时间：2023-09-17 15:03:44
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摘要：法院在审理民间借贷案件中时常会涉及到夫妻共同债务的认定和处理。法律对此虽有规定，但争议比较多，司法实践操作中也存在问题。本文以“仅有夫妻一方签字的借条便可以认定夫妻共同债务是否合理”为视角，分析我国夫妻共同债务制度立法存在的问题，探讨出一种完善夫妻共同债务的认定的立法建议。
关键词：认定、举证责任分配、立法要义、立法建议
李某与王某于20__年认识，后发展为不正当男女关系。为了包养情人，王某瞒着妻子赵某借了10万元钱，并立下了一张借据。借来的钱很快就被李某和王某挥霍光了。还款期限已至，出借人经催索未果便将王某和赵某一起至法院，要求王某夫妇共同承担10万元的还款责任。在庭审过程中，经查明借条上的签字确实是王某所写，内容形式也符合法律规定，法院认可借条的合法性。赵某称借条上只有王某的签字，她对借钱的事情毫不知情，并且借来的钱也没有用于夫妻共同生活，但未能向法庭举证。法庭依据《关于适用中华人民共和国若干问题的解释（二）》死二十四条的规定，认定10万元的借款为夫妻共同债务，由王某和赵某承担共同承担偿还责任。
本案中10万元的借款是否应认定为夫妻共同债务？
定义夫妻共同债务不应限定债务的发生时间，也不能单从举债时的意思表示或是否用于夫妻共同生活出发，而应立足于对夫、妻及债权人三方利益的平等保护，以及家庭财产关系稳定与交易安全之间的平衡，从主、客观两个方面入手。从主观上看，如果夫妻双方有举债的共同意思，或者约定个人债务由其共同清偿的，则不论该债务所带来的利益是否由其共享以及发生时间，均应视为夫妻共同债务；从客观上看，如果债务因共同生活而发生，由夫妻双方共享了其利益，则不论夫妻双方事先无有共同举债、事后有无共同清偿的意思和债务的发生时间，也应视为夫妻共同债务。因此夫妻共同债务是指夫妻为了满足夫妻共同生活需要所负的债务，主要是指扶养子女、赡养老人、医疗疾病、购置家用物品以及出于共同生活的需要进行经营活动所产生的债务。[①]在上述案例中，债权人仅凭借只有一方夫妻签字的借条就能向夫妻主张债权，虽然有失公允但事实上是符合法律规定的。主要原因在于我国婚姻法及相关司法解释对于夫妻共同债务的认定标准比较单一，推定规则中关于举证责任分配不明确，使得审理结果有时不能保证未举债一方的利益。
一、夫妻共同债务的认定标准单一
根据上述夫妻债务的概念上看，夫妻共同债务的认定标准应该包括：债务发生时间、举债时的意思表示和是否用于共同生活。但是在审判实践中，认定的标准就是单一的。
夫妻间我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所付的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的或财产归个人所有的，由双方协议清偿，协议不成的，由法院判决”。由此可以看出我国婚姻法确立了以“是否用于夫妻共同生活”作为夫妻共同债务的认定标准。我国婚姻法司法解释（二）第二十四条则规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所付债务主张权利的，应当作为夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人和债务人约定为个人债务或者能够证明属于婚姻法第十条第三款规定情形的除外”。该法规以“是否在夫妻关系存续期间”来认定夫妻共同债务，并不考虑举债的事由和用途。因此婚姻法司法解释二第二十四条的规定其实是对夫妻共同债务做的扩张性解释。
由于对夫妻共同生活所负的债务是基于夫妻间的身份关系还是基于双方共同财产所产生的共同之债，法学理论上定位不清楚，司法实践也难以操作。因此在案件审理中，法庭一般都是适用婚姻法司法解释二第二十四条的规定来认定夫妻债务。例如上述案例中，10万元是否用于夫妻共同生活，法庭根本没有办法予以核实。适用二十四条的规定予以判决的做法虽然合法，但明显不利于保护非举债方的权利。
二、举证责任分配问题
在债务认定和债务承担中，还涉及到举证责任的分配问题，如果根据举证规则，有举证责任的一方不能或无法举证时，就应该承担举证不能的后果，这种不利后果的承担也实质影响了债务性质的认定，故有必要对我国共同债务的举证责任进行研究。
公平正义原则是分配举证责任的最高法律原则。[②]在民事案件的举证责任分配方式上，我国奉行“谁主张谁举证”的民事诉讼原则。即在借贷案件中，应该由主张为夫妻共同债务的债权人承担举证责任。但根据《婚姻法解释（二）》第24条的规定，对于离婚案件中夫妻共同债务举债责任的分配，夫妻一方与第三人即债权人发生债权债务关系，如果夫妻另一方不能举证证明这一债务是夫妻个人的单方债务则推定为夫妻共同债务。由此规定可见，夫妻另一方（指非举债方）存在两种证明责任：一是可以举证证明债权人与债务人（指实际举债方）已经明确约定个人债务；二是能够举证证明夫妻双方采取的是约定财产制，并且还要证明债权人是知道该约定的。可见我国现行的婚姻法对夫妻一方在夫妻婚姻关系存续期间所负债务的证明责任是强加给夫妻另一方即非举债方的。我们不禁疑惑了：夫妻一方对外的债务，如果他不想给另一方知晓或者与他人合谋故意制造债务给另一方，另一方如何去举证？而且，即使夫妻依照《婚姻法》的规定约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，夫妻一方为了制造债务给另一方，也会故意不明示该约定给债权人，另一方又如何能举证证明债权人知道约定的存在而免除债务承担？特别是感情不好、濒临婚姻破产线的夫妻们，如果夫妻一方故意给另一方制造债务，另一方能如何防范？只能慨叹自己的遇人不淑？笔者认为将否认的举证责任分配给“不知情”的夫妻另一方是不很妥当的。这是独立个人进行民事行为的社会，个人应该对自己的民事行为负责，债务人如此，债权人也如此，选定不诚信的夫妻一方做债务人出借自己的金钱，就得承担选人不当的风险；如果怕承担风险，那就取得夫妻另一方同意再放款。
三、立法建议——借条需有夫妻双方共同的签字或者合意的凭证才能认定为夫妻共同债务
我国法律着重保护债权人的利益。债权人不用举证证明举债是否是由于夫妻共同需要，甚至是不用知晓举债方手否结婚，即可以凭借只有举债方一方的签字的借条要求举债方夫妻共同承担责任。这种立法要义的确符合大部分的利益，但是社会在发展，类似的案件也在不断发生，而且会更加的复杂化。庭审中的调查取证、案件执行也会随之变得艰难。但对于债权人持只有夫妻一方签字的借条主张权利的情况，倘若法律规定借条上应有夫妻双方签字或者夫妻双方认可的凭证的才能主张夫妻共同债务的，这样的债务无论对权利人和夫妻来说，都容易区分夫妻共同债务或者个人债务，不会因此发生矛盾。
债权人对借贷关系掌握着主动权，借给谁、借多少、以什么方式出借债权人说了算。因此在借贷关系产生之前，法律可以赋予债权人要求举债方提供婚姻状况的权利，如若举债方有配偶则借条上应该有举债方配偶的签字，如若举债方没有配偶或者使用欺诈等方式隐瞒了已婚的事实则借款视为个人债务。若配偶确实不能到场的，通过授权委托书的方式来说明借款事项是夫妻共同合一的成果。这样的债务无论对于债券人还是夫妻来说。可行性很强，也很容易识别是共
同债务还是个人债务。同时在案件的审理中，法庭不用在审查非举债方对借款是否知情，这既节省了办案成本，也有利于案件审理时限的降低。
夫妻对外借贷方式多种多样，除了适用借条等方式以外还有别的举债方式。因此我们呼吁立法在强调保护债权人利益的同时也要保护到非举债夫妻一方的责任，只有权衡好债权人、举债方、非举债方三方之间的权益才能真正净化借贷环境，实现权利和义务的对等。
注释：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》的出台，为法院审理各类婚姻家庭纠纷案件提供了更加完备的法律依据，同时，从全国法院审理各类婚姻家庭纠纷案件的情况来看，出现了一些新情况、新问题。如“离婚诉讼中当事人虚构夫妻共同债务的情形日益增多”既是其中之一。这个问题的出现与《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的规定不无关系。本文试就《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的立法缺陷发表自己的看法，并力图从夫妻共同债务的界定角度出发，提出解决适用该法条之困境的办法。
[关键词]
夫妻共同债务 夫妻个人债务 日常家事权 表见
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释二》）的出台，为法院审理各类婚姻家庭纠纷案件提供了更加完备的法律依据，同时，从全国法院审理各类婚姻家庭纠纷案件的情况来看，出现了一些新情况、新问题。如“离婚诉讼中当事人虚构夫妻共同债务的情形日益增多”既是其中之一。这个问题的出现与《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定不无关系。《婚姻法司法解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。这种将婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务首先推定为夫妻共同债务的做法显然着眼于保护债权人利益的考虑，防止夫妻借离婚逃避债务，以致削弱债权人债权实现的可能性。但该解释片面保护债权人利益的同时忽视了对婚姻关系中无辜一方的保护，肆意扩大了夫妻共同债务的范围，加重了夫妻关系中非借债一方的举证责任，违背了权利义务相一致原则，存在立法缺陷。
一、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的立法缺陷
1、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条与其他法律规定存在立法冲突。
《中国人民共和国婚姻法》第四十一条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《财产分割的若干意见》）第十七条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：
（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。
（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋好友所负的债务。
