时间：2023-09-17 15:03:42
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法务会计是一门新兴学科，法务会计是指接受委托或授权的特定主体，以综合运用会计学、审计学、通过对经济业务运行过程中涉及的会计纠纷、法律纠纷的会计证据实施搜集、专业判断并对会计事件进行专业鉴定，进而根据搜集的证据、专业判断和专业鉴定的结果发表专家性意见及提供诉讼证据支持等相关服务的一种中介活动，在经济全球化的浪潮中蓬勃发展起来，并且在诉讼领域中得到广泛的运用，我国在 20 世纪末期，一方面，人民法院开始受理证券市场中因虚假陈述引发的民事诉讼案件，在诉讼程序中如何认定同财产报告信息的提供者与信息使用者有关的责任、证据，从而形成法院审判中法官确定诉讼结果的支持证据这一事项非常困难；另一方面，由于很多涉及会计职业的专业判断，大大超出了仅具有法律专业知识的法官的专业胜任范围，同时经济犯罪和经济纠纷案件的大量增加，使得需要进行司法会计鉴定的任务非常繁重。
在这种情况下，1985 年，最高人民检察院在大连召开了全国检察系统刑事技术工作座谈会，通过了《关于检查机关刑事技术工作建设的意见》，明确指出要在省、市两级人民检察院中设置司法会计岗位，并且把它纳入检察机关刑事技术工作。1990 年 10 月 15 日，吉林省长春市建立了中国第一家司法会计鉴定所———长春市司法会计鉴定所，它的建立标志着“法务会计”在中国的世纪诞生。
二、法务会计在诉讼领域研究的现状
（一）法务会计诉讼支持业务的内涵和领域。
诉讼支持是对正在进行的或悬而未决的法律案件中具有会计性质的问题进行确认、分析，并提供专家意见的一种法律服务。在诉讼日益增多的年代，会计师事务所咨询领域的诉讼支持业务也迅速增长。法务会计诉讼支持业务主要与诉讼程序相关联，是在司法实践中逐步发展起来的一个新会计服务领域，它是通过对特定经济犯罪、经济过失和经济纠纷案件进行会计计量与反映，对特定的经济事项或案件提供会计分析，从而为法庭对有关经济案件最终裁决提供重要的依据，它是为法庭和诉讼当事人提供的一种专门服务。也就是说，法务会计是对正在进行的或悬而未决的法律案件中具有会计性质的问题进行确认、分析，并提供专家意见的一种法律服务。
法务会计诉讼支持业务的领域非常广泛，最初阶段法务会计诉讼支持提供的服务和建议主要用于经济损失量化的问题，现在已经发展到进行复杂的调查和分析，甚至建立诉讼战略等层面。常见的需要法务会计提供诉讼支持的领域包括：舞弊的民事补救、股东纠纷、商业估值、保险索赔、婚姻纠纷、人身伤害索赔、违约、产品责任、建筑索赔、版权事物、法庭任命、损失判决、所得税纠纷、不正当或正当的解雇等。
（二）法务会计在我国诉讼领域内的研究现状。
法务会计在诉讼实践中的应用方式与一国的诉讼模式密切相关。我国等大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，相应设立了处理财会专门问题的会计鉴定人制度。在这种制度下，法务会计人员充当会计鉴定人（类似于英美法系的会计专家证人），被视为法官的助手，以其专业特长弥补法官知识的不足。因此，大陆法系的鉴定人由法官依职权或经当事人申请而指派或聘请，处于中立地位（即独立于当事人各方），其提供的专家意见称为鉴定意见或结论，一般视为一种独立的诉讼证据。鉴定人通常应出庭宣读和说明鉴定意见或结论，并接受法官、各方当事人或其人的质疑，但一般没有质证权。
三、法务会计在民事诉讼中的应用
法务会计在不同诉讼中所提供的支持是不同的，在同一诉讼的不同阶段所起的作用也是不同的。法务会计在我国诉讼中的具体应用可以分为在刑事诉讼中的应用和在民事（行政）诉讼中的应用两个大的方面。
（一）法务会计在民事诉讼中证据收集的应用。
在我国，虽然民事诉讼法规定了以当事人为主的证据收集模式，但对当事人及其诉讼人收集证据的权利及其程序保障则未设专门规定。我们在收集证据时必须注意以下问题：
1.客观性问题。不管采取那种方法收集证据，都要以客观性为前提，千万不能篡改、伪造证据。
2.必要性问题。所谓收集证据的必要性，就是举证责任的问题。
3.及时性问题。及时性就是说收集证据一定要讲求时效，早比晚好。如果收集证据不及时，当事人就可能因举证时限和诉讼时效的规定而败诉。
（二）法务会计在民事诉讼审判中证据认定的应用。
法务会计是一项会计咨询服务，为案件审理提供重要的依据，所得结论可作为诉讼证据使用。当前我国法务会计的主要任务：
1.为认定犯罪事实提供科学依据。在一些犯罪中，如贪污罪，虚报注册资本罪，走私罪等，需要对涉案的会计事项进行调查分析，做出科学鉴定结论，为司法诉讼、审判认定被告的犯罪事实，以及定罪和量刑提供科学证据。
2.为解决经济纠纷提供科学依据。在一些经济纠纷中，需要法务会计对会计事项进行分析鉴定，做出科学的鉴定结论，为司法机关正确处理经济纠纷提供科学依据。
3.为维护企事业单位自身权益提供有力保护。企事业单位在做出重大决策时，有相关法务会计人员参与，就会了解哪些行为合法、哪些行为违法，以避免风险，最大限度维护企事业单位利益。
（三）法务会计在民事诉讼证据支持的应用。
法务会计人员在收集证据时由于我国尚无专门的证据法，根据现行的相关规定，法务会计人员可以以鉴定人、专家辅助人的身份提供诉讼支持。
1.鉴定人。鉴定人的产生方式有三种：一是由一方当事人自行委托；二是由双方协商确定；三是如果协商不成，由人民法院指定。鉴定人依法出具的鉴定结论是我国民事诉讼证据之一，具有法定的证据效力。
2.专家辅助人。专家辅助人制度是我国民事诉讼证据制度的一个重大突破。专家证人的主要权利有两个：一是就案件的专门性问题进行说明并接受审判人员的询问；二是对鉴定人进行询问。鉴定人作出的鉴定结论是结论性意见，除足以反驳外，人民法院应当采信。与鉴定人不同的是专家辅助人的作用仅是阐释和说明，帮助委托人弄清专业问题，找出鉴定结论存在的问题，与对方专家或当事人质证，最终目的是使法官在审判过程中达到对专业知识的厘清，形成有利于委托人的判断。
四、法务会计在民事诉讼证据支持中的不足与改进
（一）法务会计在民事诉讼证据支持中的不足。
1. 在我国对于民事案件主要采取不告不理原则，只有当事人到法院起诉，法院针对那些符合条件的案件进行受理，不符合条件的案件法院不受理且不主动受理。而绝大多数的会计师事务所很少涉及法务会计服务领域，其业务还停留在审计、验资等传统业务领域和少量的税务筹划等业务中，仅有少数会计师事务所和律师事务所在相关机构的授权下初步开展了司法会计鉴定工作。有些会计师事务所虽然从事了相关业务，但由于公信力原因，不仅业务量少，权威性也受质疑，并且业务范围过窄，注册会计师普遍缺乏法律方面的知识和经验，影响了所获证据的针对性和判断结果的准确性。
2.法务会计准则、资格认证制度、鉴定制度、诉讼支持制度、业务操作规范和标准等基本空白，传统的会计制度和会计准则对法务会计还没有涉及，对于如何认定信息的虚假问题、故意与过失行为的判定、帮助当事人计算赔偿范围与损失以及对当事人遵守法律法规情况的认定等既没有相关的鉴定标准，也没有具体的行为准则作为指导，难以追究相关人员的责任。
3. 我国民事诉讼成本制度既缺乏系统的理论研究，也没有确立基本的遵循原则，现有的一些规定和作法基本建立在自发的传统习惯之上，已远远背离了社会发展现实的需要，给司法实践带来不良影响，主要表现在：公民的诉权得不到有效保障，正当权利未能得到有效保护；部分诉讼当事人利用诉讼成本制度的缺陷恶意损害对方当事人的利益，浪费司法资源，增加了全社会的诉讼成本总量；申请执行案件增加，执行程序耗费的社会成本急剧上升；正常的社会秩序未得到有效保护，司法机关形象受损。
（二）法务会计在民事诉讼支持中的改进。
首先，我们应提高法务会计诉讼支持的认知度、推进法务会计诉讼支持理论研究、增强法务会计专家支持诉讼的能力、拓宽法务会计诉讼支持的业务领域、统一法务会计技术鉴定标准、明确执行诉讼支持业务的法务会计专家的法律责任、构建法务会计专家证人制度等，从理论上对法务会计诉讼支持的正当性基础进行详细论述，紧密联系实际，采用多学科的方法，对法务会计诉讼支持进行了详细分类，并对法务会计在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中提供的主要服务的具体内容、现存问题及改进意见提出自己的一些看法，推进法务会计事业更好的发展。
[关键词] 快速 讨债 方法 运用
一、快速讨债的重要性
由于我国尚未建立起完善的市场经济体制，市场交易中信用体系还未健全，公有制、私有制、混合所有制等多种经济成分并存等多种原因，致使我国企业在商品交易中货款难以收回的情况十分普遍，三角债极为严重。企业之间互相拖欠货款，导致交易成本增加，影响到企业的信誉，进而严重影响着企业正常的生产经营。
但是现实生活中，有的企业认为对方是自己的老关系、大客户，不敢得罪，一拖再拖。由于不及时追收货款，将面临以下几方面的风险:
1.法律风险
采取各种手段至使债务超过诉讼时效是赖债者的常用手段。法律规定一般经济纠纷的诉讼时效为两年，若过了诉讼时效，法律不予保护。法院作出的胜诉判决的申请执行期限，双方为单位的是半年，其中一方为个人的是一年，超过申请执行时效，法律不予保护。
2.证据灭失风险
法律规定，谁主张，谁举证。若没有充分的证据，法律将不予保护。若不及时追收货款，由于人员的变更及其它多方面的原因，证据有可能灭失。有的赖帐者甚至采取收买、窃取等方法销毁证据，这样即使也难以通过法律途径讨回货款。
3.债务人隐匿、转移财产或破产的风险
目前经济不景气，加上整个社会的商业信用较差，许多债务人可能隐匿、转移财产或因经营不善而破产，致使债权人追债无门。在政府鼓励优化资本结构，完善破产兼并的今天，有的债务人钻改制空子，来逃避债务。因此，及时追收货款是保障货款兑现的关键。
二、快速讨债法
快速讨债法是指在出现违约拖欠货款、侵害企业债权人合法权益的情况时，通过向公证机构申请强制执行公证、向法院申请支付令等法定途径，使债权人能直接进入法院的执行阶段，避免陷入不必要的诉讼的讨债方法。
1.公证讨债法
公证讨债法又叫强制执行公证讨债法，是指公证机关根据当事人的申请，依法对无疑义的追偿债款、物品的文书（如还款、还物协议、借款合同等），赋予其强制执行的效力；一方当事人不履行公证文书规定的义务时，债权人可以直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，从而迅速讨回货款的方法。
我国《公证法》第37条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”《民事诉讼法》第218条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”根据以上规定，强制执行公证具有以下几个法律特征：
