时间：2023-09-13 17:12:58
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关键词：农村；土地纠纷；法律救济
农村土地纠纷的大量发生和存在，已引起社会各界的普遍关注，然而由于相关法律法规的规定不够完善和统一，绝大多数纠纷是通过行政权的介入来解决。从而使得此类纠纷在法律层面上缺少衡量的根本标准。而农村土地纠纷的当事人，由于涉及利益重大，往往表现的情绪激烈，非理性的表达自己的诉求，极易引起集体上访而激化矛盾，直接影响社会稳定。以何种方式处理农村土地纠纷，需要我们建立起法律层面的逻辑性，进而引导建构和谐的社会关系。纵观农村土地问题的制度安排，虽然政策调控痕迹明显，但法治化的轨迹亦清晰可辨。而且这种法治化的进程正与日俱增。司法救济已经成为解决涉农土地纠纷的重要手段。我们有责任对涉农土地纠纷的司法实践进行认真的总结和思考，借以提高农村土地纠纷法律救济的效率和水平。
一、农村土地纠纷主要表现形态
农村土地利益关系复杂，因此纠纷表现形态多样。在司法实践当中，比较常见和影响较大的纠纷主要有：
l、农村集体土地征收补偿费纠纷
农村集体土地征用的补偿费在实质上是被重用土地所有权定价中的问题。被征地的当事人对土地征用补偿、拆迁安置补偿政策表现出来的激烈情绪，实际上就是对征用土地一方给出的价格表示不满。此类纠纷固然可以通过行政权参与后，以强制力实现土地使用权的转让，但被征地的当事人利益受到来自不同方面的干扰和侵害之后，所选择的集体上访、群体诉讼，使得此类纠纷在很长的一段时间之内总处于一种不确定的状态之中，期待从土地使用权转让 之后获得的利益亦将不稳，社会成本随之加大。
2、农村集体土地上的违章建筑
国家垄断土地一级市场，规定农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而事实上，由于巨大的经济利益驱动和市场经济的要求，国家的这一强制性规定，并未能有效遏制农村非农建设用地的“地下交易”，而且愈演愈烈。在此过程中，较为常见的是农村集体组织以租赁、联营等形式转让农村集体所有的土地使用权，当事人没有到土地部门办理土地使用权的相关手续，也没有到城建部门办理房屋建审手续，随意在农村集体所有的土地修建建筑物。村民在征地拆迁时恶意抢建房屋，相关部门并没有及时制止，也没有及时补办相关手续，导致大量违章建筑存在。
3、土地收益分配纠纷
农村集体土地征用的补偿费在实践中包括了地上建筑物、附着物的补偿费以及农业人口安置的补助费，在农村集体土地征用的补偿费确定之后还出现针对该费用分配的问题。农村集体组织对某一些村民的待遇进行限制，一些因为身份关系户籍进入农村集体经济组织，要求落实村民待遇。
二、农村土地纠纷的司法状况
无救济则无权利，司法救济正是权利保障的重要方式之一。随着我国法治建设的推进，解决和处理各类农村土地纠纷已被纳于法治化的轨道，对农村土地纠纷进行司法救济显得尤为重要。
1、人民法院受案范围不断扩大
人民法院不断扩大受案范围，使得诸多农村土地权益纷争和土地行政纷争能够通过司法程序得以解决。以铜川市某区法院受理的一起“入赘婿”要求享受村民待遇参与土地收益分配的案件为例。童××为铜川市某区自强村二组村民，生有两个女儿一童清、童贞。1998年童贞的户口自铜川市某区自强村迁出。2008年11月14日，杨成与童清登记结婚，成为童清的丈夫、童保元的女婿，并一直在自强村二组生活。2008年11月15日，童××即开始通过自强村村委会及其所在的村民小组向区农副事业管理局提出申请。请求为杨成办理户籍事宜，一直没有结果。2006年2月27日，自强村村委会召开村民代表会议，会议纪要载明：本村姑娘找农民女婿的，女婿户口不能转入自强村。2006年6月25日，童保元向被告自强村村委会书写保证书，载明：杨成进门入户口一事，经多次与村委会协商，因村委会不同意将场成户口直接迁入村中，现按村委会决定，女婿杨成在童保元家中生活，赡养父母，只将户口迁入童××家，不享受待遇。望村委会给予办理，解决杨成户口问题。2010年6月27日。自强村村委会主任及村民小组组长，在童保元向区农副事业管理局提出的申请书上签字表示同意迁入。2010年12月13日，杨成的户籍迁入被告村组。2011年1月17日，自强村第二村民小组在给村民分配2010年度决分款时没有给杨成分配。但自强村还有八个村民因婚姻户籍迁入该村民小组，一直享受村民待遇。该区法院受理的诸如此类间接的土地收益纠纷一直处于上升的态势。
2、相关立法不断完善
有关处理农村土地纠纷案件的法律、法规、司法解释不断完善，为人民法院处理农村土地纠纷案件提供了法律依据。针对农村土地承包合同纠纷较多，且已严重影响农村土地承包关系稳定的情况，最高人民法院于1986年4月12日实施了《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的意见》的司法解释．1999年6月28日出台了《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》，同时废止了前《意见》。2003年3月《农村土地承包法》实施后，最高人民法院又于2004年，在广泛征求社会各界意见的基础上制定了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定》，该《规定》针对当前农村土地承包纠纷的新情况、新特点，对诉讼主体资格，承包合同和土地承包经营权，承包地的收回、调整和交回，纠纷的解决方式和土地承包经营权的继承等问题做了具体规定。
组长：
副组长：
成员：
二、充分认识合同管理的重大意义
随着经济建设的不断加快，以行政事业单位和村（居）委员会作为合同的主体与相对人签订合同的现象越来越多，在合同的签订、履行过程中因主体不合格、内容约定不完善、履行监管不严等原因，常常引发合同纠纷，造成国有资产的损失以及人力、物力的浪费，影响了政府工作效率和政府威信。为了规范合同管理，预防和减少合同纠纷，维护国家利益和社会公共利益。我镇各级各部门认真学习合同管理办法，充分认识加强合同管理的重大意义。各级各部门积极配合，恨抓落实，扎实做好合同管理办法的贯彻实施工作。
三、严格执行政府合同管理办法