（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。
（4）其他应由个人承担的债务。
由以上规定可以看出无论是《婚姻法》还是《财产分割的若干意见》都将夫妻共同债务定义为夫妻共同生活所负债务，“为夫妻共同生活所负”是夫妻共同债务的一个核心特征，而按《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定，则无论是否为夫妻共同生活所需，只要是在婚姻关系存续期间一方以个人名义所借，哪怕是举债一方的违法行为所致，或是个人生活享乐行为所致，甚至是一方离婚时为侵吞另一方财产恶意虚构的债务，只要配偶他方无法举证证明存在“债权人与债务人明确约定为个人债务”或“婚姻法第十九条第三款”规定之情形，则一律推定为共同债务。我们以一方违法行为所负债务（如借钱赌博）为例，无论按照《婚姻法》第四十一条还是《财产分割的若干意见》第十七条，都应该认定为个人债务，而按照《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定则要推定为共同债务。同一笔债务，依据不同的法律却被界定为两种对立的性质，难免会让人感到法律适用上的无所适从。
2、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定忽视了夫妻在婚姻关系中的人格独立地位。
夫妻双方在对外实施民事法律行为时，表现形式是非常复杂的。基于夫妻共同生活的本质要求，夫妻对外民事法律行为常常具有如下特征：（1）主体的一致性。夫、妻在对外进行法律行为时是作为一方当事人——复合主体而存在的； （2）以家庭事务为目的。夫妻对外民事法律行为以处理家庭事务为目的，这是由夫妻法律关系的本质属性决定的；（3）意思表示的一致性。夫妻对外民事法律行为主观上的构成要素为夫妻之间的合意，即体现为夫妻共同意思表示；（4）效力归属的同一性。夫妻对外民事法律行为基于其主体和意思表示的一致性，决定了其法律效力归属上的一致性，即所产生的权利义务由夫妻双方共同享有和承担。
但是，夫妻在婚姻生活中又是彼此保持独立人格的。夫妻地位的立法例经历了由“夫妻一体主义”到“夫妻别体主义”的转变，现代各国的立法无不确立了夫妻在婚姻中的独立地位。我国《婚姻法》亦规定了“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”（《婚姻法》第二条第一款）“夫妻在家庭中地位平等。”（第十三条）以及关于夫妻个人财产制等规定都是夫妻彼此人格独立的体现。因此，夫妻在对外实施民事法律行为时，不可能都为夫妻双方共同的行为，也有可能是一方出于个人目的的个人行为。即使在处理夫妻财产（包括积极财产和消极财产，如债务）方面亦是如此。《婚姻法司法解释》（二）》第二十四条之规定不区分夫妻对外举债的性质一律简单推定为共同债务，忽视了夫妻一方以独立主体资格参与民事法律关系的情形。
3、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定忽视了对当事人利益的均衡保护，无法体现公平与正义。
当夫妻在婚姻关系存续期间一方以个人名义举债时，一方面要维护交易安全，保护债权人利益，防止夫妻借离婚逃避共同债务，另一方面又要注重保护非举债配偶一方的利益，防止配偶他方恶意举债。第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，除非举债配偶一方能举证证明存在两种“例外情形”。很显然，这样的规定是片面保护债权人利益的。那么是否债权人比非举债配偶一方更需要保护呢？笔者并不这样认为。首先，从规避风险的角度看，债权人在与债务人交易过程中处于优势地位，他可以自由选择是否交易以及选择预期清偿能力强的债务人为交易对象，甚至还可以要求债务人提供担保以保全债权实现；而夫妻中非举债一方却无法预知另一方何时举债，举债数额，无法控制其举债用途，尤其在另一方恶意举债时更是如此。所以，债权人比非举债配偶一方更容易规避风险。其次，从权利救济手段看，即使债务被认定为个人债务，债权人仍有承担债务的义务主体，他仍可以采用各种法律手段促使债权得以实现；而夫妻中非举债一方如不能证明存在两种“例外情形”就不得不承担连带责任，虽然理论上其对外承担责任以后还可以向配偶他方追偿，但往往举债人已将财产消耗殆尽，被侵害的权益难以得到救济。再次，从举证能力的角度看，由于第二十四条实行举证责任倒置，债权人无需承担举证责任；而非举债配偶方要想证明“债权人与债务人明确约定为个人债务”无疑是非常困难的，因为一方举债往往具有隐蔽性，恶意举债时更不会让对方知晓。若证明“属于婚姻法第十九条第三款规定情形”（即夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，且第三人知道该约定）更为困难，因为首先我国约定夫妻财产分别所有的家庭少之又少，即使有此约定，如何证明第三人知道该约定对非举债配偶来讲也是很困难的。
综上，我们可以看到债权人与非举债配偶相比，后者其实处于弱势地位，更需要法律的保护。那么立法过程中，立法者面对需要保护的两种 利益就要进行仔细衡量，做好价值判断，以彰显法律的公平与正义。而二十四条之规定使利益的天平过分倾向债权人一边，不仅不利于对非举债配偶一方的保护，更易诱发道德风险，夫妻离婚时恶意举债现象越来越多也就不足为奇了。
二、问题的解决
司法实践中，如果仅按字面意思生搬硬套《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定审理夫妻债务案件，容易造成结果上的不正义、不公平，相信这也不符合立法者的本意。因此，要解决适用第二十四条的困境，则需正本清源，以夫妻共同债务的界定为切入点，区分各种情况，最终找到适用二十四条时应把握的原则。
（一）夫妻共同债务的界定
生活中，夫妻举债的情形是异常复杂的，是否认定为共同债务通常要考虑以下因素：
1、借债时间为婚姻关系存续期间。《婚姻法司法解释（一）》第二十三条规定：债权人就一方婚前所负债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。这说明夫妻婚前所负债务应认定为个人债务，除非存在例外情形。
2、借债目的为夫妻或家庭共同生活所需或夫妻共享了债务所带来的利益。前者如为家庭共同生活需要、为履行法定的抚养、赡养义务或一方因治疗疾病所负的债务；后者如因进行生产经营活动（无论一方经营还是双方共同经营，其收入用于夫妻共同生活）所负债务，或一方婚前举债用于婚后家庭共同生活的情形。
3、夫妻双方合意。即无论是否用于夫妻共同生活，只要当事人双方合意举债，均可以认定为共同债务。
4、夫妻一方行使日常家事权所负债务。我国婚姻法虽未直接规定日常家事权制度，但《婚姻法司法解释（一）》第17条之规定可以看做是此制度的体现。该条规定“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”，这里的“财产”应该即包含积极财产又包含消极财产（如债务）。因此夫妻以一方名义在“日常家事”范畴内所负债务应认定为共同债务。
5、夫妻一方超越日常家事权范畴构成表见所负债务。即夫妻一方超越“日常家事”范围举债，而第三人善意且有理由相信其是在“日常家事”范围内行事或认为该债务为夫妻双方合意，则出于保护第三人利益，法律规定夫妻双方应承担连带责任。
（二）适用《婚姻法司法解释（二）》第二十四条应把握的原则
我们在这里要讨论的问题是，依二十四条之规定“婚后夫妻以一方名义举债”在何种情况下可以推定为“共同债务”？且此种推定不违背我们上述关于共同债务的界定。既然第二十四条设置的适用条件是“婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务”，故在此我们只需讨论上述第2、4、5种情形。而4、5两种情形下所负债务法律已明确规定为夫妻共同债务，双方承担连带责任，根本无需推定。因此笔者认为，若要推定为共同债务必须符合上述第3种情形的要求，即推定的前提是此债务“为夫妻共同生活所需或双方共享了债务带来的利益”。这样推定的优点是：
其一，实现了对当事人利益的均衡保护。夫妻婚后一方以个人名义举债首先推定为共同债务，免除了债权人的举证责任，是为对债权人利益的考虑，而推定的前提是“为夫妻共同生活所需”，可以有效防止夫妻一方恶意举债的现象发生，避免了对无辜一方利益的侵害；
其二，实现了我们对法律概念理解的统一。即“夫妻共同债务”无论在哪个法律条文中出现，我们对其理解都是一致的。
[参考文献]
[1]程新文、吴晓芳：《当前婚姻家庭案件中的若干新情况新问题》，载《法律适用》，20__（8），第56页.
原因之一：当事人心态复杂
由于离婚当事人的职业不同、年龄不同、社会地位不同、所处环境不同，从而使各自对债务处理的目的也不同，常见有以下几种心态：
1、离婚当事人双方均不举债。
这种当事人往往负债较多，且多是共同债务，双方合意不举债，目的是逃避债务，使债权人无法追要。
2、一方认为有共同债务，另一方认为无债。这种往往是夫妻一方有过错导致的离婚，或者有过错方要求离婚，无过错方明知有债，却不承认有债，导致法院认证难。
3、一方认为是共同债务，另一方认为是举债方个人债务。这种情况往往是借债人要求离婚，另一方为了多得财产，而不承认是共同债务。
4、一方或双方搞假债务。虚假的债权人多伴属造假当事人的近亲属。目的使法院无法质证、认证，从而抵消对方应得财产的分额。
5、一方把个人的违法行为或挥霍所负的债务，称是共同债务。这种当事人主要掌握了对方没有证据证明是个人债务而为的。
6、一方主动承担全部债务并放弃其他财产分割。这种心态的当事人多为假离婚，真逃债。让一方占有全部财产，带着子女过舒坦日子，自己漂流在外一无所有，企图使债权人的债权无法实现。
原因之二：法官处理离婚债务的判点不统一
1、当事人不举债，法官就不审。有的当事人为了少交诉讼费，对债务隐瞒不报，使债务悬空。那么，有的法官就认为民事审制的原则是不告不理，当事人不举债就按没有债务处理。待债权人主张债权时，再确定债务的承担。
2、当事人不举债或认为无债，应加判“夫妻关系存续期间的共同债务，由夫妻双方共同偿还”。有的法官认为不加判该项内容，当事人上诉再举债就可能导致改判或发回重审。债权人申诉时就会引起离婚案件再审的被动局面。有的法院对此还作为错案来追究法官的责任。因此，加判该项内容，意在能保证“万无一失”。
3、一方认为所负债务是用于夫妻共同生活，另一方无充分证据证明没有用于共同生活的，应认定是共同债务；负债方承认不是用于夫妻共同生活就判负债方个人偿还。有的法官认为，夫妻关系存续期间一方所负债务是否用于夫妻共同生活，证据无法取得，尤其小额负债更无法查验是否用于夫妻共同生活，加之离婚时，夫妻矛盾已到缰化状态，双方对负债用途的陈述更难以置信。因此这样判前者把举证责任分配给不负债一方，后者把举证责任分配给债权人，由债权人在主张权利时，再认定是一方偿还，还是夫妻双方共同偿还。