(1)具有特殊的法律效力。强制执行公证书不仅具有证据力，还与人民法院已生效的判决书、裁定书、调解书一样具有强制执行效力。
(2)与人民法院审理民事案件的诉讼活动不同，强制执行公证仅是一种非诉讼活动，即双方当事人对债权债务关系没有争议，且达成书面协议的，向公证机构申请公证，公证机构赋予证据力和强制执行效力。当债务人不履行公证文书确定的义务，债权人经原公证机构签发执行证书可直接向人民法院申请执行，由人民法院直接申请强制执行收回贷款。可见，申办赋予强制执行公证，省钱、省时、省力，是一种不进行诉讼的经济有效的法律保障方式。
申请办理赋予债权文书强制执行效力公证时，该债权文书必须具备以下条件:①债权文书具有给付一定数量的货币、物品、有价证券的内容。②债券文书的内容明确、真实、合法，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；③债权文书中的给付义务由债务人单方承担，无对等给付的情形存在；④债权文书中，债务人有明确的不履行义务或不完全履行义务时，愿意依法接受强制执行的意思表示。
申办程序是：(1)申请办理赋予债权文书强制执行效力公证，须由债权文书签署双方共同应向债务人所在地或债务履行地公证处提出申请，协议中涉及不动产转让的向不动产所在地公证处提出申请，并提交有关证明材料。 公证机关对符合赋予强制执行的条件和范围的，应当依法赋予该债权文书（还款协议、借据、欠单等）具有强制执行效力。如果只有债权人持合同、协议、借据、欠单等债权文书申请办理强制执行公证，要求公证机关赋予强制执行效力的，公证机关必须征求债务人的意见；如债务人同意公证并愿意接受强制执行的，公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。(2)当债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书时，债权人还要向原公证机关申请执行证书，才可直接向人民法院申请执行。公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。(3)债权人凭借原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。
2.申请支付令
支付令，是指由债权人申请，经人民法院审查后签发的，催促债务人限期履行债务的法律文书。生效的支付令具有与生效的判决、裁定同等的法律约束力，即不通过诉讼审理程序而直接进入执行程序。
我国《民事诉讼法》第189条第1款规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令:第一，债权人与债务人没有其他债务纠纷的;第二，支付令能够送达债务人的。”申请支付令应具备的条件：
(1)请示给付的必须是金钱或者汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的银行存款单等有价证券。
(2)请求给付的金钱或有价证券，必须是已经到期的或者过期的，且数额确定。
(3)债务人负有给付义务，且债权人与债务人之间没有其他债务纠纷。
(4)支付令能够送达债务人。即能够直接送达，但当向债务人本人送达支付令时，如果本人当场拒绝签收，可以适用留置送达。若债务人不在我国境内，或者虽在我国境内但下落不明的，不能申请支付令。
(5)必须向债务人所在地的县、市、区人民法院提出申请。
(6)必须提出书面申请书，并写明以下内容：双方的基本情况；请求给付的数量及所依据的事实、证据，其别是应提出能证明所请求债权存在的债权文书；申请的目的，即要表明请求法院依督促程序发出支付令的意愿。
(7)所请求的债权未超过法律保护的2年诉讼时效期间。诉讼时效从债权到期日起算。
与采用诉讼手段讨债相比，运用督促程序申请支付令有以下优点:①及时保障债权人权益。从受理支付令申请到签发支付令的时间很短，债务人收到支付令后的15日内不提出异议，支付令即发生法律效力和强制执行力，有利于及时地保障债权人实现债权。②程序上具有简易性、非诉讼性。人民法院收到债权人的书面申请后，无须传唤债务人，无须开庭审理，也不需要双方当事人进行辩论，经审查符合法定条件的即可签发支付令。这对当事人来说，无疑既省时又省力。③经济性。程序所交纳的诉讼费用是根据当事人的请求标的按一定比例预交和收取，有的高达几万元，而申请支付令，不管申请标的数额多少，每件交纳申请费为100元。既减轻了当事人的诉累，降低了诉讼成本，又节省了法院的人力、物力，提高了办案效率，是一种解决金钱、有价证券债务的迅速、简易的督促还债程序。
具体做法是，债权人向法院提出申请，请求债务人给付金钱或有价证券等债务，法院受理债权人的申请后，仅就债权人提供的事实、证据进行审查，不传唤债务人和开庭审理。只要债权人提出申请的程序合法，证据充分，债权债务关系明确、合法，人民法院不对债权债务的内容进行实质性审查，就可以在受理之日起15日内直接发出支付令，要求债务人清偿债务。债务人收到支付令后，如果在法定期间15日内既不主动履行债务又不提出异议，支付令即发生法律效力，与发生法律效力的判决具有同等的效力，债权人可以此为根据向人民法院申请强制执行。
建筑业企业的生产经营过程是完全开放的,都是在与外部资源的交换中实现和完成的。这种特殊性决定了建筑业企业风险发生的高频性和
风险管理的艰难性,特别是企业转型过程中更是风险多发阶段,每个风险都有可能最终演变为法律风险,法律风险往往又常是颠覆性的。在这种情形下,构建多层次互动性管理型法律风险防范体系,进而带动整个经营管理体系升级优化,是建筑业企业参与竞争和加快发展的必然要求。
二、创建法律风险防范体系的重要意义
1.创建法律风险防范体系是建筑业企业维护自身权益的需要。
随着建筑市场的快速发展,市场竞争的日益激烈,竞争经营风险积累和法律风险显现得也更加突出,有的巨额工程款拖欠多年清收不回,有的甚至因过了两年诉讼时效而丧失了法律胜诉权,导致施工企业资金无法正常周转;整个企业处于经济纠纷导致法律纠纷所造成的较大冲击中,面临着生存危机的严峻考验。维护企业自身权益渡过生存危机,施工企业必须建立法律风险应对机制。同时,公司在竞标过程中面临着“霸王”条款的威胁,在施工过程中面临着迟延付款的压力,在工程结算过程中面临着工程款审价缩水的损失,在竣工后面临着拖欠工程款的侵害,这种易受伤害性要求公司必须创建多层次协调、各系统联动、立足于管理的法律风险防范体系。
2.创建法律风险防范体系是建筑业企业生成免疫机能的需要。
企业都处在以追求利益最大化为宗旨的经济组织构成的环境中,就像空气与细菌无法分离一样,经营与风险也无法分开。日益复杂的经营环境要求企业必须健全能够抵御各种风险侵蚀的免疫机能,创建多层次互动性管理型法律风险防范体系则是一种重要的选择。
3.创建法律风险防范体系是建筑业企业不断改进管理增强驾驭风险能力的需要。
施工企业进入市场后,伴随而来的是一系列经济纠纷和直接由此演变的法律纠纷,导致了严重的经济损失。追根溯源,这些结果的主要诱因是公司内部管理不善,表现为企业驾驭风险能力欠缺,使许多问题最终都酿成法律风险和企业灾难。
4.创建法律风险防范体系是建筑业企业市场经济条件下保障资产和经营安全的需要。
企业发展的根本动力在于利益的驱动,每个企业在利益的诱惑面前的表现是不同的,而且遵守规则的自控能力强弱不同,侵害与被侵害行为都可能使经营风险演绎为法律风险。有资料显示,国务院国资委管理的110家央企2003年至2006年因债权债务、劳资纠纷、知识产权等经济纠纷演变的法律纠纷为221件,直接涉案金额269亿元,间接涉案金额超过500亿元,这些法律纠纷给当事企业的资产和经营安全造成重大威胁和损失。这就要求企业必须创建规避法律风险的机制屏障,保障企业资产安全和经营安全。
三、如何构建法律风险防范体系
风险防范体系,是一个以法律风险防范为核心的系统的企业风险防范体系。这个体系创建的着眼点是:致力于在法律风险产生的整个过程的全面防御,构筑事前、事中、事后和过程防范阵线;致力于在提升全员法律意识基础上的制度建设,构筑防范各类风险的思想意识和制度防范体系;致力于在法律风险消弭过程中的维权补救,构筑维护企业权益的管理健全和完善的管理功能;致力于在法律风险防范过程中增强企业自身机能,构筑适应市场竞争环境的驾驭风险技能。
1.建立覆盖企业各项业务流程的法律事务管理体系。
建立自上而下的法律事务管理框架,以实体性的总部和各分子公司法律事务管理的机构建设,作为整个法律风险防范的体系纲领,构成涵盖公司各个层次的法律风险防范管理体系网络,把所有可能存在风险的环节都纳入这个网络的业务辐射范畴并实施风险管理,形成公司法律事务室统一管理协调、各层网络架构各司其职、各有关方面各负其责的法律风险防范屏障。
2.构架法律事务管理与企业管理其他子系统互动功能。
法律风险是其他风险的积累和最终表现形态,防范法律风险也必须以法律事务管理部门为龙头,以具体风险防范项目和业务为载体和纽带,牵动企业经营管理各个子系统围绕共同目标实现联动,针对风险多发的危险环节运行规律和特点,沿循公司业务流程、工作程序特别是具体案件发生形成的信息流,实现各相关系统互动,实现整合管理资源,动员系统能量共同防范和应付风险的目的,形成风险预警、风险识别、风险控制、风险补救、风险转化的系统联动机能,达到防范风险和改进管理的双重目的。
3.构筑法律风险防范体系的风险预警机制。
防范法律风险的关键是提前预知风险、识别风险和做好应对风险的准备。有的法律风险需要提前规避,有的需要正面应对驾驭,有的需要在过程中加以化解和消弭,但前提是准确的风险预警。具体做法是:(1)全面防范制度。公司定期召开法律工作专题会议,总结和部署工作;针对公司当前经营管理中的问题进行重点防范和部署;(2)重点提示机制。法律事务部门每半年对公司发生的法律纠纷案件进行一次统计、整理、分类,对重要法律纠纷案件进行系统分析,从中找出这些法律风险产生的外部因素和内部原因,并通过公司内部刊物进行通报,同时在公司法律系统专业会议上进行业务提醒,提示各个单位防范和应对相关风险;(3)避险指引机制。公司法律事务部门针对生产经营过程出现的风险前兆和已经显露出来的风险现象进行避险指引。一是对日常生产经营中可能形成经营风险和法律风险的问题,迅速通过业务渠道进行避险指引,就避险的具体措施提出法律建议。二是对总公司和所属单位已经发生并已形成但尚未进入法律诉讼阶段的风险问题,进行重点处置指引,并且进行实时督导。三是对已判决或已进入执行程序的法律纠纷进行减损操作指引,帮助当事单位制定切实可行的组合策略减少或转移风险。
4.构筑防御风险侵害的防火墙机制。
企业风险既包括外部不确定性的市场陷阱,也包括企业自身缺陷形成的风险现象。建立防御风险侵害的防火墙机制主要内容是:(1)建立严格的合同评审制度;(2)建立专项事务法律顾问会商制度。