（一）主体明确。依据相关法律法规和《县政府合同管理办法（试行）》规定，结合我镇实际，将各村（居）委员会、所辖事业单位以及法律法规授权的其他组织纳入合同的订立主体，从源头上规范合同签订主体。
（二）类型全面。区别于一般合同，政府合同既包括各级政府及政府部门签订的合同，也包括党委、人大、学校（幼儿园）、医院等事业单位、人民团体签订的合同。学校（幼儿园）、医院、乡镇管理的其他事业单位等签订的合同须分别报县教育、卫生和县级相关行政主管部门进行审查。各村（居）委员会签订的所有合同必须报送镇政府审查、备案。
（三）程序严密。《县政府合同管理办法（试行）》对于政府合同的订立做出了详细的程序性规定，涵盖谈判磋商、起草审核、合法性审查、审议决定、签订合同、报送备案、登记归档等所有工作程序。对于其中区别于一般合同所特有的程序，如合法性审查方面，各村（居）委员会及镇政府管理的事业单位，签订的合同必须报乡镇人民政府和县级主管部门进行审查，需报送县政府法制部门审查的按相关规定报送。合法性审查通过后方可签订合同，签订后再报镇政府备案。报送备案环节，更加注重合同的风险论证和审核，以减少政府合同签订和履行中纠纷发生的可能性。
四、严格履行合同
合同签订后，任何单位和个人不得擅自变更合同内容。在合同履行过程中，要严格遵守合同约定，不得擅自放弃合同中约定的权利，导致国家集体利益和社会公共利益受到损害，不得违反合同约定的义务，导致承担违约责任。合同履行过程中需要订立补充合同或者变更、解除合同，以及签订有关解决合同纠纷的协议，必须经本单位集体研究决策，并按照合同签订的程序报送合法性审查、备案审查后方可签订。对合同履行过程中涉及的违约、履行纠纷等事项，合同承办人要及时报告镇政府和县级主管部门。
关键词：建设工程；施工合同；合同管理；合同评价
中图分类号： TU71 文献标识码： A 文章编号：
引言
随着我国经济的持续高速发展以及加入WTO后与国外经济交流的日益加深，我国的建设工程施工项目管理也将不断地向符合国际标准的方向发展。建设工程项目合同是经济合同中的一种，是整个合同管理体系中的一个分支，具体指建设单位与勘察、设计施工材料供应等单位，为完成一定的建设工程任务而签订的合同。施工合同管理是一项多部门多领域的复杂的系统工程，具有涉及面广、个体差异性突出的特点。合同管理的成败将影响到整个项目的运作和最终目标的顺利实现。虽然目前我国的建设工程施工合同的管理在理论和实践上都在不断地发展和进步，但与国外合同管理体系相比，还是有着相当的差距。
现阶段建设工程施工中合同管理的主要问题
工程建设涉及多部门交叉合作，其复杂性极高，这也就决定了施工合同管理具有极其重要的意义。但目前我国这方面的发展很不完善，相关法律法规也存在诸多漏洞，使得建设工程施工合同的管理当中存在很多问题和隐患，如果处理不当，会为以后的工程损失埋下伏笔。当今施工中合同管理的主要问题为与合同管理相关的法律法规不健全、合同文本存在缺陷、合同管理法律意识淡薄、专业人才匮乏以及信息化管理程度低等问题。
2.1 合同文本存在缺陷
在建设施工合同签订的时候，由于签订人不够仔细，使得合同在签订过程中就存在诸多问题，例如某些条款没有写清楚写明白，甚至没有写进合同；有些部分的措辞不够严谨，容易引起歧义；现代建设施工合同十分复杂，合同需要规定的十分具体、明确，但有些单位签订的合同过于简单，缺乏必要的组成部分，甚至只有从合同而没有主合同。上述这些缺陷都极易导致合同的履行困难，而在出现问题的时候又很容易引起争议。
2.2 合同管理相关的法律法规不健全
在经济的发展大环境下，虽然我国在不断地完善建设工程合同相关的法律法规，但不可否认的是，目前我国在建设工程合同方面的立法仍然有待提高和完善。上世纪80年代，国务院和建设部相继了《建筑安装工程承包合同条例》、《建设工程施工合同管理办法》等文件，形成了有关建设工程施工合同的基础法规。1999年起实施的《合同法》是程序法，对于建设市场中的合同违法行为缺乏监督、处理的依据。也正是因为法律法规的不完善，使得诸多问题无法在已有的法律框架下得到妥善的解决，从而造成不必要的损失。
2.3 施工合同管理法律意识淡薄
在过往种种的合同实施纠纷中我们不难发现，现如今建设施工企业的经营运作还不够规范，法律意识较为淡薄，缺乏敏锐的合同法律意识。在部分案例中，施工企业为了手续的简化，往往避过国家规定的招投标过程。而在签署合同时，合同双方既不按照已有的法律规范拟定合同文本，又不根据工程施工项目和自身的具体情况制定合理的合同条款，而对合同条款抠的不够仔细，对发生违约的条件以及违约责任等没有做出书面上的明确规定，这些行为不仅将合同流于形式，更是增加了合同损失和经济纠纷的危险。而在合同签订后的履行阶段，合同管理上缺乏法律意识的主要表现为：缺乏对往来信函、工程签证的必要记录和保管，在出现纠纷后无法提供相应的佐证；在获得工程施工许可后，承包商将工程分包给其他的工程队，从中获取利益，造成了责任人的不明确。
2.4 专业人才匮乏
虽然我国的建设工程行业已经存在了许多年，但是真正意义上的施工合同管理人才却极度紧缺。如今的建设工程往往非常复杂，合同涉及的内容非常广泛，一名合格的合同管理人员必须具有相当的专业知识、合同管理知识和一定的法律知识，其主要职责是维护合同管理，避免发生合同纠纷，以及在出现纠纷后提供必要的法律支援等。然而，由于合同双方单位的不够重视，缺少对合同管理人员的培训，甚至指示一般工作人员合同管理工作，使得如今真正意义上的合同管理专业人才及其匮乏。
2.5 合同管理的信息化程度低
现如今的社会是信息化社会，社会的每个角落都离不开信息化，建设工程施工的合同管理也是如此。然而，由于工程单位对施工合同管理的重视程度不足，使得单位对合同管理的投入过低，造成合同管理信息化的程度很低，往往采取纸质的信息往来，效率低下；而对于大量的合同相关材料，其合同管理手段又非常落后，不能够实现快速高效的合同管理。
3 对施工合同管理提出的相关建议
如前所述，目前建设工程施工的合同管理存在诸多的弊端和漏洞，接下来本论文将针对这些问题提出合理的应对方案，以供合同管理人员参考。
3.1 尽快完善建设工程施工合同相关的法律法规
法律法规是施工合同双方在工期和善后处理纠纷的重要依据，相关的法律法规应该适应社会的发展，不断地依据现实案例做出相应的调整，唯有如此，才能够使建设工程有法可依的大环境得到保障，也可以提高效率，将诸多纠纷快速的解决。
3.2 加强工程招投标工作的管理