4、不管负债是用于夫妻共同生活，还是一方个人所用，均不作分割。有的法官认为，基于《合同法》的规定，债务的转移要征得债权人同意。如果把一方负债认定为夫妻共同债务，并将债务分给另一方承担，是否会损害债权人的利益。在我国大部分家庭主宰家庭财政的是夫或妻一方，借债往往由掌管家庭财政的人多次经办，债权人也凭着他（她）有一定信誉，才借给他（她）的。离婚时，一旦把债务分给另一方，就可能出现债权落空。即使把财产抵作清偿债务分割给另一方，谁来保证这些财产就能用于还债。有的当事人把财产变卖后一走了之，下落不明；有的变卖后资金挥霍，穷困无比。而当初的借债人凭自己的专长、职业、经济收入，完全有能力还债，却被法院判决只偿还部分债务。另外，有的离婚当事人举债无证据，怎么能认定是否负债？当事人离婚时往往债权人不知道，怎可能征得债权人同意？因此，法官不能以审判权驳夺债权人的权利。只有待债权人主张权利时，再予以确认是否属夫妻共同债务。把该举证责任分配给债权人。
5、一方主张负债，另一方认为不负债，对双方意见均不支持。持该观点的法官认为，离婚案件当事人一方常常会以欠自己近亲属的债来编造债务，另一方也常常以夫妻矛盾恶化而拒不认债。法官对这些债务也无法查实。因此，处理时以不支持为上策，仍然把举证责任分配给债权人，待债权人主张权利时，法院再认定是否负债，是否属夫妻共同债务。
6、离婚判决未对债务进行处理，判决生效后，债权人主张债务人是夫妻双方或一方，且债务是用于夫妻共同生活的，应撤销原判决的财产分割部分，就财产部分进行再审。持该观点的法官认为，原判对债务事实认定不清，导致其它财产分割违反法律规定，因此应撤销原判决的财产分割部分，进行再审，并追究审判人员错案责任。
7、离婚时负债人不举债，应视为对自己权利的放弃。债权人主张权利时，原负债人承担责任。离婚的另一方不再承担责任。
原因之三：相关法律规定对审判实务的影响
1、《婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议偿还；协议不成时，由人民法院判决”。这条规定难以运作：①审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定，难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证，最后导致法院判决难。②如何用共同财产清偿共同债务，离婚时共同财产一般价值很低，甚至无价值，如果用这些财产抵偿债务，分明是帮助离婚当事人销售旧财产，从而损害债权人的利益。如果通过迫卖、变卖程序，诉讼成本将加大。③“由双方协议偿还”，很容易让当事人钻法律空子，使债务归一方，另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力，就更加损害了债权人的利益。④由人民法院判决偿还，容易导致债权人申诉，认为法院以审判权侵害了债权人的利益，使债权难以实现。
2、《婚姻法》第四十一条与《合同法》第八十四条规定相悖。《合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的应当经债权人同意”。那么离婚案件中的一方或双方所借的债务均与债权人形成一个合同，在这个合同中欠款人（或借款人）就是债务人，当债务人是离婚案件一方当事人时，他在离婚时协商将债务由另一方还，或法院判决由另一方还，是否征得了债权人同意？若没征得债权人同意，是不是就违反了《合同法》第八十四条的立法原意。它的原意就是要求债务转移必须具备四个要件。首先，原债务人与新债务人之间自愿达成债务转移合同或协议，而不是法院的判决书。其二，必须征得债权人同意，而不是债权人之外的人的随意协定。其三，必须有合法的债务存在，而不是无中生有的伪造的债务，更不是违法行为所产生的债务。其四，所承担的债务依法可以转移。不具有可转移性的债务，就不能转移给他人，必须由原债务人履行。这四个条件是债务转移的必备条件，若按这些要求转移债务，那么《婚姻法》第四十一条就难以运作。不但离婚双方当事人无权协议分摊债务，而且法院也不能以审判权迫使离婚双方债务转移。因此《婚姻法》第四十一条应当修改或作出相关解释予以完善。既要与《合同法》相一致，也要考虑到对审判实务的影响。
离婚债务的定性与处理对策
要妥善处理好离婚债务，必须要用与时俱进的观念去重新给夫妻共同债务定性，正确理解《婚姻法》第四十一条的立法原意，不能一味就法条搬法条，就债务谈债务，多得财产就多担债务，不能把以“共同财产清偿债务”理解成债权人必须先把债务人有形财产穷尽后，再谈以现金或其他方式清偿。
关于夫妻共同债务的范围，《婚姻法》及1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产问题的若干具体意见》都作了规定。夫妻共同债务如何定性呢？这个问题应引起我们法学界及从事审判工作的人员高度重视，定性准了就易处理，定性不准处理就难。过去虽然对夫妻共同债务作过定性，但很不完善，笔者认为夫妻存续期间的债务一旦被确定为夫妻共同债务，那么它就具有不可分性。因为夫妻共同与债权人行成了债的关系，当这些债务未清偿终了前，夫妻就应共同承担这些债务的民事责任，一旦不清偿就形成了对债权人的共同侵权行为。共同侵权行为，必须由共同侵权人共同承担民事责任。而共同承担的民事责任，责任人之间具有连带责任，连带责任的显著特点就是债务未履行完之前具有不可分性。只有将债务全部清偿终了，债务人之间才能依照相关规定进行分责追偿。由于夫妻共同债务具有不可分的特点，因此我们在处理离婚债务时应采用以下对策：
一、双方均认可的共同债务，经债权人同意后，方可由双方协商清偿或以共同财产清偿。债权人不同意的，法院应判决双方共同偿还，并互负连带责任，不应判决各自偿还。当债务清偿终了后，履行清偿义务较多的一方可依法向履行清偿义务少的一方进行分责追偿。法院在审理追偿之诉时应充分考虑离婚时财产分割、子女抚育以及离婚后经济状况、给付能力等情况，注重调解，适度判决。
二、一方不认同是共同债务的，法院不宜在离婚诉讼中确认是否是共同债务。应待债权人时，由债权人主张。只有当债权人主张是离婚双方共同债务或一方债务，离婚双方或一方反对时，法院再行确定是否是夫妻共同债务。这样做体现了我国民事诉讼的举证原则，也不致无辜地加重离婚当事人一方的负担，同时更加保护了债权人的利益。版权所有
三、离婚案件审理中，债权人向离婚案件当事人一方或双方主张债权的，法院应中止离婚案件的审理，先行审理债务案件，待债务案件终结后，再恢复离婚案件的审理。其目的是最大限度地保证债权人在债务人离婚前实现债权，防止离婚当事人分完财产逃避债务。同时也有利于查清夫妻债务，更合理地分割夫妻财产。
四、实行当事人举债与法院公告告知债权人主张债权相结合的方法，先审理债务，后判决离婚。理由有三，首先，能切实保护债权人的权利，遏制以离婚达到逃避债务的不法行为；其二，有利于法院很快查清离婚当事人的共同债务；其三，能减少诉累，促进社会稳定。
现代社会是复杂多变的，现实生活远不止我们想象中的那么简单。法律诞生的意义在于尽可能地实现公平、维护正义、合理地保护人民利益。完善夫妻共同债务制度，不仅要保护债权人的利益、维护交易安全，也要保护婚姻一方的财产权利。
一、我国关于夫妻债务的立法现状
（一）我国《婚姻法》原则性规定
我国《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”在实践中，区分夫妻共同债务和夫妻个人债务通常是以其所负债务之用途作为标准的。债务如直接为夫妻共同所用，则属于夫妻共同债务；如果一方所借虽然直接为自己所用，但仍为双方所受益，如一方学习专业技术后，利用所学之长挣钱用于共同生活，其债务也应视为夫妻共同债务。
（二）关于夫妻债务问题的几条相关规定
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（以下简称《婚姻法司法解释（二）》）第24条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
为避免在立法中过于袒护债权人利益而导致不公平的情况出现，2009年浙江省高级人民法院下发《省高院审理民间借贷指导意见》，意见第19条规定：婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：（1）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；（2）夫妻另一方事后对债务予以追认的。不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。援引表见规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见的构成要件承担证明责任。表见的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定。
二、我国夫妻债务制度的评析探讨
（一）我国《婚姻法》法律、相关司法解释探析
我们从《婚姻法》第41条规定可得出，为维持夫妻共同生活所负的债务即夫妻共同债务。认定夫妻共同债务，应当是否用以维持夫妻共同生活、夫妻共同偿还为标准。在该债务关系中，夫妻双方都是责任主体，都有偿还全部债务的责任。且不论债务发生于婚姻缔结前、婚姻关系存续期间均有可能构成夫妻共同债务。例如，在婚姻成立之前，夫妻一方为举办婚礼所欠之债。此点体现于《婚姻法司法解释（二）》第23 条，“债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外”。
在夫妻共同债务清偿规则方面, 婚姻法第41条的规定表明, 现行婚姻法在对债权人的保护上, 由原来的物保（1980 年婚姻法规定, 夫妻共同债务由共同财产偿还）转变为现在的人保（即夫妻共同债务由夫妻共同偿还）。它使得共同债务的清偿更具灵活性, 利于债权的实现。婚姻法第41条规定由双方协议, 过于笼统, 不利于债权的实现。同时，在离婚案件或离婚案件一方当事人为被告的财产纠纷案件中，离婚夫妻一方为了在尽量多地分得夫妻财产，往往利用夫妻债务制度上的缺陷，虚构债务或者与第三人恶意串通夸大债务数额，损害离婚另一方的合法权益，从而导致虚假诉讼的发生。
（二）浙江省高级人民法院《省高院审理民间借贷指导意见》相关规定探析
