择呢？同一行为既构成违约行为，也构成侵权行为，则相互竞合的不仅仅是两项法律规范，而是两项规范总体。原则上这两个规范总体可以并行适用，其涉及的是一种“重叠的竞合”。[4]149《合同法》第122条规定的前提也是认为侵权责任与违约责任平起平坐，总体上可以并行适用。除此之外，这条规定还暗含了一个前提，那就是以实体法上请求的个数作为识别诉讼中审判对象的基准。其优点在于，一方面认可了请求权竞合这一客观现象，同时通过当事人选择的方式解决竞合。诚然，不论是在归责原则、责任范围、举证责任、义务内容乃至时效问题等方面，基于合同所产生的违约责任与以侵权为基础所产生的侵权责任都相去甚远[7]。如果原告在起诉时不作出选择，将会导致增加对方当事人的防御负担，徒增讼累。但如此规定产生了两个方面的后果：其一，当事人如果按照本条之规定，在请求权竞合的情形下做出选择，获得法院支持其请求的判决姑且不论，倘若法院驳回其请求时，当事人便无从根据另一法律提起损害赔偿之诉。显然，这并不利于保护当事人，尤其是原告(被害人)的权利。这种立法态度可以称之为“选择消灭模式”，亦即在合同责任与侵权责任竞合的情形下，不论当事人选择哪种救济方式，另外一条救济的途径将大门紧掩。其次，这种做法最为严重的问题在于，违反了“你给我事实，我给你法律”的原则，即法官知法原则。我国是大陆法系国家，法官并不受制于当事人提出的法律观点的拘束。《合同法》第122条规定当事人选择法律事实，不仅违反了这条原则，而且也过高估计了当事人的辩论能力。我国民事诉讼法并没有要求实行律师强制，本人诉讼的情形普遍存在。当事人并非法律的专家，不可能在起诉的时候，针对具体的生活事实选择合同法抑或侵权法主张违约损害赔偿请求权抑或侵权损害赔偿请求权。当事人在诉状所主张的是没有经过法律评价的活生生的生活事实，而非经过法律评价的要件事实[8]。理由，也就是对案件的法律适用问题，一来并非诉状的必要记载事项，而且即便当事人提出法律观点，也不会产生拘束法官的效力。法官知法原则的另外一个侧面便是法官垄断了法律适用的权限。法官必须就当事人所主张的生活事实审查所有可能适用的法律规范，识别可以适用的法律构成要件，最后推演出对应的法律效果。
通过以上的分析不难发现，实体法学者解决请求权竞合问题可以分为两种思路，一种思路承认请求权竞合是个不能抹杀的客观现象，同时试图在侵权法与合同法之间分出优劣等差抑或是特殊与一般的关系以确定两法的适用先后顺序解决这个问题。另外一种思路则是修改请求权概念本身，根本不承认这个问题，自然也就谈不上如何解决的问题了。无独有偶，诉讼法学者也试图从两个角度解决这个问题，一者将诉讼标的中的实体法要素剔除出去，彻底消灭请求权竞合现象。而另一者则仍然诉诸于实体法，以给付地位作为识别诉讼标的的基准并试图重构请求权概念。诉讼是实体法与程序法共同作用的“场”。诚然，实体私法乃是权利体系，同时也是裁判规范。从某种意义上说，从理论构成上考虑两者作用上的关联性无可厚非。但是，实体法与诉讼法在理论上的结合必须合乎各自的目的。因此，必须综合考虑诉讼程序内在的各种因素确定诉讼标的，必须非常慎重地直接将诉讼标的概念与实体权相连接[9]。
解决请求权竞合问题，不能头痛医头脚痛医脚，而必须兼顾整个民事法律体系的逻辑性，尤其是民事诉讼理论的逻辑性。从理论上而言，诉是当事人向法院提出的请求。请求的内容或是要求法院实施司法行为，或是要求法院作出本案判决。不论如何，诉都是当事人所实施的一种诉讼行为。与民事法律行为有所不同，当事人的民事诉讼行为原则上不得附加条件或期限以维护程序的安定性。但对于请求权竞合的问题，可以看作是当事人所提出的附条件诉讼行为，即以法院认可其中一个请求为其他请求的解除条件。当事人如果在起诉的时候，同时提出合同不履行与侵权行为所产生的两个请求权时，可以将之视为一种诉的客观合并的状态，即诉的选择性合并[10]。从实践上来看，当事人一般不会提出那么详细而具体的事实主张，一般都是提出具体的生活事实，没有经过法律评价的事实。法官既然是法律的专家，自当知道如何适用法律。如果说这么做加重了被告的诉讼防御负担，甚至有造成法律观点突袭裁判之虞，那么可以通过规定法官负担法律观点指出义务抑或是心证开示义务加以解决。这样做不仅减轻了原告起诉时选择法律规范的负担，利于最大限度保护原告的利益，也符合法院知法原则，便于维持法官适用法律的专属权，同时也能够缓解被告诉讼防御的负担，防止突袭裁判。不论当事人以何种理由起诉，因为可供适用的法律规范有数个，法官将视之为诉的选择性合并。倘若法官作出支持原告请求之判决，另外一个请求权随即解除或消灭，他日原告之起诉将因缺乏诉的利益而被驳回起诉。
结语
请求权竞合问题是个无法消除的法律现象。与其说它是一个新问题，毋宁说是一个历史遗留问题。但是，不论是过去还是现在，请求权竞合问题在理论上的意义远远大于其在实践中的价值。对于解决这个问题而言，不仅需要考虑实体法规范之间的适用问题，更需要将其置身于诉讼中加以考量。从实体法上强行作出择一性选择固然能够彻底解决这个问题，但这种方法却是以牺牲当事人权利保护为代价的，同时也与诉讼中的诸多审判的基本原则相悖。面对请求权竞合问题，可能并不存在百利而无一害的解决方案，但是我们可以从中选择一个契合更多价值的方法。
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内容提要: 民事权利能力是民事实体法上的概念,当事人能力则是民事诉讼法上的概念,二者分别描述了不同法律状态下的法律主体资格。通常情况下,二者是一致的,但在特定情况下,二者又相互区别并出现相当程度的分离。从民事程序法的独立性及民事实体法相关理论的缺陷入手,对二者分离的原因进行分析,具有非常重要的理论和实践意义。
一、民事权利能力与当事人能力的一般理论
民事权利能力是民事实体法上的概念,各国对此称谓不一,如罗马法中称为“人格”,法国民法典中称为“民事权利的享有”,德国、瑞士、俄罗斯民法典中称为“权利能力”,日本则称“私权的享有”等等。一般而言,它是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格,是民事主体取得具体民事权利和承担具体民事义务的前提和可能性。民事权利能力的有无决定着某一具体民事主体能否成为实体当事人。
当事人能力又称诉讼权利能力或民事诉讼资格,是民事诉讼法上的概念,它是指能够成为民事诉讼当事人的资格。当事人能力不以具体案件为前提,而是从抽象的一般意义上对某人能否成为诉讼当事人加以考察和确认。当事人资格是一种法律上的资格,有当事人能力的主体才能成为诉讼当事人。民事诉讼中当事人能力的意义在于,“只有存在这种资格的人进行或应诉,才可能发生法律规定的诉讼法律后果;法律也只对有能力或有资格的人发生规定的后果”[1] .