招投标工作的严格管理，有利于评选出最佳的施工单位，实现利益的最大化；有利于合同双方的互相监督，避免出现贿赂、谋私利等不良行为，从而避免由此引发的工程事故。
3.3 加强法律意识
如前所述，合同双方由于缺乏必要的法律意识和合同意识会为今后的合作带来隐患，所以说，合同双方都应加强相关法律意识，在拟定合同的过程中，应该由双方主管人员共同起草，对合同中的条款仔细推敲，认真约定，将所有相关内容落实到合同当中，尤其是对前述的违约条件的约定和违约责任的规定应该达成书面共识。在日常的工程交往中，注重往来信函等重要依据的保存和管理，在合同出现纠纷后，能够从法律的角度出发，依法解决合同纠纷。
3.4 加强专业人才的培养
建设工程企业应当意识到施工合同管理工作的重要性，重视本单位施工合同的管理工作，同时注重使用相关专业人才进行专门管理，并完善施工合同管理体系。尤其要加强施工羡慕合同管理队伍的建设，实行合同管理人员的持证上岗制度，切实的做到专业的人员管理专业的合同材料。
3.5 加强施工合同的监督工作
对建设工程施工合同的管理当中的重要任务就是完善合同监督：一要现场监督工程队、项目小组以及分包商的工作，协助其工作来落实合同；二要对监督业主和监理工程师，协调与他们的合同关系；三要收集并保存各种工程资料，对各种信函、指令、会谈记录和账单，以及合同变更等做相应的监督控制；最后要参与施工完成后的验收工作，提供验收报告，并经常性解释合同。
3.6 加强合同的管理工作
建设工程企业需要重视施工合同的管理工作，加大合同管理的投入，加快合同管理信息化步伐，注重外界合同管理信息化的发展趋势并不断改进自身合同管理工作信息化程度，改善合同管理条件，不断地提高施工合同管理水平，从而最终使整个建设工程受益。
总结
伴随着我国近二十年的经济腾飞，我国的建设工程也呈现了井喷式的发展。随着工程量的日益增加，建设工程施工中的诸多问题也不断体现，其中施工合同的管理问题成为现如今建设工程的主要问题之一。施工合同的管理不善会直接导致合同纠纷，经济损失，工程停工，甚至是法律介入，所以说加强施工合同的管理是当务之急，本文针对目前普遍存在的施工合同管理问题进行简要的剖析，提出了相应的应对方法以供施工合同管理人员借鉴。
参考文献：
一、存在的问题
(一)部分村组对农民集体所有的土地不按规定程序随意发包或对已发包的随意另行发包。
(二)部分村干部借村委会换届之机擅自更改合同内容、延长合同承包期限、违法拍卖集体资产或暗箱操作等等。
二、产生问题的原因
(一)村委会法律意识淡薄，不依法办事。如发包程序不合法，最为普遍的是违反民主议定程序发包；村委会换届，后任村委会基于新老班子间矛盾对前任合同不认可；尤其是一些村委会有法不依、草率盲目、主观性极强。
(二)村委会责任意识差，工作失误。突出表现为合同到期或解除后，对土地不实际收回而重新发包，造成新老承包户间矛盾。
(三)承包合同不规范。主要体现在四至不明确，面积不准确，对合同的解除及终止条件、违约责任、合同到期后地上物的处置等没有约定或约定不明，留下纠纷隐患。
(四)各主管部门行政行为不规范。一些部门确权发证工作不细，如需土地相邻方签字的未经签字，主观确认后发证。将历史上由原村使用的土地确权给他村使用，变更所有权人，引发纠纷。
三、几点建议
(一)成立组织，加强领导
1．县里成立农业承包合同仲裁委员会。仲裁员由农业、林业、果树、水利、畜牧、农机、土地等部门指定的2-3名熟悉法律法规和业务知识人员组成。
2．各乡镇要健全完善本乡镇的农业承包合同仲裁委员会，吸收农业、林业、果树、水利、畜牧、农机、土地、司法等部门的专业干部为成员，以农村经济管理部门作为常设办事机构，根据受理的具体案件和业务范围，由仲裁委员会指定其中2―3人为仲裁员组成仲裁庭，办理合同纠纷的调解和仲裁。
3．村委会成立矛盾排查调处领导小组。
(二)坚持原则，按程序承包
1．土地承包应当遵循以下原则
(1)按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；
(2)民主协商，公平合理；
(3)承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
2．土地承包应当按照以下程序进行
(1)本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；
(2)承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；
(3)依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；
(4)公开组织实施承包方案；
(5)签订承包合同。
3．其他方式的承包按照以下程序进行
以其他方式承包农村土地的(含不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地)，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。
以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。
发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。
(三)设立咨询机构
法院、农村经济管理部门成立专门的土地纠纷咨询机构，负责招待基层组织有关农村土地承包法律、政策、合同的签订及履行等方面的咨询，建议村委会在合同的变更或解除(不含法律允许变更或解除)前先咨询，防范纠纷。
(四)积极稳妥处理敏感类纠纷
建议由相关部门组成专门组织，对纠纷进行调查，按照尊重历史、面对现实、保障稳定的原则，提出适合本县情况的解决方案。
(五)加大法律宣传力度
甲方：(发包方)______________________________________________________
乙方：(承包方)______________________________________________________
根据《中华人民共和国合同法》和相关法律法规等规定，为明确双方在工程承包中的权利、义务和责任，确保工程任务的全面完成，在自愿、平等、互利的原则下，经甲乙双方协商同意签订本合同。
第一条 工程概况
