时间：2023-09-21 16:55:16
导语：在民间借贷关系的认定标准的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词：日常家事 ； 明文列举式 ； 抽象认定标准； 借贷行为 ； 法律效果
一、问题的提出
1.案情概要
徐某与张某系夫妻，在二者夫妻关系存续期间，徐某分四次共计向楼某借款135000元，并约定按月利率1%计算利息。后徐某仅归还楼某10000元，余款一直未予归还。楼某多次讨要不成，遂诉诸法院，要求被告徐某及其配偶张某偿还借款本金及利息。
2.裁判要旨
一审法院认为，徐某与张某虽系夫妻，但被告徐某对外借贷行为并不为张某知晓，且借款数额远远超出家庭日常生活开支，应不属于日常家事。判决徐某独立承担债务清偿责任。二审法院认为，根据《婚姻法解释（二）》第24条之规定，徐某所举债务发生在二者婚姻关系存续期间，应按夫妻共同债务处理。判决徐某与张某共同偿还楼某借款本金及利息。再审法院认为，涉案五笔借款均发生在徐某与张某夫妻关系存续期间，根据《婚姻法解释（二）》第24条之规定，维持二审法院判决。
上述案例中，因如何认定“夫妻日常家事”观点不一，导致各级法院判决结果迥异。那么，夫妻一方的借贷行为究竟是否属于夫妻日常家事？夫妻一方是否应对另一方的借贷行为承担责任？本文拟以“家事权”规制为视角，探析夫妻一方借贷行为的法律效果问题。
二、夫妻日常家事权立法及理论研究：显有不足
1.我国夫妻日常家事权立法现状：未置明文
夫妻日常家事权制度源于罗马法中的家事委任说，即妻的理家权是由丈夫的委托才发生，其具体内涵随时展而不断更新。夫妻日常家事权的概念为何，学界仍有争议，主要有两种观点：第一种认为，夫妻日常家事权是指夫妻一方在与第三人就家庭日常事务为一定法律行为时，享有另一方的权利，夫妻一方的行为视为夫妻双方共同的意思表示，双方对行为后果承担连带责任。第二种认为，夫妻日常家事权是指夫妻一方在与第三人就家庭事务为一定法律行为时，享有另一方行使的权利，其法律后果是夫妻双方对其一方行为承担连带责任，但并非使夫妻一方所为的法律行为成为夫妻双方共同的意思表示。笔者认为，从家事权的特征及家事权制度的立法目的来看，采第二种观点为宜。夫妻日常家事权是一种特殊的，其旨在维护交易便捷，保障交易安全，缩减交易成本，提高交易效率之功能。因此，法律赋予这一制度特殊的法律效果，即夫妻双方需对一方的家事行为承担连带责任，但这并不能促使夫妻双方在任一方对外任何交易行为上意思表示一致，否则将有违合同主体特定原则。
我国立法是否已明文规定夫妻日常家事权，学界存有争议。有观点认为，《婚姻法》解释（一）第17条是对夫妻日常家事权的间接承认，甚至认为，《婚姻法》解释（二）第24条中规定的夫妻一方对外借款也可以类推适用夫妻日常家事权。笔者认为，将《婚姻法》解释（一）第17条视为立法对夫妻日常家事权的肯认的观点有待商榷。该条文仅是对《婚姻法》第17条“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”之规定的简单解释，“将夫妻对共同财产的平等处理权划分为‘因日常生活需要’和‘非因日常生活需要’两款”，并未有意明确夫妻日常家事权制度。同时，《婚姻法》解释（二）第24条规定之情形可以类推适用夫妻日常家事权之观点更欠考虑。其一，我国并未明文规定夫妻日常家事权制度，何为“日常家事”亦无法明确，将夫妻一方对外举债视为日常家事显然没有根据；其二，若将此条规定之情形类推适用夫妻日常家事之规定，过分倾向于第三人的利益保护，忽视了对夫妻另一方合法利益的保护，有违公平公正理念。其三，由域外立法例观之，日常家事的认定标准应从主观目的，客观行为等角度考虑，同时，对于交易第三人的保护也需考虑其善意与否。因此，夫妻一方对外举债的具体情形应不止一种，简单将其类推适用夫妻日常家事，过于绝对，而应区分不同情形赋予不同的法律效果。
2.夫妻日常家事权理论研究：鲜有关注
总体来说，我国民法学界对于婚姻家庭领域问题研究缺乏应有的重视，夫妻日常家事权问题研究更是如此。目前学界对于夫妻日常家事权问题的探讨仅流于表面，主要集中在概念梳理，性质探讨，日常家事范围，行使效果以及权利限制几个方面，且步调基本一致，鲜有新颖观点。并未对日常家事范围作出科学合理的界定，对于夫妻一方借贷行为的法律效果，夫妻一方签订房屋买卖合同效力等问题未予细致探究，对于随社会发展不断涌现的新情况也缺乏关注。相较于域外成熟的家事权理论体系，我国学界对于家事权问题的研究力度亟待加强，以尽快完善我国的家事权制度。
三、夫妻日常家事权司法实践：同案不同判
夫妻日常家事权制度的立法空白，理论研究的不成熟，致使司法实践中同案不同判现象极为普遍。笔者从北大法宝网共查询到66个夫妻一方对外借款问题相关案例，这些案例中，绝大部分都经过了一审、二审，有些甚至经过了再审，且各级法院的立场、认定结果及处理方式均存在差异。其中将夫妻关系存续期间，夫妻一方对外借款认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同承担清偿责任的案例有42个，认定为个人债务，由其个人承担清偿责任的案例有24个案例。认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同承担清偿责任的案例中，主要判决理由有：夫妻双方存在合法的婚姻关系，夫妻一方借贷行为发生在婚姻关系存续期间，自应按共同债务处理；夫妻一方借贷行为的目的在于维系夫妻共同生活，且另一方无法举证证明该项债务系出面借贷一方的个人债务；直接判定夫妻一方借款系夫妻双方共同债务，并未说明理由。认定为借贷一方个人债务，由其个人独立承担清偿责任的案例中，主要判决理由有：夫妻一方借贷行为非为夫妻共同生活目的，不应认定为夫妻共同债务；夫妻另一方并未与出面借贷一方就借款事宜达成合意，因此不应认定为夫妻共同债务；根据具体的家庭情况，夫妻一方借贷数额已经超出了日常家事的范围，不发生日常家事的法律效果，应认定为借贷一方的个人债务。由此看来，夫妻一方借贷行为法律效果问题在司法实践中同案不同判现象极为严重，有必要从学理上对其予以厘清，以供司法实践参考。
2.夫妻一方借贷行为不构成日常家事
夫妻一方借贷行为不构成日常家事之情形，所生之法律效果究竟为何，学界存在争议。观点一认为，我国现有制度框架下，在夫妻一方对外借款时，如果非因日常家事，则该借款行为只能是个人行为。观点二认为，据《婚姻法解释（一）》第十七条第（二）项的规定，夫妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，如果夫妻双方取得一致意见，那么，无论以谁的名义处分都构成有权处分或有权，不成立表见，夫妻一方所举债务应推定为夫妻共同债务。如果夫妻双方未能取得一致意见，而第三人有理由相信夫妻一方的意思表示为夫妻双方共同意思表示的，那么夫妻一方以另一方的名义处分时，即构成表见。夫妻一方所举债务也应推定为夫妻共同债务。在日常家事权范围之外夫妻一方所负债务又不符合表见情形的，原则上应推定为举债一方配偶的个人债务。
笔者赞同第二种观点，即使夫妻一方借贷行为不能被认定为日常家事，也不能排除为“夫妻共同债务”，因日常家事形成的债务只是夫妻共同债务的一部分。根据《婚姻法解释（一）》第十七条第（二）项的规定，区分夫妻双方是否就一方借贷行为取得一致意见，分别适用有权，表见和无权的有关规定，相应将一方对外所举债务推定为夫妻共同债务或借贷一方个人债务。
六、结语
夫妻日常家事权制度，具有促进交易便捷，维护交易安全，提高交易效率，体现公平公正理念功能的一项重要制度，我国未来民法典亲属编中应明文规定此项制度。在我国目前的制度框架下，出于便捷司法实践考虑，需建立“明文列举式+抽象认定标准”的日常家事认定方案，将日常家事限定在合理范围之内。由此，便可通过判断夫妻一方借贷行为是否构成日常家事，具体确定应推定为夫妻共同债务或借贷一方个人债务，相应地认定由夫妻双方共同承担连带清偿责任或由借贷一方独立承担清偿责任。
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一、民间借贷案件被告下落不明的原因
（一） 大量流动人口的存在。随着我国经济社会的发展，人口流动速度明显加快，尤其是农村剩余劳动力外出务工的情况日趋普遍。原有的以家庭为单位，当事人居住地相对固定的格局被打破。由于流动人口登记管理制度的不健全，使得被告的下落难以查找。
（二）原告不及时。原告多数基于与被告是亲属或朋友关系，故基于“和为贵”思想，在多次索要无果后，才向法院，这时往往时过境迁，被告或变换住所，或外出务工，以致下落不明。
（三）原、被告法律意识淡薄。多数原告为了高额利息不惜冒借款不能收回的风险。而有些被告自始就有恶意欠款的打算，其目的就是将原告的金钱占为己有。持这种心态的被告，往往拿到钱后便会远走他乡，逃避债务，待原告发现后，再向法院时，被告已下落不明，难以查找。
二、民间借贷案件被告下落不明的特征