当事人能力与民事权利能力是密切联系、相互适应的,二者分别描述了不同法律状态下的法律主体资格。民事权利能力是民事权利义务归属的主体所必须具备的资格,当事人能力则是作为诉讼主体接受诉讼法上的效果所必须的诉讼法上的权利能力或诉讼上的主体地位[2],是一般地作为诉讼当事人的能力或资格。有这种资格或能力,才可以从事诉讼法上的各种诉讼行为,成为诉讼权利和诉讼义务的承受者,并通过各种诉讼行为取得诉讼法所承认的诉讼效果,法院判决其作为实体权利和义务所归属的主体,也才会有实际意义。
二、民事权利能力与当事人能力的分离及其表现
当事人能力与民事权利能力二者的关系是既相互关联,又相互独立。通常情况下,有当事人能力就有民事权利能力,二者是一致的。大陆法系民事诉讼理论一般认为,谁有权利能力,谁就有当事人能力,因此,“从逻辑上讲,作为社会活动的主体的个人或某一类组织,其当事人能力与民事权利能力应当是统一于一体的,此即当事人能力与民事权利能力的统一性”。《德国民事诉讼法》第50条即体现了上述原则,《日本民事诉讼法》第28条也规定,当事人能力的判定必须遵从民法及其他法律的规定[3].但在特定情况下,二者又相互区别,相互分离。当事人能力与民事权利能力的分离,是指对同一“个人”或法人、其他组织而言,其当事人能力并不是与民事权利能力同时存在,而是表现为: (1)无民事权利能力却有当事人能力; (2)有民事权利能力却无当事人能力; (3)民事权利能力受限制等情形[4].按照民事主体是自然人、法人或其他组织的不同,这种分离在不同类型的民事主体上具有不同的表现:
1. 自然人
通常情况下,自然人的民事权利能力与当事人能力是一致的,均始于出生而终于死亡,但也有例外,表现为:
(1)未出生的胎儿享有不完全的民事权利能力。世界上绝大多数国家都采用有限制地承认胎儿有相应的民事权利能力的做法,我国《继承法》第28条也规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额”,该规定虽未明确胎儿是否具有受限制的民事权利能力,但学界和司法实务界大多承认胎儿具备有限的民事权利能力。
(2)死者的人身利益。现代民法理论认为,自然人生命终止以后,继续存在着某些与该自然人作为民事主体存续期间已经取得和享有的与其人身权利相联系的利益,如姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等,损害这些利益,将直接影响到曾经是民事主体的该自然人的人格尊严,因此死者的近亲属可以通过民事诉讼保护这些利益。例如,我国2001年修正后的《着作权法》第20 条就规定,作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。与此同时, 2002年施行的我国《着作权法实施条例》第15条则规定,作者死亡后,其着作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或受遗赠人保护。不难看出,上述规定均体现着民事权利能力与当事人能力分离的结果。
此外,类似自然人民事权利能力与当事人能力分离的现象还有失踪人因债务问题诉讼的,失踪人的财产代管人可以作为当事人等等。
2. 法人
与自然人不同,法人的民事权利能力不仅受其性质的限制,不得享有自然人所固有的民事权益,而且也受法律规定或公司章程的限制。在这一点上,我国《民法通则》第42条就规定,企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。我国2005年10月27日修订后的《公司法》第25条、第82 条的规定,则体现了公司章程对公司法人民事权利能力的不同程度的限制。此外,法人的民事权利能力还受法人登记设立时的法人目的的限制,如《德国民法典》规定,法人权利能力要受法人章程所规定的目标的制约。
除上述法人的民事权利能力受限制而其当事人能力不受限制的情形外,还存在法人因破产或被撤消,其享有民事权利能力,却不具有当事人能力的情形。根据最高人民法院《关于贯彻适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5 l条规定的规定,企业法人未经清算即被撤消的,有清算组织的,以该清算组织为当事人,没有清算组织的,以作出撤消决定的机构为当事人,这在立法上进一步明确了法人民事权利能力与当事人能力可以分离。另外,根据我国《企业法人破产法》第35条第2款的规定,破产企业法人和清算组织可以作为诉讼主体代表破产企业法人进行民事诉讼,这也是二者分离的典型立法体现。
3. 其他组织
这里的其他组织主要是指非法人组织和法人的分支机构。传统民法理论和以往民事立法不承认非法人团体具有民事权利能力,但是各国民事诉讼法一般承认其具有诉讼权利能力。我国《民事诉讼法》第49条就规定,不具有民事权利能力的非法人组织也可以作为当事人。同时,最高人民法院对《民事诉讼法》第49条所作出的司法解释,将不具有法人资格但依法成立的一些法人分支机构也可以作为当事人进行诉讼,这又从立法上确认了非法人组织和法人的分支机构的民事权利与民事权利能力分离以及由此而产生的诉讼主体与权利主体可以分离的现实存在。
三、民事权利能力与当事人能力分离的原因探析
如前所述,从逻辑上讲,当事人能力与民事权利能力应当统一于一体,但在民事诉讼运行的过程中,二者的分离却普遍而大量地存在,那么,究竟是什么原因导致二者在运行中出现 分离呢? 笔者认为,对此问题的分析和考察应从民事实体法和民事诉讼法的结合这一角度来进行,这也是本文对二者分离原因进行探析的出发点。从这一角度出发,笔者认为,导致二者分离的原因大致可以归纳为以下几个方面:
1. 民事权利与民事权利能力的分离为民事权利能力与当事人能力的分离提供了前提条件和可能性
众所周知,我国《民法通则》诞生的背景是国家实行公有制加计划经济。在单一的计划经济时代,民事、经济法律关系比较简单,民事经济权利主体通常都具有权利能力,也就是说,民事权利主体与民事权利能力是一致的、统一的。当民事权利主体的民事权益受到侵害或发生争议时,他们就以民事权利主体的身份进行诉讼并成为诉讼主体(当事人) .但是,随着时代的发展,尤其是随着市场经济体制在我国的日益形成和建立,市场经济主体、市场经济行为以及市场经济的机制变得越来越复杂,而民事、经济法律关系也随之复杂化。在此情形下,按照市场经济运行机制而发生的民事、经济法律关系不再是单一的主体,享有民事权利者不一定具有民事权利能力,也就是说,具有民事权利但不一定由权利主体自己行使这一权利的情形越多,例如:死亡公民的名誉权;死亡公民、已终止的法人依法享有的着作权;根据旅客运输合同等合同关系,死亡的旅客依法取得的赔偿请求权等等。上述情形中,权利的行使无法由原来的民事权利主体进行,为了解决这一矛盾,“民事权利和民事权利能力分离论”随之而出现,这种分离为当事人能力与民事权利能力的分离提供了条件,并使后者成为可能。
2. 民事实体法相关理论的缺陷是导致民事权利能力与当事人能力分离的最直接原因
长期以来,民事实体法学者和民事诉讼法学者各专其任,学术界鲜有关注和研究关于二者的结合问题,以至现实中已经表现出一些弊端。特别是民事实体法在制定和设计时,未能充分考虑到程序机制来设计民法制度,“由此导致了民法在总体上忽视程序机制,结果有的民法制度不合理,有的过于复杂, 有的增加了设计难度, 有的适用时疑问迭生”[5] .在民事权利能力问题上,最典型的表现莫过于关于胎儿和法人权利能力规定的缺陷。
(1)关于胎儿权利能力规定的缺陷
既然自然人的民事权利能力始于出生,胎儿也就不能具有民事权利能力,不是民事主体。但是,由于胎儿可能出生,将来有可能成为民事主体,因而各国法律无不采取一定的方式保护胎儿的利益。在对胎儿利益的保护上,大体有三种做法:其一,总括的保护主义,即将胎儿视为民事主体。其二,个别的保护主义,即规定胎儿原则上无权利能力,但若干例外情形下视为有权利能力。例外情形一般为胎儿纯受益的情形,例如,赋予胎儿继承权、受遗赠权、基于不法行为的损害赔偿求偿权等等。法国、德国、日本民法采此主义。其三,绝对主义,即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则,为我国现行《民法通则》和1964年的《苏俄民法典》所采用。我国现行民法虽不承认胎儿具有民事权利能力,但为了保护未来自然人的利益,又在《继承法》设了保留胎儿继承份额的制度,我国现行《继承法》第28条的规定实际上是有限制地承认了胎儿在特定事项上具有民事权利能力。由此可见,我国民事实体法在胎儿权利能力问题上并未与《继承法》实现较好的衔接。另一方面,在侵权行为法领域,胎儿活着出生后,可以作为被害人的受扶养人向致害人主张权利。但是,胎儿在母体内受到他人不法侵害的,在出生后可否作为受害人向加害人请求赔偿? 对此问题,学者有不同的看法,民事实体法则无明确规定。
同样,我国现行《民事诉讼法》虽规定自然人有当事人能力,但在胎儿是否自然人不明确的状态下对其是否有当事人能力未作特殊的规定。如此一来,因胎儿的权益进行诉讼时,法官一方面需要对胎儿的民事实体权利、权利能力以及诉讼能力进行自由裁量,由此导致民事权利能力与当事人能力的分离不可避免,另一方面,不同的法官也会对此产生不同的裁量结果,这显然不利于司法的统一。
(2)关于法人权利能力规定的缺陷
20世纪以来,以法人“实在说”解释法人的本质,已为许多国家的民商立法普遍采用,但对于法人权利能力的限制问题却存在较大争议,主要有两种观点:一种是肯定说,认为法人的权利能力应受限制,这种限制来自于法人的自然性质、法人目的及法律法规三个方面[6].此说为学界通说。另一种是否定说,认为法人的权利能力同自然人一样,是法人作为民事主体平等的私法地位的抽象人格的概括,因而是普遍的、平等的、不受限制的[7].而根据我国《民法通则》第42条的规定,实际上是肯定了法人的权利能力应受限制,而这种限制具有明显的缺陷。首先,这种限制破坏了权利能力的平等性和完整性,使抽象的独具意义的权利能力概念失去意义。“权利能力使民事主体作为被抽象掉了各种能力、财产以及诸种差异的等质的人而存在”[8],正是基于权利能力的抽象性,法人取得了与自然人在财产法上同质的地位,法人与自然人在民法上具有平等的地位。因此,近代西方各国的民事立法并未明文规定法人权利能力受任何限制,如《日本民法典》第43条所称“法人权利义务的范围”并非指“法人权利能力”,《瑞士民法典》第53条则明示法人的权利能力同于自然人,而不受目的范围的限制。其次,这种限制会造成法律逻辑上的混乱。法人权利能力限制说的实质,在于把民事主体的“资格”同实际活动的“范围”等同起来,把抽象的平等地位让位于具体活动的角色,实际上混淆了权利能力和民事权利义务的界限, 使两者在理论上难以划分[9].