(一) 工程名称：__________________________________________________
(二) 工程地点：__________________________________________________
(三) 工程范围：_______________________________________________ 本合同土石方工程量约为________________立方米。
(四) 工程总造价：经双方确定本合同综合单价为____________________全部工程造价暂定为人民币__________万元，大写_________________________。
第二条 工程期限
根据双方协商工程期限自______年_____月_____日起至_______年_____月_____日止，若发生了不可预见或不可抗力时，工期顺延。
第三条 工程质量
乙方根据甲方提供的图纸及资料进行施工，确保工程质量，工程验收时，应按图纸和验收标准执行。
第四条 工程价款结算
(一) 本合同全部工程造价的结算按下列方式办理：
本合同的工程量是暂定数量，待甲乙双方共同校定后作为最终结算的依据。如甲方提供的图纸和说明书与实际不符，按实际签证结算。
(二) 工程价款结算与拨付办法：
___________________________________
第五条 双方责任
(一) 甲方责任
1、 因甲方提供施工图纸、地质勘察资料及地下隐蔽设施(包括水、电、煤气管道等地下管网设施等)不详、不及时或与实不符，除工期得以顺延外，还应偿付给乙方由此造成的误工或停工的实际损失;由此造成的第三方损失应由甲方负责。
2、 甲方派代表在工地进行技术、质量监督、检查、办理有关施工签证、验收手续等，解决应由甲方解决的问题。
3、 由于甲方原因造成乙方施工机械，运输车辆误工或停工，甲方应负责机械停置台班费及相应的实际损失，并相应顺延工期。
4、 工程变更：甲方应于三天前以书面形式通知乙方，并签订补充合同或另外办理施工签证。否则造成的经济损失由甲方承担并相应顺延工期。
5、 工程竣工后，甲方应组织专门人员在______日内进行验收。
6、 不按合同规定预付或结算工程款，除支付合同规定的预付或结算工程款外，还应按逾期天数，以每天按逾期款项的千分之五支付滞纳金。
(二) 乙方责任
1、 乙方根据甲方提供的施工图纸和地质勘查资料编制施工方案，并经甲方同意后施工。
2、 乙方应按照编制的施工方案严格组织施工。
3、 乙方应制定安全措施，加强对现场施工人员的安全教育，如发生事故应由责任方负担。
4、 乙方应合理组织施工和机械车辆调配，保证工程按期完成。工期每提前一天，甲方奖给乙方______元，同奖同罚。
5、 乙方应服从甲方工地代表的统一指挥。
第六条 合同纠纷
因履行本合同发生的一切争议，由当事人双方协商或调解解决，协商或调解不成，从以下两种方式种选择其中一种(在所选项下打√，如选择仲裁方式，请注明具体仲裁委员会)。
1、提交_______________仲裁委员会( )
2、依法向人民法院起诉( )
第七条 附则
(一) 本合同自双方盖章签字后生效，合同履行完毕后自行无效。
(二) 本合同如有未尽事宜，双方可以根据具体情况议定附加条款，以便共同遵守。
(三) 本合同正本甲、乙双方各执一份，副本应按相关法律法规的规定向有关部门签证备案。
第八条 附加条款
___________________________
发包方：(章) 承包方：(章)
地址： 地址：
法定代表人： 法定代表人：
委托人： 委托人：
电话： 电话：
开户银行： 开户银行：
帐号： 帐号：
企业在法治国情和市场经济条件下，越来越需要法律顾问全面参与企业经营与管理;下面是小编给大家带来的2020年度企业法律顾问年终工作总结，希望大家喜欢!
回望过去一年，担任集团公司的常年法律顾问工作，感触很多，收获颇多，困难不少，反思不少，喜悦不缺，感谢很多!现就从以下几方面对过去的20xx年度顾问工作予以小结，一方面给公司领导和同事们汇报和介绍一下自我情况，另一方面是自己给自己照照镜子，做到心中有数，为明年和将来的工作做个铺垫、鼓励和激励。
一、工作业务
首先，自己对法律顾问和律师工作的积极性很高，所以在工作过程中积极努力、认真负责，取得了一些成绩，也获得了一些反思和收获。
(一)诉讼业务方面
积极、主动、独立主办案件十多起，总标的额数亿元人民币。
案件涉及建设工程、联营合同纠纷、合同纠纷、借贷纠纷、劳动纠纷、劳务承包纠纷等领域，涉及法律部门众多，有些案件甚至触及法律边界和法理争论点。置业顾问年终工作总结个人对每一个案件都认真分析归类，比较准确地把握了法律关系。
在此基础上，进一步应用法律理论知识、诉讼技巧和实践经验(包括中外经典的诉讼案例实践和技巧)，不断设定策略和变换策略，以便使对方进入我方的辩护思路，使审判法官的思路和自己的思路融入一体;在诉讼过程中，有规律地应用相关证据和事实，有策略、有步骤地进行辩护(起诉)、举证、质证、辩论和法庭总结，使案件的走向与自己预先设想努力靠拢，达到预期的结果，为企业挽回损失和创造法律利润。
在诉讼业务中，也很重视谈判和调解，以便达到无讼解决纠纷的境界，努力打造和谐企业，努力为社会的和谐做出积极的贡献。
案件结案后，认真思考总结，包括纠纷的原因，企业操作中存在的风险点，并向企业提供相关的意见及建议，也包括自己办案过程中的成功点和不足之处，常写一些案件体会的思考。这样使企业在法治企业的进程中不断成长，也使自己在法律顾问(律师)的生涯中不断成长，展望双赢的蓝图。
(二)合同管理方面
20xx年以来，审核了大量合同，总计150多份，出具法律意见或建议近400条，合同总标的额近9000万，有力防范了合同风险和防止了由于合同可能带来的损失。
首先，与相关单位和部门协商，制定、规范了合同审核、审批流程，从程序上防范由于不规范带来的风险和损失。比如说合同会签应该有哪些部门会签，流程顺序如何安排，有谁来签字等。在合同管理流程规范方面，最突出的是相关要害部门和法律顾问，要在正式合同的草本上签字确认，防止合同形成过程中合同篡改或责任不明确的弊端。
在合同审核过程中认真负责，从合同的方方面面周全地考虑，逐条地审查，提出相关有效而又操作性强的法律意见和建议。尽管有时工作量很大，但也不得有一点马虎，审不完的合同，有时加班或带回家去审查。目的只有一个，就是尽量把好和同关，为企业限度地消除风险和挽回可能发生的损失。