被告下落不明的事实状态是针对相对方而言的，相对方有如原告、被告的家人、亲属、朋友、邻居、单位和被告住所地村委会、居委会或者在原告所知道的被告可能接触的社会关系范围的人或者组织。现实中某人可能针对这一部分社会关系呈现下落不明的状态，而针对另一部分社会关系却不能构成下落不明的状态。也可能针对所有的人和组织都构成下落不明的状态。而从法律意义上说我们不能以所有人不知其下落为证明其下落不明的标准，只能根据案件的性质，结合生活经验法则并考虑到司法的效率来确定以哪部分人不知其下落来认定被告属于下落不明的状态。
三、采用公告送达衍生的问题及相关建议
有的法院在受理被告下落不明的案件后，采用公告送达后，未经过认真审查，特别是未证实被告是否属于下落不明的情况下，根据原告提供的借据就进行了缺席审理及判决，因此衍生出系列负面效应。
（一）处理民间借贷案件时，法院通常根据举证规则指导原告对于被告下落不明的事实进行举证，多数情况下，原告通过多方人脉关系，几经周折确实是经社区和派出所出具了被告下落不明的证据，这时法院通常不会去审查该证据的真实性，从而轻而易举的予以认定和采信。但现实生活中，因经济发展，务工人员增多，人口流动性很大，几乎没有人外出时向派出所或社区、政府等相关部门备案，这时如果要这些机关来出具下落不明的证明则缺乏事实依据。司法实践中，要求当事人出具户口所在地派出所证明，对原告来说具有一定的难度，户口登记机关往往也会因出具自然人下落不明非其业务范围，无义务出具为由拒绝。另外，有的原告为了使法院支持其诉求，不惜铤而走险刻假印章、出伪证，法院此时对该证据若予以认定，则是在实体上的错误，这对将要进行的案件审理和判决带来不小的挑战。
（二）法院依据原告提供的被告下落不明的伪证作出的判决，实际上是将不属于下落不明的被告也按下落不明对待，从而剥夺了被告的答辩权、申请回避、上诉等诉讼权利，甚至可能会导致其在财产分割、债权和债务的享有与承担等实体权利的损害，这些无疑会给法院的工作带来被动，从而引发不安定因素。
（三）现行法律法规对被告下落不明的公告没有统一方式，导致各地方法院的公告方式良莠不齐。民事诉讼法规定公告有两种方式：张贴公告或登报。但这两种方式都存在着一定的“不合理”现象。采用张贴方式公告送达的，一般是张贴在被告的原住所地或原告提供出被告可能在某地区时而在当地法院张贴栏进行张贴。试问，被告如果已离开原住所地怎么会看到法院张贴的公告？被告在不知情的情况下又怎么会去法院张贴栏前去看看张贴的内容是否与自己有关？对于在人民法院报刊登的公告，对下落不明者，怎会人手一份法院报，又怎么会天天翻阅报纸去了解自己的公告将在哪一期被刊登？
笔者建议，应扩大公告范围，可张贴与人民法院报登报公告二者并用，另外，还应采取一些辅助措施，如得知被告的大致去向后，在其当地的影响力大和覆盖面广的报纸上予以刊登，还可将公告同时送达被告的近亲属和村（居）委会，或将公告在可能知悉被告下落不明的知情人处张贴，并送达给被告的父母或其他直系亲属。为实现审判正义和人文关怀的宗旨，尽量多做被告近亲属的思想工作，向其说明法院公告送达诉状和传票后，被告若未到庭，则无法提交答辩意见，在庭审中审判人员凭原告单方举证，对事实的认定可能出现偏差，判决结果可能无法体现公平、公正，同时说明法院审理被告下落不明的民间借贷案件适用的程序及缺席审理的法律后果，以便引起被告及其亲属的重视，发动一切可以发动的力量，尽最大可能使被告出庭应诉，争取通过被告的近亲属通知被告到庭应诉，做思想工作的过程要制作笔录装订在卷。
无论采用何 种方式公告，笔者建议，在公告的内容上应予以规范。首先，在一定区域范围内不同的人姓名等各项身份信息相同或者相似的情况客观存在，如不写明被告详细个人信息，即使被告真的看到公告，也不利于被告能够确认是其本人，也有不利于能够看到公告的被告的亲朋好友相互转告，最终不能保证被告及时应诉。因此，如在人民法院报刊登公告或在被告所在地的村委会、居委会公告、住所张贴公告的，应在公告上注明被告的个人信息，包括姓名、性别、出生年月、户籍所在地、居民身份证号码等。其次，凡立案受理后送达状副本、应诉、举证通知书，开庭传票等法律文书的，要在公告上注明原告书的主要诉讼请求、要求被告应诉和举证的期限及举证的要点，还要告知合议庭组成人员姓名、开庭日期和时间、地点以及不应诉、不举证、不出庭参加诉讼的法律后果等内容；凡审理终结后公告送达裁判文书的，要在公告上注明裁判文书判项的内容、上诉期限以及不及时领取法律文书、不在法定上诉期限内行使上诉权的法律后果等内容。
四、被告下落不明时的借贷关系的认定及审判时应注意事项
（一）在现行的诉讼法律制度中，对于被告因下落不明而缺席判决的证明标准没有明确的规定，法院在处理时都以优势盖然性的证明标准来审查证据，从而认定案件的事实。这样不乏使得判决所依据的法律事实与客观事实相差甚远。多数民间借贷案件中，原告举证存在瑕疵。原告针对被告下落不明提供的证据一般有两种，一种是被告所在地的村委会或居委会出具的证明；另一种是被告原所在地的居民的证人证言。上述两种证据存在一些问题：一是基层群众自治组织对集体印章管理混乱情况较为普遍，个别案件甚至出现了同一基层组织出具两份证明内容完全相反的证明材料。上述证明材料的证明效力，需要人民法院进一步核实；二是上述证明材料仅能证明被告在某一居住地外出后一直没有回来的事实，而不能证明被告是离开最后居住地后一直处于杳无音讯的状态，故在审判实践中仅以此作为证明被告下落不明的证据还有待商榷；三是在证明内容上，上述证明材料一般仅证明被告处于没有音讯的事实，而对下落不明开始的时间以及原因等没有说明，而恰恰这些情况对某些案件的审理结果有决定性影响。
（二）被告下落不明，原告凭一纸欠条提讼的案件在基层法院大量存在，由于被告下落不明，无法对原告的证据进行质证，法院在证据审查时一定要严格，作为定案的证据不能是孤证，法院会建议原告提供其他证据进行佐证，这就要求原告提供的证据要形成证据链，一环扣一环，最终证明其主张。法院应对原告的证据进行慎重的审查判断，在有疑问的情况下，法院依职权可以调查取证，综合判断证据效力。借据属于书证，在被告缺席，无其他证据佐证时，要凭借借据认定借贷关系，必须将借据查证属实。原告可以自己或申请法院调取存在于婚姻登记机关、派出所或其他所在地调取被告签名或指纹，从而通过司法鉴定以比对借据签名或指纹的真伪，最终确定借据的真伪。审判实践中，有的原告又向法院提供了几位借款时的在场人出庭证实，这种情况下，笔者认为只有借据与几个证人证言时并未形成证据链，因为只能证实被告借款的过程，却不能证明被告是否已还款及证人与原告之间是否有利害关系，最终导致法院对借贷关系无法认定。因此，笔者建议，当原告举证存在瑕疵时，法院依申请或依职权调查取证后仍然无法查明案件事实的，为了保护原告的诉讼利益同时也保护被告的合法利益，可适用于中止情况下的其他情形进行中止，待被告到庭应诉后或发现有新的证据时再恢复审理。这种做法虽然会影响到司法效率，但效率与同为重要法律价值的正义发生抵触时，正义应是法律的优先选择。
在此类案件的审理阶段，要严格按照规定，适用普通程序，采用合议庭进行审理，可让被告近亲属旁听案件的审理，让透明的庭审传达法院公正办案信息，使被告的权利得到最大限度的保护。将判决同时送达给被告的近亲属，向其说明判决的法律依据，尽量减少缺席审判带来的后遗症，从而做好被告的服判息诉工作。
五、处理被告下落不明的民间借贷案件的相关对策
（一）加强法制宣传。在全社会树立起诚信观念，加强对社会个人的投资风险教育和法制教育，增强民间借贷风险意识。
（二）可加强有奖举报措施的应用。将下落不明的被告的资料刊登在有关媒体上，并对及时向法院提供信息的人员予以一定的奖励。
（三）法院在审理时应对被告下落不明的案件制定统一的证据认定标准。对村委（居委）证明材料应当鉴别真伪，审查确定其效力；建议相关部门规范村委（居委）出具证明材料的格式和内容。证明材料除加盖集体组织印章外，还应该有盖章人、村委（居委）负责人的签字，进一步落实证明人责任，其证明内容中应对被告下落不明时间和原因予以说明。对于原告提供的被告下落不明的证据，法院应进行严格的实体审查。虽然原告提供的被告所在地的村委会、居委会、少数为当地乡（镇）政府、当地公安派出所出具的的证明材料，虽然上述单位的证明具有一定的真实性及权威性，但法院仍应与更加熟知被告真实情况的邻居、近亲属作进一步的了解，以确认被告确实“下落不明”，从而减小法院在审判时及审判后面临的风险。
关键词：民间借贷；民间融资；资金供需
中图分类号：F830．6文献标识码：B文章编号：100－4392（2008）09－0058－04
据调查，从事民间借贷的机构越来越多，资金规模越来越大，涉及的范围越来越广。这些民间借贷促进了鄂尔多斯的经济发展，特别是在满足中小企业等市场主体资金需求方面发挥了积极的作用，但同时对国家宏观调控、地区金融稳定和商业银行稳健经营形成一定的负面影响，特别是在当前宏观调控政策趋紧的环境下，需正确引导，以制度来规范民间借贷的发展。
一、鄂尔多斯民间借贷的基本情况
（一）机构多、数量大