再从实践中进行分析,根据我国《民法通则》第42条的规定,如视法人目的外行为无效或者为非法人行为,而相对人不可能就每一笔交易在作出决策前仔细了解法人的目的范围,这必然会导致大量合同无效,从微观上会导致相对人合理的期待利益落空,交易的可预测性丧失,宏观上则会导致经济活动的全面混乱,经济秩序难以获得充分的保障[10],从而不利于维护交易安全。另外,在市场交易活动过程中,作为经济人行为取舍标准的利益最大化原则发挥着淋漓尽致的作用,在存在目的外行为无效制度的前提下,从利益最大化的动机出发,若因市场行情的变化而使履行合同带来的不利益大于因承担合同无效责任而丧失市场行情的利益时,就会促使人们选择后者,这样必然会助长市场活动中不讲信誉、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象,助长不诚实交易行为的发生。
由此可见,我国《民法通则》对于法人权利能力的限制性规定直接导致了其民事权利能力与当事人能力的分离。令人欣慰的是,我国立法者已开始逐渐认识到这种限制性规定的弊端并加以改变,最直接的反映就是《合同法》第50条,该条对法人代表超越代表权限的行为建立了表见的规则,但第50条仅将表见主体资格限定为法人的法定代表人,这对第三人利益的保护力度仍显不够。2005年10月27日修订后的新《公司法》第12条取消了原《公司法》关于“公司应当在登记的经营范围内 从事经营活动”的表述,突破了我国公司立法对“公司权利能力受其目的(经营)范围限制”这一对公司权利能力的限制性规定,从而放宽了法律对公司权利能力的限制,具有十分重要的意义。但是,尽管如此,《民法通则》的限制性规定如若不加以改变,法人民事权利能力与当事人能力的分离状况将仍不可避免。
3. 程序法的独立性是民事权利能力与当事人能力发生分离的内在原因
从实体法与程序法关系发展的历史过程来看,实体法与程序法二者是平行发展的,并不存在依附性的关联问题,程序法甚至先于实体法而产生和存在。“程序的基础是过程和互动关系,其实质是反思理性。程序在使实体内容兼备实质正义和形式的层次上获得一种新的内涵”[11] .从此意义出发,民事程序相应地就具有独立于实体公正之外的自身价值,由此决定了民事诉讼法与民事实体法的分离问题。分离的原因就在于民事诉讼法在其作用发挥上有着不同于民事实体法的原理与机制,并且由于民事诉讼法更贴近民事权利的现实保护需要,它对于民事权利的保护较之与于民事实体法的自身保护往往更为全面和彻底,从而超出了与民事实体法相对应的程度。“在某些情况下,实践首先向程序法提出了更为迫切的问题,在实体法尚不能对客观世界予以反映前,程序法必须先行发展。”[12]这表明,在诉讼中对于民事权利的保护可适当突破民事实体法的规定,以便运用民事诉讼法的独立机理在实践中更好地实现民事实体法的实体公正价值。
这种分离表现在诉讼法的各个方面,而具体到与民事权利能力与当事人能力分离最密切相关的,莫过于当事人概念的发展和演变。当事人的概念发展经历了一个从“利害关系人说”、“权利保护人说”直到“程序当事人说”的演变过程,从利害关系人到权利保护人,当事人在程序上的资格尚未从实体主体资格中独立出来,但当事人已经不再是实体法律关系主体的同义语。同时,对案件争执声称有诉的利益的人逐渐被司法实践承认其具有实施诉讼的权能,使得当事人概念终于在程序上具有独立的意义。程序当事人是指“与指明实体法的权利的术语无关,甚至也不涉及在个别诉讼中提讼和进行辩护的程序法上的权利”[13] ,它把实际诉讼当事人作为判断根据,而无须从实体上考察其与诉讼标的的关系,这样,当事人资格就不再依附于实体法律关系,以保障诉讼当事人作为程序主体自由发动诉讼程序和实现诉权,从而使权利能够得到及时的、自主的司法救济。
由此可见,程序法的独立性使得当事人概念和当事人资格不再依附于实体法律关系,这就内在地为民事权利能力与当事人能力的分离创造了条件。
4. 对民事主体权利保护的需要是民事权利能力与当事人能力分离的现实原因
民事权利能力与当事人权利能力的分离主要表现在二者范围的不一致。一般认为,二者在范围上是一致的和对应的,均应当限于自然人和法人,但实际情况并非如此,主要表现在各国对非法人团体诉讼权利能力的承认上,我国《民事诉讼法》第49条第1款也确立了非法人团体的当事人能力。那么,不具有民事权利能力的非法人团体缘何能够具有当事人能力呢? 这主要是因为实体法与程序法的政策出发点不同所致——在民事主体的规定上,民事实体法主要是基于维护交易信用的需要、从监督和管理的政策立场出发;而民事诉讼法则是从简便而有效地解决民事纠纷、更好地维护当事人的合法权益的立场出发。正如日本着名民事诉讼法学者兼子一教授所作的精辟论述:“民法及其他实体法若随意承认法人人格,就会造成交易信用关系混乱。因此,从监督和管理的政策的立场出发,法人人格只限于法律所承认的社会或财团,除此之外则采取无视其团体或抑制其产生的政策。尽管如此,不能否认实际上除法人之外存在着种种团体,并且它们常常介入交易活动,从事着社会活动。由于其存在和活动,就会与他人之间产生纠纷,而且迫切需要解决这些纠纷。在此情况下,就出现与这些团体做交易的对方当事人应跟谁进行诉讼为宜的麻烦事情。为了解决这种纠纷,诉讼法索性承认这些团体的存在,并把它作为诉讼当事人作出判决,这是既简便又有效的方法。于是,诉讼法与民法从不同的政策出发,即使是非法人的团体,只要对外具有明确的代表人或管理人的组织形式,就承认其当事人效力。”[14]由此可见,赋予非法人团体当事人能力,旨在解决纠纷和更好、更有效率地保护当事人的合法民事权益。换言之,由于过滤掉了实体法自身的有关考虑,民事诉讼法在实现民事权益上往往更为直接和有效。
通过以上对民事权利能力与当事人能力分离的原因分析,不难看出,民事程序法关于“两权分离”的观点其实是对民事实体法相关理论缺陷的一种无奈选择,或者说是程序法对实体法缺陷的一种弥补。在这一过程中,也使我们重新认识了程序法的独立性及其价值功能。但必须强调和指出的是,程序法的独立性及其“造法功能”的发挥并不能从根本上解决问题,相反还会带来更多程序法自身无法解决的理论问题。所以,只有当民事实体法相关理论的缺陷得以克服,民事实体法在制定和设计时能够充分考虑到程序机制来进行时,才是解决上述问题的根本之道。
注释:
[1] [奥]凯尔森. 法与国家的一般理论[M ]. 沈宗灵,译. 北京:中国大百科全书出版社, 1996.101
[2] [日]兼子一,竹下守夫. 民事诉讼法[M ]. 白绿铉,译. 北京:法律出版社, 1995.31
[3]肖建华. 中国民事诉讼法判解与法理——当事人问题研析[M ]. 北京:法制出版社, 2001.34
[4]肖建华. 中国民事诉讼法判解与法理——当事人问题研析[M ]. 北京:法制出版社, 2001.34
[5]单国军. 民事诉讼法与民事实体法关系之研究[A ]. 诉讼法论丛:第4卷[M ]. 北京:法律出版社, 2000.637
[6]梁慧星. 民法总论[M ]. 北京:法律出版社, 1996.126
[7]梅夏鹰. 民事权利能力、人格与人格权[ J ]. 法律科学,1999 (1).