【关键词】反垄断法；民事救济；完善
党的十报告明确要求市场在资源配置中起决定性作用，意味着我国将进一步扩大市场化。但是，受各种因素的影响和制约，市场中经常会出现不正当竞争和垄断经营的行为，制约了市场的固有作用。特别是经济法领域，我国主要是通过行政机关和私人诉讼对发垄断行为进行规制的。我国现行《反垄断法》只有第50条一个法律条款规定了反垄断民事救济，但具体内容和民事救济的程序没有作出详细规定。因此，我们有必要研究反垄断法的民事救济制度，完善相关的配套制度，旨在为受害者提供有效的救济途径。
一、我国反垄断民事救济的特点
（一）民事责任要件证明复杂。当行为人的行为被认定是违法之后，原告并不是绝对能够获得民事救济。被告行为的违法仅仅说明构成侵权行为，只有证明被告行为符合侵权责任的构成要件，才能认定民事责任。原告必须证明损害与被告的违法行为之间具有因果关系，还包括其他条件，比如，没有超过诉讼时效等。这些条件都加剧了民事责任认定的复杂性。
（二）损害后果具有分散性。我们知道，反垄断法的案件通常是经济法案件，特殊的案件性质会给反垄断法案件带来复杂的问题。例如，违法行为造成的损害，尤其是针对消费者的损害范围是非常广的，受害人群复杂多样，而每个受害人的损失并不严重，因此，损害后果具有分散性的特点。这种特点会给受害人和计算、分配损害赔偿造成非常大的困难。
（三）诉讼时间长，成本高。目前，我国绝大多数的反垄断案件涉及的诉讼标的都是金额巨大的案件，不仅需要大量的时间、财力和人力，而且诉讼成本非常高，证据收集比较苦难，原告的动力受到极大的限制，这些都使得反垄断案件变得更加复杂，这种情况在我国广泛存在。
二、我国发垄断法民事救济存在的问题
我国现行《反垄断法》第50条明确规定了私人诉讼，但它仅仅是一个诉权条款，赋予损害人向法院请求违法行为人承担民事责任的权利，对具体的民事责任内容却没有作出详细的规定。总体说来，存在以下一些问题：
（一）对私人救济权缺乏重视。我国反垄断法救济体系，主要是以公共执法机构制裁手段为中心的，而且应用与各个方面。《反垄断法》对各种垄断行为都规定了详细的行政责任，赋予行政机关很大的职权。但是，当事人由于垄断行为遭受损害时，所享有的民事救济权利，只有《反垄断法》第50条作出了原则性的规定，当事人如何提讼，在诉讼过程中遇到的困难没有作出相应的规定。这些都反映出我国反垄断法对私人救济全缺乏足够的重视，思想认识不到位。
（二）民事救济制度缺乏体系化。我国《反垄断法》第50条的规定只是抽象的、模糊的规定，没有规定完善的民事救济制度，没有形成体系化，只包含损害赔偿和禁令两种救济途径。由于反垄断法对救济发生的适用条件没有作出详细、具体的规定，因此，反垄断法在很大程度上使用的是民法原理来解决实际问题。这种情况对《反垄断法》是非常不利的，《反垄断法》应该对这两种不同的救济方式分别作出不同的规定，尤其是适用范围和适用条件，应该有所不同。
（三）民事救济可操作性不强。我国《反垄断法》第50条是原则性规定，在实践中缺乏可操作性。我们知道，反垄断法案件通常是复杂的案件，认定民事责任时，需要进行广泛的调查和取证，需要具备专业的法律人员和专业的反垄断法人才对违法行为进行准确界定。认定违法行为之后，还需要对当事人的损害赔偿事实、赔偿数额和因果关系等各方面的条件进行综合调查取证，这些都加剧了反垄断案件的复杂性，需要法官具备专业的法律知识和经济学知识。但在设计民事救济的制度时，我国《反垄断法》没有考虑到这些方面。
三、完善我国反垄断法民事救济制度的对策
针对我国反垄断法民事救济制度的特点以及存在的诸多问题，笔者认为，可以通过以下途径进行相应的完善：
（一）从立法上重视私人诉权。反垄断法的最终目的不在于解决经济纠纷，而是为了防止违法行为的发生。因此，我国《反垄断法》应该从立法上重视私人诉权的保障，鼓励私人参与反垄断的诉讼之中，减少诉讼障碍。加强我国民事救济制度的体系化建设，各个救济方式之间相互配合，相互作用，为受害者提供强有力的救济途径。
（二）对救济制度作出系统规定。我国应该对反垄断法民事救济制度作出精细化的规定，对责任的构成要件、证明方法以及损害赔偿计算方法等各个方面作出专门的系统的规定，颁布实施细则，对法律规定进行详细的解释和说明，方便当事人提讼，也提高法院审理案件的效率。
（三）完善程序制度设计。反垄断法属于经济法的范畴，设计反垄断案件的诉讼程序方面，应该与普通的民事诉讼案件有所区别，制定专门的法律规定作为指导依据。因此，我国应该高度重视反垄断法的程序制度，对程序制度进行重新设计，将程序制度与实体制度有机结合起来，更新立法理念，对资格制度、证据制度、诉讼时效制度等相关制度进行详细规定，从而完善反垄断法民事救济程序制度设计。
参考文献
[1] 李靖.浅议反垄断法民事救济制度之完善[J].吉林工程技术师范学院学报，2013，6.
[2] 张少容.我国反垄断法民事责任制度研究[J].湖北警官学院学报，2014，3.
[3] 张磊.论反垄断法中的民事责任――兼评《反垄断法》司法解释[J].渭南师范学院学报，2014，3.
【关键词】企业合同；档案；管理
一、合同档案的特点
合同档案是记载合同履行全部情况的文字资料，是企业发展的重要参考凭证及企业文化的重要体现，对企业生存和发展有着极其重要的影响，合同档案不仅在于收集整理和保存利用，更在于“察往知来”。随着市场经济的发展，合同档案在企业经济工作中的重要作用日显突出，加强合同档案管理工作，已经成为企业档案工作中的一项重要内容。合同档案除具有一般档案共性外，还具有依据凭证性、法律约束力和实效性三个特点。
二、合同管理的关键
合同档案不单单是一种简单的档案，还有自身的一些特性。鉴于合同档案的重要性和特殊性，结合作者多年来从事合同档案的管理工作，浅谈在合同档案管理中应注意以下几个方面：
（一）明确归档责任部门，推行“谁产生、谁录入、谁审核”原则。2010年1月1日开始执行的《企业档案工作规范》中明确规定：企业各职能或承办部门应对本部门归档文件的完整和系统负责，合同档案归档责任部门应为合同管理部门，各职能部门负责积累、收集、整理应归档文件。
（二）合同档案整理范围不仅仅是合同文本，还要最大限度地保持文件之间的联系。这些联系包括以下几点：第一，各类合同都来源于企业的经济和科技活动，是处理企业与企业之间、企业与国家之间、企业与其他经济部门之间、企业各部门之间经济关系的依据，维护企业经济利益和合法权益的凭证。第二，同一合同内的文件材料是一个整体，无论是合同原件，还是企业为全面执行合同所形成的各种材料、各方面往来函电，以及在合同履行期限内形成的文件，如补充、续签合同，都是合同的有机组成部分，是处理经济关系和经济纠纷不可或缺的依据和凭证。第三，各类合同，虽然签约对象不同，内容千差万别，但都是实现一定的经济目的的工具，它是有别于其他文件材料的一种特殊文书形式。因此，在合同档案的收集、整理过程中，合同档案管理人员应当与有关业务部门进行合作，明确合同档案的具体内容，了解合同的履行情况，从而确定合同档案的归档范围，并随情况的变化不断进行修订和补充，使合同档案以提供利用为前提，及时、完整地归档。比如：施工合同档案组成包含下列内容：①合同条款。②技术条款。③图纸及配套说明。④已标价的工程量清单。⑤投标报价书。⑥中标通知书。⑦合同协议书。⑧对方资质证明。⑨变更文件。⑩谈判记录、会议纪要等。
（三）合同档案保管期限有别于普通文书档案。合同档案的收集、整理和组卷都有很大的不规律性，对一般经济合同而言，双方当事人经过要约、承诺、签字盖章后即表示该合同办理完结，这类合同标的的履行期限是划分合同保管期限的重要参考指标，如合同所依附的设备仪器使用年限、安装运输合同的结束时间等。还有一些经济合同，公证生效后，并不意味着办理完结，还需要定期检查合同的履行情况，有时需要修订、补充或更改，如长期租赁合同。另外，合同期长短也不尽相同，短的几天内履行完毕，长的要几年甚至十几年，这就要求合同档案的管理人员在划分合同档案保管期限时，要用系统、发展的眼光综合各方面信息。近年来，经济纠纷案件呈上升之势，这也要求划分合同档案保管期限必须考虑合同争议的诉讼时效问题。
（四）鉴于合同档案涉及企业诸多商业秘密和技术秘密，建立保密制度。确定合同档案保密密级，划分保密期限，以便档案管理人员根据不同密级采取不同的管理措施，确保企业秘密不会泄露和失控。制定合同档案密级和保密期限是保证企业生产经营活动正常进行、保障企业正当权益不受侵害的重要措施。
（五）统一标准，增强可操作性，确保归档质量。合同档案管理采取单立项目、自成一体、以件为单位、逐件整理、科学保管的原则，不仅便于合同的保管和利用，而且能够突出合同档案在企业档案中的位置和作用。在合同档案归档过程中，档案部门为确保归档质量，提出整理办法和质量要求，考虑企业职能部门档案移交人员大多是兼职人员，为了方便直观，可以制作合同档案整理模板供移交人员参考。
总而言之，做好合同档案管理工作，要着眼全局，做到未雨绸缪，才能保证合同档案收集的完整、及时，从而保证合同档案妥善保管、有序存放、方便利用，维护企业的合法权益，发挥合同档案在企业发展中依据、凭证和参考作用。
三、结论
合同档案管理是否规范关系到合同签约双方的利益和权益，规范的合同档案管理可以有效地保护合同签约双方的切身利益。然而目前签订合同的时候由于种种原因会存在各种各样的不规范或者困难，这样就会对合同签约双方造成不必要的风险，本文结合作者多年来从事合同档案的管理工作，从目前合同档案管理中存在的一些问题出发，并给出了一定的解决方案，为以后从事类似合同档案管理工作提供一定的借鉴意义。
【参考文献】
［关键词］商业银行；客户；抵销权制度
Abstract:Manycustomersseeminglyhavetheequalrightwithcommercialbankinjudicialpractice,buttheylieininferiorplaceinfact.Somecustomers’legitimateinteresthasbeeninfringedforthedeficientlawsystem.Atypicalcaseistherightofsetoffofcommercialbank.Byanalyzingthetheoreticalbasisoftherightofsetoffandtherelationshipbetweenbankandcustomers,theauthordiscussestheproblemsofbank’srightofsetoffandthesystemofsetoffofourcommercialbanksafterreconstruction.Theauthortriestofulfilltheaimofprotectingcustomers’legitimateinterestwithoutdamagingthebank’sclaims.