目前，鄂尔多斯市工商部门注册的投资公司有414家，注册资金82．47亿元；担保公司159家，注册资金7．8亿元；取得典当经营许可证的典当行12个，分支机构29个，注册资金1．79亿元；委托寄卖行46家，注册资金499．46万元；经中国人民银行批准的小额贷款公司1家，注册资本1亿元。民间融资机构总计660家，注册资金93．11亿元。
（二）业务发展迅速，规模大
据调查测算，目前鄂尔多斯市的民间借贷机构借贷资金总额达到220亿元左右，比去年同期增长21．3％，约占全市金融机构各项贷款余额的38．5％。
（三）民间借贷利率水平总体较高
从调查情况来看，鄂尔多斯市民间借贷利率高，一般在20‰―40‰之间，占69％，最高的甚至能达到50‰以上，在确定民间借贷利率标准上，一般根据市场上的资金供求状况、借贷对象的信用程度、贷款区域、当地经济发展状况以及期限长短、数量大小、关系远近等情况而定，没有固定标准。
二、鄂尔多斯市民间借贷发展的特点
（一）民间融资和地方经济发展水平密切相关
一是区域之间：据调查，各地区的民间融资量、融资利率由地区经济发展特点、经济发展水平等综合因素所决定。如东胜区经济发展速度较快，其民间融资总量也越来越大。经测算，东胜区融资总量约为70亿元，占全市民间融资总额的31．4％。同时，资金需求量大，主导产业利润率高，民间融资的利率也处在最高位，平均贷款利率达到30‰，最高可达70‰。相反，以农业为主，经济发展速度相对较慢的地区其民间融资总量也相对较小，利率水平也较低。如鄂前旗民间借贷资金约0．8亿元，仅占全市民间融资总额的0．4％。利率水平在20‰左右，最高达到40‰。
二是城乡之间：从单笔金额、融资规模来看，经济发展较快的城区民间融资活跃程度远远超过农村。从调查了解的情况来看，城镇民间融资主要集中在做生意资金周转、买房、建房等消费领域，农村民间融资主要集中在购买生产资料、子女上学或结婚。居民之间的借款总金额以5万元至50万元的居多，100万元以上的多为小型个体企业资金借贷。
（二）期限宽、数额大、用途广
一是期限灵活。民间融资的期限多由借贷双方视资金周转情况商定，建房、购车、购买大件耐用消费品等相对期限较长，一般为半年到一年，更长时间需分期分批偿还，借贷期限向长期化发展；其他用于临时性资金，期限一般较短，有二、三个月、十天、二十天不等。二是数额较大、效率高。借贷金额已由过去几千元、几万元扩大到几十万元、百万元甚至千万元。居民借贷手续相对简便，交付快，但主流方式已经从双方口头约定转变为打借条、签订借款合同或借款协议；在经济较发达地区，打借条和担保的比例明显高于欠发达地区。三是用途广。从借款用途看，多是以解决临时性资金短缺为主，多用于购买生产资料、买房、建房、购买大件耐用消费品、做生意资金周转等，也有用于子女上学或结婚、家人看病、购买其他金融资产等，借贷范围不断扩大。
（三）利率高低悬殊、差距大，趋利性强
过去民间借贷关系主要维系在亲朋好友之间，多数出于互助和支持，一般是向家境好的借用，也有大家之间相互帮助，互相借用的。现在民间融资具有很强的趋利性，生产领域融资都是有偿融资。融入方愿意承受一定的费用支出，融出方希望获得一定利益收入。融资方也发生重大变化，以前，民间融资主要是“富帮穷”，资金从富裕户向经济困难户移动，现在资金是由一般居民个人向会经营、懂管理、有效益的能人方面移动，呈现“民助富”特点。民间融资利率定价幅度及借款期限因情况不同相差较大。当前民间借贷的利率标准主要是依据借款人的实力、信用和借款时间长短，对实力较强，借款时间在半年以上的，利率水平一般在30‰―50‰之间，对实力较差或借款用于临时性需要的，利率一般在20‰至40‰之间，但总体资金的定价已形成一定的默契，不会随意调整。利息收入已成为居民家庭财产性收入的重要来源之一。
（四）信誉度高，资金安全性高
一是坏账率较低。据调查，民间融资手续简单，中间环节少。从以前年度的情况看，民间融资的纠纷较少，借款人的信誉较高，借钱不还的现象较少出现。二是归还意愿强。民间融资非常讲究有借有还，再借不难。目前一些私营、个体业主对民间融资渠道重视，加之民间借贷双方债权债务关系明确，借款人的还款意识和经济责任较强，都不会损害自己的信誉赖账不还。三是双方自愿。目前民间融资的借贷双方一般都提前讲清责权利，很少借助暴力手段或其他手段，有时即使双方发生纠纷或不能按时归还的情况，借贷双方采取协商延期还款或变卖财产的方式解决，也有极少数经仲裁委员会裁决解决。
（五）居民向典当行借款的比例偏低，向个人借贷比例相对较高
在资金需求方面：民间借款的对象以个人居多，这种借款多为朋友之间的借款，不需要提供财产抵押，借款方式以打借条为主。向典当行或投资公司借贷一般需要提供财产抵押，贷款金额与财产抵押金额的比例一般为50％以上，借款的方式为签订借款协议或借款合同。
在资金供给方面：居民放款资金来源主要为自有资金，其次是向家人或朋友转借，也有向银行或信用社贷款放贷的。居民放贷的利率不等，以20‰―40‰居多。
三、民间借贷活跃的主要原因
（一）个人财富的聚集，为民间融资提供了稳定可靠的资金来源
随着鄂尔多斯经济的迅速发展，以及传统生产经营方式的转变，居民的生活水平和个人收入有了显著提高。2007年鄂尔多斯市人均GDP超过1万美元，城镇居民可支配收入达17000多元，农牧民人均纯收入也已达6500元，一些较早从事个体经营和创办企业而先富起来的居民，已经积累了相当规模的资金。据测算目前全市民间闲置资金约260亿元之多。
（二）个体经营业快速发展，资金需求旺盛
这些个体经营者在向金融机构融资出现困难的情况下，转而向民间筹措资金，由于民间融资具有不需抵押、办理时间快等特点，这使得民间融资有一定市场。个体经营业融资的资金规模一般为几万元到几十万元，相应的融资利率要比金融机构高，且期限不长。2007年底受国家宏观调控政策的影响，资金比过去较为紧张，资金短缺更为严重，民间借贷的规模有所扩大。
（三）金融机构无法满足广大中小企业和居民的资金需求
2008年上半年，鄂尔多斯市生产总值同比增长25．7％，固定资产投资增长44．3％，而金融机构各项贷款同比增长23．2％，分别低于生产总值和固定资产增长2．5和21．1个百分点。经济的快速增长促使对信贷资金的需求十分旺盛。而正规金融机构则无法满足广大的中小企业和居民对资金的需求，另一方面其贷款的担保、抵押条件较高，手续繁琐，一些民营中小企业，往往因抵押物不足、财务不规范、信用度达不到银行信贷评级要求无法迈进银行门坎，这样在一定程度上催生助长了民间融资的繁荣。
（四）经济环境变好，政府、企业和居民的创业、发展意识增强
近年来，鄂尔多斯市经济发展步入快车道，政府、企业和居民的收入不断增加，创业、创富、发展意识不断增强，理财观念发生了根本性的转变。从政府来说，发展经济需要大量的资金，为做大做强鄂尔多斯经济，政府一直在给企业和居民的创业创造条件，对民间借贷持鼓励支持态度；从企业和居民来说，在鄂尔多斯良好的经济发展环境下，创业、创富的意识不断增强，动力不断增加，在主观上“借鸡下蛋”、“借钱生财”的理念逐渐深入人心，但银行无法满足企业和居民的资金需求，需要民间借贷来实现自我发展。
四、民间借贷对经济金融的作用和影响
（一）正面作用
民间借贷在一定程度上缓解了资金紧张的矛盾，在弥补正规金融供给不足，满足弱势群体对资金的需求，推动中小企业的发展和促进地区经济增长等方面发挥着不可替代的积极作用。民间融资对于解决生产、生活中的特殊需求确实起到一定的作用，从某种程度上也体现了人与人之间相互信赖、相互帮助的民间关系，自发形成一种信任机制。从资源配置的角度看，民间融资使闲置、游离资金得以重新分配到最需要的地方，在银行和信用社力所不及的领域和范围内起到拾遗补缺、优势互补的作用；而且民间融资手续简便、操作灵活、方便快捷的优点更适合小企业、个体工商户、居民之间的资金调剂，与银行信贷相比，是一种更为有效的融资方式，更能反映社会资金的供求关系。尤其是在我国从紧货币政策的背景下，在信用机制还不健全的情况下，民间融资的存在和发展，对于扩大融资规模，发挥资金使用效益，支持经济的互动和发展有着重要的现实意义。
（二）负面作用
一是民间融资对制定和执行货币信贷政策产生较大的抵消作用。一方面，民间融资使得部分社会资金需求由显性化转为隐性化，不能准确反映社会资金供求状况，货币管理监管部门依据的市场信息不全面，其所做出的宏观决策必然不够准确。另一方面，由于民间融资行为不受货币信贷政策的约束，加之其与正规金融之间存在的互补关系，无论从其行为本身看，还是从民间融资总量看，都出现与正规金融逆向而行的变化，货币政策在微观层面的作用因缺乏载体而显得软弱无力，特别是当前国家实施宏观调控政策背景下，不利于发挥经济调控和产业导向的职能作用，客观上削弱了宏观调控的政策效应。
二是民间融资对储蓄存款市场干扰严重，给商业银行经营造成一定影响。民间融资获利性的特点使其经常以“高利率”面目出现，资金供应者以获取高利为主要目的，而资金需求者则以高利率为诱饵，一拍即合，这是当前民间融资的突出特点。但其带来的危害亦十分明显：一方面是与正规金融机构争夺资金来源和市场份额，分流了金融机构的存款，尽管增加了资金在民间的流动性，但从局部来看，正规金融的储蓄存款受到冲击，对其正常经营形成一定的影响，也为正规金融间的不规范竞争埋下了隐患；另一方面高利率使经济行为中蕴含高风险因素，助长投机和非正常投资现象，加大了企业的生产经营成本，挤压了企业的利润空间，严重的会扰乱正常的经济金融秩序和国家税收，造成地方金融生态环境恶化。