[8]夏利民. 民法基本问题研究[M ]. 北京:中国人民公安大学出版社, 2002.78
[9]夏利民. 民法基本问题研究[M ]. 北京:中国人民公安大学出版社, 2002.78
[10]许明月. 企业法人的目的外行为研究[A ]. 民商法论丛:第6卷[M ]. 北京:法律出版社, 1997.170
[11]季卫东. 法治秩序的建构[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000.71
[12]江伟,王强义. 论民事诉讼当事人与民事主体的分离[ J ]. 法律学习与研究, 1988 (2).
当事人之间因发生争议，而要求人民法院做出裁判的关系称为诉讼标的.有效识别诉讼标的，对于正确和审理案件有着十分重要的意义.诉讼标的是此诉区别与彼诉的本质要素.诉讼标的是每个民事诉讼案件都必须具备的，诉讼标的决定了该案件如何审理裁判的一切诉讼程序.诉讼标是整个诉讼的核心，一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来开展的.
关键词：
诉讼标的. 大陆法系. 诉讼标的竞合. 请求权竞合. 诉之合并。
诉的要素由主观要素和客观要素两方面构成。主观要素指作为诉讼主体的案件当事人，客观要素就是指诉讼标的。①这是德、日学者的划分方式。我国学者对诉的要素没有这种划分方式，比较普遍的观点认为：诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由三个要素构成。
诉讼标的是由关于诉讼标的的概念、诉讼标的识别、诉讼标的与实体请求的相互关系、诉讼标的与既判力的关系、诉讼标的与诉的合并及诉的变化的相互关系等等的认识而构成的理论。诉讼标的理论是诉讼法领域内最热门的课题之一，至今，各种学说很多，但都未能确立其霸主地位。有效识别诉讼标的，对于正确分析和审理案件有着十分重要的意义。诉讼标的是此诉区别于彼诉的本质要素。诉讼标的是每个民事诉讼案件都必须具备的，诉讼标的决定了该案件如何审理裁判的一切诉讼程序问题。诉讼标的是整个诉讼的核心，一切诉讼活动都是围绕着诉讼标的来开展的。
一、诉讼标的的理论制度概述
在民事诉讼的各种理论与制度中，与诉讼标的关系最为密切的是重复起诉的禁止、客观的诉的合并、诉的变更、既判力客观范围等四项。
（一）重复起诉的禁止
重复起诉的禁止是指一事不再理。就裁判已经生效的案件，当事人不得再行起诉，法院不得重复受理和重复裁判，是既判力理论的基本要求。即使裁决已经做出尚未生效或法院虽未做出裁判但已受理或正在审理的案件，当事人也不得就同一诉讼标的另行起诉。判断一诉是否为另一诉的重复，其基本依据就是看两诉的诉讼标的是否相同。诉讼标的相同，就构成重复起诉。
（二）客观的诉的合并
就客观的诉的合并而言，判断是否构成客观的诉的合并，其依据就是看在该诉讼程序中是否存在复数的诉讼标的。若存在复数的诉讼标的，就构成客观的诉的合并。
（三）诉的变更
就诉的变更而言，须看诉讼标的是否变更，若诉讼标的发生了变更，则为诉的变更。
（四）既判力的客观范围
就既判力客观范围而言，民事判决一经做出，就具有法律效力，当事人不得就同一案件再起诉，法院不得对同一案件做出与前边相矛盾的判决。既判力的范围只能及于经法院裁判的事项，未经法院裁判的事项，不具有既判力。由于法院只能就本案诉讼标的进行裁判，因此既判力的范围决定于诉讼标的之。②对于客观的诉的合并的研究，离不开诉讼标的理论。同样禁止重复起诉和既判力对于诉的合并也有密切联系。
二、大陆法系对诉讼标的的有关学说
大陆法系有关诉讼标的的学说主要有旧实体法说、诉讼法说和新实体法说等。③
（一）、旧实体法说
旧实体法说，也称传统诉讼标的理论或旧诉讼标的理论，是最早阐述诉讼标的的概念和识别的理论。该学说认为，诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利或者法律关系的主张。原告在起诉时，必须具体表明其所主张的实体权利或法律关系。诉讼标的的识别是根据实体法上的请求权。凡同一案件事实，在实体法上按其权利构成要件，能产生多个不同请求权时，每一请求权均能独立成为一个诉讼标的。在这种情况下，该理论暴露了其潜伏的缺陷和矛盾。也就是同一案件事实会产生多个诉讼标的，多个请求权和多个判决，这显然是不公平的。
（二）诉讼法说
诉讼法说又叫新诉讼标的理论。这一学说主要将诉讼标的的概念从民事实体法上的权利加以分离，纯粹从诉讼法的立场出发，利用原告在诉状中提出的诉的声明以及事实理由，来构筑诉讼标的的概念和内容，将旧实体法学说的实体权利和法律关系的主张作为当事人的攻击防御方法或者法院作出裁判时的法律观点和地位。这一学说又有“二分肢说”和“一分肢说”两种。
（1）二分肢说认为，诉讼标的由诉的声明和事实理由构成。早期的二分肢说（代表人物为德国著名的诉讼法学者罗森贝克）认为，前后两个诉的诉讼标的是否相同，应视前后两诉的诉的声明与事实理由是否全部相同；诉的声明和事实理由中任何一个是多数，诉讼标的即为多数而发生诉的合并。这种理论在遇到一个诉的声明而有多个理由时则会有多个诉讼标的，法院应作出多个裁判，显然有违法理。新二分肢说认为：诉的声明与事实理由，只要其中任一一项为单数，则诉讼标的为单数，只有两者均为多数则诉讼标的为多数。该学说虽然解决了早期二分肢说中诉讼标的重复的问题，但是在同一诉的声明有多个事实理由构成的诉讼标的之中，如果一个理由未被支持，原告又以另一理由起诉时，法院应予支持的情况却无法合理解释。如原告先以婆媳关系不和进而导致感情破裂为由请求离婚，未被法院准许，后又以受虐待为由提起离婚之诉，按新二分肢说解释就出现了诉讼标的重复的问题，这显然是不公正的。
（2）一分肢说又称诉的声明说，是德国学者伯特赫尔和施瓦布对二分肢说理论的修正和。该理论认为：事实理由并不能构成诉讼标的之要素，应当只以诉的声明为诉讼标的识别标准，以同一给付为目的的请求即便存在着不同的事实理由，仍只是一个诉讼标的。但此说不能识别金钱或种类物给付之诉中的诉讼标的是否同一。
（三）新实体法说
新实体法学说是由德国学者尼克逊首先倡导的。尼克逊认为，在根据一个事实关系而产生具有相同目的的几个实体法上的请求权的情形下，应该认为只有一个实体法上的请求权存在。这种认识也是基于纠纷一次性解决原则。学者们对新实体法学说的批判意见是：“请求权竞合”与“请求原因竞合”的区别标准无法确定，同时在消灭时效上也遇到了困难。
我国学者邵明认为，应当根据公正和效益等民事诉讼价值，保护合法权益和解决纠纷等民事诉讼目的，结合具体案件的情况，合理确定个案诉讼标的。应当重视民事诉讼具有综合民事实体法和民事诉讼法共同作用“场”意义，不能完全采用新实体法说。新实体法说无法解决新的民事权利在法律没有规定的情况下难以保护的问题。诉讼标的与诉讼请求、诉的声明在涵义上应当统一。诉讼标的是指当事人对法院以裁判确定其某种法律地位或获得某种法律效果的请求，其具体内容是获得实体法上的具体法律地位或效果的请求。以实体法为基础，按照不同的诉讼类型和不同的审级，分别定义和识别诉讼标的。
笔者认为：用二分肢说去识别诉讼标的，能够更加准确地确定案件的审理内容，对于二分肢说中的缺点可以用竞合理论去修正。
三、请求权竞合的概述及法律适用
根据德国学者郝尔维格的理论，一个法律构成要件只产生一个请求权。但是，在现实生活中经常发生，某一事实符合多个法律构成要件。一个法律构成产生一个请求权，多个法律构成要件产生多个请求权。由于多个请求权具有相同的目的，其中任何一个请求权的行使，都将达到相同或基本相同的效果，并且其中任一请求权的实现，都使其他请求权的行使没有必要，否则其所获利益可能构成不当得利。关于请求权竞合有法规竞合和请求权竞合二说。法规竞合说认为：一个事实虽然符合多个法条所规定的构成要件，但是当事人的请求目的只须一次即可满足，真正的请求权只有一个，在法律适用上，特别法优先。请求权竞合说则主张，在上述情形，成立复数的请求权，一请求权得到满足，其他请求权随之消灭，其中某些请求权消灭，不其他请求权存在。④