Keywords:commercialbank;customer;rightofsetoff
在一国的金融体系中，商业银行的重要性不言而喻，它不仅是资金融通的枢纽，而且是与货币相关的众多中间业务的提供者。由于种种原因，我国的大多数商业银行目前仍以贷款业务的收益作为主要利润来源，因此如何保障债权的顺利实现便成为银行界最为关心的问题；法律也为有效降低信贷风险作了很多努力，抵销权制度的设计便是其中之一。商业银行抵销权制度的立法与应用在国外已较为成熟，但我国的现行立法对该制度的规定还很粗糙，实践中大量存在商业银行借抵销权之名损害客户利益的情形。本文在简要介绍抵销权基本理论的基础上，探讨了商业银行适用该制度时存在的一些问题，进而提出重新建构我国的商业银行抵销权制度，力求在有效保障银行债权实现的同时更好地保护客户地合法权益。
一、抵销权的基础理论
所谓抵销，是指二人互负债务而其给付种类相同的场合，得以其债务与对方的债务，按对等数额使其相互消灭的意思表示［1］。依产生根据的不同，抵销权又可分为法定抵销和约定抵销（又称合意抵销），前者是指符合法律规定的构成要件时，一方当事人可向另一方当事人主张抵销权；后者是指抵销合同或条款约定的特定事由出现时，一方当事人可依据该约定向对方主张抵销权。法定抵销和约定抵销的最大区别在于构成要件不同，前者严格规定了双方当事人互负债务，债务的给付种类和品质相同，主动债权已届清偿期等条件；后者对这些条件的要求则较为宽松，特别是双方当事人可以约定互负债务的标的物种类、品质不同时也可以抵销。
有关抵销权的规定最早出现在罗马法中［2］，但由于商品交易的不发达，作为债权消灭方式之一的抵销权制度在古代并没有发挥其应有的作用。随着社会的不断发展，市场经济作为资源配置的有效方式逐渐被各国政府所采纳，债权法凭借其在市场经济中的重要作用逐步成为显学，作为债权重要组成部分的抵销权制度也因此受到法学理论界和实务界的关注。一般来讲，抵销权制度的作用表现在以下几个方面：
1.公平受偿。当事人互负到期债务，一方当事人主动清偿了自己的债务，另一方当事人却因资信问题无法履行合同，这对先履行债务的一方来说显然是不公平的，抵销权制度恰好能够回避这种不公平。
2.方便债务履行。任何一项债务的履行都需要成本，如果当事人能够合理运用抵销权制度，不仅可以降低自己的履约成本，还可以最大程度地提高合同履行的效率，符合市场经济追求效益最大化的特点。
3.担保功能。利用抵销权，债权人可以在债务人资力不足的情况下使自己的债权得到全额清偿，所以说抵销权在一定程度上具有担保功能。例如，某银行拥有某企业的一项贷款债权，同时对该企业负有一笔存款债务，在企业的存款债权被扣押或转让的情况下，如果符合法定抵销或是约定抵销条件则可以将此债权债务予以抵销，从而使银行自己的债权受偿，如同为自己设立了担保一样［3］。不过该担保明显缺乏公示，在学理上值得进一步探讨。
二、银行与客户之间的法律关系
对该问题的理解直接关系到银行与客户{1}之间是否存在抵销权以及银行在多大范围内享有抵销权。
对银行与客户的法律关系，学界有几种不同的认识，主要包括：信托关系说、保管关系说、关系说和债权债务关系说。在笔者看来，理解银行与客户间法律关系的关键是把握好存款合同的性质，因为银行提供所有服务的前提是客户在银行存有款项，即开有帐户。这里需要说明一点，账户在形式上表现为一种会计文件，是银行与客户双方债权债务的一览表，但就其实质而言，它是一种合同，是银行与客户之间合同法律关系的体现［4］。单就客户将钱存入银行即丧失其所有权来看，信托、保管、的说法均有不周延之处，债权债务关系说似乎更符合存款合同的性质。当然，银行业务具有多元化特点，银行与客户之间也存在信托、保管、等其他法律关系，但它们应当居于从属地位。所以，笔者认为，银行与客户间的法律关系应当是一种以债权债务关系为基础的合同束，该合同束基于客户在银行开办业务的多少不同而繁简各异。此观点从历史的角度可以得到进一步佐证，银行与客户之间的法律关系经历了一个由简单到复杂的过程，现代商业银行是随着资本主义商品经济的产生而发展起来的，一开始银行从业人员仅从事保管、汇兑等与货币有关的业务，法律关系较为简单。随着经营规模的扩大，一些银行发现：虽然每天都有人存款、取款，但银行总能保持一个相对稳定的货币余额，因此有了放贷业务的出现。在市场的需求下，商业银行进一步开发出了银行卡、基金托管、理财等中间业务，银行与客户间的关系也逐步朝着多元化方向发展，形成一张复杂的关系网络，即上边提到的合同束。
银行对客户享有抵销权，还有一个重要原因是二者之间的债权债务具有相对性，即银行与客户间存在相互的债权债务。具体来说，在存款法律关系中，银行是客户的债务人，客户对银行享有存款及利息的支付请求权；在贷款法律关系中，客户是债务人，银行对客户享有偿还贷款及利息的请求权。显见，银行与客户在这两个基础法律关系中互负债务，互享债权，由此构成了债权债务的相互性。但是，并不是所有的银行帐户都可以抵销，如信托类、保管类的帐户就不存在抵销的问题，因为此类债权债务不具有相对性。
三、抵销权在商业银行中的适用
抵销权是我国合同法中的基本制度，并不针对商业银行而设计，但实践中银行却是使用抵销权制度最频繁的主体之一，甚至出现了“银行抵销权”的专有名词。下面针对抵销权在银行中的具体应用做一些探讨。
（一）商业银行抵销权的特点
商业银行主体的特殊性决定了银行抵销权不同于普通抵销权制度的众多特点：
1.银行与客户之间的债权债务具有特殊性。法定抵销权能够成立的一个重要前提是债务的标的物种类、品质相同，如同一标号水泥、同一型号钢材等，但实践中普通企业之间能够达到这一要求的情形并不多。银行与客户间的债权债务恰恰相反，因为借或贷的标的物都是货币，而货币在种类和品质上没有什么差异（指同一国货币），这也是抵销权被大量用于银行业的重要原因。
2.银行抵销权的行使具有单方性。普通债权债务中，双方当事人都可能享有抵销权，但在银行与客户间，银行可以行使抵销权，客户往往不享有该权利［5］。这主要是因为合并帐户的主动权掌握在银行手中，客户经常处于被动地位。
3.银行的先天脆弱性决定了立法者对银行抵销权的包容态度。众所周知，银行是一个高风险、高负债的行业，不良资产的大量积累容易引发银行的信用危机，甚至产生挤兑风潮，危及国家经济安全。为了使银行债权能够便捷、高效的实现，立法者在银行抵销权制度的设计过程中往往有偏袒商业银行的倾向，这也使从维护客户利益的角度出发重新审视银行抵销权成为一种必要。
（二）我国商业银行抵销权的立法现状
我国现行法律对银行抵销权的规定可以归纳为两个层面的立法：一是基本法律，二是最高人民法院做出的司法解释或中国人民银行的行政规章。前者的规定构成了抵销权的基本法律框架，立法层级较高，但针对性不强；后者是对前者规定的进一步细化，操作性较强，但立法层级较低。
在基本法律层面，1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。前一条规定的是法定抵销权，后一条是约定抵销权，两者共同构成了我国抵销权制度的基本法律框架。2006年公布的《中华人民共和国企业破产法》则对破产抵销权做了进一步规定，该法第四十条：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
在司法解释和行政规章方面，1994年《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》中规定：预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后，即丧失了该款的所有权。因此，该款被银行、信用社或其他金融机构扣划还贷后，预付款人无权向银行、信用社和其他金融机构请求返还。在预付款人诉收款人的经济纠纷案件中，也不应将银行、信用社和其他金融机构作为第三人参加诉讼。这里的“扣划还贷”实质上就是指银行的抵销权。另外，中国人民银行1996年通过的《贷款通则》和2000年通过的《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》进一步明确和细化了银行的约定抵销权和法定抵销权。
四、重构我国商业银行抵销权制度
笔者认为，银行与客户之间权利义务失衡是商业银行抵销权制度的问题所在，因此，从维护客户利益的角度出发重构商业银行抵销权制度已是大势所趋。本部分将围绕该问题展开论述。
（一）商业银行抵销权制度的问题所在
商业银行抵销权存在很多问题，有制度层面的，也有监管层面的，但归根到底源于一个问题：客户在事实上处于弱势地位。表面上看来，银行和客户都属于平等的民事主体，但实践中这种平等性被严重扭曲，客户往往处于有求于银行的状态，因而只能眼睁睁看着一些合法权益被侵害。表现在抵销权制度的适用中，就是抵销债务的范围和数额被无限扩大。
客户的弱势地位可以从以下几个方面来理解：首先，银行的经济实力在总体上明显优于普通客户。经济的高端是金融，而金融的核心往往是掌控着大量资金的商业银行，银行的放贷在某种程度上会决定一个企业的命运。当然，笔者也承认有些大型国企的地位远在银行之上，但那毕竟是少数，大多数客户（尤其是中小企业和自然人）处于追逐银行的地位而不是被银行追逐。经济实力上的差异从根本上决定了客户很难同银行平起平坐。其次，客户对金融业的熟悉程度有限。所有客户都知道有了钱存到银行，需要钱时向银行申请贷款，但真正精通银行业游戏规则的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵销权这回事，这使得从客户的角度出发反思商业银行抵销权成为一种必要。再次，资金的稀缺性迫使客户“委曲求全”。无论哪种社会，资金都是一种不折不扣的稀缺资源。企业启动时可能仅仅需要一个好的团队，但随着规模的扩大，对后续资金的要求会越来越高，这时银行作为间接融资主体的地位得以凸显。有些企业为了保持同银行的合作关系，只能被迫放弃自己的合法权利。最后，商业银行可以通过格式条款增加自己的权利，加重客户的义务。市场经济中，追逐利益是所有商业主体的共性，银行自然不例外。在抵销权问题上，商业银行往往利用自己提供格式合同{1}的机会扩展抵销权的适用范围，确保自我债权的实现，客户的权利在这个过程中被无情蔑视。
（二）重构商业银行抵销权制度的一些探讨
由于实践中银行抵销权的适用情形纷繁复杂，而社会又处于一个不断发展变化的过程中，所以很难用高度抽象的法律语言描述重构后的制度体系，因此笔者退而求其次，针对重构后该制度的主要内容进行一些探讨。
1.抵销通知应当是抵销权生效的必要条件，而非免责条件。《合同法》第九十九条第二款规定：当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。对于该通知的性质学界有不同的认识，有人认为是抵销权生效的必要条件，银行未履行通知义务则意味着抵销权自始不产生法律上的效力；有人则认为通知是免责条件，即银行不履行通知义务须承担因此给客户造成的损失，但抵销权的效力不受影响。笔者同意第一种观点。通过前面的论述我们可以清楚的认识到：在银行与客户的关系中银行处于明显的优势地位。更何况在互负债务时只有银行能够行使抵销权，客户并不享有该项权利，这事实上已经将《合同法》中设计的抵销权制度作了有利于一方当事人的变更，如果再视银行的通知义务为免责条件，那对客户来讲未免太不公平。将通知义务视为抵销权生效的必要条件还可以给客户一个缓冲时间，使客户尽早得知存款被抵销的事实，进而采取应对措施将损失降到最低点。
2.超过诉讼时效的银行债权原则上不得抵销。对该问题也有不同认识，有学者认为超过诉讼时效的债权可以抵销，因为超过诉讼时效只表明胜诉权丧失，并不意味着实体权利消灭，而抵销权本身是一项实体权利。在笔者看来，在银行债权未超诉讼时效而客户债权已超诉讼时效的情况下，银行固然可以主张抵销权；如果银行的债权已过诉讼时效，则无论客户债权处于何种状态，银行原则上都不得主张抵销权。从法理上看，诉讼时效设立的初衷是督促当事人尽快主张自己的权利，超过诉讼时效仍可实现权利的前提是对方当事人认可该权利并主动履行了自己的义务。但此处的抵销权本质上属于形成权，银行主张抵销权时不会也无须征得客户的同意，如果允许银行在超过诉讼时效的情况下仍享有债权抵销权，则无异于强迫客户履行自己的义务，这与通常意义上超过诉讼时效仍然可以实现债权是两回事。
3.银行抵销权的适用范围应当受到严格限制。具体而言，包括以下几个方面：首先，专属于客户自身的债权不得抵销，如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险等。我国现行法律对该问题尚无明确规定，但对专属于客户自身的债权给予特殊保护，一方面有利于彰显“以人为本”的法治理念，另一方面也有利于切实保护弱者利益，一定程度上调和银行与客户之间不平等的法律关系。除此之外，从其他立法例中也能推导出类似的立法理念，如《合同法》第七十三条第一款规定债权人不得向专属于债务人自身的债权主张代位权。其次，已设担保的存款不能被抵销。如果客户已将某项存款向第三人设立质押，则银行不得再主张对该存款的抵销权。根据《物权法》相关原理，物权优先于债权，所以第三人的质权优于银行的债权，在质权尚未因债务履行而消灭之前银行无法对该项存款主张抵销权。最后，银行不得对一些特别帐户主张抵销权，如信托帐户、合伙帐户等。这些帐户中的权利义务关系往往很复杂，客户与银行之间并不是单纯的债权债务关系，例如信托帐户中的信托财产就有很强的独立性，它的所有权并不属于受托人，如果银行单方面对受托人主张抵销权则势必会损害到利益相关人的合法权益。
[参考文献]
[1][3]崔建远,韩世远.债权保障法律制度研究[M].北京:清华大学出版社,2004.p367,p368~369.