三是民间融资加重了维护稳定的压力。民间融资大多具有自发性和不规范性，缺乏合法的组织管理机构，融资双方法律意识淡薄，其经营活动和收益游离于国家的监督管理之外，因而很容易引发债务纠纷，也极易形成非法集资，扰乱当地正常的经济金融秩序，增加社会不稳定因素。另外民间借贷活动尚未纳入国家统计范畴，其资金在正规金融体外循环，金融监督管理部门和经济统计部门无法掌握其规模和动向，直接影响决策部门的准确判断，易造成决策偏差。民间融资所引发的经济社会问题必然影响和牵动经济金融的发展，进而加重维护经济金融稳定的压力。
五、对策建议
当前随着国家实施从紧货币政策的影响，社会资金面趋于紧张，而民间借贷能缓解这种资金短缺的矛盾，对社会经济的发展具有积极的支持作用。但民间借贷的存在和发展，潜伏的风险和隐患也不容忽视。需要正确引导民间借贷，以制度来规范民间金融行为，使民间融资在符合国家法律法规要求下运行。
（一）建立健全法律法规，用制度规范民间借贷
我国现有法律没有明确区分非法吸收公众存款与合法民间借贷之间的界限。《合同法》第12章规定，建立在真实意愿基础上的民间借贷合同受法律保护；《最高人民法院关于如何确认公民与企业间借贷行为效力问题的批复》也规定，公民与非金融机构之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意愿，即可认定有效。虽然也规定企业不得以借贷的名义非法集资，但非法集资概念和范围非常模糊，不好确定。所以要针对民间借贷的实际和特点，尽快建立健全民间借贷的法律法规和管理办法，明确借贷双方的权责利、交易方式、利率范围等，明确界定非法吸收公众存款、非法集资和正常民间借贷的区别，用法律手段治理和规范民间融资行为，使民间融资活动有法可依，推动民间借贷走上正常健康的发展轨道。
（二）疏堵结合，正确引导民间借贷
一方面对正规的、合法的民间借贷机构及行为，要正确引导和规范，为民间金融构筑一个合法的活动平台，为“三农”和中小企业提供方便快捷的融资服务。使正当民间金融活动在光明正大地赚取合法利润的同时，充分发挥对正规金融的拾遗补缺作用。另一方面，要加强舆论宣传教育，增强社会公众对非法吸收公众存款、非法集资活动的风险意识和鉴别能力，引导公众依法理性投资，防止扰乱金融秩序和风险的发生。
（三）强化监管约束机制，抑制民间借贷负面作用
建立监测通报制度，由当地人民银行、银行监管、金融办、工商、商务、统计局等部门定期开展调查统计，及时监测民间借贷的融资规模、利率水平、资金来源和运用情况，适时进行信息批露和风险提示，增强借贷双方的法治观念、风险意识和自我防范能力，促进民间借贷的安全运行。
因为宏观经济运行中，中小企业的作用是非常的重要，本文尝试分析那些促进中小企业发展的政策，对当前我国中小企业普遍存在的问题进行了深入的研究，并且针对性的提出未来税收制度应当发展的方向，以保证中小企业能够快而好的发展。
关键词：
财政税收；促进；中小企业
在人员激励和经营决策方面，相对于大型企业而言，中小企业存在灵活和弹性的特点，当市场出现变化的时候，其可以在最短的时间内做出最正确的变化，所以宏观调控效果可以从中小企业身上最快的看到，而且，中小企业一般都是劳动密集型企业，因为需要大量的劳动力，所以就业问题也就可以得到一定程度解决，并且能够逐渐将科学技术应用到实际产品中，也起到了技术推广的作用。
一、当前我国中小企业发展过程中存在的诸多问题
社会主义市场经济因为中小企业的快速发展而充满了生机活力，但是在中小企业快速发展的辉煌背后，我们也需要充分认识到其所存在的诸多问题。内源性融资比例远高于外源性，这是我国中小企业在融资方面的特点。对此主要有三个原因：
1.商业银行普遍不愿意向中小企业贷款主要是因为中小企业的信用体系不够完善，而且缺乏足够有效的融资担保机制，没有能够实现有效的补偿机制和对担保风险的分散，所以导致银行如果贷款就必须承担非常大的信用风险。所以，中小企业向商业银行申请的贷款都必须经过非常严格的审核流程，并且最终依然很难成功贷款，因为抵押或者是无法将担保落实，最终导致在申请贷款的中小企业中，仅有不到50%的中小企业可以从商业银行获得贷款，而且有些中小企业已经被评定为优质中小企业，但是能够获得银行贷款的只占其中的30%左右。
2.中小企业是无法通过外部股权融资渠道获得融资的当前的中小企业，因为面临着资金市场门槛太高、没有成熟的创业投资机制等问题，所以无法通过资本市场来筹集资金，资金也无法通过创业投资获得。因此亲友借贷、民间借贷等非正常贷款渠道是其获得资金的主要方式。
3.我国东西部中小企业的发展非常不平衡因为我国的经济基础等多项因素的影响，我国东部和西部的中小企业无论是在成长速度、盈利能力等方面都存在着非常明显的差距。东部中小企业发展迅速，环境方面有很大的原因，但是发展起来的中小企业又会再度促进环境的优化，形成一个良性的循环，反之西部则是一个恶性的循环。
二、尝试从财政措施角度促进中小企业的发展
首先是需要将增值税一般纳税额人的征收范围进行扩大，对其纳税人的认定标准资格进行改变，关于增值税一般纳税人的应税销售额标准应当给予取消，其判断标准可以以企业财务制度是否健全为主。可以进行如下的规定：经营生产资料以及进行工业加工生产的中小企业，如果他们的生产场所是固定的，并且具有较为健全的会计核算体系，那么应当将其归类为一般纳税人，准许他们进行进项税的抵扣；但是中小企业中进行商业经营的部分，可以把一般纳税人销售额认定标准适当下降一点，如果没有能否达到销售额标准，但是自身的会计核算体系是健全的，而且能够提供准确的税务资料的，可以在税务机关批准后，按照13%或者是17%的税率来核算销项税额，并且准予抵扣。可以进行如下的规定：中小企业中那些从事经营生产资料以及工业加工，如果他们的生产场所是固定的，销售环节可以有效控制，具备健全的会计核算体系，那么其应当被归类为增值税一般纳税人，允许其进行进项税额的抵扣；部分中小企业进行商业经营活动，对此可以将一般纳税人年销售额的认定标准适当降低，如果会计核算健全，能够提供准确的税务资料，但是销售额没能符合要求，可以通过主管税务机关进行批准，所开发票为增值税发票，税率为17%或13%，准予抵扣。
第二，增值税抵扣范围应当适当增大，中小企业购置不动产时候产生进项税发票，对此可以进行抵扣，而且部分企业购入专利以及使用权等无形资产，可以将合同价按照规定的比例进行增值税抵扣。另外要发展企业所得税制度，针对中小企业进行修改。第一是要将中小企业的所得税税率降低。目前很难获得外源性融资，中小企业获得再投资主要依靠诸如内部积累等内源性融资。对此我国需要将中小企业所得税率适当降低，具体可以将优惠税率确定为10%，并且享受再投资退税待遇，也就是如果中小企业将内部收益留存进行扩大投资，那么将按照规定进行比例退税；而且中小企业享受的产业优惠应当更为宽松。诸如新兴战略性产业等国家重点支持的产业领域应当针对中小企业设置获利年度开始三年内免征企业所得税，五年内减半征收企业所得税政策；
第三是要将中小企业固定资产折旧年限减少，亏损结转年限延长。采取允许科技型中小企业的机器设备加速折旧的方式引导中小企业更新固定资产的速度，而且需要将折旧费扣除的比例增大，延长亏损结转年限到8-19年；第四是要税前列支中小企业的研究开发、广告推广以及业务宣传等费用，并且将此类费用的扣除比例提高，扣除比例达到50%—150%。还需要实施一些辅的措施和制度。除了针对中小企业直接设计制度之外，还需要让中小企业能够获得一些间接的优惠措施的支持。例如，引导商业银行针对中小企业的贷款享受税收优惠，通过特定的优惠促进商业银行批准对中小企业贷款。针对商业银行从中小企业获得贷款利息收入及其他中间业务收入部分，可以允许免征5-10年企业所得税，根据信贷业务中中小企业部分所占的比例适当减征企业所得税，例如，在设定比例的基础上，成本根据超出的部分进行相应的扣除。而且为了让中小企业信贷风险降低，可以将风险金从应纳税所得额中扣除。引导外部经济主体与中小企业进行合作，如果中小企业获得其他企业捐赠，捐赠企业可以税前扣除捐赠物额度，中小企业与合法投资机构和相关担保机构合作，后两者从中获得收益可以免征增值税额企业所得税。引导大型企业与中小企业确定稳定的原料供应、技术开发和改造的关系，并且大型企业服务中小企业所得收入可以免征部分企业所得税。
三、总结
在我国的经济实体中，中小企业的地位是非常重要的，所以在政策方面，我国政府应当给予适当的倾斜，而中小企业自身也应当主动去寻找提高公司人员素质水平的措施，并且注重学习社会新制度，实现对中小企业价值的提高，并且对财政税收政策进行落实。
参考文献：
[1]苏巧珠.论扶持中小企业发展的财政税收制度创新研究[J].现代经济信息,2014(8):268-268.