笔者以上对请求权竞合的介绍，目的是想借用竞合的理论去解释二分肢说。用竞合理论重新认识诉讼标的二分肢说，能够有效解决诉讼标的复数问题，可以一次性解决纠纷，并能够较好地解释多个诉讼标的而只能有一个获得支持的原因。
“竞合”一词，本意有“争执与合并”或者并存的意思。法律上所称“竞合”从不同的角度有不同的解释，从权利的角度看“竞合是两个
以上的权利并存于同一物之上而相互冲突的状态”；从规范（或者法条）的角度解释“竞合是一个不法行为，有数个法条的规定对其适用，但在裁判上只能适用其一而排除其他”；从请求权的角度理解“竞合是依同一的法律事实，在同一当事人之间具备两个以上的法律要件，在当事人之间并存以同一目的为基础的两个以上的请求权”。总之，竞合作为一个法律上的概念，是指基于同一目的的法律事实，适合于两个以上不同的法律规范规定的要件，于同一当事人之间产生两个以上不同性质的法律后果而在裁判上仅能取其一而排除其他的情况。⑤
（一）竞合理论在二分肢说中的作用
二分肢说认为诉讼标的由诉讼请求与事实理由构成，但是，无论是旧二分肢说还是新二分肢说都难以彻底解决诉讼标的复数的问题。用竞合的理论来修正二分肢说，即在二分肢说中引入竞合理论，则能够有效解决诉讼标的复数问题。竞合就是合并或并存，在同一事实引起的目的相同或近似的各种不同请求权出现时，发生请求权竞合；在不同的事实和理由引起同一个请求权出现时，发生事实和理由竞合。在诉讼标的中，无论诉讼请求还是事实理由，任何一个方面出现了竞合，都构成诉讼标的竞合，只能由一个诉讼标的能得到法院支持。
旧二分肢说认为诉讼请求和事实理由任何一项为多数，即构成诉讼标的多数，因此在一个请求权而事实理由有多个的情况下产生的多个诉讼标的现象无法解决。按照诉讼标的竞合理论去解释则只有一个诉讼标的可能被法院支持。同样按新二分肢说，诉讼请求、事实理由只要其中有一项 为单一，则诉讼标的为单一，只有两者均为多数则诉讼标的为多数。在多个事实理由而请求权只有一个的情况下，一个事实理由不能成立，按照新二分肢说，以其他理由再起诉就不符合一事不再理的原则。而按照诉讼标的竞合理论，只要其它事实理由成立，就可以有一个能被法院支持。在二分肢说中引入竞合理论，有效地克服了新、旧二分肢说的弊端。
（二）诉讼标的竞合的解释
诉讼标的竞合也是基于同一纠纷一次解决和公平保护当事人的原则。在诉讼标的竞合的情况下，当事人只能就其中一个诉讼标的要求法院给予支持的判决。原告可以选择起诉，在一项起诉获得支持时，其他诉讼标的丧失，若未获支持则可就其他竞合部分另行起诉。也就是说，在诉讼标的竞合的情况下，原告有诉讼标的的选择权，允许在未获支持时，另选诉讼标的，法院只能支持其中一个诉讼标的。
四、请求权竞合与诉讼标的的有关
请求权竞合是诉讼标的竞合的一种情况。有学者对请求权竞合作这样理解：不同的请求权代表着民法对关系的分类调整，同时也是实体法为当事人提供的多种保护途径。从诉讼法的角度看，多样的请求权是实体法为裁判提供的多种依据。既然如此，实体法就没有理由规定当事人只能行使其中一种请求权而不能行使其他请求权，也不应规定当事人行使一种请求权未获满足后不得再行使其他的请求权。如果当事人行使一种请求权获得满足，其他请求权存在的事实基础就随之消灭，请求权本身就消灭了。在请求权竞合情况下，一个请求权未获支持，但这些请求权的事实基础仍然存在，而且这些请求权也未行使，法律没有理由限制当事人行使余下的请求权，尤其是民事实体法中调整某一类民事法律关系的部门法不应限制当事人依据调整其他民事法律关系的部门法律所应当享有的权利。因此，通过实体法自身在特定情形下限制当事人行使某些请求权的途径来解决请求权竞合，是不够合理的。况且，请求权竞合的情形较多，要求民事实体法在每一个部门法中都对请求权竞合问题作出规定是不现实的，并且这些规定之间要做到完全协调也是有困难的。进一步举例说对《合同法》第122条侵权责任和违约责任竞合时当事人有权选择其一而诉的规定持保留意见。⑥
笔者对上述深表赞同，而且认为：对诉讼标的竞合时当事人的诉权和法院应提供的保障也应依上述观点进行分析和处理。即当事人对其中一个诉讼标的不能获得法院支持时，其他诉讼标的仍有获得支持的权利，当其中一诉讼标的获得法院支持时，其他诉讼标的归于消灭。当事人可能所有的诉讼标的都不能得到法院支持，最多只能有一个能得到支持，但不能说当事人选择了其中一个就等于放弃了其他诉讼标的。
五、诉讼标的竞合与诉讼标的的理论关系
诉讼标的竞合在司法实践中有着十分积极的意义，它对于正确识别诉讼标的，分析和处理案件意义重大。如原告建筑公司将房屋以价金25万元卖给了被告宋某，被告给付原告20万元，余款未付。原告以房屋未过户登记为由主张买卖无效，请求返还房屋遭败诉判决，申请再审，又遭败诉判决，后又以买卖关系有效主张被告给付剩余价金及利息，获胜诉判决，这也是诉讼标的竞合。虽然请求权不一样，依据的理由不一样，但是基于同一事实而发生的诉讼，原告能而且只能获得一项胜诉判决。⑦诉讼标的竞合理论能够有效地识别个案中诉讼标的存在相同或近似的诉讼请求或事实与理由的细节问题，有效地保护当事人的 合法权益。若在竞合时，当事人就其中一个标的败诉，而不允许就另一诉讼标的另行起诉，对当事人是不公正的。下面的案例说明：正确识别诉讼标的和诉讼标的竞合，对于案件处理有着明显的积极意义。
原告刘某称被告汤某借其款14000元，要求被告偿还欠款本息。按上述分析，本案诉讼标的应当是：被告借原告款本金14000元及利息。被告辩称：其未借原告款，所打借条是因为被告儿子将原告儿子的车撞坏后，原告胁迫被告打的条，被告已经将车子修好，胁迫打条行为应予撤销，请求驳回原告诉讼请求，法院查明事实如被告所述。那么，本案真正的诉讼标的就是损失赔偿款14000元，而在原告主张的诉讼标的下，被告不享有抗辩权，在真正的诉讼标的下，被告享有撤销权（请求法院撤销民事行为的抗辩权）。法院以原告不享有其所主张的诉讼标的为由驳回了原告的诉讼请求。⑧如果仅以实体法上的请求权说，则不能有效判别诉讼标的。如果原告就以损害赔偿之诉作为诉讼标的的话，法院就应予支持（被告行使撤销权成立之时例外）。
从上述案例，可以看出，运用诉讼标的竞合的理论，能够有效地识别诉讼标的，解决纠纷，公平地保护当事人的合法权益。
六、诉之合并的法律概述
运用诉讼标的二分肢说和诉讼标的竞合的去解释客观的诉的合并有着十分积极的意义。
多数学者认为，在客观的诉之合并中包括有四种情形，单纯的合并、选择的合并、竞合的合并、预备的合并。⑨他们认为：客观的诉的合并，是同一原告对同一被告（指相同原、被告之间）在同一诉讼程序中，主张两个以上的符合法院受诉条件的独立的诉。也就是说，在同一诉讼程序中，当事人进行辩论和法院进行裁判的诉讼标的是复数。客观的诉的合并，从本质上讲，就是诉讼标的合并，学术界称之为狭义的合并，或者物的合并。
（一）单纯的诉的合并
单纯的诉的合并，又称普通的诉的合并、并列的诉的合并，是指同一原告对同一被告，在一个诉状中主张多个诉讼标的，也即提出多个诉，要求法院对这些诉全部一同作出判决的诉的合并。
（二）竞合的合并
竞合的合并又叫重叠的诉的合并，是指同一原告对于同一被告在实体法上享有几种独立的请求权，但是这些独立的请求权却只有一个同一目的，各该实体法上的权利在同一诉讼程序中以单一的诉的声明要求法院作出同一的判决。
（三）预备的诉的合并
预备的诉的合并，又称为假设的合并、顺位的合并，它是指原告为了预防诉讼无理由遭败诉的后果，同时提出理论上完全不相容的两个以上的不同的诉讼标的，准备在第一位的诉讼标的无理由时，请求对第二位的诉讼标的进行判决。
（四）选择的合并
选择的合并是指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的，由法院判令被告任选其中之一履行之诉的合并。日本学者认为，选择的合并就是竞合的合并，二者不分。
七、诉讼标的竞合与客观诉之合并的联系