[2]周枏.罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1994.p844.
关键词：民事诉讼制度；诉讼和解；性质；完善
OnChineseCivilLitigationSystemIntheReconciliation
Abstract:Inoursystemoflitigation,litigationsettlementisanimportantwaytoresolveadispute.LegalsettlementincontemporaryChina,acauseforconcern,China''''scourtmediationhasexposedtheshortcomingsofthereasons,aswellasfromWesternEuropeandtheUnitedStatesontheproceedingsoftherapiddevelopmentofreconciliation,andthemostfundamentalisitsinherentcharacteristicschangingshowWeshouldbetheapplicationoftheappeal.Intheproceedingsoftheruleoflaw,democratizationoftoday,inbuildinga"harmonioussociety"againstthebackgroundofthenewlitigationsystemsinthedesign,willthinkmoreaboutthemeaningofself-governmentpartiesinthedisputesettlementprocessisapositiveroleinthedevelopmentofthetimes.Legalsettlementwiththeadvantagesofthesystemwillconformtothetrend,inourlitigationsystemgraduallyplayabiggerrole.
Keywords:Civillitigationsystem;Litigationsettlement;Characteristic;Perfect
目前我国的法院调解、诉讼和解与审判可看作民事诉讼中的三种纠纷解决方式。这三种方式在实体上的要求各不相同，所应适用的程序法也有很大的差异。它们之间的关系，在很大程度上就决定了一个国家民事诉讼程序的基本特征。而长期以来，我国法院在解决民事、经济纠纷的过程中，淡视和解，主要采用的是以法院调解方式为基点的“调审结合”方式，并由此形成了颇具特色的“调解主导型”的民事审判方式，然而，这一制度创始的背景却是计划经济体制下的利益单一化、经济计划化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会生活条件。
随着我国经济、政治体制改革的发展，以及以法制化、市场化为价值取向的深入人心，传统的“以调为主”的民事审判方式的弊端日益暴露。而同时，中国社会正经历着市场化和法制化的深刻变革。在建立法治国家的进程中，在大力倡导权利意识和法律意识，强化司法功能的今天，人们在崇尚通过诉讼审判程序解决纠纷，实现权利的同时，也开始用探询的眼光寻求更公正、民主、高效的方式。
近年来，我们素来不甚注重的民事诉讼和解，从大陆法系到英美法系都有了很大的发展，尤其值得关注的是美国以替代性纠纷解决方式(ADR)的形式解决民事诉讼取得的巨大成效。使我们更多的思考我们的诉讼制度怎么样，我们的传统文化观念中就有“以和为贵”的思想，在构建和谐社会的大时代背景下是否又能适当能加以利用，诉讼和解是否能在我国得到更大的发展，本文将加以探究。
一、诉讼和解的涵义及特征
（一）诉讼和解的涵义
根据《现代汉语词典》的解释，和解是指“不再争执或者仇视，归于和好，和解包含着和平、和好、争执解决等含义。”在法学领域，和解可以被分为诉讼外和解与诉讼和解。诉讼外和解又称为民法上的和解，是指通过双方当事人的相互协商和妥协，达成变更实体权利义务的约定，从而使纠纷得以消除的行为。因此，在本质上，其属于当事人的契约或者契约变更，对当事人产生合同上的约束力，受民事法律规范调整。诉讼和解也被称为诉讼上的和解或者诉讼中的和解，作为一种民事诉讼法律制度，其区别于诉讼外和解。[1]
对于诉讼和解在我国的具体概念，学者们有不同的看法。汤建国、单国均认为诉讼和解是指“在诉讼进行中，由承审法官酌拟办法，劝谕原告和被告和解，经双方当事人达成合意，或由一方提出清偿办法，经他方接受，而成立的和解”。宋朝武、刘小飞认为“诉讼和解是在民事诉讼中，当事人在法官面前，就民事争议自愿互相让步，达成协议，经法官确认后记入笔求或依协议做出裁判以终结全部或部分诉讼的活动。”[2]学者熊跃敏认为“从最广泛的意义上讲，凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成合意，均属诉讼上和解的范畴，包括当事人之间自行协商达成和解协议而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼和解则是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。”有外国学者认为在我国诉讼和解是指：在当事人提讼后，诉讼处于系属的状态下，双方当事人在法院法官面前达成和解，并将内容记载于和解笔录的情形。
纵观国内外学者关于诉讼和解概念的表述，虽各有不同，但是它们之间基本上不存在实质性的差异，只是在概念外延的认识上或者形式有些不同。一般认为，诉讼和解是双方当事人间达成的合意。即诉讼和解，是指在诉讼进行中，双方当事人在法官面前，就争议的事项进行自主协商，互相妥协或做出让步，以达成和解协议，从而解决纠纷、终结诉讼程序的一种行为，是诉讼中尊重当事人意思自治的重要表现形式。
（二）诉讼和解与法院调解
诉讼和解与法院调解，可以说是我国民事诉讼的一对兄弟，它们有许多相似之处。两者都是以当事人合意解决纠纷为基础，是当事人在民事诉讼中自愿处分实体权利和诉讼权利的结果，是民事诉讼处分原则的直接体现；两者都可以在诉讼的主要阶段进行，当然的调解不能发生在执行阶段；两者都可以通过某种途径获得与判决同一的效力。
虽然和解和调解仅有一字之差，但实质上却是相去甚远的两种制度。诉讼和解和诉讼调解都产生解决纠纷、终结诉讼的结果。但二者都存在显著区别：
一是主体不同，诉讼调解有法官的直接参与和主持，诉讼和解只是双方当事人自行协商。
二是时间不同，诉讼调解必须发生在诉讼过程中，而诉讼和解既可发生在诉讼过程中，也可以发生诉讼前（发生在诉讼前的和解，诉讼的目的只是为获得法院对其和解协议的审查确认）。
三是程序不同，诉讼调解必须依照民诉法规定的程序进行，诉讼和解完全由双方当事人依其自愿进行，目前民诉法对其程序没有特别的规定。
四是产生的法律后果不同，诉讼调解达成协议的，调解书经双方签收后而发生与生效裁判文书同等的法律效力，当事人自行达成的和解协议，民诉法没有规定其效力，现阶段只能将其“变种”为诉讼调解，才能取得法院确认的法律效力。
笔者认为，诉讼和解与法院调解最大的差异在于立法理念的不同，立法理念的不同导致在当事人合意解决纠纷的过程中诉权与审判权的主导地位不同。在我国诉讼实践的法院调解过程中，法院始终处于主导地位，当事人似乎只是法院调解工作的对象。正是因为调解过程中法院的“强势”与当事人的“弱势”形成鲜明对比，才导致实践中这么多的强制调解。而在实质上却使调解的规定流于形式，不能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人讼累，也影响人民法院审判工作的严肃性。[3]
诉讼和解立法的立足点在于当事人方面，由当事人自主、自律、自愿达成合意从而解决纠纷的角度考虑问题；而法院调解中，法官劝谕和解、提出和解意见等职权活动无论多么积极都被视为当事人合意的外因，当事人永远是诉讼和解的“配角色”。在诉讼法治化、民主化的今天，在构建“和谐社会”的大背景下，制度的设计，更多地考虑当事人的意思自治在纠纷解决过程中的积极作用是时展的要求。笔者主张把关注的焦点转移到诉讼和解上来。
（三）诉讼和解的特征
1.特征
诉讼和解在当代中国，引起人们的关注，既有我国法院调解的弊漏的原因，也得益于西方欧美诉讼上和解的迅速发展，而最根本的则是它的内在特征彰现出了值得我们应用的吸引力。[4]而在制度上，诉讼和解的特征尤为明显，主要有：
(1)和解协议由当事人自主达成。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商,就解决纠纷的方式和内容达成一致的过程。“合意性”是诉讼和解与诉讼外和解的共同特征。基于这一特征，在当事人协商过程中，要求法院不得介入。这在制度上就充分尊重当事人的合意。
(2)需要双方当事人对法院进行相一致陈述。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，亦是其成立所必不可少的法律要件。这一点亦与原告撤诉有所不同。撤诉是单方当事人的诉讼行为，仅原告向法院做出撤诉申请即可发生，而诉讼和解是“联合诉讼行为”，必须要有双方当事人向法院进行相一致的陈述，并进行以和解方式终结诉讼的意思表示方可达成。这更好的辉映自愿的原则，可以杜绝以判压调，“和稀泥”现象的出现。
(3)和解协议发生效力前，须由法院进行审查。由于经法院认可的和解协议将具有替代判决的效力，因此，在此之前由法院对其合法性进行审查成为必要。但此处的“合法性”并非严格的实体合法性，而是只要不违反相关法律的禁止性规定，即应认为其合法。这一点是由诉讼和解过程的“合意性”决定的，也是和解合法性必须。
(4)经法院确认的和解协议具有与判决相同的效力，当事人不得以协议内容有瑕疵而主张其无效或可撤销。之所以这样，是因为和解协议一经法院确认，即具备了法院“决定”的形式，法院“决定”代表着国家强制力“决定”，故应严格维护其效力。在某种程度上，也使当事人对和解事项更确信。
这些特征使诉讼和解具有了纠纷解决与法律创制的功能。就纠纷解决功能而言，诉讼和解被记载在法庭审理的笔录中，或经由法院做成合意判决，就产生与确定判决相同的效力，即终结诉讼，对具有给付义务的和解产生执行力；就法律创制功能而言，在缺乏法律依据的诉讼案件中，通过当事人的合意也能解决纠纷，调整当事人之间的利害关系。在法律没有充分确立的领域，依靠通过和解解决的累积，成为创造新法和权利的契机。
2.制度构成的价值
由于有上面的特征，诉讼和解在运用过程中还有判决或是调解无法比拟的优势：
（1）外在工具性价值