按照浙江省高级人民法院《省高院审理民间借贷指导意见》第19条规定，夫妻一方除一般家事范围内的债务以及两个例外规定外，都应认定为个人债务。它将对债权人和夫妻一方的利益产生重大影响。实践中，按照《婚姻法司法解释（二）》第24条的规定，发生在婚姻关系存续期间的债务，原则上都认定为夫妻共同债务。但按照意见第19条的规定，则以前司法审判将会打破。同时要求出借人举证或承担表见颇为困难。从中我们可以看出，政策的偏向确实会在一定程度上缓解我国法律上过于保护债权人利益的情况，但某些方面仍需进一步完善：1.处理夫妻财产的难关将进一步加大执行难题。法院在民事执行中，经常遇到夫妻共同财产执行问题，如登记在被执行人夫妻名下的共有房产，如果执行依据确认为夫妻共同债务，则可以对共同财产采取查封、拍卖等执行措施（参见《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》），即使执行依据仅确认夫妻中一方承担金钱给付义务，只要该债务发生在夫妻关系存续期间，实践中可推定该债务为夫妻共同债务，可对共同财产进行处置。但按照意见第19条将债务性质认定为个人债务后，执行法院将面对一系列复杂的执行问题。2.我国的夫妻法定财产制为婚后所得制，即婚姻关系存续期间夫妻一方所得和双方共同所得的财产除特有财产外，均归夫妻双方共同共有。它承认家务劳动的价值，肯定夫妻协力，能使夫妻双方结成共同共有性的一体，而意见第19条规定更加偏向于将债务推定为夫妻个人债务，如此一来，将夫妻对外债务关系复杂化，不利于夫妻关系紧密结合{1}，不符合婚姻伦理本质。
三、我国夫妻债务制度之构建
（一）夫妻债务制度统一规定并独立
我国夫妻共同债务制度规定方式过于分散，缺乏预设的统一规则进行引导和规范，导致夫妻财产制度在理论和实务中缺乏完整性和可操作性。因此需将夫妻共同债务制度作为一个独立部分与夫妻其他债务相区别，设立专门条款，明文规定法定财产制下夫妻共同债务与夫妻个人债务的范围，使其做到结构合理，规范完善，以体现法律的逻辑性与体系性，从而来保护夫妻利益以及第三人利益。
（二）明确规定夫妻共同债务、个人债务范围
现实社会远远没有我们想象的那么简单，而过多地使用共同债务推定规则过于笼统，可能会出现正义无法实现的情况，甚至让法律成为不法分子的投机工具{2}。针对此情况，法律规定可使用举例的方法来有效保证法律的严密性。
在实践中，夫妻共同债务的范围大致可以分为以下几类{3}：（1）夫妻为家庭共同生活所负的债务；（2）夫妻一方或双方为履行法定扶养、赡养义务所负的债务；（3）为支付夫妻一方或双方的教育、培训费用所负的债务；（4）夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务；（5）夫妻协议约定为共同债务的债务。
个人债务包括：（1） 夫妻一方的婚前债务；（2）夫妻一方未经对方同意，擅自资助没有抚养义务的人所负的债务；（3） 夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动所负的债务，且其收入确未用于共同生活的；（4） 遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，附随这份遗嘱或赠与合同而带来的债务为接受遗嘱或赠与一方的个人债务；（5）夫妻双方依法约定由个人负担的债务；（6） 其他情况，如一方因违法犯罪所负债务{4}。
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（三）完善日常家事制度
1.明确日常家事权。它是指夫妻一方因家庭事务而与第三人为一定的法律行为，视为夫妻共同的意思表示，夫妻他方亦必须承担法律后果。我国《婚姻法解释（一）》也规定：“夫或妻在处理共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”，该条虽然直接规定的是夫妻日常家事决定权，但也间接承认了夫妻互有日常家事权，以满足夫妻处理复杂、多样的家庭事务的需求，而且有利于更好地维护夫妻利益，保护第三人合法权益。
2.明确规定日常家事制度的适用范围。 它往往涉及人们所处的区域不同、个体的社会经济状况{5}。在生活水平较高的人看来，日常家事早已超出了衣食住行的范畴；而对于相对贫困的人来说，其理解的日常家事可能仅限于日常生活方面。这对于法官也提出了更高的要求，要充分考虑人为因素和地域差别带来的影响。再则，绝不能过分扩大日常家事范围，不恰当加重一方的经济风险。鉴于此，我国在立法层面必须就日常家事制度的适用范围做出明确的、带有普遍指导意义的规定。其次，要明确规定日常家事权的行使原则及其责任形式。同时，应把夫妻事务中的重大事务权分离出来，重大事务只有得到另一方授权才属有权，形成的债务才是夫妻共同债务。
3.分配日常家事权的举证责任。日常家事权确立之后，对权的举证责任也有必要做出进一步规定。如果夫或妻一方能够证明夫妻以个人名义所负债务明显超出日常家事范围或确不属于夫妻共同债务的，应按夫妻个人债务处理，但债权人有理由相信夫或妻的负债行为没有超出日常家事范围的除外。是否超出日常家事范围，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2 条、第7 条规定，将超出日常家事权的举证责任分配给夫妻一方比较恰当，即如果夫妻的日常家事行为造成的外部假象，使债权人有理由相信夫或妻的负债行为没有超出日常家事范围的，债权人仍应受到保护，但应由债权人证明“自己相信的理由”。但是，夫妻一方时在客观上尽到了“注意”之义务，尽自己最大地努力去避免不应有的损失，并在行使权利的过程中尽量提高办事的效率。此“善意”应当得到保护{6}。
四、结束语
[关键词]婚姻法修改，夫妻共同债务，夫妻个人债务，债权人保护
喧嚣一时的婚姻法修改终于落下了帷幕。经过修改，婚姻法在夫妻财产制方面的规定增强了合理性和操作性。然而，我们不无遗憾地看到，立法者对夫妻财产制的修改停步于现行法模式，对夫妻之间积极意义的财产（财产权利）进行了深入探讨和规定，而对消极意义的财产-夫妻债务则只在第十九条第四款、第四十一条有所涉及，而这两个条文的规定对于债权人的保护又是远远不够的，体现了立法的巨大疏漏。在债权处于优越地位的今天，加强对债务人的保护是整个民法的重要任务和趋势，婚姻法也概莫能外。市场经济条件下，夫妻不是脱离社会、自给自足的个体，而是与外界经常发生债权债务关系的社会细胞，特别是近年来个体经济、私营经济的迅猛发展，人们消费意识的变化，信用消费、分期付款的兴起，使夫妻向外借款成为常事，数额也有很大增长。从实践来看，夫妻债务的复杂性并不亚于夫妻财产问题[ 1]，因此，婚姻法修改中的这种厚此薄彼、忽视对债权人保护的情况实在是不应该。
应当承认，在婚姻法立法过程中，学者和立法者还是力图加强对债权人的保护的，这集中表现在增加了婚姻法第十九条第四款的规定上。[ 2]然而，不容否认，最终的婚姻法修正案在夫妻债务处理中债权人的保护问题上，相比草案和人们的期望而言是不进反退了，并出现了新的法律漏洞，这主要体现在以下三方面：
1、草案中曾增加“夫妻对婚前财产以及婚姻关系存续期间财产归属的约定，
逃避债务的，该约定无效。债权人可以向人民法院请求确认该约定无效“的规定，体现了在夫妻采约定财产制时，法律对债权人的保护。然而，在最终的婚姻法修正案中，该条款却被删掉了，理由不得而知。或许立法者认为，该种情形依《民法通则》关于双方恶意串通，损害第三人利益的法律行为无效的规定，就可达到保护债权人的目的，无需在婚姻法中再加以规定？问题是，在第三人知道夫妻对财产的约定但该约定是为逃避债务而设时，是依婚姻法第十九条第四款规定以夫妻个人财产偿还，还是因约定无效而以夫妻共同财产偿还？由于婚姻法该款的删除，使对这种情形的处理必须借助于对法律规定的体系解释，而如果保留了该款，因可直接适用法条，想必就会避免法官们对法条错误的文义理解，避免实践中的误判。针对实践中夫妻以约定财产方式逃避债务的情况十分严重的现实，我认为实在有必要在婚姻法中明文规定对债权人的保护，防止权利的滥用，该条款实在是”死“得冤枉。
2、修正案仍未明文规定夫妻对共同债务的连带责任。修正后的婚姻法第四十
一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”与原婚姻法的规定相比，变化在于将“以共同财产偿还”改为“共同偿还”，并将“男女一方单独所负债务，由本人偿还”的规定删去。[ 3]问题是，修正案仍局限在夫妻双方范围内对夫妻共同债务的处理方式作出规定，忽略了对债权人利益的保护，虽未规定双方分担清偿，但也未明确规定是连带责任，从而没有解决实践中普遍存在的疑惑：夫妻双方约定或法院判决各自偿还的份额也是共同偿还，这时该约定或判决能否对债权人发生效力？夫妻一方不能偿还其承担的份额时，债权人是否有权请求另一方承担债务？[ 4]婚姻法是写给大众看的，有多少普通百姓会从条文不清晰的规定中得出夫妻承担共同连带责任的结论？可见，婚姻法的规定并不足以解疑释惑，不若规定为“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，承担连带责任”来得清楚明白，也有利于纠正实践中的错误认识和做法。
3、矛盾规定的消除，带来对个人债务偿还方式的模糊混乱理解。婚姻法修正草案曾在第十九条第三款规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的或部分各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿”。 由此可推知在第三人知道该约定的情况下，夫或妻一方对外所负的债务，以夫或妻一方的财产清偿，第三人（债权人）只能向欠债的一方行使请求权而不能要求夫妻的另一方清偿；而在第三人不知道该约定的情况下，则夫妻双方对外要承担连带清偿责任。但草案第41条曾有 “男女一方单独所负债务，有本人偿还” 的规定，由此又可知在实行法定夫妻财产制或约定财产全部共同所有或部分共同所有、部分各自所有的约定财产制的情况下，夫妻一方单独所负的债务，由本人偿还，另一方无偿还义务。这就出现了一种奇怪现象：夫妻约定婚姻关系存续期间的财产归各自所有的，在第三人不知道该约定的情况下，未负债务的一方对债权人也要负连带责任，而如果夫妻无此约定（即采用其他形式的夫妻财产制的），未负债务的一方对另一方所负的债务反而没有任何责任。也许立法者正是意识到了这种规定的不合逻辑，在最终的婚姻法修正案中将“男女一方单独所负债务，有本人偿还”的规定删除了，但这种删除又带来了一种立法者绝对不愿看到的结果：婚姻法对夫妻个人债务如何处理的规定缺失了。如此，是按原来的普遍理解仍由本人偿还，还是依婚姻法第十九条第四款规定来个“举轻以明重”、保护债权人的解释，也由夫妻双方承担连带责任，似乎都未尝不可，而后者从法解释学的角度更说得过去，但却显然违背了公平原则。因此，为避免条文表面上出现逻辑矛盾而做出的这种处理，造成了更大的漏洞，不能不说是一大败笔。