用诉讼标的竞合的观点去审查以上四种客观诉之合并的情况，可以看出，单纯的诉之合并中，每一个诉同其他的诉的诉讼标的都不相重复，都是独立的，不发生竞合， 因而法院对于单纯的诉的合并，原告有
几个诉讼请求，法院就应当审理几个，判决几个。如果几个诉讼标的都应予以支持，则应判令原告全部胜诉。而竞合的合并之诉、选择的合并之诉、预备的合并之诉，都属于诉讼标的竞合状态，不论是请求权相同，或依据的事实相同，理由相同，如果处于竞合状态，则法院最多只能支持一个诉讼标的。如果得到支持的是几个诉讼标的，那么，就属于单纯的诉之合并，而不是竞合合并、选择合并或预备合并。
运用诉讼标的竞合理论去解释客观的诉的合并，解决了诉讼标的复数的问题。在预备合并之诉中，不论是多个请求权或是一个请求权，其诉讼标的是假想的多数，不是客观的真正的多数。因为出于种种原因，在裁判之前无法将其固定为单一的诉讼标的，因而审理的对象是复数的诉讼标的，即在诉讼程序中，作为审判的对象，诉的客观方面是复数的诉讼标的，而根据诉讼标的竞合理论，法院最多只能支持其一个诉讼标的。竞合理论体现了诉讼的公正价值。
诉讼标的竞合理论解决了客观的诉的合并的既判力问题，生效判决的既判力范围，除主体之外，其客观方面由诉讼标的决定。在客观的诉的合并之中，虽然诉讼标的是复数，有多个诉讼标的，按照传统的诉讼标的理论，每个诉讼标的既判力范围只及于该诉讼标的而不及于其他诉讼标的。但是，因为预备合并之诉中，各个诉讼标的是假想的合并，客观真实的只有一个诉讼标的，因而各个标的之间存在着紧密的联系，这种联系是不可分离的，只要其中一个诉讼标的能够得到认定和支持，其他诉讼标的便被否定，因而，诉讼标的既判力的范围是及于整个案件的，而不能只及于部分。
诉讼标的竞合理论符合纠纷一次性解决的原则。在预备合并之诉中，存在多个诉讼标的，无论这种诉讼标的是原告假想的，还是真实的，在法院作出裁决之前都是不确定的。原告如果分别起诉，则法院应对每一个诉讼标的进行分别审理和裁判。这样做，不仅会耗费审判资源，造成当事人额外负担，更重要的是，不同的法官或法院，对案件可能会有不同的认知，或认知上的偏差，这样分别审理的结果很可能会出现矛盾的判决。如果放在一起审查、审理、辩论，则会将各诉讼标的之间的联系弄得清楚无误，使案件结果在逻辑上更加严密，各诉讼标的既判力范围相互制约，最终实现公平和正义，既实现诉讼的公正价值，又实现了诉讼的效益价值。 ：
①李龙：《民事诉讼标的理论》，法律出版社2003年版，第4页。
②江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》2003年第4期，第74页。
③邵明：《诉讼标的论》，载《法学家》2001年第6期，李龙：《民事诉讼标的理论研究》，第30页以下。
④江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》2003年第4期，第76页。
⑤李龙著：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版，第149页至150页
⑥江伟、段厚省：《请求权竞合与诉讼标的理论之关系重述》，载《法学家》2003年第4期，第81页。
⑦河南省孟州市人民法院（2000）孟经初字第616号民事判决书，河南省人民法院（2002）孟经再字第6号民事判决书，河南省孟州市人民法院（2003）孟民初字第1025号民事判决书。
关键词：私法行为；诉讼行为；主要效果说；修正
中图分类号：DF721
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行为的界定在界定私法行为之前，有必要澄清“私法行为”与“法律行为”之间的关系。现在关于“法律行为”（德语Rechtsgeschaft，英语Juristic Act）的概念，通常是在两个领域内同时使用的，一是法理学，一是民法学。在法理学领域内，法理学学者多直接使用“法律行为”这一概念。例如“法律行为就是人们所实施的，能够发生法律上效力，产生一定法律效果的行为。”(参见:张文显.法理学［M］.北京:高等教育出版社，北京大学出版社,2007:150.)“法律行为”本为民法上之创造，属于民法的专用术语，专指民法上的法律行为，但是随着其他法律学科以及法理学的发展，更由于法律行为概念的科学性，其他法律学科借用了这一概念，于是有了行政法律行为、诉讼法律行为等概念，而法理学为研究各部门法的共同性问题，也借用了民法上的法律行为概念。从这个意义上讲，包括民法上的法律行为在内，诉讼行为也是属于法理学意义上的法律行为。在民法学领域内，大陆法系的学者以及我国台湾地区学者通常都是用“法律行为”来表示民法上的法律行为概念，在祖国大陆则有部分学者因为《民法通则》的缘故而使用“民事法律行为”这一表述。由于民法乃私法的发源地和主要阵地，诉讼法学者则通常用“私法行为”来表示民法学上的法律行为概念。本来私法不仅仅限于民法，还有婚姻法、继承法等，私法行为应该包括民法学上的法律行为在内，但在讨论诉讼契约性质问题的时候，民事诉讼法学者们更习惯于使用“私法行为”这个概念。为表达习惯之需要，下文如无特殊说明，法律行为（特指民法学领域内）与私法行为同指。
现代民法学意义上的法律行为（私法行为）概念和系统的法律行为（私法行为）理论均始于德国，它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。第一次系统地论述法律行为理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论――学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件［1］。此后,曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化［2］。
德国学者卡尔・拉伦茨教授认为，《德国民法典》所称的“法律行为”，是指“一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的效果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则――私法自治的工具。”［3］迪特尔・梅迪库斯教授认为，所谓法律行为就是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”［4］
日本学者山本敬三教授认为：“法律行为是指以意思表示为其必备要素，原则上与意思表示的内容的效果将得到认可的行为。”［5］
我国台湾地区学者关于法律行为概念的认识较为一致，多认为法律行为是以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。
例如：梅仲协认为，“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定可以达到所希望之法律效果也。”(参见:梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社,1998:88)；王泽鉴认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实者。”(参见:王泽鉴.民法总则［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2001:250.)；郑玉波认为，“法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。”(参见:郑玉波.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:295.)；李宜琛认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”(参见:李宜琛.民法总则［M］.北京:中国方正出版社,2004:151.)