诉讼和解可以使纠纷得到早期解决，降低当事人的诉讼费用；与判决相比解决的内容更富于弹性，能够使纠纷得到具体、妥当、根本的解决；有助于当事人之间感情的融合和关系的修复；使和解容易履行；能够减轻法院的负担等。
（2）内在制度性价值
除了外在价值，和解制度在它的内在价值上也有它的优势：诉讼和解制度中双方当事人在诉讼过程中互谅互让，自愿达成协议，从而终止诉讼的制度，它体现了当事人独立解决纠纷的价值取向。无论我们将其定性为私法行为和诉讼行为，还是兼具私法行为和诉讼行为的性质，诉讼和解所体现的精神却是不会改变的，它体现了私法自治精神和处分原则。民事诉讼中处分权原则是私法自治精神在诉讼领域内的延伸和发展。因此，诉讼和解制度最终彰显了私法自治的精神。
（3）社会构建性价值
在我国的传统文化中倡导“以和为贵”，一般的民众在心理上还是执守“家和万事兴”、“和气生财”等理念，在面对如何解决纠纷上更倾向于“私了”，而这在实践中又容易使“私了”的成果由于一方的不守信而归于灰烬，增加诉累。诉讼和解作为诉讼中有法律效力的一种纠纷解决方式，有利与发挥制度的优势，促进社会信用制度的建立。
总的来说，诉讼和解更人性化，有明显的优越性，体现在：迅速、彻底的解决纠纷；节约诉讼成本；利于构建和谐诚信的社会。它不仅保障了公民的话语自由，使对话双方在主体上地位平等、交往自由；而且在对话的程序性原则上，可以提高诉讼交往行为的可预见性。
二、诉讼和解的性质
关于诉讼和解的性质，有学者认为：是在某种意义上的一个民事契约，当事人之间的和解协议，实质上就是确定一个契约来解决当事人之间的争议；与一般民事契约不同的是，和解契约是在诉讼中达成的，并由法院见证，是诉讼契约中的一种。也有学者把它比较法院调解，认为“诉讼和解不过是合意的程度更彻底而已”。[5]
对诉讼和解的性质，在学界有代表性的观点主要有以下三种，笔者欲对此作全面分析：
1.私法行为说
该说认为诉讼上的和解是“当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。其诉讼终了的效果，是由于诉讼标的消灭或者伴随着当事人的撤诉来说明的。”从该学说出发，诉讼和解的无效或撤销的问题，均依照私法上的规定来解释。从而认为私法行为的瑕疵，当然对终结诉讼的效果有影响。这一学说虽然看到了诉讼和解的契约性，但是对于和私法和解没有什么区别的诉讼和解为什么能够终结诉讼以及产生与终局判决同一的效力，难以作理论上的解释。
2.诉讼行为说
认为诉讼和解是“完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代解决的诉讼法上的协议。”[6]因此，“它应具有与法院判决相同的既判力和执行力。”按照该学说的观点，私法上和解的无效或撤销原因的存在，对诉讼上和解的效果不产生影响。众所周知，诉讼和解毕竟是双方当事人为结束实体争议而达成的合意，必然会产生实体上的效果，所以，我们应当认识到诉讼和解的私法行为的性质。
3.两种性质说
该说认为诉讼和解兼有民诉法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系；如果和解契约无效或可撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。
诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，前两种学说从实体法或诉讼法各自单一的立场看待诉讼和解的性质都是不足以取信的。两性质说现在已经是德国、日本和我国台湾地区的通说，也被判例所采用。笔者认为，对于诉讼和解的性质应当采用单一行为两种性质说。如果当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么该当事人行为即属诉讼行为，该诉讼行为与私法行为的区分径渭分明。例如，当事人申请执行。但是，有些当事人行为的法律要件或法律效果，不仅规定于诉讼法，而且也规定于实体法。例如行为，是诉讼行为，发生诉讼法上诉讼系属的法律效果，但民法也规定有中断诉讼时效的效力。于此情形，应当依照何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？依照德国学者所倡导的主要效果说，法律行为所产生的法律效果，其主要效果如果发生实体法上的法律效果，那么，此项法律行为应归类为民法上的私法行为；若主要效果是发生诉讼法上的法律效果，那么，此项法律行为应归类为诉讼法上的诉讼行为。
我们再看诉讼和解。诉讼和解的主要法律效果是同时兼有实体法及诉讼法的法律效果，属于一个法律行为兼有两种法律性质的情形。从终止实体法上的权利争执的角度看，诉讼和解有私法行为的性质;从终结系属的诉讼关系的角度看，又有诉讼行为的性质。因此，在适用法律时，必须实体法与诉讼法两者同时兼用。若有诉讼法上的无效原因存在，诉讼和解固然无效;有实体法上的无效原因时，诉讼和解亦为无效。所以，不论是学理、实践还是判例，一种行为两种性质说要比其他学说更可取。
三、我国诉讼和解制度的现状
（一）我国诉讼和解制度的概况
当前，在我国的法院调解、诉讼和解与审判这三种民事诉讼纠纷解决方式中，作为独立的制度存在的是审判和法院调解，当事人和解并不具备独立的制度特征。而在实践中呈现的是这样一种状态：
1.在审判实务中被压抑
在审判实践中，“当事人在诉讼中达成和解协议只是作为撤诉的理由加以确认，并不具备强制执行力。”一般是当事人申请撤诉从而终结诉讼程序，在实体上，和解协议则重新确立了当事人之间的实体权利义务，并要求当事人按照和解协议全面履行。但和解协议能否得到履行，完全取决于负有义务当事人。若一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新。这样可能造成有些案件多次撤诉，既助长了违反和解协议方的不诚信风气，又增加了法院的诉累。这明显违背了诉讼程序的公正性和高效性，脆弱的诉讼和解制度无法带给当事人纠纷已经解决应有的安全感和稳定感。
在和解的确认上，制作民事调解书来确认和解协议的效力，也是审判实务中常常采取的做法。有些案件在立案后，当事人自行达成了和解协议，但还是要通过法院的开庭程序或调解程序来形成民事调解书。尽管是当事人自行达成的，但诉讼中还要制作一些调解笔录或庭审笔录，最后以达成调解协议书的形式来反映当事人的和解协议。常常会造成一种明明是当事人意思表示一致的和解，却要变成法院调解的不正常现象，这种形式与实质的不一致，在一定程度上压抑了诉讼和解制度的发展。
另外一点就是：诉讼中当事人的自行和解往往只能转化其他诉讼行为，而不能作为一种有法律约束力的协议直接得到遵守。和解协议原本应当是解决纠纷的协议，但实际上只能是关于当事人实施某种诉讼行为的协议。例如关于和解协议中规定的原告撤诉的条款，需通过原告实施撤诉的行为来终结诉讼。如果原告违反该协议不撤诉，诉讼仍须继续进行。原告通常只有在对方即时履行义务的情况下，才以撤诉的方式终结诉讼，这样才不会有和解协议不履行而不得不再次的风险。如果当事人达成和解协议不能即时履行义务（如达成还款计划等情况），为了避免对方不履行和解协议而再次的风险，法院或当事人一方（通常是原告）往往要求将和解协议的内容制作成调解书，以调解方式结案。“当事人之间关于诉讼和解实际上被法院调解制度所取代，而难以发挥作用。”
江平先生一针见血地指出：我国的民事审判方式成为了“调解型”的审判方式。[7]特别是长期以来，尽管在民事诉讼法中也重视和强调调解的自愿原则，但法院调解中违背当事人意愿的强制调解现象依然存在。致使和解的规定流于形式，未能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人讼累，也影响人民法院审判工作的严肃性。在审判实践中统计数据可以说明这点：从1993年到2002年这10年间，在人民法院审结的全部民事案件中，调解结案的比重呈每年下降的趋势，现在已经下降到30%左右；二审的调解比重也是如此。
可以说，在我国，诉讼和解在审判实务中处于一种被压抑的状态，功能也被其他诉讼制度所替代。
2.在司法实践中不受法院欢迎
由于诉讼和解在我国的审判实践中不是一种结案方式，而法院的判决率、调解率、撤诉率、上诉率等数据直接影响法院之间的评比及法官业绩的考评，造成法院人为地将一些诉讼和解结案的案件统计到调解或撤诉案件中去。[8]从历年关于人民法院民商事案件结案方式的统计数字中可经看出，诉讼和解的结案数并没有反映，诉讼和解的案件只有通过撤诉或调解的方式结案。而在当前强调调解率的环境中，绝大多数诉讼和解的案件又必然会被法院采用调解的方式结案。
此外，由于诉讼和解案件的当事人可能选择撤诉而终结诉讼，导致这部分案件的诉讼费用一半要退回，直接影响到了法院的经济利益。有的基层法院在年底考核承办人案件数量时，撤诉案件是两件计算一件或三件计算两件，与法官的任务挂钩，而办案数量直接涉及法官的个人奖金，牵涉到法官的个人利益。因此，诉讼和解在司法实践中也不受法院及法官们的欢迎和倡导。
（二）在我国发展不足的根源探究
在我国，诉讼和解存在被压抑、不受法院欢迎这些发展不足，既有法律条文简陋方面的原因，更主要的是在我国的民事诉讼价值观对上述问题的产生亦存在不足。在诸多不足之处，笔者认为主要包括以下几方面原因：
1．传统诉讼观念的影响
虽然关于法院调解的立法一再修改，但法院审判权运作的现实却未发生太大的变化，这其中诉讼文化观念是深层次的原因，它不会因诉讼制度的改造而自动消失，相反却在相当长的一段时间内通过对人们思维方式的潜在影响制约人们的行为。
2．体制的原因
受长期强职权主义诉讼模式影响，法官是诉讼的主导者，在诉讼进程的各方面行使主导性权力，而当事人对行为自主选择的余地则很小，这种权力与权利的失衡状态使得法院更轻易将自己的意志强加给当事人，从这个意义上讲，强制调解不仅没有值得惊讶之处反倒是现行体制下的一种必然。
3．人的原因
现代民事诉讼的高度专业化、复杂化要求法官具有综合能力，既要能够在职业行为、道德框架内运用法律知识解决特定问题，又要能够根据社会的多样性和灵活性处理突发事件。[9]按此标准审视我国的法官队伍，整体上还有一定差距，加上我国公民的法律意识薄弱，法律观念陈旧，都成为现行诸多制度推行不尽人的关键。
另外，也与我国传统民诉法采用强烈的国家职权主义干预原则有很大的关系，因为在我国传统的超职权主义诉讼模式下，更为强调法院的诉讼指挥权和依职权处理当事人诉讼事务的主动性，当事人的处分权未能得到充分、有效的发挥，从而导致“漠视当事人在实体和诉讼权利上的意思自治是其必然结果。”[10]
四、关于我国诉讼和解制度的完善