笔者认为，由于修正后的婚姻法对夫妻债务问题的规定仍较为模糊、笼统，对债权人的保护问题仍考虑不周，势必导致实践中对债权人利益的损害：
1、前面已经提到，婚姻法对离婚时夫妻个人债务的处理态度有些暧昧，不仅如此，对于在婚姻存续期间个人债务如何清偿，其也没有明确规定。如果认为在婚姻存续期间，也是个人债务归个人偿还，则必然导致债权人的利益受到损害。因为婚姻法虽规定了约定财产制、夫妻特有财产制，但法定夫妻财产制仍占大多数，夫妻个人财产价值仍然有限，而夫妻共同财产只有在离婚或一方死亡的情况下才能分割，变成个人财产。这样，在夫妻一方的个人财产无法清偿其个人债务时，虽然债务人另有夫妻共同财产，但只要夫妻关系一直存续下去，债权人就无权要求以夫妻共同财产来清偿夫妻一方的个人债务。这显然是有违情理的。然而，要在夫妻关系存续期间用夫妻共同财产来清偿夫妻个人债务，却又没有明确的法律依据，从而成为法律对债权人利益保护的一个疏漏。
2、由于婚姻法对夫妻双方离婚时对共同债务达成的清偿协议以及法院对夫妻共同债务承担份额作出的判决的效力能否及于债权人未作明确规定，在承担债务一方无力还债或死亡时，就会出现原夫妻中的另一方根据这种不完善的法律规定，以债务的承担已由原夫妻双方达成清偿协议或者已由法院作出判决免责为由，主张只按判决书或者协议书的规定承担部分共同债务或者根本不承担债务的情况，从而使债权人的债权落空或难以实现，损害债权人的利益。
3、由我国《婚姻法》和《民事诉讼法》的规定可以推知，对于夫妻一方以个人名义所负的债务，债务人如果要主张其属于夫妻共同债务而要求债务人双方共同承担清偿责任的话，就必须提出债务人所负债务（或负债经营所得）是用于夫妻共同生活的证据，否则，法院就不会认定其属于夫妻共同债务，判决由夫妻双方共同清偿。然而，由于在婚姻关系存续期间，对于夫妻一方所负债务或负债经营所得是否用于夫妻共同生活，借债人及其配偶是最清楚的，债权人根本就无从知晓，因而这种举证责任对于债务人而言无疑成了一种不合理的负担。[ 5]笔者认为，正确的做法应该是：如果债务人认为所负债务或负债经营所得没有用于夫妻共同生活，就应由债务人举证证明，而不应由债权人来证明。遗憾的是，婚姻法和民事诉讼法对此并未规定举证责任的倒置，而是把举证责任归于被动的债权人，增加了债权人维护自己合法权益的难度。
4、在现实离婚案件的审理中，诉讼当事人只有夫妻双方 ，其中任何一方均可在诉讼中充分行使法律所赋予的各项诉讼权利 ，以维护自身在婚姻关系、子女抚养、财产分割等方面的合法权益。而作为夫妻共同债务的债权人，虽然可将夫妻双方列为被告，提起民事诉讼，成为债务纠纷案件的当事人，但却不能成为离婚案件的诉讼主体，也不能因为是夫妻共同债务的债权人而成为离婚案件的诉讼参与人，因此也就无法在离婚案件中享有法律所赋予的各项诉讼权利，不能更好地维护自身的合法权益。而且，在离婚诉讼中，由于诸多因素的影响，夫妻共同债务常常处于难以确定的状态。一方面，夫妻双方在离婚诉讼中是相互对立的当事人，对夫妻共同债务的有无、多少等，可能存有争议；另一方面，夫妻双方作为共同债务人，又存在着共同的利益，与债权人是利益对立的双方，有可能与债权人存在争议。在夫妻与债权人存在争议的情况下，如果允许对夫妻共同债务“由人民法院判决”，势必涉及到对债权人实体权利的处理。对此 ，债权人因不享有当事人的诉讼权利，也就无法行使抗辩权，这显然不利于债权人合法权益的维护。
婚姻法修正案已经出台，寄修改婚姻法之际加强对债权人保护的希望已然落空，但鉴于修改后的婚姻法原则性仍然很强，操作中势必有许多问题需要司法解释予以说明，因此通过司法解释的努力来填补婚姻法对夫妻债务规定的漏洞、加强对债权人保护的可能性还是很大的。因此，笔者不揣浅陋，对婚姻法司法解释中如何规定对夫妻债务的处理、加强债权人的保护提几点不成熟的看法：
1、明确区分和规定夫妻共同债务与个人债务的界限，以列举和概括相结合的方式对其进行界定。针对前面所述债权人举证难的问题，采取夫妻一方在婚姻关系存续期间所负债务推定为夫妻共同债务的原则。即夫妻一方在婚姻关系存续期间所负债务，除非另一方能举证证明存在以下情形的，属于夫妻个人债务，除此之外，推定为夫妻共同债务：（1）系从事非法行为所致债务，如赌博负债等；（2）是为他人利益所致债务，如免费为他人提供担保、擅自资助与其没有抚养义务的人所负债务等；（3）在债权债务发生时，已向债权人明示由夫妻一方个人承担的债务。即把界定夫妻共同债务的标准，由现行的以负债或负债经营所得是否用于夫妻共同生活为标准，转变为以是否是为夫妻共同利益或者是否与夫妻共同利益有关为标准来确定。[ 6]如此，既可以体现利益与风险相一致的原则，又可避免前述因举证难而造成的债权人利益难以得到保障的尴尬局面。
2、在司法解释中明确规定应先以夫妻共同财产偿还共同债务，然后再就夫妻
共同财产剩余的部分进行分割，纠正实践中在分割共同财产的同时分割共同债务的错误做法，明确夫妻双方的连带清偿责任。只有夫妻共同财产不足清偿时，才能确定夫妻共同债务的分担，否则，不得确定[ 7]，同时，确立夫妻双方对共同债务达成的清偿协议或者法院对夫妻双方共同债务所作的承担份额的判决，其效力不及于债权人的原则，以免严重损害债权人的利益。
3、在司法解释中明确规定：“夫妻对婚前财产以及婚姻关系存续期间财产归属的约定，逃避债务的，该约定无效。债权人可以向人民法院请求确认该约定无效。”
4、给予债权人参与夫妻对共同债务达成清偿协议、参与法院审理离婚案件的权利，赋予其一定的诉讼地位和权利。如规定法院审理离婚案件时，为防止当事人隐瞒债务不报或只报部分债务给债权人造成损失，应在审理期间发出申报债权公告，通知离婚双方的债权人及时前来申报债权；规定在夫妻双方协商对债务的分担或法院根据双方的具体财产状况判决时，应通知债务人到场，征询他们的意见；规定法院可将那些债权数额大或自己要求加入债务分担纠纷的债权人追加为第三人。
值得注意的是，有人认为，在离婚诉讼中一并确定夫妻共同债务承担的做法，不合法理，造成司法与法理的矛盾，增加了债权人实现债权的难度，损害了债权人的利益，降低了离婚案件的办案效率，因此主张对其单独审理，并认为将债权人列为第三人参加诉讼不当。[ 8]我认为，一并审理是有其合理性的，婚姻案件属于牵连诉讼，必然要对其婚姻关系派生出的子女、债务问题一并处理。离婚时不处理债务，离婚后当事人之间仍横生纠葛，这与国人的习惯和心态似乎不大吻合，而且，沿用多年的司法传统难以一下改变，一案作为两案审也会增加法院的诉累。在一定的情况下将债权人作为离婚财产纠纷部分的第三人，则可“毕其功于一役”，符合离婚当事人的愿望和习惯，并能同时达到保护债权人利益的目的，对于“不告不理”原则的违反基于前述的优点似乎不必过于纠缠。
5、应确立在婚姻关系存续期间，夫妻一方所负的个人债务，在个人财产无法清偿的情况下，得以夫妻共同财产清偿的制度。因为，一则夫妻双方有相互扶助的义务，二则夫妻双方对共同财产有平等的处分权。如果夫妻一方的个人债务在婚姻关系存续期间不得用夫妻共同财产清偿，则在夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人债务时，个人债务的债权人的利益就很难真正实现。同时，为公平起见，规定在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产清偿夫妻个人债务的条件：（1）必须以夫妻一方的个人财产无法清偿其个人债务为前提；（2）必须是在婚姻关系存续期间需要强制执行的债务，婚姻关系解除后，另一方也就不再负有清偿责任；（3）不得影响另一方的基本生活需要。[ 9]另外，在用夫妻共同财产清偿夫妻一方的个人债务后，如今后发生离婚情况时，在分割共同财产时，另一方有权从共同财产的分割中得到相应的补偿。
6、对于债权人因故未能申报的债权，债权人向法院起诉主张债权时，法院应将离婚双方列为共同被告，由其承担连带责任，以更好地保护债权人的合法利益，遏制夫妻借离婚逃避债务的企图。
7、合同法中关于债权人代位权、债权人撤销权的规定，对于夫妻关系存续期间的非专属于债务人自身的债权或行为仍有适用余地，债务人可就合同法规定的情形行使债权人代位权或撤销权。这也是法中应有之义。
参考文献：
[1]夫妻债务的债务性质、负债原因、表现形式多种多样，如存在婚前债务和婚后债务、共同债务和个人债务、生产经营债务和共同生活债务、共同财产债务和个人特有财产债务、过错债务与非过错债务等区分，很是复杂。参见曹诗权：《现行夫妻财产制度的界定与修改》，载《律师世界》，2001年2期，第6页。
[2]婚姻法第十九条第四款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的或部分各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。”
[3]婚姻法出台后，有的释义书籍不加比较就得出本条规定与1980年婚姻法的规定完全一致的结论，不顾法律的修改，仍然照本宣科地解释“夫妻个人债务由个人偿还”，这实在不是一种严谨的治学态度。
[4]据笔者了解，不仅大众存在这样的疑惑，就是我们的法官在该问题上也常常犯糊涂，这不仅表现在实践中不是先以共同财产偿还共同债务后再行分割，而是在分割共同财产的同时分割共同债务，从而增加了损害债权人利益的风险，而且表现在认为法院的判决对债权人也有约束力，夫妻中的另一方可不承担连带责任。参见夏伟忠：《对离婚后债务的处理办法》（载《人民法院报》2000年5月23日）。
[5]参见孔祥瑞：《完善夫妻财产制与保障民事交易安全》，载《河北法学》，2000年4期，第148页。
[6]参见文荣盛：《夫妻共同财产与共同债务制度探析》，载《律师世界》1998年10期，第29页。
[7]参见曹哲华、刘际忠：《完善夫妻共同债务清偿制度之构想》，载《律师世界》2000年8期，第43页。
案例1：丈夫出差，小孩在家生病，为治小孩病，妻子向他人借钱若干；丈夫出差归来，第三人要求其丈夫还钱，问丈夫有否还款义务？
案例2：妻子借他人的钱去美国旅游，第三人要求其丈夫归还借款，问丈夫有否还款义务？
案例3：妻子借了他人几千元钱，声称在麻将桌上输了，但无法证明，问丈夫有否还款义务？
案例4：妻子借了他人几十万元钱，声称用于与家庭毫不相干的事情上，但无法证明，问丈夫有否还款义务？
关于案例1，答案是肯定的，即丈夫有向第三人偿还借款的义务，因为“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，…”。[1] 因小孩生病而借钱，这种行为的法律性质是明确的，当属抚养义务，不管钱是谁借的，夫妻双方都有还款义务。