由此可见，大陆法系包括我国台湾地区学者在内的民法理论，对法律行为概念的理解尽管存在差异，但其最基本的核心内容却是较为一致的，即将具有设权意图的表意行为统称为法律行为，强调法律行为的意思表示要素。
在祖国大陆，民法学者对于法律行为的概念存在两种不同的认识。一部分学者受前苏联民法学上法律行为理论的影响和基于《民法通则》的规定，
为了区别民法上的法律行为与其他部门法尤其是法理学上的法律行为，我国《民法通则》首创“民事法律行为”这一概念，但由于立法将“民事法律行为”限定在“合法行为”（第54条），致使民事法律行为与传统民法上法律行为不能对等使用。为此，《民法通则》又创造了“民事行为”这一概念（第58―61条），作为民事法律行为和无效的、效力待定的、可变更可撤销的行为的上位概念。这样，在我国民事立法中，就同时存在“民事法律行为”、“民事行为”的概念，而没有了“法律行为”的概念。认为法律行为应是一种合法行为，强调法律行为的合法性，也即仅将传统民法中的“有效法律行为”称为“法律行为”。相关内容可参见:张俊浩.民法学原理［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2000:221-222；张玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的学者还是坚持传统民法理论的观点。并且对于（民事）法律行为的“合法性”，越来越多的学者对其进行了批判，“法律行为制度的精义在于，在法院或仲裁机关确认该行为为无效之前，该行为应该被推定为具有法律效力，以此维护民事交易秩序的稳定性”［6］，“法律行为的本质属性为一种设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，而只影响其效力。”［7］
诉讼法学者陈桂明教授则认为，“私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。”［8］其强调要件及效果都由法律（私法）加以规定，本文认为不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定，私法行为都可以成立并产生一定的私法效果。至于有效与否、合法与否则是另外的法律评价问题。若将私法行为仅仅限定于其要件及效果都由法律明文加以规定，其范围太过狭窄，不利于民事活动的开展以及民事主体对权利的寻求，乃至影响到私法的整体发展。经过上述分析，本文认为私法行为就是以意思表示为要素并依该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。根据传统民法理论和学者们主流的观点，对私法行为（法律行为）的理解至少包括以下几个方面:
更加详细的内容请参见:梁慧星.民法总论［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；刘凯湘.民法学［M］.北京:中国法制出版社,2004:131-132；马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行为以意思表示为基本要素，这是私法行为区别于非私法行为的关键。意思表示是私法行为概念的核心，是私法行为制度的灵魂，没有意思表示就没有私法行为。
（2）私法行为是设权行为，这是私法行为区别于事实行为的关键。所谓设权行为，即行为人希望通过该行为而为自己或他人设定私法上的权利，权利的产生或形成是其进行行为的目的。质言之，私法行为的目的在于设定具体的私法上的权利义务关系。
（3）私法行为是私法上之行为。私法行为能引起私法上权利义务关系的产生、变更或消灭，是一种重要的民事法律事实。
（4）私法行为的本质为私法自治。“意思表示是法律行为的工具，而法律行为是私法自治的工具。”［4］142
二、诉讼行为界定的传统理论及其评价
正如法理学上的法律行为理论来源于民法学上的法律行为理论一样，诉讼行为（Prozesshandlung）理论也是源自于此。19世纪末，随着法律行为理论在民法领域内的成熟以及诉讼法与实体法的分离，诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。1910年，德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希( Konrad Hellwig)发表了《诉讼行为与法律行为》一文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性，论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征，并指出，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的［9］。自此，诉讼行为开始逐渐发展并日益形成系统的理论体系。
诉讼行为理论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点［10］。因此，诉讼主体的行为在什么范围内，始构成诉讼行为？亦即关于诉讼行为的定义及判断标准，是必须首先弄清楚的一个问题。传统学说上主要有两种观点，分别是：
（1）要件效果说 该说认为诉讼行为是形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为［11］。换言之，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么当事人的行为即属诉讼行为。此说为传统观点，并为罗森贝克（Rosenberg）教授所倡导，现为德国、日本通说［12］。持此观点的学者认为，诉讼程序系由多阶段有连续的诉讼行为所构成，故诉讼行为之内容与形成，不宜任由当事人自由决定，而应由诉讼法予以规定［13］。例如当事人、上诉、撤诉等均系要件及效果都有民事诉讼法明文规定的行为，是典型的诉讼行为。（2）效果说 该说认为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为［11］159。简单说来，能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为［14］。此说为鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）教授和三月章教授所倡导。根据该说，舍弃、认诺等行为虽无要件规定，但仍为诉讼行为。“效果说”与“要件效果说”不同，凡足以直接发生诉讼法效果，不论其要件是适用诉讼法还是实体法之规定，都是诉讼行为。该说因其灵活性和包容性日渐获得许多学者的支持，大有成为主流之势［15］。根据我国学术界的通说，诉讼行为是指诉讼主体实施的，能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。显然，我国民事诉讼法学中采用的是“效果说”［16］。“要件效果说”尽管于实务操作和认定简单明了，但将诉讼行为的范围大大缩小，不利于当事人诉讼活动的开展和程序利益的保障。由于民事诉讼对规范性的注重，一般来说，民事诉讼法对诉讼行为的要件以及法律效果均设有明文规定。但是，民事诉讼是一种与人类行为密切相关的复杂的社会现象，而且随着社会的发展不断发生变化，任何一部《民事诉讼法》都不可能以有限的法律条文穷尽所有的现实的诉讼行为形态。因此，对于诉讼行为的认识，一方面要以现行的法律规定为基础，另一方面，又不能局限于法律的明文规定。
“效果说”并不局限于当事人行为的要件是诉讼法所明文规定，相反，“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响（效果，即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性），个别判断要件规制之问题，容忍民法之原则及价值得有侵透于诉讼法领域之余地”［15］73，大大扩展了诉讼行为的范围，更有利于当事人程序利益的保障。但是，这种扩大却有不明确的趋势。诉讼程序是开放性的，程序上也要给予多数人利用，但为了保持程序系统的连续性和安定性，如果赋予诉讼行为过多的自由，也未必适当。并且根据该说，当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法，其行为性质的认定也会出现难题。如行为，系诉讼行为，于诉讼法上发生诉讼系属诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态，具体而言，是指原告向法院提出诉状，使特定的当事人就特定权利或法律关系的争议，在双方当事人的参与下，由特定的法院按照法定程序予以审理，直到判决为止的全过程和状态。诉讼系属的效力因而发生，以终局判决的确定、诉的撤回、诉讼上的和解、因法定原因终结等原因而终了。诉讼系属反映了某个诉讼现正处于某个法院的审理过程中，是对诉讼自时起到诉讼终了之整个诉讼过程的高度概括。诉讼一旦系属于某个法院，就会产生一系列的法律效果，无论是当事人还是法院都不能违反。的效果，但民法上同时也规定了发生诉讼时效中断的实体法效果。在此类情况下，到底以何种标准认定该行为是属于诉讼行为或是私法行为？“效果说”不能够给出满意的答案。
三、诉讼行为界定的新说及其修正
纵观以上两种学说，“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄，而“效果说”又致使其过宽，均有不合理之处。因此，出现了关于诉讼行为界定的第三种学说――“主要效果说”。“主要效果说”认为，在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时，应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界定其行为的性质。若主要效果在诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人的行为为诉讼行为，而不认定其为私法行为，反之亦然［17］。
“要件效果说”的倡导者――德国著名民事诉讼法学者罗森贝克（Rosenberg）教授所著的《德国民事诉讼法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果说”的观点，“由于诉讼行为也可能具有实体法的后果，因此应当以行为的典型功能为准，或者视其主要效力是否在诉讼法中”，“决定归属的是相关行为的直接主效力。一方面，一个行为引发诉讼上的附随效力，这还不足以归为诉讼行为……而另一方面，一个诉讼行为，如，不会因为它根据《民法典》（指《德国民法典》）第204条第1款第1项停止消灭时效而成为实体法律行为。”［18］另一位德国学者奥特马・尧厄尼希（Othmar Jauernig）教授也认为“如果行为（指当事人行为）的效力既在诉讼法中又在民法中有规定……在这些情况下，对于当事人行为归类具有决定意义的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］
根据“主要效果说”的解释，前述当事人的行为尽管同时发生诉讼系属和消灭时效中断的效果，但其主要效果存在于诉讼法，实体法上的消灭时效中断的效果为次要，因此行为属于诉讼行为。另外，债权人在诉讼系属中将本案的诉讼标的――债权转让给第三人，尽管同时发生诉讼法上效果――不影响当事人的诉讼地位，相关立法，可参见我国台湾地区《民事诉讼法》，第254条第1款“诉讼系属中为诉讼标的之法律关系，虽移转于第三人，于诉讼无影响。”但债权人行为的主要效果却是实体法上的债权转让行为，而不能归属于诉讼行为。
在当事人的行为只产生诉讼法上的效果时，“效果说”和“主要效果说”的结论是一致的，而“主要效果说”解决了在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时其性质的界定问题，实际上是对“效果说”范围过宽弊端的一种修正，具有相当的合理性。但是“主要效果说”也存在一个无法回避的问题：主要效果的判断标准是什么？即何为主要效果，何为次要效果？“主要效果说”并没有给出具体解释或说明，遗憾的是，笔者查阅了有关介绍“主要效果说”的论著，也没有看到相关解释或说明。介绍“主要效果说”的论著主要有：廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004，(1):83.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木贵.民事诉讼法（上册）［M］.中国台湾：元照出版公司， 2006:7.这就使得“主要效果说”徒具其形，而缺乏实在的操作性。