关键词:委托贷款;债权人;认定
文章编号:1003-4625(2010)11-0074-04 中图分类号:F832.4 文献标识码:A
当前,在银行及信托业务实践中,常常遇到委托贷款的债权人认定问题,即委托贷款中债权人究竟是受托人还是委托人。面对这个问题,受托人与委托人的态度截然相反,一方面是受托人拼命从委托贷款法律关系中挣脱出来,力争通过合同条款将自己定位为委托人的人和委托贷款的经办人,努力避免被认定为债权人;另一方面是委托人极其希望自己被认定为债权人,但又担心存在法律障碍。如何认定委托贷款的债权人,不仅对于委托贷款业务的健康发展有重要影响,还直接关系到委托贷款所形成的债权如何转让、因委托贷款产生的法律纠纷诉讼主体如何确定、抵(质)押设定等问题。本文结合有关法学原理、法律规定和司法实践对这一问题进行分析探讨。
一、委托贷款业务概述
(一)委托贷款的含义
根据《贷款通则》(中国人民银行1996年6月28日)第七条的规定,委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(受托人)只收取手续费,不承担贷款风险。
从上述定义可以看出,委托人负责提供资金,确定贷款对象、用途、金额、期限和利率,回收贷款,并承担贷款风险;受托人负责代为发放贷款、监督使用并协助收回贷款,同时有权收取手续费。
(二)委托贷款业务的产生背景
委托贷款业务产生于我国特殊金融监管要求。在我国,企业借贷历来为法律和政策所禁止。在计划经济时代,企业借贷违反了“国家指令性计划”;在市场经济时期,作为金融活动的企业借贷行为因游离于金融宏观调控体系之外,不便于国家计量和监督,不利于国家货币政策的顺利贯彻和执行。因此,《贷款通则》规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”,《商业银行法》规定“任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动”,从法律上直接或间接禁止了企业借贷行为。为合法调剂企业资金余缺,委托贷款业务便应运而生。
(三)委托贷款的业务性质
关于委托贷款的业务性质,在中国人民银行2003年印发的《商业银行中间业务统计制度》中作出了明确界定,委托贷款业务属于类中间业务,即商业银行以人身份为客户办理的,不构成商业银行表内资产、表内负债,而形成银行非利息收入的业务。
二、关于委托贷款中债权人认定的主要观点及评述
(一)主要观点
关于委托贷款中债权人的认定,目前主要有三种观点:
第一种观点。认为受托人是债权人。主要理由是:其一,最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》(法复1996年6号,以下简称《批复》)为受托人成为债权人提供了诉讼法上的依据。据此认为委托人不能直接借款人,所以委托人不是债权人。其二,在委托贷款的操作程序上,先由委托人与受托人签订委托贷款委托合同,再由受托人根据该委托合同,与借款人签订委托贷款借款合同。其三,由受托人作为债权人符合合同相对性原理。
第二种观点认为委托人是债权人。其理由是:其一,《批复》出台在《合同法》施行前,《合同法》颁布施行后,应适用《合同法》第402条的规定。其二,从维护债权人利益角度及金融实务来看,受托人无利益冲动关注债权人偿债能力及担保物价值变化等情况,而委托人则存在这种利益驱动。其三,《贷款通则》中贷款人的概念不能等同于借贷关系中的债权人,贷款人并不等于债权人。其四,从委托贷款的立法目的看,我国法律和政策禁止企业间相互借贷的目的在于未经银行的企业借贷使央行调控资金市场的功能失效,通过银行作为受托人的委托贷款,使央行通过受托银行在借贷过程中了解金融信息,便于金融调控。而委托人作为债权人,完全符合上述立法目的。
第三种观点认为受托人是名义的债权人,委托人是实质的债权人。认为受托人是名义的债权人,主要是基于《批复》的规定和合同相对性原则;认为委托人是实质的债权人,主要是基于委托人是贷款风险的承担者以及《合同法》第402条的规定。
(二)笔者评述
第一种观点仅适用于委托贷款委托合同与委托贷款借款合同分别签署的业务模式,而不适用于委托人、受托人、借款人三方共同签署委托贷款合同的业务模式。理由是:其一,《批复》是针对四川省高院《关于有委托贷款协议的借款合同如何确定诉讼主体问题的请示》(川高法[1995]193号)所作。而四川高院的请示是专门针对委托贷款协议与借款合同分别签署的情形提出,特别在文件名中强调了是“有委托贷款协议”的“借款合同”纠纷,而没有笼统地使用“委托贷款合同纠纷”。因此,笔者认为,《批复》仅适用于委托合同与借款合同分别签署的情形。如果委托人、受托人、借款人只签署一份委托贷款合同,并涵盖了委托法律关系和借款法律关系,那么就不宜用合同相对性原理来说明受托人是债权人。其二,如果委托合同与借款合同分别签署,委托人并非借款合同的当事人,那么用合同相对性原理来解释受托人作为借款合同纠纷的原告是妥当的,这正是《批复》的法理基础,但受托人作为借款合同纠纷的原告并不意味着受托人就是债权人,单纯以诉讼主体地位作为债权人认定标准有失全面,这个问题笔者将在下文中论述。
第三种观点相当于承认同一笔债权上存在两个债权人,对于委托合同与借款合同分别签署的业务模式而言,由于符合合同相对性原理,具有一定的合理性。但是,把受托人认定为名义债权人,一般没有实际意义。一方面,由于受托人负责协助委托人回收债权,只收取手续费,而不承担贷款风险,导致受托人疏于贷后管理,在借款人不还款时怠于,对债权的保护和回收实际上极为不利;另一方面,在受托人不,而委托人以受托人为被告、借款人为第三人提起的诉讼中,受托人要么是不出庭,即使出庭也是简单答辩己方“严格按合同约定,履行受托发放贷款义务,不承担责任”,更关键的是判决结果无一例外都是直接判决借款人对委托人偿还债务,根本未提及受托人。从司法实践看,受托人是否参加诉讼对审判并无影响,反而有浪费司法资源、降低社会效率之虞。
笔者赞同第二种观点,但认为其理由有欠充分,下文中将详细论述。
三、论证前需澄清的两种认识
对委托贷款中的债权人认定问题进行论证前,需澄清以下两种认识:
一是把贷款人与债权人在概念上等同。在《贷
款通则》中,贷款人专指经营贷款业务的金融机构,它所表征的是对贷款人的行业准入和业务资质要求,一方面贷款人必须是取得《金融许可证》的金融机构,另一方面该金融机构还必须拥有经营贷款的业务资质。但是,贷款人与借款人的概念,并没有体现出双方之间法律上的权利义务关系。贷款人的概念打上了深刻的政府监管烙印,体现了国家对它的评价和认识,并非具有法律意义的概念。而债权人与债务人这对概念则不同,首先它表明双方之间权利义务关系的本质是一种债,即当事人之间得请求为特定行为的民事法律关系;其次它还表征了双方之间的法律地位,即债的权利人与债的义务人;最后,除了借贷合同关系形成债外,还有其他合同之债,侵权之债、无因管理之债和不当得利之债等,债权人是一个具有普适性的典型法律概念。基于上述分析,笔者认为,贷款人与债权人是两个不同的概念,贷款人并不当然就是债权人。
二是通过诉讼主体地位来判断债权人。根据《批复》,有委托贷款协议的借款合同纠纷,贷款人可作为原告借款人,因此有人据此推断作为原告的贷款人就是债权人。但是,笔者认为,这种论断至少在四个方面是站不住脚的,一是《批复》是基于合同相对性原理,在委托合同与借款合同分别签署的情况下,由于委托人不是借款合同的一方当事人,所以认为借款合同纠纷由受托人直接更为妥当,但并未对在委托人、受托人、借款人三方共同签署委托贷款合同情形下发生的借款纠纷由谁作为原告作出答复;二是即使是对有委托贷款协议的借款合同纠纷,《批复》也只是认为受托人“可”作为原告,而没有说“应”由受托人提讼;三是《合同法》出台后,应优先适用《合同法》第402条的规定;四是司法实践为上述分析提供了依据,检索中国法院网裁判文书一栏中2009年7月以来各地法院上传裁判文书,法院受理的以委托人为原告单独借款人而不将受托人作为诉讼当事一方的纠纷已很常见,判决都是直接要求借款人向委托人偿还借款本息。
四、认定委托人为委托贷款债权人的主要依据
笔者认为,在澄清以上两种认识的基础上,可认定委托人为委托贷款的债权人,主要依据如下:
(一)委托贷款中受托人权在性质上属于间接,适用《合同法》第402条的规定
在委托贷款业务中,受托人只收取手续费,不垫支资金,不为委托人介绍借款人,不接受借款用途不明确和没有指定借款人的委托贷款。即使是在委托合同与借款合同分别签署的情形下,借款人也是明知贷款资金的真实来源以及受托人与委托人之间存在的关系。因此,笔者认为,委托贷款中受托人权在性质上属于间接,适用《合同法》第402条的规定,将受托人认定为人、委托人认定为债权人在法律关系上更为清晰。