关于案例2，妻子借钱的法律性质存在一定疑问，需要弄清楚的是旅游是否是夫妻共同生活的一部分，如果是，丈夫当然有还款的义务，如果不是，则结论正好相反。我们认为就我国目前的经济生活条件而言，妻子借钱出国旅游所欠下的债务，不是夫妻共同债务，丈夫对此没有法律上的责任。
就案例3而言，如果有证据表明妻子借款是输在麻将桌上，丈夫应当是没有还款义务。问题是应当由谁来证明之？附带的一个问题是，如果妻子借钱时称其用途是弥补家用，而第三人又是善意的，又当如何？
案例4与案例3的重要区别是，妻子不是借了区区的几千元，而是数目很大的几十万元。如果说，案例3中判丈夫有还款义务，对丈夫来讲算是“小李飞刀”的话，那么如果在案例4中还判丈夫有还款义务，则对丈夫来讲无疑是灭顶之灾。夫妻双方只有卖掉住房还钱。如果丈夫与妻子离婚，同样不能逃过这一劫，因为，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。[2]
对案例1至案例4，我们归纳出以下几个问题进行讨论：
1、夫妻之任一方以个人名义的借款，法律规定一定是夫妻共同债务吗？
2、如果法律没有规定这种借款一定是夫妻共同债务，那么法律是否推定是夫妻共同债务呢？进一步的推论是，如果夫妻中另一方要否定是夫妻共同债务，则要承担举证责任。换句话说，证明是否夫妻共同债务要适用举证责任倒置。
3、如果法律没有这种推定，那么我们是否能结合法律原则和法理得出某种应有的规则？
对问题1，我们可以毫不含糊地说，我国法律根本否定了那种“妻债夫还、夫债妻偿”的旧时观念。《婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的第17条规定，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。上述法律和司法解释都相当清楚地说明，夫妻之任一方以个人名义的借款，不能肯定说一定是夫妻共同债务。
从我国的民法讲，《民法通则》规定，在我国享有民事权利能力和承担民事权力的主体唯有公民（自然人）和法人。也就是说，夫妻不是一个独立承担民事责任的民事主体，夫或妻虽然结成了夫妻，但他们各自具有独立的人格，非依法律的规定，不对外共同承担法律责任。夫妻在某种意义上是一种契约，可以拥有各自的财产，如夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。[3] 又或夫妻是一种合伙，如夫妻在婚姻关系存续期间所得的某些财产，象工资、奖金、生产、经营的收益等归夫妻共同所有。[4] 但无论如何，夫妻不是一个人，他们是两个独立的个体。
但是，夫妻作为一个家庭而言，他们之间的关系相对第三人而言是非常密切的，无论对家庭事务还是对其个人事务，夫妻相对第三人应当具有更多的信息，因此，一个很自然的问题是，对夫妻之任一方以个人名义的借款，法律是否推定是夫妻共同债务，从而证明是否夫妻共同债务要适用举证责任倒置。
我们的结论是，我国法律没有如此规定。虽然司法实践中法庭一般要求夫妻中的一方承担举证责任，但是，我们认为这种要求在一般情况下合理，不过却不具有合法的根据。特别是我国经济已逐步从原来的计划经济过渡到现在的市场经济，不少人已经积累起一定的财产或财富，成为名符其实的民事主体，在这种情况下，司法实践无任何条件地要求夫妻一方承担举证责任，我们认为既不合理又不合法。
我们认为，对夫妻之任一方以个人名义的借款，是否夫妻共同债务的处理，司法实践应如是思考，即夫妻之任一方以个人名义的借款行为是否家事行为？如是家事行为，则其借款肯定是夫妻共同债务，因为夫妻于日常家务，互为人。[5] 若要否定是夫妻共同债务，举证责任在夫妻之一方，且不得对抗善意第三人；如不是家事行为，那么若要主张是夫妻共同债务，举证责任在第三人。
一般情况下，对夫妻之任一方以个人名义的借款，是否是夫妻共同债务，由夫妻之一方承担举证责任是合情合理的，因为夫妻之间关系紧密，无论对家庭事务还是对其个人事务，夫妻相对第三人都具有更多的信息，或者用经济学的术语来说，夫妻一方相对第三人讲信息具有不对称性。但是夫或妻必定是人格独立的个体，他们之间相互承担责任的前提条件应是，这种借款行为是一种家事行为，即婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务。[6]
法谚云，“举证之所在，败诉之所在”。举证责任由谁承担在某种程度上决定了当事双方谁胜谁败，因为实体权利需要程序权利去保障。是否夫妻共同债务的问题，需要由夫妻之一方或第三人举证，具体由谁举证是利害攸关的问题。我们认为应由夫妻之任一方以个人名义的借款是否家事行为作为划分的标准。因为属于家事行为，夫妻之任一方当然具有表面的权，[7] 除非第三人具有恶意，家事行为的后果当然要由夫妻双方共同承担。如果不属于家事行为，那么由于夫妻人格独立，这种行为当然是夫妻之一方的个人行为，它的后果只能由其个人承担，除非能证明这种利益由夫妻共同享受。
那么如何判断夫妻之任一方以个人名义的借款是否家 事行为呢？我认为应从如下几个方面去加以衡量：
1、 借款的理由。
以纯属个人的理由借款，应不属家事行为。以个人信誉担保的个人借款，亦应不属家事行为。以小孩生病的理由借款，应属家事行为。但以购买房屋的理由借款呢？
2、 借款的数量。
即使借款根本没有说明理由，小数额的借款都应认为属家事行为。人们没有必要为“鸡毛蒜皮”的小事说明理由，而且人类的互助是一种美德，法律应该促进这种美德的生长。但是如果数量很大，则没有说明理由，或无法证明其借款理由时，应当断定不属家事行为。社会鼓励乐善好施，但并不鼓励自冒风险的行为，也不能加重其他个体的风险。从法和经济学的角度分析，如果在这种情况下，法律保护第三人的话，那么无疑将加重夫妻之一中的无辜方的风险，这样的法律机制是没有效率的，并且可能引发道德风险。
3、 借款的用途。
如果借款用途是用于夫妻共同生活，应断定是家事行为，因为“事实胜于雄辩”。但是，如果是赌债，则不属家事行为。
参考文献：
[1] 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》。
[2] 《中华人民共和国婚姻法》第四十一条。
[3] 《中华人民共和国婚姻法》第十九条。
[4] 《中华人民共和国婚姻法》第十七条。
[5] 《民法总则》王泽鉴著，中国政法大学出版，2001年7月第1版，第459页。
关键词 民间借贷 借贷主体 逾期利率
作者简介：郭杰，普洱学院政法学院讲师。
一、引例
自然人民间借贷已成为法院审理的一大类纠纷，此类纠纷看似简单，但随着民间借贷的形式愈加复杂，加之我国相关法律规定在对借贷本金举证责任的分担上，在个人债务还是夫妻共同债务的认定上，在逾期利率的计算标准上规定的不明确、不详细，导致法院在这些问题的认定上裁判标准不一致，判决结果也是差异多样，笔者试以下例说明上述问题。
二、自然人民间借贷本金确定之法律适用困境
读者:蒋芳
蒋芳读者:
上述说法是错误的,因为不离婚保证书是无效的,你根本不必受此约束。
一方面,虽然当事人可以根据自己的真实意愿处分自己的民事权利,但处分权利的行使并非没有任何约束,而必须以合法为前提。如《民事诉讼法》第十三条规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”其强调的是必须在“法律规定的范围”。另一方面,不离婚保证书违反了婚姻自主原则。婚姻自主不仅包括结婚自由,也包括离婚自由,是指婚姻当事人按照法律的规定在婚姻问题上所享有的充分自主的权利,任何人不得强制或干涉。《婚姻法》第三条规定:“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”你们之间的不离婚保证书,强调的是“无论任何情况,均不得单方面提出离婚”,恰恰是对婚姻的强制和干涉,是对各自人身权利的限制,是对婚姻自利的剥夺。再一方面,不离婚保证书对双方均没有法律效力。因为《民法通则》第五十八条已经明确规定:“下列民事行为无效:……(五)违反法律或者社会公共利益的;……无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。”正因为不离婚保证书违反了《婚姻法》的基本原则,违反了《婚姻法》的强行性规定,决定了它自始自终都对你们没有法律约束力,也就不存在要么不能提出离婚,要么赔偿对方30万元的问题。
试离婚”时,妻子为治病的借款也属夫妻共同债务
我与丈夫因感情不和,但又对是否离婚一时把握不定,遂决定从2008年5月“试离婚”,即彼此互不来往、互不干涉。期间,由于我突然身患重病而又缺乏生活来源,只好向他人借款5万元用于医治。现我已决定与丈夫离婚。请问:该借款能否作为夫妻共同债务分割?
读者:王慧
王慧读者:
该借款可以作为夫妻共同债务分割。
一方面,“试离婚”不是法律意义上的离婚。简单地说,“试离婚”是指夫妻双方在生活上先“离”一段时间,而不进行法律程序上的离婚登记,这种情况实质上就是分居。由于我国目前尚无“试离婚” 即属自动解除的法律规定,因而“试离婚”只是个人协议上的离婚而不是法律意义上的离婚,故不具有离婚的法律效力,彼此之间仍然具有夫妻的权利义务。另一方面,《婚姻法》第二十条规定:“夫妻有互相抚养的义务。一方不履行抚养义务时,需要抚养的一方,有要求对方给付抚养费的权利。”鉴于“试离婚” 期间你们仍是合法的夫妻,决定了你丈夫应当对身患重病而又缺乏生活来源的你进行抚养,而不能不管。在其没有给付医疗费,而由你借款医治的情况下,其自然应当对因此产生的债务负责。就此,最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定得更加明确:“夫妻为共同生活或为履行赡养、抚养义务等所负债务,应认定为夫妻共同债务,离婚时应当以夫妻共同财产偿还。”再一方面,上述意见第17条第二款还将“不能认定为夫妻共同债务”的情形仅界定在:(1)夫妻双方约定由个人负担的债务,但以逃避债务为目的的除外。(2)一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。(3)一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负债务。(4)其他应由个人承担的债务。而本案借款并不在其列。
父母以未成年子女名义购房,产权当属未成年子女
我与丈夫婚后,曾出资30万元,以11岁女儿名义购买了一套住房,并办理了产权证登记。而今,我与丈夫因感情不和准备离婚,但就住房的处理产生争执。我认为女儿随我生活,房子自然应当归我。丈夫提出女儿根本没有能力购房,房屋实际仍然是夫妻共同财产,应当一人一半。请问:哪种意见正确?