面对我国诉讼制度发展中法院调解制度“风光不再”、诉讼和解被压抑替代的现状，我国的学者们对此进行了深入的探讨，剖析了我国诉讼制度存在的问题，有的还研究外国诉讼和解制度的兴起，提出了许多极有见地的改革完善方案。在对待诉讼和解的态度上主要有渐进改革论、否定取代论和替代论三种理论。
其中替代论是比较有代表性的。该理论中的主要观点就是以诉讼上和解取代法院调解，“以合意解决争讼的本质是当事人在诉讼中达成和解而不是法院的调解活动”。[11]这也是许多学者大量考量了西方和解制度的兴起，对我国诉讼调解制度做过相当的剖析后，去粗取精提出的，当然也在某种形式上是顺应世界诉讼和解发展的大势，从而兴盛我国的诉讼和解制度，构建和谐社会。如学者章武生主张：应将调解程序作为诉讼的前置程序，进入诉讼程序后就不允许再调解，而以诉讼中的和解取而代之。
笔者也赞成用诉讼和解来替代法院调解，使诉讼和解成为我国民事诉讼体制中一项重要的制度。因为法院调解与诉讼和解都是诉讼中当事人合意解决纠纷的制度，但是调解作为审判权运作的方式造成了与判决之间的紧张关系，过于强调法官的职权性而损害了当事人的自主性，其极大的灵活性和非程序性则严重地影响了民事诉讼程序正义的基本价值。和解则将纠纷解决的主导权归还给当事人，体现了当事人程序主体的地位；和解作为当事人自主协商的结果不再是审判权运作的方式，调解与判决之间的不和谐状态得以消除；诉讼和解奉行与审判相同的原理，既让当事人获得了充分的程序保障，也使和解活动可能对诉讼程序造成的危害降至最低，从而体现了程序公正。但当下不宜完全废弃法院调解，而适合在诉讼和解发展过程中来逐渐的替代法院调解，尤其在在观念和制度设计上。正如靳建丽教授指出的，“在德国和日本民事诉讼的专门术语中只有‘和解’一词，‘调解’则往往用来专指诉讼外的特定制度。这表明了至少在观念或应然的意识上强调的是当事人主导的和解，而非法官主导的调解。”[12]
而且，诉讼和解与法院调解的共通之处是前者取代后者的制度基础。正因为两者之间有很多共同点的存在，才使诉讼和解替代法院调解成为可能，既可以发挥其优点，又不因改革幅度过大而引起太大的震荡。如果现在按照有些学者的主张完全废除了法院调解制度，又没有相应的制度填补其留下的空白，后果是不堪设想的。随着我国市场经济体制的建立，从上个世纪90年代开始的民事审判方式改革已经在很大程度上重塑了我们的民事诉讼模式。在大多数高院、中院和较发达地区的基层法院，过去那种超职权主义的诉讼模式已经不占主导地位;取而代之的是较之以前更为民主、更具亲和力的审判方式。新的审判方式为诉讼和解制度的发展提供了广阔的空间，也只有诉讼和解制度才能和新的审判方式协调发展。
关键词：物权法 信贷管理 法律风险 影响
中图分类号：F831 文献标识码：B 文章编号：1006-1770(2007)11-051-03
《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）对物权制度的共性问题和现实生活中迫切需要规范的问题作出了规定，明确物的归属，保护权利人的物权；鼓励物的利用，有利于发挥物的效用。《物权法》的出台是深化改革开放、进一步发展社会主义市场经济的必然要，标志着我国经济、政治、文化、社会建设进入了新阶段。就商业银行而言，《物权法》在担保物权等方面有着较大的变化和突破，给银行业务带来重大影响。
一、《物权法》的出台终结了当前我国担保物权法律规范不统一、内容不完善、甚至相互矛盾的现象，有利于减少银行业务的法律风险和操作风险
《物权法》出台前，我国有关担保物权的法律制度散落于《担保法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规，甚至一些部门规章、地方规定也对担保物权制度作出规定。出现同一种担保制度在各地操作流程、模式不统一，甚至发生纠纷后，不同地方的司法机关对同一问题的认定和裁判结果也不尽相同的现象。在降低了银行业务效率，增加交易成本的同时，给银行业务带来很大的法律风险和操作风险。《物权法》在总结现有的担保物权法律制度的基础上，对担保物权制度作出了统一规定，并明确《担保法》的规定与《物权法》规定不一致的，适用《物权法》的规定。这必将大大减少由于法律规范自身不统一带来的法律和操作风险。
二、完善了担保物权种类、扩大了担保物的范围，提供了更多担保工具，有利于银行拓宽客户群，调整客户结构，丰富产品线，进而促进业务增长
物权法定原则决定了担保物权的种类只能由法律规定，当事人只能在法律规定的物权种类间作出选择。在这一理念下，担保物权的种类越多，当事人可以选择的担保手段也就越多，交易也就越容易达成。与《担保法》相比，《物权法》不仅完善了现有的担保物权种类，如承认最高额质押，允许当事人将最高额抵押权设立前已存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围。还借鉴国外的先进做法，创设了集合抵押和浮动抵押两种新的担保类型。准许当事人将现有的财产一并抵押设立集合抵押担保，或将现有的及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押设立浮动抵押担保。物权担保种类的丰富，拓宽了银行与当事人间的融资渠道。
在拓宽物权担保种类的同时，《物权法》还大大丰富了担保物的范围。这主要表现在：一是在《担保法》规定的担保物种类基础上，新增了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”、“现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”、“应收账款”以及“依法可以转让的基金份额”等新的担保物种类。二是规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，体现了“法不禁止即为允许”的的法制理念，极大地扩展了抵押物的范围。这有利于解决立法滞后于经济生活发展的矛盾，有助于发挥物尽其用的功能，鼓励交易和银行业务的创新。
三、完善了担保物权的设立和实现方式，有利于防范信贷风险，降低交易成本
这方面的规定，主要体现在以下几方面：
（一）确立了统一的不动产登记制度，明确了登记机构的职责。长期以来，由于对不动产抵押登记机构及其职责缺少明确统一的规定，导致实践中，各地确定的有关不动产登记机关五花八门，有的地方规定由同一部门承担抵押登记职责，有的地方规定房地分别在不同的部门登记；有的地方是由承担房地管理职能的土地管理部门或房屋管理部门办理登记，有的地方规定由房地产交易中心等等中介部门承担登记职能，有的地方甚至规定由工商部门承担抵押登记职能。这种规定的不统一，再加上缺少对登记机构职能的明确规定，导致各地在办理抵押登记所需文件资料、登记费用等方面差异很大，不仅加大了交易成本，而且导致出现重复抵押等现象时有发生，甚至影响到抵押权的效力。《物权法》针对现行不动产抵押登记中存在的问题，明确规定国家对不动产施行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。同时规定了登记机构应当履行的职责、不得从事的行为及其违反职责的责任。这些规定必将有利于规范不动产抵押登记，降低抵押设定成本，减少因登记机构不统一带来的风险。
（二）设立不动产预告登记制度，有利于降低不动产重复抵押贷款风险。当事人间签订的买卖房屋或其他不动产物权的协议，在当事人间成立的是债权关系，是将来取得物权的原因关系，在未依法办理有关物权过户或登记手续前，买方等权利人享有的只是请求卖方等义务人履行协议的请求权，属债权范畴。如果卖方等义务人在办理过户等手续前，将不动产再次出售或重复抵押给他人的，将可能损害先与卖方等义务人签订协议的权利人的利益。不动产预告登记制度的确立，赋予了预告登记对抗主义的效力，有效地防止出现 “一房多卖”和“重复抵押”等问题。为保护银行信贷业务安全，特别是个贷业务安全将起到很好的作用。
（三）完善了担保物权实现方式。根据现行的《担保法》规定，担保权人只有在债务履行期限届满未受清偿的情形下，可以与担保人协议抵债或拍卖，协商不成的，通过向法院，确认担保物权。债务人不履行判决时，担保物权人需向法院申请强制执行。在强制执行程序中，人民法院需先委托评估机构对担保物进行评估。这样，担保物权的实现需缴纳诉讼费、执行费、评估费和拍卖费等费用，担保物处置成本极高，在某些情形下，担保物处置所得尚不足以支付有关费用，这种规定对担保权人极为不利。在既有人保和物保时，特别是债务人自身提供物保时，规定“物保先于人保,需先处置担保物“，这更限制了担保物权人的选择权，有悖于担保权人设置担保的初衷。《物权法》对上述规定进行了修正，这主要表现在：一是在担保物权的实现条件上，该法允许当事人自行约定实现担保物权的情形并不仅限于债务人不履行到期债务；在实现途径方面，该法规定当事人不能就实现方式达成一致时，权利人可以直接请求法院拍卖、变卖担保财产而非必须通过诉讼程序。二是在既有人保，又有物保时，《物权法》规定，当事人可以自行约定担保实现顺序，缩小了保证人的先履行抗辩权。
四、确立了不动产物权的善意取得制度，有利于稳定财产流转过程中的法律关系，维护银行担保权人等善意第三人利益，有利于遏制物的担保人与第三人恶意串通损害银行权益的行为，防范信贷风险
善意取得，亦称即时取得，是指无处分权人擅自处分财产权于第三人，如第三人在有偿取得该财产权时出于善意，即依法取得该财产权。善意取得制度作为民法物权中的一项重要制度，为各国立法所普遍接纳。我国现行民事立法尚未建立完整的善意取得制度，严重影响了财产流转的稳定性，及善意第三人的合法权益，甚至成为一些人恶意诈骗的工具。从银行的角度看，善意取得制度的缺失，直接影响到银行担保物权的稳定性及依据其取得的优先受偿权。这主要表现在：一是无处分权人设定抵押、质押等行为一旦被认定无效，将直接导致担保物权被认定无效，致使银行等担保权人对担保物丧失优先受偿权，设置担保的目的落空。二是在一些担保人或担保物涉嫌犯罪的经济纠纷案件中，存在着对银行等善意第三人和刑事追赃间谁的效力优先的问题。由于现行法律对此缺乏规定等多方面因素的影响，往往导致影响等善意第三人的权利得不到保护。
《物权法》第106条明确规定了物权的善意取得制度，根据该条的规定，动产或不动产的所有权的第三人可以善意取得；其他物权，当事人也可以善意取得。这意味着与银行信贷业务密切相关的担保物权，只要符合《物权法》第106条规定条件，银行等担保权人是可以依法善意取得的，银行可以据此来主张无处分权人处分行为的有效性，对抗刑事追赃行为，主张优先受偿权或所有权，维护银行的合法权益。
我们在看到《物权法》的进步和创新的的同时，也要看到其一些规定给银行业务带来的风险，需要我们特别关注：