司法实践也支持了上述分析。在上海A实业有限公司诉上海B实业有限公司借款合同案中,法院认为,“在委托贷款法律关系中,委托人与受托人之间是委托法律关系,委托人基于委托合同授予受托人权……受托银行是以自己的名义与借款人签署借款合同,但只承担代为发放、监督使用并协助收回贷款的义务,而不承担贷款风险,贷款法律后果间接归于委托人,故应属于一种间接关系,但作为借款人的被告是知道委托人为原告,故依据合同法规定,借款合同应直接约束委托人和借款人,故现在作为委托人的原告直接主张要求借款人的被告偿还借款于法有据”。在计华投资管理公司与天津汽车工业(集团)有限公司借款合同纠纷案中,被告以《批复》为由辩称计华投资管理公司作为原告、自己作为被告均不合格,但法院认为,根据《合同法》第402条的规定,《委托贷款合同》能够直接约束原、被告,计华投资管理公司有权依据该合同直接向被告主张权利。
(二)从贷款资产所有权归属看,用于放贷的资金所有权并未转移给受托人,委托贷款资产并不计入受托人资产负债表,认定委托人为债权人能够得到企业财务报表的支持
由于委托贷款中委托人与受托人之间属于间接关系,而不同于信托贷款中委托人与受托人之间的信托关系,名义上都是受托人把贷款放给借款人的,但实质上是有区别的,最关键的就是委托贷款中用于放贷的资金所有权并不转移至受托人名下,受托人只是代为发放,资金借贷的双方实质上是委托人与借款人;而信托贷款中,资金在法律形式上已属于受托人所有,借贷双方是受托人与借款人。从法律关系上看,委托贷款中存在两层非独立的法律关系,而信托贷款中则存在两个独立的法律关系。因此,在债权人认定问题上,不能把委托贷款与信托贷款相混淆。委托贷款中,把委托人认定为债权人更符合法律逻辑。
另外,笔者还查阅了部分上市公司披露的2010年半年报,从委托人一方看,委托贷款都是计入公司非流动资产、进入资产负债表的;而从受托人一方看,委托贷款并不进入公司资产负债表,只是在财务报表附注中对“代客交易”或“受托业务”进行解释时对委托贷款金额有统计,而且还特别说明委托贷款“所涉及的资产及其相关收益或损失不属于本集团,所以这些资产并不包括在本财务报表中”。从这个角度也看出,委托贷款形成的债权资产是委托人的资产,而非受托人的资产,因此把委托人认定为债权人更为合理。
(三)认定委托人为债权人,符合权利义务相一致、风险收益相匹配的原则
贷款债权中,债权人最核心的一项权利是回收债权。委托贷款中,回收债权的主要责任在委托人一方,受托人只是协助委托人回收债权。同时,贷款风险在委托人一方,贷款产生的收益也归属于委托人,而受托人并不承担任何贷款风险,除收取手续费外并不获取贷款收益。贷款收益,即贷款的法定孳息,应归债权人所有;而受托人收取的手续费,并非孳息,只是一项中间业务收入,相当于人报酬,认定受托人为债权人也与受托人并不获取贷款收益的事实不符。因此,认定委托人为债权人,符合法律基本原则。
(四)认定委托人为债权人,有利于保护贷款债权,也契合委托人、受托人双方的意愿
如前文所述,受托人并无利益冲动关心债权能否回收,债权能否回收并不影响其收取手续费,受托人只要按合同约定履行了发放贷款、监督使用和协助收回贷款等基本义务,就不会承担其他法律责任。而委托人则不同,债权能否回收不仅关系到收益能否实现,而且关乎贷款本金是否会遭受损失。实践中,笔者看到的一份由委托人、受托人、借款人三方签署的银行委托贷款合同中,在合同抬头,委托人一方写的是“委托贷款人”,受托人一方写的是“人”;在合同内容上,明确规定“委托人作为本合同项下的贷款人,享有作为贷款人的全部权利、利益,并承担作为贷款人而应当承担的全部义务、责任与风险”。因此,认定委托人为债权人,有利于保护债权,也与业务实践相吻合。
(五)认定委托人为债权人,也不违背委托贷款业务的监管初衷
关键词：中小企业；融资；国际比较；最优选择
中图分类号：F832.4 文献标识码：A 文章编号：1007-4392（2013）01-0066-03
一、中小企业融资的基本概念研究
明确中小企业融资的内涵是开始本项研究的前提。由于量化指标的直观性，世界上多数国家将量化的指标作为界定中小企业的主要标准。在我国2011年颁布的《关于印发中小企业划型标准规定的通知》中，对各行业的中小企业认定标准也采用了定量的方式。
一般而言，融资有广义与狭义之分。广义的融资指的是资金在持有者之间流动。从而达到以余补缺之目的的一种经济行为，它不仅包括资金的融入，也包括资金的融出。狭义的融资则专指资金的融入。本文旨在解决中小企业的资金短缺问题，因此，本文的融资从狭义的角度来理解。
二、中小企业融资的国际经验研究
（一）市场主导型
美国把中小企业称为美国经济的“脊梁”，其中，一半以上的技术创新都是在中小企业中实现的。美国的金融市场十分发达，因此，中小企业融资主要依靠市场，政府只是发挥服务的功能。
1.法律保障与政府扶持。美国于1953年通过了《小企业法》，被认为是美国中小企业的基本法。随后，1964年又颁布了《机会均等法》，确保中小企业享有贷款的权利。在金融方面还有《小企业融资法》、《小企业投资经济政策法》、《小企业投资鼓励法》等一系列法律文件，为中小企业的发展提供了强有力的法律支持。美国还成立了旨在为中小企业提供援助和咨询的专门机构――小企业管理局（SBA），它的基本职能是“制定中小企业发展方针；同国会及相关部门沟通；提供资金支持；对立法及其实施情况进行调查分析；提供管理、技术、营销、咨询等多方面的服务。”在资助方面，它主要以直接贷款、自然灾害贷款以及创新研究资助等形式扶持中小企业的发展，但资助的比例比较低。仅占融资总额的1%左右。
2.融资担保。美国的担保体系分为三个层级，第一层级是全国性小企业融资担保体系。在申请人提出担保申请的前提下，小企业管理局对申请人的经营情况、贷款用途等方面审核，决定是否予以担保。美国的担保业务主要分为四种：一种是一般性质的担保。对于75万美元以下的贷款，小企业管理局需提供贷款总额75%的担保，10万美元的贷款提供80%的担保；二是为少数民族和妇女创办的、25万美元贷款以下的小企业提供90%的担保：三是为少数的“快速车道”的贷款提供50%的担保；四是为出口和国际贸易的企业提供担保。一旦决定担保，小企业管理局就必须做出承诺，在申请人逾期未归还贷款的情况下，由小企业管理局向金融机构支付至少90%的未偿还部分，但不能超过75万美元。第二层是地方性专业担保体系。此外，还有由社区担保组成的第三层级。
3.外源融资方式。一是间接融资。在小企业管理局提供担保的前提下，商业银行向中小企业发放贷款，但利率比大企业高。同时，还成立了由小企业管理局审查设立、旨在向中小企业投资的中小企业投资公司和民间的风险投资公司。中小企业投资公司通过低息贷款、购买证券等形式对合格的中小企业投资，投资方向是中小企业发展和技术改造；民间的风险投资公司寄希望于创新带来的高收益，会对那些难以获得贷款的高新技术领域的中小企业提供贷款。中小企业通过该方式获得的融资比例约为29%。二是直接融资。美国鼓励中小企业通过发行债券和股票来募集资金。同时，美国的NASDAQ（纳斯达克）等第二板市场也放宽了中小企业的上市标准。通过证券融资可占到企业外部融资的55%以上。可见，在美国中小企业将证券等直接融资作为外部融资的优先选择。
（二）政府主导型
日本素有“中小企业王国”的称号，中小企业是大企业的生存基石。政府在日本中小企业融资方面的作用不容忽视。
1.法律保障与政府扶持。日本的中小企业法在世界各国中都堪称完备。1963年，日本正式颁布了核心性的法律文件一《中小企业基本法》，与30多部单行法一起为中小企业融资营造良好的法律环境。1948年，日本就成立了“中小企业厅”，为中小企业的发展提供保护和扶持。同时，还建立了国民生活金融公库、中小企业金融公库以及商工组合三大政策性的金融机构，利用财政资金为中小企业提供低成本长期资金。据统计。截止2007年3月，三大政策性的金融机构的贷款数量占全国中小企业融资比重的8.9%。
2.融资担保。为了向中小企业提供担保，由日本政府出全资或部分资金成立了信用保证协会和信用保险公库。前者是在地方设立的，其职责在于向中小企业融资提供贷款担保；而后者则在全国范围内建立，主要目的是为前者的担保提供保险。由此，形成了信用保证协会为中小企业担保、信用保险公库为信用保证协会再担保的双层保护体系，二者相互配合，以达到为中小企业融资服务之目的。
3.外源融资方式。据统计，日本的民间金融机构主要是地方银行、信用公库及联合会、劳动公库及联合会等。它们大部分的贷款都提供给了中小企业。日本鼓励中小企业通过发行股票和债券等方式融资，政府可以认购，而且成立“风险基金”，为发行债券的中小企业提供支持；由政府、民间机构和地方公共团体共同出资成立了中小企业投资育成公司，由银行、投资公司、证券公司等金融机构共同出资成立了风险投资公司，同时，还组建了柜台交易市场（OTC）和“二板市场”等。
三、我国中小企业融资主要来源
我国中小企业贷款主要来源于国有商业银行、股份制商业银行以及城乡信用社等银行业金融机构。据工商联测算数据，小企业贷款占全社会贷款总额的比重长期都在10%左右，即使是在货币政策快速扩张的2009年和2010年，其新增贷款也仅占当年金融机构新增贷款总额的12%和20%左右。