(三)积极参与商务谈判
在法律顾问工作过程中，积极参与多起商务谈判，并结合实际和管理提出相应的法律意见和建议，为商务谈判提供有力的支撑。
在谈判之前，积极搜集谈判对方的资质、信用、资金、业绩以及前景预测等信息，并规划谈判的步骤和策略。在谈判过程中，有力地应用双方(或多方)的利弊以及心理特征，及时调整策略和方法，以便达到双方(或几方)都能接受的条件，以便促成谈判，达到双赢，形成合作伙伴。
谈判之后，认真总结经验及不足，以便在将来的商务谈判过程中更进一步。
二、学习与实践
法律顾问(律师)工作是一个理论性和实践性都很强的工作。在工作工程中，坚持每天学习理论知识，包括相关法律法规的学习，包括法律理论方面尤其国内外知名专家论文或论著的学习，并积极应用于实践，检验于实践。
在实践过程中，及时调整和总结，把实践过程中的心得、技巧、策略和方法，提升并融入到相关理论和法律法规，使之升华到理论高度之后，又加深学习和理解了相关的法律理论和法律法规，形成了在实践中再学习，并用于指导实践。
坚持每天学习英语知识，阅读大量的英文资料，尤其注重合同和法律专业方面的英文学习;坚持每天看CCTV英语频道。目的只有一个，就是逐渐把自己培养成为企业需要的、能处理国际商务的法律顾问。
三、缺点与不足
有时候在工作过程中过于强调原则，过于较真，表现为处理事情有时不太灵活，今后需进一步改进。
再者，出具的法律或建议过于直率和犀利，不过我相信，自己会慢慢改变这种工作作风，使工作更为和谐一点。
最后，不太会把工作和生活分开，没有充分利用生活、娱乐有效释压，把工作带到家庭，以后努力改进。
四、思考与展望
首先，信任是第一位的。法律顾问(律师)和公司要建立互相信任的关系，这是干好工作的前提。领导层要给予法律顾问(律师)相应的信任和待遇，法律顾问(律师)也要用自己的工作态度、工作能力和诚信去赢得管理层的信任和支持，建立不可分割的信任体。
其次，法律顾问需不断地学习与实践，不断总结经验与教训，不骄不躁，使自己的专业知识也能力不断提升和升华，能在企业法律顾问(律师)得心应手，为企业做出更多、更大贡献。
关键词：经济合同；风险；防范；措施
只要不是先款后货的交易，都要签订供求合同。有很多收不回来的欠款和合同订立有很大关系。不少企业的合同风险意识不够，签订的很多合同未经认真审查，使得很多条款暗藏“杀机”，为企业的经营埋下隐患。而有时一个极小的疏忽就可能给企业带来灭顶之灾。因此，如何在订立合同时防范合同欺诈，预防合同纠纷的发生，已成为众多企业经营活动中的管理目标[1]。
1.合同的概念及特点
《指引》所称合同，是指企业与自然人、法人及其他组织等平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这一定义与《合同法》规定的含义完全一致。企业经营中的合同包括买卖合同、供用电水气热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等。企业在经营活动中签订的所有合同，均应按照《指引》的要求，建立并严格执行内部控制，以维护企业的合法权益。但企业与职工签订的劳动合同，不适用本《指引》，而由《劳动合同法》进行规范。其作用如下：（1）确保合同文本的合法性、经济性、可行性和严密性。（2）确保合同标的的数量、质量或技术标准，合同价格的确定方式与支付方式，履约期限和方式的确定合规有效。（3）确保及时发现合同履行中存在的不足，并及时采取有效措施加以改进。
2.企业经济合同的分类
（1）买卖合同。买卖合同是指一方当事人向另一方转移标的物所有权，另一方当事人支付价款的合同。其中，出卖人是按照约定转移标的物所有权的一方，而买受人是接受所有权并支付价款的一方。（2）供电，供水，供气，供热力合同。供电，供水，供气，供热力合同是指一方供电，供水，供气，供热给用电、水、气、热力的人，同时，用电、水、气、热力人要支付相应的费用。（3）赠与合同。赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。（4）借款合同。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。一般情况下，借款合同的贷款人（出借人）是银行或者信用合作社，当然除亲朋好友以外。（5）租赁合同。租赁合同属于经济合同，它是指由出租方融通资金为承租方提供所需设备，承租方取得设备使用权并按期支付租金的协议。（6）融资租赁合同。融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，从出卖人那里买到租赁物，提供给承租人使用，但是承租人要支付租金。（7）承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。例如加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同、检验合同等都是承揽合同。（8）建设工程合同建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同[3]。
3.企业经济合同存在的风险及防范措施
3.1合同调查与签订风险及防范措施
该环节主要风险是：忽视被调查对象的主体资格审查、将不具有相应民事权利能力和民事行为能力或不具备特定资质的主体确定为准合同对象，或不具备权或越权的主体签订合同，导致合同无效，或引发潜在风险等。合同订立首先进行合同调查，了解合同对方主体情况。合同调查对合同签订与履行至关重要[4]。
3.1.1合同调查风险及防范措施
1.合同调查应关注风险：（1）忽视对方主体资格审查。忽视被调查对象的主体资格审查，将不具有相应民事行为能力和民事权利能力，或不具备应有特定资质，或不具备权，或越权的主体签订合同，导致合同无效，或引发潜在合同风险。（2）错误判断对方信用状况。合同签订前错误判断被调查对象的信用状况，或在合同履行过程中没有持续关注对方的资信变化，致使企业蒙受损失。（3）错误估计对方履约能力。没有认真调查错误评价合同对方的履约能力，将不具备履约能力的对方确认为有能力，或将有能力的对方排除在合同之外，最终导致合同无法执行，影响企业经营目标无法实现。