读者:邓玲
邓玲读者:
你们的意见都是错误的,房屋产权当属女儿,你们无权处分。
一方面,根据有关房屋产权管理的规定,只有在房地产管理部门登记并取得房屋权属证书的人,才是房屋的所有权人。如《城市房地产管理法》第五十九条规定:“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度根据。”《建设部、新闻出版总署、公安部、国家工商行政管理总局关于印发〈房屋权属证书印制管理办法〉的通知》规定:“房屋权属证书是房屋权利人依法拥有房屋所有权,并对房屋行使占有、使用、收益和处分的唯一合法凭证。”《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定:“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护。”从中可以看出,以未成年人名义购房且房产证上的名字是未成年人的,产权人只能是该未成年人。虽然你们女儿没有经济能力购房,所有资金全部出自你们,但她是唯一的法定所有人,即使作为父母的你们也不得侵犯。另一方面,以未成年人名义购房,意味着父母的赠与。赠与是赠与人把自己享有处分权的财物无偿地给予受赠人的行为。父母将所购房屋,无偿登记给未成年子女,实际上就包含着父母对子女的财产赠与,且不动产经过办理登记即为实际交付履行,赠与关系已经成立。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条和第129条已分别规定――“公民之间赠与关系的成立,以赠与物的交付为准。赠与房屋,如根据书面赠与合同办理了过户手续的,应当认定赠与关系成立;未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人,受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续。”“赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的,应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。”
离婚时,个人养老金可以作为夫妻共同财产分割
我与丈夫是10年前结婚的,现双方决定离婚。因此前其已交付养老保险金,我要求按夫妻共同财产分割,但他却提出,现行养老保险金管理制度规定,劳动者个人账户下的养老保险金交给国库,待达到退休年龄时,才由国家按月发放退休金。在未退休之前,他还不能实际取得个人账户下的养老保险金,故养老保险金既是其个人财产,也不应进行分割。对吗?
读者:赵琼
赵琼读者:
对于夫妻一方作为被执行人,能否追加另一方作为被执行人,法律没有明确规定。《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定(征求意见稿)》(一下简称《征求意见稿》)中的第二条、第三条、第四条、第五条、第十四条、第十五条对追加夫妻另一方作为被执行人的情况及程序作了规定,当然由于该规定为征求意见稿,并不具备现实的法律效力。但我们可以依据上述征求意见稿为骨架来设立如何在执行中追加夫妻另一方作为被执行人,以解决执行实践中所存在的大量类似问题。与夫妻财产相关的其他规定有《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)、2001年修正的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)以及最高人民法院对婚姻法所作的两个解释。
如果被执行人为夫妻二人,则可以直接执行夫妻的财产,而不管是夫妻一方的个人财产还是夫妻共同所有的财产。这种情形比较简单,所以在此不再论述。当生效依据上记载的义务人仅仅是夫妻一方时,执行中就面临许多问题需要解决。首先,该债务虽然在生效法律文书中仅仅为夫妻一方负担,如果生效法律文书没有明确该债务为个人债务时,是否可以推定该债务为夫妻共同债务?如果可以,其程序如何设定?其次,夫妻一方债务的情况下,如何处理夫妻财产?再次,对夫妻财产的处理过程中,如何区分夫妻个人财产及共同财产以及家庭财产?
一、法律文书没有明确为个人债务的,推定为夫妻共同债务。
依据《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定(征求意见稿)》的第四条,“婚姻关系存续期间的债务,除法律文书确定其为个人债务外,推定为夫妻共同债务,可以执行夫妻共同财产”。问题是该规定尚出于征求意见的阶段,还不具备现实的法律效力。最高人民法院将上述《征求意见稿》发送到地方各级法院,其意图自然是让各级法院在执行实践中探索试用,待条件成熟后再正式赋予法律效力。可见,上述《征求意见稿》事实上是最高人民法院对在执行中变更、追加当事人的一个倾向性的意见。至于其合理性,需要各级法院在执行中先行摸索,总结规律。
各地法院对上述意见的看法不一。有的法院认为,上述规定仅仅是征求意见稿,没有法律效力,在执行中不应适用。其理由为,无论是审批还是执行,均应依法进行,每一个程序都应有法律依据。对于没有法律效力的《征求意见稿》,法院在执行中不应适用。否则,于法无据,法院追加被执行人时没有生效法律的支持,是滥用自由裁量权的行为。也有法院在执行中开始大胆适用上述规定,经审查符合一定条件的,追加夫妻另一方为被执行人,从而执行夫妻共同财产或夫妻另一方财产。
人民法院审理离婚案件时,对一般债务的处理,主要的难点在认定和执行环节上,而笔者就自己多年的司法实践中所遇到的“特殊”债务的类型,提出自己的看法和建议,以求共识。
对于夫妻一方作为被执行人,能否追加另一方作为被执行人,法律没有明确规定。《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定(征求意见稿)》(一下简称《征求意见稿》)中的第二条、第三条、第四条、第五条、第十四条、第十五条对追加夫妻另一方作为被执行人的情况及程序作了规定,当然由于该规定为征求意见稿,并不具备现实的法律效力。但我们可以依据上述征求意见稿为骨架来设立如何在执行中追加夫妻另一方作为被执行人,以解决执行实践中所存在的大量类似问题。与夫妻财产相关的其他规定有《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法)、2001年修正的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)以及最高人民法院对婚姻法所作的两个解释。
如果被执行人为夫妻二人,则可以直接执行夫妻的财产,而不管是夫妻一方的个人财产还是夫妻共同所有的财产。这种情形比较简单,所以在此不再论述。当生效依据上记载的义务人仅仅是夫妻一方时,执行中就面临许多问题需要解决。首先,该债务虽然在生效法律文书中仅仅为夫妻一方负担,如果生效法律文书没有明确该债务为个人债务时,是否可以推定该债务为夫妻共同债务?如果可以,其程序如何设定?其次,夫妻一方债务的情况下,如何处理夫妻财产?再次,对夫妻财产的处理过程中,如何区分夫妻个人财产及共同财产以及家庭财产?
一、法律文书没有明确为个人债务的,推定为夫妻共同债务。
依据《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定(征求意见稿)》的第四条,“婚姻关系存续期间的债务,除法律文书确定其为个人债务外,推定为夫妻共同债务,可以执行夫妻共同财产”。问题是该规定尚出于征求意见的阶段,还不具备现实的法律效力。最高人民法院将上述《征求意见稿》发送到地方各级法院,其意图自然是让各级法院在执行实践中探索试用,待条件成熟后再正式赋予法律效力。可见,上述《征求意见稿》事实上是最高人民法院对在执行中变更、追加当事人的一个倾向性的意见。至于其合理性,需要各级法院在执行中先行摸索,总结规律。
各地法院对上述意见的看法不一。有的法院认为,上述规定仅仅是征求意见稿,没有法律效力,在执行中不应适用。其理由为,无论是审批还是执行,均应依法进行,每一个程序都应有法律依据。对于没有法律效力的《征求意见稿》,法院在执行中不应适用。否则,于法无据,法院追加被执行人时没有生效法律的支持,是滥用自由裁量权的行为。也有法院在执行中开始大胆适用上述规定,经审查符合一定条件的,追加夫妻另一方为被执行人,从而执行夫妻共同财产或夫妻另一方财产。
本人认为,如果各个地方法院均不去探索适用,上述《征求意见稿》将永远是征求意见稿,永远不会具有法律效力。个别法院及法官出于自身保护的考虑,执行中对新方法新规定不做探索,有其一定的道理,但如果所有法院都这样的话,司法的改革和完善将成为一纸空文。即使《征求意见稿》暂时没有法律效力,但仍有物权法、婚姻法及其解释可以适用。婚姻法第十九条规定,“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采取书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。”“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。”“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿”。上述规定说明,夫妻对财产所得的约定,只是对夫妻双方当然具有约束力,该约定不能约束第三人,除非该第三人知道此约定。现实中,第三人往往无法获知夫妻双方有财产归属的约定,如果以该夫妻内部约定约束第三人的话,第三人在交易中的风险就实在太大了。当第三人不知道夫妻之间有约定时,对夫妻一方对外所负的债务,就应当以夫妻各自所有的财产或夫妻共同所有的财产清偿。既然是以共同财产清偿,说明该债务虽然是夫妻一方对外所负,但只要债权人不知道债务人与配偶有财产约定,该债务的义务人就应为债务人夫妻双方,也就是说可以推定该债务为夫妻共同债务。既然可以推定为夫妻共同债务,对夫或妻一方所负债务,如果该债务进入执行程序的话,法院就可以应债权人的申请追加夫妻另一方为被执行人。
具体追加的程序,一般应由债权人提交追加申请,法院不应主动以职权追加。因为是否追加被执行人,是债权人的权利,法院应尊重其在执行程序中的意思自治。当债权人在执行程序中向法院提出追加被执行人配偶为被执行人时,法院应当组织各方当事人进行听证。执行法官应将案件转交专门行使执行裁决权的法官组织听证,被执行人及其配偶可以在听证过程中提交证据,以证实该债务为个人债务而非共同债务。依据婚姻法的上述规定,被执行人或其配偶应当提交双方关于婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的书面约定以及债权人知道该约定的事实。如果被执行人或其配偶提交了上述证据,经质证及法庭审核,认可该证据,则应依法驳回债权人的追加申请。如果被执行人或其配偶无法提交上述证据,则法院应当依法裁定该债务为夫妻共同债务,应以夫妻共同财产偿还,追加夫妻另一方为被执行人。对于追加被执行人的裁定,当事人不服的,可以在一定期限内上诉到上一级人民法院。上一级人民法院的维持或驳回裁定为最终发生法律效力的裁定。如果当事人在一定期限内未提起上诉,则原执行法院的裁定发生法律效力。法院可以直接执行被执行人夫妻的共同财产。