有鉴于此，本文认为可以对“主要效果说”进一步进行修正，将当事人行为的效力（效果）分为基础效力和附随效力，其判断的标准就是该行为是否对诉讼程序具有依赖性。具体地讲，如果该项当事人行为对诉讼程序具有依赖性，即离开诉讼程序就不会产生任何预期的效果，则其基础效力就归属于诉讼法领域，该项当事人行为属于诉讼行为。尽管其同时也可能产生了实体法上的效果，但这只是其附随效力的体现，也就是基础效力的延伸，不影响其作为诉讼行为的性质。仍以行为为例，其同时产生了诉讼法和实体法上的效果，但行为不能离开诉讼程序而单独存在，对诉讼程序具有依赖性，其基础效力是导致诉讼法上的诉讼系属，而实体法上消灭时效中断则是附随效力，从这个意义上讲，行为是诉讼行为。相反，如果当事人行为对诉讼程序不具有依赖性，也就是说离开诉讼程序该行为照样可以成立并生效，则其基础效力不在诉讼法领域而在实体法领域，该行为就是属于私法行为。例如，诉讼中的抵销，离开诉讼程序，抵销还是可以成立并产生预期的效果，对诉讼程序不具有依赖性，其基础效力在实体法领域而不在诉讼法领域，根据其前提条件和效力仍然是民事实体法上的法律行为。类似的还有撤销、解除、撤回等具有形成权效力的单方法律行为。
综上，本文认为，界定诉讼行为宜采取经修正的“主要效果说”，在当事人行为只产生诉讼法上效果时，其行为当然属于诉讼行为自不待言；在当事人行为同时产生了诉讼法和实体法上的效果时，则根据该行为是否对诉讼程序具有依赖性，区别其基础效力和附随效力，进而界定该行为的性质。
为了进一步认清诉讼行为，便于与私法行为进行比较，有必要对诉讼行为本身的特征作出精要的分析：
相关文献请参见:吴萍.诉讼行为界说［J］.广西政法管理干部学院学报,2002，(2):94-95.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.刘萍,赵信会.论我国民事诉讼行为制度的完善［J］.河北法学,2005，(1):135.
（1）诉讼行为具有专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。
（2）诉讼行为具有关联性。任何一个诉讼行为都不是孤立存在的，诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为相互联系共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己的诉讼行为可能会给其他诉讼法律关系主体以及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择自己适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。
（3）诉讼行为具有时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为，必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体体现，“基于诉讼效率和时间经济性考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制”［20］，它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当理由外，其所有的诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为，将导致诉讼上的失权。
（4）诉讼行为具有顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段。诉讼行为的顺序性又包括同一主体的诉讼行为的顺序性和不同主体的诉讼行为的顺序性两个方面。
四、诉讼行为与私法行为的比较
根据前文的分析，再结合通说观点，诉讼行为（尤指当事人的诉讼行为）与民法上的法律行为（私法行为）有着诸多区别。例如在法律性质方面，前者有程序性和公法性，后者有实体性和私法性；在法律规范方面，前者受程序法调整，后者受实体法调整；在法律效果方面，前者主要引发诉讼法上的效果，后者主要产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者的主体必须是具有诉讼行为能力的人，后者则可以是完全民事行为能力人或者限制民事行为能力人。除此之外，诉讼行为与私法行为的深层次的区别主要有以下几个方面：
（1）两者的成立要件不同：诉讼行为以“表示主义”和“外观主义”为原则［21］，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准，而私法行为则以“意思表示”为基本要素。诉讼行为采取“表示主义”，主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑［12］83。诉讼行为的顺序性要求后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提，才始得进行。如果允许当事人以意思表示瑕疵为由任意地撤回或撤销其诉讼行为，必然会使已进行的全部程序而变为无效，从而损害诉讼程序的安定性，使当事人无从信赖诉讼程序，且会因为程序反复而导致迟延。因此对于诉讼行为，原则上因意思表示瑕疵不可主张撤销。但近年来，德、日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销［22］。
（2）两者能否附条件不同：诉讼行为一般不允许附条件，在任何情况下都不允许附期限［18］440，而私法行为经协商可以自由的附条件或附期限。基于诉讼行为的顺序性，后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为基础上，诉讼行为之间的关系必须明确，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须明确的要求。如果某一诉讼行为以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果亦不能确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附之条件是否成就才可以进行后行的诉讼行为，此情况既不利于诉讼程序的顺畅有序进行，还可导致迟延。当然也有例外，主要有两种情形，一是所谓原告的预备合并之诉，二是所谓预备之抵销。
关于这两种例外情形的介绍，可参见:邵明.民事诉讼行为要论［J］.中国人民大学学报,2002,(2):103.另参见:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84
（3）两者的瑕疵治疗方式不同：诉讼行为的瑕疵原则上可以治疗，而私法行为的瑕疵原则上是行为无效或可撤销。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.转引自廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84.对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人可以实施另外的诉讼行为予以治疗，即必须在有效期间内重新实施无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可以因为对方当事人放弃责问权或者不予异议而获得其原有效果。承认抛弃或丧失责问权可治疗瑕疵的理由主要是：有一部分程序规定，其目的是专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使责问权，则无须再对该违法行为作无效的处理。反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往往仍有可能产生问题，并可能有害程序的安定［23］。
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Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:
至于国际私法到底是实体法还是程序法的 问题 ，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范；另一个是认为冲突规范只是解决一个 法律 的适用问题，并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。
笔者主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：
首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。
其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务 内容 ，而不是诉讼权利义务内容。
此外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27) 而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是应该看它们所调整的 社会 关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质；就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。
笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。
而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分，(28) 其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。
最后，笔者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
（三）国际私法是私法
对于国际私法是公法还是私法的问题， 目前 国际私法 理论 界所持的观点主要也可以概括为如下5种：（1）国际私法是公法；（2）国际私法是私法；（3）国际私法同时具有公法和私法双重性质；（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)
与国际私法是实体法还是程序法的问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(30) 而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是私法。
对这一问题的讨论之所以必要，笔者认为，最为重要的理由是：公、私法的划分直接 影响 到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。
至于国际私法到底是公法还是私法的问题，笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、 外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程序法规范属于公法的范畴；（2 ）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法的性质；（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；（4）基于法学对资本主义法学中“公、 私”法划分的认识，主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31) 而主张国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)
笔者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。
笔者最后想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。
注释：
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