2.应对调查风险的主要防范措施
（1）严格审查合同对方的身份。要严格审查对方的身份证件、法人登记证书、资质证明等原件，必要时可通过发证机关查询证书的真实性。关注授权人的行为是否在授权范围内，在充分收集相关证据的基础上，评价主体资格是否恰当。（2）认真分析对方经营能力。获取对方经审计的财务报告、以往交易记录等财务和非财务信息，分析获利能力、偿债能力和营运能力，评估其财务风险和信用状况，并在合同履行过程中持续关注其资信变化，建立和及时更新合同对方的商业信用档案。（3）深入对方现场了解其履约能力。要深入合同对方进行现场调查，实地了解和全面评估对方的生产能力、技术水平、产品类别和质量状况等生产经营情况，分析评估对方履约能力[4]。
3.1.2合同谈判风险及防范措施
1.潜在的风险：（1）谈判时疏忽大意，忽略了合同中的重大问题，或在重大问题上做出不恰当让步；（2）谈判经验不足，缺乏技术、法律和财务知识的支撑，导致谈判被动、出现不利条款；（3）谈判未注意保密，泄露本企业谈判策略，导致企业在谈判中处于不利地位。
2.应对谈判风险的防范措施：（1）收集资料掌握情况。在谈判前应当广泛收集对手资料，充分熟悉对手情况，做到知己知彼；研究国家相关法律法规、行业监管、产业政策、同类产品和服务的价格等，与谈判内容相关的信息，正确制定本谈判策略。（2）熟悉合同核心内容。要关注合同标的的数量、质量或技术标准，合同价格确定方式与货款支付方式，履约期限和方式，违约责任和争议的解决方式，合同变更和解除条款等核心内容。（3）充分发挥团队智慧。充分发挥团队智慧，及时总结谈判得失，研究制定下一步谈判策略。（4）借助外部专家参与。必要时可聘请外部专家参与相关工作，并充分了解外部专家的专业资质、胜任能力和职业道德情况
3.2合同履行控制与后评估风险及防范措施
1.合同履行中风险该环节的主要风险：本企业或合同对方当事人没有恰当地履行合同中约定的义务；合同生效后，对合同条款未明确约定的事项没有及时协议补充，导致合同无法正常履行；在合同履行过程中，未能及时发现已经或可能导致企业利益受损情况，或未能采取有效措施；合同纠纷处理不当，导致企业遭受外部处罚、诉讼失败，损害企业利益、信誉和形象等。
2.合同履行风险应对措施：（1）企业要严格履行合同。（2）监督对方的履约情况。企业应有效监控对方的合同履行情况，一旦发现有明显违约可能或违约行为，应当及时提示风险，并立即采取相应措施将合同损失降到最低。（3）合同变更或解除的条件及程序。（4）加强合同纠纷管理。企业应加强合同纠纷管理，在履行合同过程中发生纠纷的，应当依据国家相关法律法规，在规定时效内与对方当事人协商并按规定权限和程序及时报告。合同纠纷经协商一致的，双方应当签订书面协议；合同纠纷经协商无法解决的，应当根据合同约定选择仲裁或诉讼方式解决。企业内部授权处理合同纠纷，应当签署授权委托书。纠纷处理过程中，未经授权批准，相关经办人员不得向对方当事人做出实质性答复或承诺。
结论
以上列举只是存在风险的主要方面，没有涉及的风险因素，也随时随地可能发生。因此，了解和掌握企业经济合同的风险是十分必要的，只有了解企业经济合同潜在和可能发生的风险，才能心中有数，做事有底，遇事不慌，才能更有效地防范和控制风险。（作者单位：陕西煤业化工实业集团有限公司）
参考文献：
[1] 陈洁荣.信息化合同管理研究[J].企业科技与发展，2012（20）
[2] 黄友文.浅谈企业物流外包工程的合同风险管理[J].中国证券期货，2012（11）
[论文关键词]产权式酒店;信贷风险;法律规制
产权式酒店发端于20世纪60年代中期法国的阿尔卑斯地区,由“时权酒店(Timeshare Hotel)”演变而来,最先由瑞士企业家亚历山大耐提出,后在世界范围内得到迅速发展,成为风靡全球的休闲旅游度假方式。产权式酒店是指建设单位开发建设后将客房产权分割出售,酒店配套经营性用房及设施由建设单位或酒店产权人所有并由其统一经营管理的酒店,它是房地产业与酒店业、旅游业相互融合的创新型的投资产品,已成为一种投资时尚。
投资产权式酒店可以通过贷款抵押的方式进行。贷款抵押是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余购房款,将所购商品房抵押给银作偿还贷款履行担保的行为付款方式。由于产权式酒店销售方式、投资回报承诺等有违规之嫌,加之存在信息不对称,开发商、酒店管理者追求各自利益,产生道德风险,这些风险都会导致银行产生信贷风险。在国内,产权式酒店业在短短的时间内已开发了200余家,新的纷争也伴随而起,中国农业银行桂林分行诉朱某、陈某、阳朔县某房地产旅游公司金融借贷纠纷一案就是最好的例证。目前,成都多家银行已暂停对产权式酒店贷款,究其原因,与其说是银行收缩银根,还不如说是为了保障银行信贷资金安全。
然而,在学术研究领域,关于产权式酒店的研究刚起步,学者们对产权式酒店的研究多数集中在经济和管理领域,而且主要是从风险管理的角度研究,从法律领域研究比较少,且有待进一步深入。在法律研究领域,主要是以保护投资者的利益为视角,提出了相关法律法规的完善,在银行利益保护角度,无论是经济还是法律方面,学者们都还未涉足。所以,本文拟以保护融资方银行的利益为视角,探讨对产权式酒店信贷风险的规制,以期银行业、酒店业和旅游业能呈健康而有序的良好发展态势。
一、产权式酒店法律规制的缺陷
在国外,分时度假产品比较发达,对分时度假产品购买者、消费者等相关利益者保护较为完善。如欧洲的《欧洲联盟分时度假指令》,要求成员国必须颁布分时度假产品的法律法规,并对“冷静期”制度、事先告知、标准合同文本等作详细规定。马来西亚的《旅游分时度假政策指南和要求》,要求每半年对外公开财务报表,实行强制信托制度。美国的《分时度假房产法案》,限制违规经营者,规范分时度假市场。但是,在对银行利益方面,仍然是空白。
在我国,目前关于产权式酒店的专门法律法规,仅有《海口市产权式酒店管理暂行办法》,该办法是我国第一部关于产权式酒店管理的规范性法规,明确了用地性质、建设销售流程及产权登记等问题。但该办法是一部地方性法规,不具有普适性,全国性的法律法规还处于空白阶段。融资方所涉及的法律问题主要是依据《中国人民银行法》、《商业银行法》、《中国银行业监督管理法》、《商业银行房地产信贷风险管理指引》、《合同法》、《担保法》、《商品房销售办法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《广告法》等等。