另外，我国的资本市场也发挥了一定的中小企业融资功能。2004年，我国已在深交所开通了中小企业板市场，但由于门槛比较高，大部分行业的中小企业就被股票市场拒之门外。另外，我国债券市场的发展远不如股票市场，中小企业要通过债券融资可能性不大。据中国人民银行调查显示，我国中小企业融资供应的98.7%来自银行贷款，像股票、债券等直接融资仅占1.3%。但值得注意的是，我国中短期融资券的审核管理方式已经改为注册备案制，管理方式也改为由交易商协会自律管理，此举将有利于中小企业进行短期融资。
四、中小企业融资的最优选择
根据国内外的经验来看，中小企业最佳的融资方式存在时间上的差异性。一般来说，在创业和发展初期融资规模不大，多数中小企业融资普遍采用内部融资方式，少部分中小企业会采用亲友融资等民间借贷的方式满足融资需求；在发展壮大和成熟阶段，由于自身财务状况和治理结构的完善，中小企业会选择银行贷款、债务融资、股权融资等外部融资方式。
综合前文可知，我国中小企业主要的外部融资方式是银行贷款。那么，银行贷款是否是中小企业融资的最优选择呢？在中小企业把银行贷款作为主要融资方式的同时，我国还长期存在着中小企业贷款难的现象。中小企业贷款难，一是难在自身条件不够，达不到门槛，二是难在即使获得信贷支持，通常要支付较高的利息，三是难在贷后管理，中小企业贷款风险高。
由于借贷市场是个信息不对称的市场，借款者比银行更加清楚自己的还款能力，而银行则出于风险厌恶者的角度会将中小企业的潜在不良贷款风险高估。借款人积极向银行申请借款的行为虽然是最优选择，但银行却对这类借款行为高度厌恶，或者发放高利率贷款对风险进行覆盖，或者直接拒绝发放贷款。所以，多数中小企业把银行贷款作为最优外部融资方式的同时。也是选择了融资成本较高的方式。
五、中小企业融资的对策建议
（一）中小企业应加强融资管理
一是要健全法人治理结构，建立产权明晰、权责分明、管理科学的运行机制，保障自身持续健康发展；二是要规范财务管理，逐步建立健全严格的财务管理制度，提供全面、准确的财务和经营信息；三是及时、准确披露信息，保证披露信息的真实性、透明性和连续性，在社会树立诚实守信的良好企业形象：四是端正借贷理念及行为，规范信用行为，诚实守信，好借好还，从而通过融资收到“借鸡下蛋”的效果。
（二）商业银行应重新定位中小企业融资工作
各商业银行应与中小企业建立长期型、合作型、伙伴型的关系，将中小企业作为重要客户进行营销、培育、合作，按照中小企业的特点，重新设计中小企业融资产品流程、条件和时间限制。主动开发适合中小企业特点的融资产品，在利率抵押品等条件上给予一定的优惠和支持，提高中小企业信贷融资产品比重，切实加大中小企业融资支持力度。
（三）加快中小企业信用担保体系建设，改进贷款担保服务
要坚持政策性与商业性资本运作，尽快培育一批有实力的担保机构，壮大担保机构规模；吸收资本重组整合现有担保机构，使之达到与银行进行担保合作的条件；搭建银行、担保机构、中小企业业务合作平台，畅通融资担保渠道；充分利用财税等相关政策给予中小企业信用担保机构运营支持，促进中小企业担保机构的健康发展。
（四）加强金融生态环境建设
地方政府作为解决中小企业融资难题的“第一推手”，要从构建经济和金融良性互动平台、建立良好银企合作关系、完善担保市场体系等方面落实具体措施，综合运用政策、经济、行政、司法、宣传等多种手段，在全社会大力弘扬诚实守信精神，建立正向激励和反向约束机制，增强企业信用观念。进一步加强对金融债权的保护力度，坚决依法惩治企业逃废债行为，加大违约失信的付出代价。加快企业征信系统建设，进一步建立健全社会共享的企业征信系统，降低信用评估成本，提高信息征集效率，实现资源共享。努力优化金融生态环境，为金融发挥支持中小企业发展的积极作用创造条件，以切实推进中小企业融资工作顺畅进行。
【关键词】虚假仲裁；执行回转；司法监督
一、问题的提出
笔者所在的检察院民行科曾接到一起由中级人民法院转办的申诉案，申诉人施某诉称：其与被申诉人夏某存在债权债务关系，借款到期后，夏某逾期未还，施某多次催讨未果，遂诉至法院，经法院主持调解，双方自愿达成调解协议。鉴于夏某还涉及其他民间债务，法院决定统一由某区法院对夏某及其公司的主要财产包括产房、设备及土地使用权进行评估和拍卖。在执行过程中，施某发现夏某另有两起数额较大的民间借贷案件已经由某市仲裁委员会以调解方式迅速结案，并由债权人向法院申请执行，将参与到上述财产拍卖的执行分配中。因怀疑有假，施某向当地中级人民法院提出异议，后向检察机关提出申诉、举报。通过调查，检察机关发现，在两起仲裁案中，债权人与债务人之间均存在密切关系（大部分是亲戚关系，其中一个申请人还是夏某的妻子），两次仲裁都是由多名债权人以债权委托的方式由其中一人申请仲裁，而在仲裁过程中，申请人放弃举证期限、被申请人放弃举证期限及答辩期限，均以调解书的形式迅速结案，有违常理。根据上述种种疑点，检察机关认为：两起借款纠纷案涉嫌虚假仲裁，为维护法律权威，依法将该犯罪线索移送公安机关。在侦查阶段，夏某等人对预谋、参与制造虚假仲裁的事实供认不讳。经向法院核实，检察机关发现涉嫌虚假仲裁的债权已被执行完毕，遂向法院发出检察建议，要求进行执行回转，为真正的债权人挽回损失，但问题也由此产生。法律及司法解释对执行回转，只有民事诉讼法第233条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条、110条有明确规定。根据执行回转的相关规定，执行回转的前提条件是要求据以执行的判决、裁定和其他法律文书因确有错误被人民法院或其他有关机关撤销。而本案的特殊情况显然超出法律对“执行回转”设定的条件。
第一，法院无法撤销本案的执行依据。《仲裁法》第五十八条的规定，无论是当事人提供证据还是人民法院依职权进行审查，仲裁裁决的撤销都需要以仲裁当事人的申请为前提。而在本案中，由于双方当事人是恶意串通制造虚假仲裁的，所以这一条件不可能成立。第二，仲裁委员会无权撤销本案的执行依据。根据我国仲裁法规定，若发现裁决书中存在文字、计算错误或者有漏裁事项的，仲裁庭应当补正，但仲裁委员会无权撤销裁决书，哪怕该份裁决书是违法和错误的。也就是说，虽然在最高人民法院的司法解释中承认其他有关机关的撤销行为也可以作为执行回转的依据，但是由于我国的仲裁体制中并没有赋予仲裁委员会的撤销权，因此本案中的仲裁调解书也无法通过仲裁委员会予以撤销。
综上，本案不能适用执行回转的规定。既然如此，那么怎么将仲裁当事人通过虚假仲裁获得的利益返还给真正的债权人，以确保其合法权益呢？结合本案的情况，只能由有关单位追讨虚假仲裁行为人的非法所得或者由真正的债权人提起不当得利之诉，但这样会付出大量的诉讼成本，操作难度也相当大，这对真正的债权人来说显然也是不公平的。
二、评析
对于造成上述情况的原因，笔者认为有以下几方面：（1）违法成本低。虚假仲裁案多是双方事先合谋，当事人大都“自愿”要求调解，仲裁庭主要是对调解协议的合法性进行审查，很少对事实本身进行调查，程序较为简易，便于操作。而且相对于诉讼，仲裁的收费低，结案快，程序比较简单，当事人的意愿容易得到满足，所以风险更小。虽然现在司法机关对虚假诉讼的查处力度有所增强，但对虚假仲裁的认识还不足，在法律上的界定也不清晰，所以很有可能留下“真空地带”，即便极个别案件东窗事发，被追究刑事责任的也屈指可数。（2）仲裁内部监督缺失。按照国内有关仲裁机构仲裁规则来看，仲裁机构内部监督基本上都是集中在仲裁员的选任和回避、撤销等问题上，仲裁机构也制订了一些道德风纪等宽泛的行为守则，但仲裁机构对于仲裁员的仲裁审理过程以及仲裁裁决几乎不存在有效的监督。可以说，我国仲裁立法将仲裁机构内部监督的范围和重心主要配置在仲裁程序的前半段，但对于仲裁程序的后半段，即主要是对仲裁裁决的控制上却主动放弃了监督权限。如在本案中，两个借款案件存在众多疑点却没有得到仲裁机构的重视，案件查实后也无法采取措施进行纠正。可见，这一举措看似维护仲裁庭判断以及裁决的独立性，却也因此丧失了弥补仲裁裁决瑕疵乃至缺陷的监督机会。（3）司法监督制度设计不合理。与上述仲裁机构内部对仲裁裁决个案的疲软监督不同，既有的几乎唯一重要的、对仲裁裁决个案具有实质性意义的监督来自于外部的司法监督，即采取撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决这两种监督方式，而这种司法监督又存在两个主要的问题：首先，我国仲裁的司法监督主要是一种消极否定的监督，只有当事人的申请才可以启动，却没有考虑到还有可能存在其他利益关系人，存在其他被侵犯的客体，当遇到本案的情况，就导致在现行的法律规定下最终陷入有错难纠的尴尬境地。其次，虽然我国法律在法院不予执行或者撤销仲裁裁决的规定中均涉及了“社会公共利益”条款，但都没有明确其定义，最高人民法院亦未对其认定标准作出过司法解释，这也使得在执行时法院很少会运用这一条对仲裁裁决主动进行实质性审查，从而使虚假仲裁这种违法方式缺少有效的司法监督。
三、对解决方法的思考