执行工作中,经常有被执行人的配偶对追加不服,其理由是婚姻法第十九条仅仅是规定了“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产”有约定的情形,如果夫妻双方没有约定的话,就不应适用该条规定而追加其为被执行人。法院仅仅因为当事人无法提供债权人知道夫妻之间有关于财产约定的证据而作出追加规定,是错误的理解和适用了婚姻法的规定。本人认为,婚姻法第十七条、第十八条、第十九条分别规定了夫妻共同财产制、夫妻分别财产制、夫妻约定财产制。夫妻共同财产制、夫妻分别财产制为法定的夫妻财产制,夫妻约定财产制的效力优先于夫妻法定财产制。夫妻之间没有约定或约定不明确的,适用夫妻法定财产制。而夫妻之间关于财产约定的效力,婚姻法规定的很明确,“对双方具有约束力”。婚姻法第十九条第三款明确规定,第三人知道夫妻之间关于财产的约定,该约定才对其产生效力,而其效力就是一方对外所负债务有其一方所有的财产清偿。反言之,如果第三人不知道该约定,则约定对第三人没有任何效力,该约定就只是成为夫妻之间的内部约定,对夫妻双方具有约束力,对第三人不产生约束力。既然该约定对第三人没有约束力,对第三人来说,该债务人与其配偶之间所适用的就是婚姻法第十七条、第十八条所规定的夫妻法定财产制。
如果梳理一下,就会发现婚姻法第十九条的逻辑是,夫妻之间可以对财产归属作出约定。约定的内容是财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。没有约定或约定不明,则适用夫妻法定财产制。约定的当然效力,对夫妻均具有约束力。约定的扩张效力,第三人知道约定的,在债务履行中对第三人具有效力。婚姻法第十九条仅仅规定了夫妻约定将婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的约定,对第三人所产生的效力。事实上,该款省略了其余两种情形约定的规定,而该两种情形,约定财产共同所有或部分各自所有、部分共同所有,是可以很简单得从第三款中推理出的。如果夫妻约定婚姻关系存续期间的财产所得归共同所有,依据权利义务相一致、权利义务相平衡的原理,该夫妻一方对外所负的债务,自然应由夫妻共同财产来清偿。如果婚姻关系存续期间的财产所得为夫妻共同所有,而夫妻一方对外所负债务却由夫妻一方的财产清偿的话,对第三人显然是不公平的。在第三人知情的前提下,夫妻约定财产归各自所有的,夫妻一方对第三人所负的债务由夫妻一方的财产清偿,则夫妻约定财产部分归各自所有,另一部分归共同所有的,自认是以夫妻约定所确定的一方的财产清偿。当然,该夫妻一方所有的财产既包括夫妻一方名下的财产,也包括夫妻一方在夫妻共同财产中所占的财产份额。
上述“夫或妻一方对外所负的债务”的规定,既可以是尚未经有权机关以生效法律文书确认的,也可以是已经取得生效法律文书支持的债务。在债权人向债务人行使债权时,其可以依据上述规定向债务人本人及其配偶行使,也可以在生效文书确认
二、法律文书明确债务为夫妻一方个人债务时,不可以追加夫妻另一方为被执行人。
事实上这种情况极少出现,至少本人从未发现哪份生效文书中确认某债务为夫妻一方个人债务,与其配偶无关。但如果确实有生效文书这样确认债权了,则说明该债务具有人身属性,该债务应当责任自负,与其配偶无关。在执行过程中,法院既不能直接追加夫妻另一方作为被执行人,也不能直接执行夫妻另一方的财产。但这只是问题的表明,执行中需要解决的问题是,到底哪些财产才是夫妻一方的个人财产。是按照物权法的规定来区分,还是按照婚姻法的规定来区分。区分夫妻一方的个人财产,主要是确认被执行人所有的财产,将其个人财产与其配偶财产以及夫妻共同财产加以区分。如果依据物权法关于物权的设立、变更、转让和消灭的规定,则不动产,以登记为准,动产以占有为准,法律规定登记可以对抗他人的动产不登记就不发生对抗效力。那么,无论在夫妻之间依据婚姻法的规定是一方财产还是夫妻共同财产,对于第三人来说,不动产登记在夫妻一方名下的,该不动产就为该夫妻一方所有;登记在夫妻双方名下的,该不动产就为夫妻双方所共有。动产夫妻哪一方占有就归夫妻哪一方所有。对于特殊的动产如车辆、船舶等,登记在夫妻一方名下就为夫妻一方财产,登记在夫妻双方名下的就为夫妻共同财产。而如果依据婚姻法来区分夫妻个人财产同夫妻共同财产的话,就应适用婚姻法第十七条、第十八条的规定来区分夫妻个人财产与夫妻共同财产,如果夫妻对财产归属有书面约定的,则还要适用婚姻法第十九条。两种区分方式均存在缺陷。
如果仅仅依据物权法来区分夫妻个人财产与夫妻共同财产,也就是说婚姻法中有关夫妻财产制度的规定仅仅在婚姻关系当事人之间具备效力,对第三人不具备约束力。而现实是,夫妻之间出于各种考虑,其共同财产往往登记在一方名下,即使一方个人所有的财产也可能登记在夫妻双方名下或另一方名下。如果强制以物权法的关于所有权的归属原理来划分夫妻财产的话,有过多干涉夫妻内部财产划分的嫌疑。而且,夫妻财产及财产权益除物权之外还有债权、知识产权等等,该种划分方式未能涵盖上述财产权益。再者,严格按照物权法的原理来划分夫妻财产,会经常造成事实上对夫妻一方权益的侵害。也会增加夫妻一方与第三人串通制造虚假债务而侵害另一方权益的情况发生。如果仅仅按照婚姻法关于夫妻财产制度的规定来划分夫妻财产的话,第三人的权益往往被侵害。第三人往往无从知道债务人是否已婚,更不清楚其配偶为何人,也谈不上清楚债务人夫妻财产,而在执行程序中适用婚姻法的规定,则可能使第三人有合理理由相信为被执行人个人财产的标的突然变成了夫妻共同财产。
上述问题的焦点在于如何保护夫妻双方的利益以及与夫妻一方产生债务关系的第三人,更进一步则可归结为如何确立夫妻财产权属对外的公示性以及夫妻双方能够行使的权的限度。虽然婚姻法用三个条文规定了夫妻财产制度,但这些规定都是直接约束夫妻双方的,对第三人并不直接具有约束力。如果夫妻对财产归属有书面约定且第三人知悉该约定,则约定对其有约束力。如果第三人不知悉该约定,则约定对其没有约束力。在约定对第三人没有约束力的情况下,在第三人眼中,该对夫妻所适用的就是夫妻法定财产制。同样,夫妻对财产没有约定的话,也应适用夫妻法定财产制。问题是,对于夫妻关系之外的第三人,其往往无法清楚的区分夫妻所有的财产中哪些是婚姻法第十七条所规定的情形所得,哪些是婚姻法第十八条所规定的情形所得。第三人所获知的仅仅是上述财产的外在公示形式:登记或占有。而当第三人与夫妻一方发生债务关系时,如果对第三人适用的是婚姻法所确定的夫妻财产的话,那么其之前所面对的财产公示形式将只是一种水中月、雾中花。这样一来,第三人的利益无从保障,市场的交易安全无法保障。如果为了保护第三人的利益,夫妻一方擅自将登记在自身名下的或自己占有的财产,转让第三人,应用善意取得原理,第三人如果是善意且支付了合理价款的话就可以取得该财产的所有权。同样,夫妻一方可以恶意造成一些债务,善意第三人仍可以向夫妻双方主张权利。上述两种情况下,夫妻另一方的利益将被侵害无疑。为了交易安全,第三人的利益一定要保护;为了家庭稳定,夫妻另一方的利益也一定要保护。折中的方式为,强化财产公示效力的同时,限制夫妻双方的权。即,夫妻之间财产的归属适用婚姻法第十七条、第十八条以及第十九条前两款的规定,夫妻财产对外的归属效力以其对外的公示形式为准。夫妻之间仅仅对日常家事具有权,对于对外较大的举债等活动,原则是仅对行为人发生效力。这样,婚姻法第十九条第三款应作修改,应将该款去掉,并在第十九条之后增加一条,为第十九条之一,“夫妻无证据证实第三人清楚某财产为本法第十七条还是第十八条所规定的财产范围的,该财产以其登记或占有形式对第三人具备效力。”“夫妻共同对外所负的债务由夫妻共同财产清偿,夫或妻一方对外所负的债务由夫或妻一方所有的财产清偿。”
三、对离婚诉讼前已生效的判决书、调解书、公正债权(债务)文书等所规定的给付金钱义务的处理问题
在离婚诉讼中,当事人将婚姻关系存续期间依法确认的债权或者自己所负债务全部未履行或者部分未履行的判决书、调解书、公正债权文书提供作债权或者负债证据,请求法院按夫妻共同债权债务分割或分担。由于婚姻法和司法解释对此类债务如何处理并无明确规定,处理难度较大。未直接负债一方没有参与原案件的诉讼,特别是调解结案的案件,大多没有进行举证、质证、认证的程序,所以,对该类债务一概判为夫妻共同债务分担,对未直接负债一方显失公平,不利于防止离婚一方与第三人恶意串通,伪造虚假债务损害另一方的合法权利。所以,对该类债务的处理,笔者设想:1、离婚一方列举了判决书、调解书等所规定的金钱给付义务,另一方无异议的,该债务应按夫妻共同债务分担处理,并互负连带清偿责任。2.离婚一方列举了判决书、调解书等所规定的金钱给付义务,另一方不认可的,应根据我国民事诉讼法第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”民诉法证据规定第九条第一款并未将已为法院发生法律效力的调解书所确定的事实作为免证事实的规定,为此,主张共同债务的一方仍应负举证责任,需要提供该债务的去向、用途的相关证据和事实予以证明,方可按夫妻共同债务分担处理,且负连带清偿责任。
四、对离婚时双方均认可债务司法文书的处理问题
离婚双方在法庭上共认的债务应当被认定为夫妻共同债务,处理原则则是按照婚姻法第四十一条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。”那么法院就双方共同债务所作出的判决书、调解书,仅是为解决离婚夫妻双方内部之间的债务分担问题,对债权人不具有约束力,但离婚双方应履行法律文书规定的金钱给付义务。同时,夫妻的共同债务虽作了分担,但并不改变夫妻共同承担责任的性质,双方仍对共同债务负有连带清偿责任。如一方在清偿全部债务后,仍然有权依据法律文书向另一方追偿。
因此笔者建议,制作法律文书的主文有关债务项目应当注明“如一方未履行偿还自己名下的债务,另一方不得以本法律文书的债务分担条文对抗第三人,拒绝承担共同债务的连带清偿责任,未履行一方不得阻止对方负连带责任。承担共同债务的连带清偿责任后的一方,有向另一方请求追偿的权利。”这样的作法,一是给当事人一个普法的机会;二是使当事人知道自觉履行偿还债务;三是使当事人懂得,离婚后,双方都逃避不了偿还共同债务的义务。
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