然而,产权式酒店作为一种“舶来品”,投资方式、法律性质等突破了传统房产的内容,由于法律的滞后性,并未对此作出区分,导致产权式酒店信贷风险远远高于传统地产。如:《商品房销售办法》第11条规定:“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。但在我国,产权式酒店的开发商大多数是高投资高回报率吸引顾客,承诺的投资回报率高达5%-12%不等。所以,开发商承诺的固定回报是有违反国家法律的强制性规定,这可能会导致买卖合同无效或撤销。同时,《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定:“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除商品房担保贷款合同的,应予支持”,该规定大大降低了买卖合同与贷款合同之间的独立性,将买卖合同与贷款合同在效力上做一定程度的结合,使得买卖合同的无效或解除将直接导致贷款合同的解除。所以,一旦出现法律纠纷,银行的合法权益很难得到有效维护。又如,根据《房地产广告暂行规定》的规定:“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容,不得含有固定投资回报的承诺”。由此可见,开发商以固定回报承诺吸引投资者,违反了国家相关金融监管规定的要求,可能会导致合同无效,承诺固定回报将无法得到法律保护,这就必然会直接影响到银行如期收到还款,导致信贷风险的提高。
二、产权式酒店信贷风险法律规制的完善
虽然产权式酒店在国外发展已经比较成熟,制度比较完善,但在我国仍属于新生事物,需与我国现行的法律制度进一步磨合。产权式酒店涉及利益主体众多,法律关系错综复杂,因此,对产权式酒店信贷风险的法律规制,不能简简单单地按照一般房产信贷风险规制。鉴于此,本文提出一些肤浅的建议,希望能引起相关实务部门的关注,以达到抛砖引玉之用。
(一)商业银行应建立严格的风险控制体系
以2004年银监会公布的《商业银行房地产信贷风险管理指引》为指导,实施贷前调查贷后监控相结合的风险控制体系。商业银行贷前应严格审查,对贷款人的房屋买卖合同、有关偿债能力以及其提供的一系列证明文件严格审查并作详细调查,实行严格的审批责任制度,避免发生因房屋买卖合同无效而导致贷款合同无效的情况。同时,银行在对贷款进行审批时,也应将开发商、酒店管理公司的资信作为考察对象,是否具有足够的资金实力、信誉状况、经营能力等等,因为这些会影响到借款人日后的还款资金来源问题。贷后应加强对项目资金的监管,加强跟踪管理,及时发现风险因素,积极采取有效措施应对,以保证银行信贷资金安全。
(二)产权式酒店开发模式:开发商、酒店经营管理公司联合
产权式酒店突破传统的经营模式,委托经营关系中,一方面,酒店经营管理公司是开发商事先选定的,开发商作为理性的经济人,目标是利润最大化,且酒店的经营业绩无利益牵连,所以开发商在选酒店管理公司时,仅以酒店销售业绩为终极目标,不考虑于酒店经营能力。另一方面,产权式酒店的性质决定了投资者不参与公司运营,酒店的经营利润除了受所处的地理环境、配套设施外,更重要的是经营者的经营管理能力,对于涉及到具有专业色彩的市场定位、经营方向、经营战略、经营策略以及管理方案等内容完全由管理者判断和决定。然而,投资者对这些因素无法监督,加之酒店必须整体经营,投资者众多且比较分散,投资者想退出或更换酒店管理者都比较困难,从而产生较大的风险。
在该行业发达的欧美国家,酒店经管成功的重要原因是开发商本身就是在酒店行业富有经验的经营者,因此我国可以借鉴他们的成功经验,采取开发商与经营管理商联合开发的模式,这样具有以下优势:1.开发商在酒店修建规划时,会把精力主要集中在影响酒店经营因素上,如:地段、周边的商务环境、配套设施等。2.经营管理公司参与酒店开发,可以把开发商、酒店经营管理公司和投资者利益捆绑在一起,避免三方因利益目标不一致给酒店经营带来的不利影响。3.由于开发商与酒店的经营业绩有着利益关系,开发商少不了会监督酒店的经营管理和支持酒店发展,使之符合星级酒店标准。这样才能使产权式酒店发挥真正优势,才能保证兑现对投资者的回报承诺,进而保证银行还款来源。
(三)担保公司为还款来源提供担保
通过抵押贷款方式支付房款的投资者,还款资金的主要来源是投资收益。投资者在投资的头几年获得的收益,由房开商或酒店经营管理公司统一扣除并打入还款账户,以作为投资者对银行的还款。产权式酒店经营管理公司向投资者承诺的回报率,通常是80%—100%的出租率来计算的,然而,根据中国旅游业统计公报显示:2011年全国饭店出租率为61.07%,2010年全国饭店出租率为60.28%,2009年全国饭店出租率为57.88%。产权式酒店经营状况更为不理想,平均入住率仅有40%,整体收益率偏低,高投资回报率的承诺能否兑现,将是一个未知数。
所有权与经营权分离的性质决定了投资者不参加酒店的实际经营,无法对之进行监督,一旦酒店经营出现问题,投资回报承诺将无法兑现,必然会影响到银行信贷资金安全。因此,银行在放贷过程中,应把投资收益是否进行强制担保作为先决条件,且该责任是无限连带的担保责任。实行强制担保,可以监督开发商或酒店经营着按时并按照约定实现投资者的权利,当酒店经营管理公司或开发商无法实现购买者权利时,担保人承担担保责任,向投资者支付一定的赔偿金,从而更能保护投资者的利益。
关键词：国际私法；外国法查明；涉外判决
外国法的查明是指一国法院为适用外国法而查明或者确定外国法内容的制度。①查明外国法是适用外国法的前提，当一国法院根据冲突规范指引适用外国法时，首先就需要查明外国法的内容，否则无法适用。
外国法的查明也是我国法院在审理涉外案件时非常重要的一个步骤，查明涉外案件中所需的外国法律因素有助于法院明确当事人之间的权利义务关系，解决法律争端。可见，当案件需要运用外国法时，如何准确明了的查明外国法，并使法官信服，成为赢得诉讼的关键。
一、我国法院体系中对外国法律查明的有关规定