（一）担保物权种类和担保物范围的扩大提供了业务增长机会，也伴生了新的风险。以各方关注的动产浮动抵押为例，该制度被视为极大地拓宽了中小企业的融资渠道，促进银行信贷投放，但应当注意的是，该制度下的抵押标的物具有变动、不特定的特征，银行现行的授前风险评估及授后风险控制都需要调整以适应其特点，防范风险。
(二)在建立健全一系列配套的制度规则之前，《物权法》尚不能有效发挥其作用。如，该法规定了不动产统一登记制度，有利于简化担保手续、有效公示物权，但短时间内尚不能实现该制度而仍将持续目前多头登记、手续繁复的局面。又如，该法允许以法律行政法规未禁止抵押的财产设定抵押，但在相应登记制度未建立完善的情况下，银行接受这些财产抵押仍有相当的风险。再如，该法简化了担保物权的实现程序而有利于银行，但在民事诉讼程序未相应修改前，该制度并无实施之可能。
(三)要充分注意《物权法》对债权人权利的限制。该法总体上来说是加强了对债权人的保障，但在具体规则上，仍有一些限制债权人权利的新规定，如，缩短了抵押权的行使期间。根据担保法司法解释的规定，担保权人可以在主债权诉讼时效届满后两年内行使抵押权，而《物权法》规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。又如，有关物权归属和内容以不动产登记薄为准的规定，这就要求，银行在确认担保物权属内容时，不能仅依靠担保人提供的有关不动产权属证明记载的内容，而是需向登记机关了解核实有关物权的归属和内容，避免因不动产权属证书与登记薄记载内容不一致带来的风险。再如，在有关质押担保财产范围的规定方面，规定“法律、行政法规规定的其他财产权利可以出质”，这就意味着能够质押的财产必须有明确的法律、行政法规的规定依据。目前实践中一些地方性规定中允许质押的财产，如“出租车牌照经营权”质押等存在质押无效的风险。等等。
(四)要及时调整完善规章制度及合同文本。顺应法律对担保形式、担保财产范围的创新规定，比如动产浮动抵押、最高额质押、应收账款质押、可转让的基金份额质押等，银行要积极开发新产品，尽早制定业务办法、操作规程及合同文本。针对《物权法》对现行担保法律制度的修改，要及时修订内部流程及合同文本，适应新的要求，切实防范风险。
关键词： 大学生创业 融资困难 融资方式 解决策略
1.引言
据中国教育在线报道，2015年全国高校毕业生总数将达到749万人，比2014年再增加22万人，大学生就业面临新的挑战。在这种情况下，大学生创业不仅可以在一定程度上缓解就业压力，创造就业机会，而且可以增强市场活力，丰富大学生的社会经验，为国家和社会培养高质量人才。
目前，大学生创业的环境逐步改善。二十一世纪额信息化时代的进入，网络覆盖面的扩大，电商、微商、自媒体的层出不穷为大学生创业提供了新的机遇和挑战。总理在2015年政府工作报告中提出了“大众创业，万众创新”的口号，呼吁人们在创造财富的过程中更好地实现精神追求和自身价值。而2015年国家政府出台了简化企业注册登记程序、优先贷款支持、利率优惠、单独渠道参与社保等政策，以方便和完善大学生自主创业的环境。虽然目前大学生创业似乎具备天时地利，但不少大学生在创业伊始对融资方式并不了解，一些银行也不太愿意贷款给无社会经验、无还贷能力的大学生群体，这使得创业资金和融资渠道受到很大阻碍。
本研究以北京市五所高校为主，部分创业孵化器为辅，通过走访、问卷调查、咨询等方式了解大学生的创业融资现状，并对大学生的融资方式进行归纳分析。我们在已有的研究基础上，结合本次调查，为大学生创业提出合理可行的融资方案，希望减少大学生创业融资中的风险和失败案例。
2.以五所北京市高校为代表的大学生创业融资现状及分析
根据搜狐2015年的报道，我们了解到中国大学生毕业自主创业比例由2012年的2%持续上升到2014年的2.9%，这表明越来越多的大学生选择自主创业以增加自己毕业后的选择。我们在2015年对清华大学、北京大学、华北电力大学、北京林业大学、对外经济贸易大学五所北京大学的在校学生在网上发放了问卷星调查问卷，参与问卷调查的学生共200人，有效问卷148份。
通过分析第7题“对于创业，你觉得你面临最大的阻碍是”发现，除了认为自身能力及技能不足外，29.73%参与问卷的学生认为缺乏足够的创业资金是创业面临的最大阻碍，可见融资困难确实是影响大学生创业的一个关键问题。
第7题 对于创业，你觉得你面临最大的阻碍是： [单选题]
其次，大学生对创业融资渠道的了解程度甚少。通过第8题，我们发现大部分学生对融资渠道的了解比较单一，主要集中在银行贷款、合伙出资及亲朋好友借款等渠道，而对其他的创业融资渠道了解甚少。
第8题 你了解过的创业融资渠道有哪些 [多选题]
另外，大学生对国家给予创业的优惠政策不甚了解。第十题的结果表明，只有66.89%的大学生对优惠政策有所了解，且只是听说过有创业的优惠政策，但对其具体内容并不十分了解。
第10题 你是否了解目前国家对大学生创业的优惠政策： [单选题]
通过分析问卷调查，我们发现大学生的融资渠道主要有三种方式。一是向亲朋好友借贷。大学生创业时因为没有资金储备，所以亲人资助是他们能选择的主要途径之一。这种方式便捷可靠，利息较低，省去了银行贷款中一系列繁琐的手续，比较适合家境良好、亲人支持的大学生。但通过此途径融资的大学生和接待人要谨防借贷诈骗，签好字据，订立协议，注意诉讼时效，即使催收，以避免不必要的经济纠纷。二是向银行贷款。因为大部分创业大学生都来自普通家庭，所以银行贷款成为他们主要的融资渠道。银行有绝对的能力向创业者提供贷款，而且可靠安全，但因大学生还贷能力弱，无固定收入与资产，比较难得到银行的大额贷款。三是通过天使投资融资。这是风险投资的一种形式，由富人个人投资于有发展前景的项目。这种投资对于大学生创业者来说是很不错的一种融资渠道，但得到天使投资相对困难，只有极少部分非常优秀的项目可以成功。
3.北京市大学生创业融资困难的原因
融资方式不当和资金不足都会导致大学生创业的失败，大学生创业融资难的主要原因在于以下四点。一是自身选择的融资方式不当。由于大学生初创企业自身融资能力较差，银行贷款难，天使投资获得几率较小，因此中国大学生创业者大部分只能通过合伙出资和亲朋好友借贷取得资金。二是政府的融资优惠政策缺乏有效性。近年来国家颁布了很多有利于大学生创业的政策，这些政策看上去力度很大，但效果并不明显，原因在于如今这些政策还存在很多问题。根据我们采访部分大学生的结果表明，一些大学生创业者在实际进行创业融资时还是会抱怨项目资金申请手续复杂、所得资金不够等问题，占问卷参与者的31.08%（第16题）。这说明国家在大力促进大学生创业的同时要找准不足点，对症下药。三是高校与社会大学生创业融资的教育和指导不足。调查结果显示，有超过50%的大学生对大学生创业融资的方式和相关政府政策不了解，这说明政府和学校对大学生创业的宣传与解说工作不够全面，这种陌生会造成他们对创业成功率和融资成功率的怀疑，这不仅会使开始创业的大学生缺乏正确的融资概念，而且会使有意向创业的大学生望而却步。四是我们通过采访鲜果林创始人张全斌了解到，如今小公司被大公司兼并的案例越来越多，如在电商界就存在阿里、腾讯、百度三足鼎立的情况。在网游这种未来有很大发展市场的领域是由很多巨头公司掌控，小公司很难有发展前景，在这种情况下大学生创业的生存空间减少，同时，所能得到的融资会相应少，所以大学生在创业时应审视要进入的市场，提高公司的存活率。在接受调查者中37.84%的学生都认为自己会选择与专业相符的产业进行创业，对于存在垄断威胁的产业他们都会选择适当规避。
4.北京市大学生创业融资困难的解决策略
就政府对大学生创业的投入来说，中国政府的支持并不会比外国政府少。就创业环境来说，中国拥有未饱和的市场，电商等新兴企业发展迅猛，这为大学生创业提供了很多机会。但就大学生创业融资渠道来说，如美国、英国、日本等就此国内广泛，成功率更大。美国就设立了有30多年历史的“创业计划”竞赛项目，此项目如今已相对成熟与稳定，通过让大学生就某一具有市场前景的新产品或服务撰写创业可行性报告，在学术界和企业界知名人士的点评与指导下进一步完善，通过比赛方式评选，优秀的选手很有可能会被风险投资家相中，有利于发掘商业人才。所以政府可以适当借鉴外国政府支持大学生创业的成功方法。
另外，我国拥有世界上独一无二的创业机会，那就是随着互联网发展起来的电商。这个领域发展起来的创业打破了传统创业急需现金的模式，大学生不需要大量现金资本就能创造属于自己的财富。以传媒界举例，近几年自媒体发展迅猛，通过创造适应潮流的如文章、视频等产品获得关注度，如粉丝数量达到一定程度，就能吸引投资者创立企业。这种方法既能发展大学生的个人兴趣，又能解决初步融资困难的问题。
5.结语
北京是集中国政治与经济为一体的大都市，拥有清北等顶尖高校、丰富的人才资源和创业环境，现有北大、清华、中关村国际孵化园等12个创业园，享有得天独厚的优势。北京市大学生可以在这种氛围下结合自己周围的资源和优势，积极扩展融资渠道，如天使投资、网络借贷平台等新型融资方式。大学生自主创业的融资渠道还有多种，选择何种融资方式，结合投资的性质、企业的资金需求、融资的成本和财务风险及投资回收期、投资收益率、举债能力等综合因素。除了提高创业者自身素质外，政府该完善对大学生创业融资的支持，提高政策执行效率，并适当学习和借鉴国外成功的方法。同时应注意保护新成立的企业，避免其在成长之初就被大公司挤压出界。高校应配合政府，全面宣传创业扶持政策，充分结合校内外资源，帮助大学生丰富创业经验，提升其融资能力。
参考文献：
[1]宁茹.大学生创业融资渠道及其风险控制研究[J].金融市场，2015（2）：1-2.
[2]张岗岗.大学生创业融资渠道研究综述[J].经济研究导刊，2014（32）：1-2.
[3]匡晖.“五大扶持”视角下大学生创新创业的国际比较研究[J].江苏科技信息，2014（23）：1-4.
[4]段利民.创业环境对大学生创业意愿的影响！兼对VKC模型的再检验[J].技术经济，2012（10）：64-70.
[5]李永强，白璇，等.基于TPB模型的学生创业意愿影响因素分析[J].中国软科学，2008（5）：122-128.
[6]李俊.大学生创业意愿的调查与分析-以上海1256名大学生为样本[J].现代大学教育，2008（6）：96-101.
[7]池仁勇.美日创业环境比较研究[J].外国经济与管理，2002（9）：13-19.
[8]高建，姜福彦，等.全球创业观察2005中国报告[M].清华大学出版社，2006：1-4.
[9]潘振开，等.大学生创业网络动态演变的实证研究[J].技术经济，2012（7）：80-84.
[10]张玉利，陈立新.中小企业创业的核心要素与创业环境分析[J].经济界，2004：1-4.
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