在我国《涉外民事关系法律适用法》出台之前，法院在审理涉外案件需要查明外国法时需按照1987年开始实施的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（试行意见）第193条的规定，即“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。”根据该意见，法院可以要求当事人提供外国法，也可以依照职权自行查证。尽管在《试行意见》当中列举了5种不同的查明方式，但其中通过外交途径查明外国法并没有具体的操作条例可供参考，造成通过司法互助或外交机构提供的方式无法操作。并且由于各国法律千差万别，纷繁复杂，往往造成法院不愿或怠于依据职权查证外国法而仅依靠诉讼当事人提供的情形出现。而一方当事人提供的外国法的真实性往往会遭到对方当事人的攻击。这也造成了法院常常以“外国法无法查明”为由而转而适用相应的中国法。这有可能造成最终法院审判结果的偏差。
2011年开始实行的《涉外民事法律关系适用法》也对法院在审理涉外民事案件时应当如何查明外国法作出规定。该法第十条中规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”该条初步明确了外国法查明的分配，即若法院或仲裁庭依据冲突规范确定应当使用一国法律，则法院或仲裁庭应当依职权查明，若当事人约定适用外国法律，则当事人应当负责查明该法。这在一定程度上可以防止法院将查明责任都推给当事人的做法。
二、我国法院在审判实践中查明外国法的主要方式
应当注意到我国目前的相关法律法规以及司法解释并没有强制规定法院应当如何查明外国法律。最高法院的试行意见193条属于任意性规范，仅仅是对法院查找外国法律的指导性意见。在实践中，法院的具体做法主要可分为一下两类：
第一种主要方式即当事人或法院直接援引该国的法律法规。这种做法多适用于查明大陆法系国家的法律，由于大陆法系国家的法律体系较为明晰，不需要进行复杂的法律检索，在查明该国法律后能够较为明确地确定当事人之间的权利义务关系。如浙江省高级人民法院在审理的宁波凯越国际贸易有限公司与上海飞艺达国际物流有限公司货物运输合同纠纷一案中，承运人主张其已经将案涉货物卸入目的港秘鲁海关监管的仓储站，而依秘鲁法律的强制性规定，货物一旦到达目的港，必须先行交给当地海关或海关监管仓库，故应当免责。法院因此要求承运人向法院提交相关法律。然而，法院在审理承运人提交的法律后认为该内容“只是强调海关对于货物进出和装卸环节的监管责任，并不能说明秘鲁法律有必须将承运到港的货物交付给当地海关或者港口当局的强制性规定。”法院因此对于承运人的该条抗辩不予采信②。
有时，若法院认为该国法律查明较为简便，即使负有提供责任的当事人没有提供，法院也会依职权查明。如宁波海事法院审理的昌富利与爱迪士航运有限公司海上货物运输合同纠纷一案中，被告主张依据提单背面条款适用日本法律，然而却没有提供相关法律且连提单的中文译文也未提供。原告因此认为应当适用我国法律。宁波海事法院认为依据冲突规范应当适用日本法，“而相关法律也能查明”，因此该案适用了日本商法等相关准据法进行了判决③。
此外，查明国际条约、国际惯例等法律文件时，也多采用这种方法。
第二种主要方式为法院委托外国律师行或一方当事人自己委托外国律师行就某一争议问题出具法律意见书。该种方式主要针对英美法系国家法律的查明。由于英美法系主要由判例法体系所构成，判例本身具有零散性、不直接性及繁杂性的特点④，要找到对应的法律关系相对较难。请求所在国律师出具法律意见书的优点在于所在国律师作为该国法律从业者对该国的法律体系充分掌握，能够提供详细准确的意见。然而其缺点也显而易见，即出具的意见容易遭到对方当事人的攻击，质疑其客观性和准确性。
尽管律师出具法律意见书存在一定问题，目前法院仍旧以此作为主要的查明手段。浙江省高院在审理王桂生与陈瑞仁、香港中成集团有限公司等股权转让纠纷一案中，由于案件涉及的有限责任公司的注册地在香港，因此法院认定该公司的民事行为能力应当依据香港特别行政区法律确定。为了证明该香港公司在解散后的民事能力，本案当事人均委托香港律师出具法律意见援引香港公司法的有关规定以证明自身观点。
尽管仅仅从裁判文书中无法看出法院如何甄别各方委托律师出具的法律意见书最后确定适用的法律。但法院在裁判文书中没有否认各方提交的意见书的效力并在“本院认为”部分引用了香港特别行政区《公司条例》中的条文，可见法庭经过对比和质证，适用了有关条文⑤。
三、法院外国法查明的新手段
上文中曾提到，对外国法的查明并不仅限于最高法院《试行意见》中列举的五种方式。只要法律查明途径不违反我国强制性或禁止性规定，不侵犯国家、社会和第三人的利益，法院就应当认可。
在实践操作中，浙江省宁波中院就建立了委托专家查明外国法的机制。即定点委托一个机构，当法院需要查明外国法时，该机构的专家将查明该法律规定并出具翻译后的正式意见书以供参考。⑥该定点机构为高校或研究机构等中立的第三方。
这种尝试有着非常重要的积极意义，首先，作为专门研究法律制度的机构有准确、专业的保障；其次，专业由于定点机构直接与法院沟通，其中立于原被告双方的地位保证了对外国法的查明能够做到客观公正，保障公平正义的实现。
四、结语
外国发的查明由于其自身的复杂性一直是国际私法制度中的一个难点，但外国法的查明又在涉外审判中有着非常重要的意义，如果一案件因外国法未能查明转而适用中国法，则案件的事实和最终的权利义务认定可能会造成扭曲，影响公平正义的实现。如何在审判实践中探寻新的查明方式，同时在立法层面出台具体明确的指导条例时我国目前亟待解决的方向。
参考文献：
[1]丁伟主编：《国际私法学》上海人民出版社 2010年1月.
[2]李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年修订版.
[3]莫里斯：《法律冲突法》，中国对外翻译出版公司1990年版.
注解：
①丁伟主编：《国际私法学》第二版，P123，上海人民出版社 2010年1月.
②参见浙江省高院《宁波凯越国际贸易有限公司与上海飞艺达国际物流有限公司货物运输合同纠纷再审民事判决书》.
③参见宁波海事法院《理的昌富利与爱迪士航运有限公司海上货物运输合同纠纷》.
④贺晓翊：我国法院对英美法系判例法的查明和适用，《人民法院报》2004年11月10日.
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