（1）适用“不予执行”条款。笔者认为，适用《民诉法》第237条规定的“违背公共利益”条款是在现行法律框架下解决虚假仲裁遗留问题最直接有效的方法。按照《民诉法》第237条的规定，对不予执行仲裁的审查，应当以当事人意思自治，而非以法院职权审查。但在仲裁违公共利益的情况下，是否应以职权审查我国法律并没有明确规定，但从对法律规范的解释方法理解，违反公共利益的仲裁审查权，应是法院的职权。国际惯例也赋予了法院“公共利益”的审查职权。如：1958 年《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条明确规定了可作为法院拒绝承认和执行仲裁裁决的理由，其中一款就包括“如果承认执行该仲裁裁决，将违反法院地国的公共政策的”。综上，我国民事诉讼法虽规定对不予执行仲裁的审查应由当事人申请，但作为当事人一方请求执行仲裁，法院应当在对仲裁进行执行立案审查的同时，引入需要监督的理论并借鉴国际惯例，严格把握违公共利益要件。上述案例中，执行的仲裁是恶意伪造出来的，其已损害社会公共利益，法院应主动审查仲裁，作出不予执行仲裁的裁定。适用“不予执行”条款的优势在于，虚假仲裁大都是行为人通过参与执行分配的方式获取不法利益，所以一旦行为人请求执行仲裁，法院可以依职权对其进行审查，从而通过作出“不予执行”的裁定防范于未然。存在的问题是，这种解决方法只能在行为人申请执行后，尚未执行完毕前适用，所以并无法解决上述案例中涉及到的执行回转难问题。而且虽然法院可以主动审查，但仍需要有切实的法律依据才能作出不予执行的裁定，而从利害关系人认为可能存在虚假仲裁嫌疑进行申诉，到司法机关进行调查，再到法院作出有罪判决，将是一段相当长的时间，在此期间法院只能对案件采取暂缓执行的方式，而这样处理不仅存在一定的风险，也存在一定的期限限制，所以并不能适用于所有情况。（2）赋予法院撤销仲裁的启动权。如前文所述，现行的法律并不能完全解决虚假诉讼所带来的遗留问题，如果要在司法监督环节加强对虚假仲裁的法律规制，还是要进一步完善仲裁裁决的撤销制度。因此，我们建议，在今后的立法中，是否可以尝试把仲裁法中关于“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”这一条款单独列出，而不放在当事人申请撤销裁决的规定之下，从而赋予法院因裁决违背社会公共利益而直接撤销仲裁的启动权，这样就可以彻底解决虚假仲裁执行回转难的问题。同时，笔者认为这样做并不构成对仲裁自的干预。首先，法院的司法监督相对而言仍然是一种消极的、被动的、事后的监督，即便是赋予法院撤销仲裁的启动权，也需要有确凿的法律依据和法定的程序，因此这种在有限的情况下才实施的监督并不构成对仲裁“一裁终审”的削弱。其次，“公共利益”条款是每个国家立法均采用的撤销仲裁裁决的理由，在处理涉及重大国家利益的案件时，能够保障法院的实体审查权和撤销权，维护本国利益。但由于公共利益具体包含哪些内容无法一一列举，在仲裁实践中又确实存在个别法院滥用公共利益条款撤销或者不予执行仲裁裁决的情况，因而建议最高人民法院在适当的时候以司法解释的形式对“公共利益”的认定标准作出明确规定，从而最大限度减少滥用“公共利益”条款不予执行仲裁裁决情形的发生。（3）加强仲裁机构的内部纠错机制。一是做好仲裁阶段的防范工作。对虚假仲裁的查处不仅要依靠司法机关的事后监督，更应当将防范关口前移到仲裁阶段。如在立案审查中，仲裁机构对民间借案件、涉及近亲属关系尤其是夫妻关系的财产纠纷案件、已资不抵债的企业或其他组织作为被申请人的财产纠纷案件、改制中的国有（或集体）企业作为被申请人的财产纠纷案件、拆迁区划范围内的自然人作为当事人的房屋买卖合同纠纷等案件，应予特别关注，谨慎审查。对有虚假仲裁嫌疑的案件，仲裁庭应通知当事人提交原始证据或者要求证人出庭作证，当事人无正当理由拒不提交原始证据，或者证人无正当理由拒不出庭作证的，仲裁庭可以依法认定当事人主张的事实证据不足。立案或审理中发现有虚假仲裁嫌疑的案件，应将相关情况向上级或检察机关通报，全程进行跟踪、监督；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。二是探索仲裁重审机制。现行法律并没有规定仲裁机构对确有错误的仲裁裁决可以重新进行仲裁，大抵是为了维护一裁终局制度。对此，我们认为可以借鉴劳动仲裁的相关规定。最高人民法院《关于劳动争议仲裁委员会的复议仲裁决定书可否作为执行依据问题的批复》中认为：“仲裁一裁终局制度，是指仲裁决定一经作出即发生法律效力，当事人没有提请再次裁决的权利，但这并不排除原仲裁机构发现自己作出的裁决有错误进行重新裁决的情况。劳动争议仲裁委员会发现自己作出的仲裁决定书有错误而进行重新仲裁，符合实事求是的原则，不违背一裁终局制度，不应视为违反法定程序。”因此，我们建议在今后仲裁法的修改中是否可以赋予仲裁机构重新仲裁的权利，在有证据证明仲裁裁决确有错误的情况下，仲裁机构可以依法重新作出仲裁。
参 考 文 献
[1]赵健.《国际商事仲裁的司法监督》.法律出版社，2000
[2]谭兵.《中国仲裁制度的改革与完善》.人民出版社，2005
关键词：民营；中小企业；融资困境
中图分类号：F276.3 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）03-0-02
一、中小民营企业的界定
对中小民营企业融资难的问题，首先对其范畴有一个界定。经济合作与发展组织（OECD）从企业员工数与企业产业方面进行界定如表1所示。根据这一界定，德国94.8%的企业为中小企业。如果把中小型企业从业人数界定提高到500人，德国99.8%的企业为中小企业（OECD，2001）。与OECD国家标准相比，我国中小企业在营业额度的规定上与OECD界定接近，但人口数界定不同。我国工业主要以劳动密集型产业为主，劳动/资本密集度较大。有关民营企业界定，据《公司法》规定除国有独资、国有控股外，其他类型的企业中只要没有国有资本，均属民营企业。
表1 中小企业界定标准
资料来源：OECD http：///std/business-stats/35501496.pdf
二、中国中小民营企业的发展现状
中小民营企业资金困境一直是制约企业结构调整和快速成长的重要因素。自改革开放以来，民营企业日益发展壮大，90年代后，我国民营企业加速发展。中小民营企业数量众多，成为创造就业、出口创汇和产值贡献主力军。全国经济普查（2010）统计结果显示，民营企业数量在2009年底达到381.2万家，占全国企业总数的76.9%，对国民经济的贡献度超过了非民营经济部门。但是，民营企业遭受制度上和政策上的限制多，企业监管多，中小民营企业发展困境多。例如在中国经济转型中，政府干预与市场的不完备导致企业在市场中进行不公平竞争。另外企业自身人才短缺、管理水平落后、组织管理结构松散、信用不高、科技创新能力不强等，造成大量的破产和倒闭。这不光对就业、经济增长和社会稳定产生负面影响，这也对中小民营企业造成不良的形象影响，致使其信用不高、贷款困难。另一方面，银行里有大量的居民存款，如何能把存款安全的贷出去成为银行的一大难题。因此，中小民营企业融资困境与银行存款积压难题并存。
三、中小民营企业融资难的原因分析
我国民营企业融资渠道通过正式渠道融资和非正式渠道融资。正式融资渠道主要包括从银行等金融机构贷款、商业信用、股权融资、股份制入股、职工集资、政府给予贷款、贴息等资金扶持这几种。非正式融资渠道大体包括民间借贷、拖欠货款、私募股本、互为担保、私人借贷等形式。但总体来讲，中小民营企业一直处在资金稀缺的困境，从正式渠道获得的资金不足，而非正式借贷成本高，这更加重了企业成本。陷入融资困境的问题根源在哪里呢？本文从中小民营企业的外部环境和自身条件进行分析。
1.对中小民营企业的政策不清晰、扶持力度不够
我国现行为保障民营企业运行发展的经济法律政策缺乏，造成民营企业宏观发展管理混乱，不明确，无明确的法律政策所遵循。因此，在国家执法和审计时常常没有统一的标准，对国企呆账坏账不予追究，而对民营企业进行歧视。银行贷款人员对风险较大的民营企业惜贷。另外，国家对中小民营企业扶持力度不够（Faccio，M.，2006；余明桂、潘红波，2008）。
2.正规渠道融资门槛高
首先，银行贷款的担保条件苛刻，中小民企难满足。找银行贷款，就必须要担保和抵押，但中小民营企业财产有限，缺乏足够的抵押资产，只有房地产和设备是其主要的担保物。另外，中小民企大量依靠自营、合资等方式建起来的，存在着土地、建筑物等不动产的产权、机器设备等固定资产所有权不明晰等问题，难以以之做抵押。其次，银行贷款手续繁杂。手续繁杂严重影响了中小民营企业的信贷信心。中小民营企业一般贷款时间急、频率高、金额少。而银行怕审查不够严格造成不良资产增加，办理贷款的手续相当复杂（江诗松等， 2011）。此外，银行贷款存在歧视行为。由于小企业一般都是小额贷款，与大企业的大额贷款相比，收益低。对银行来讲，资金的零售比批发成本又要高出许多，对小企业的信贷风险又较大企业高出一倍， 审查成本高等因素，国有银行放贷的市场定位主要还是大型国有企业和规模以上企业。而对中小民营企业采取的则是歧视性政策。例如，一些银行虽没有明文规定，但上上下下已达成默契， 贷款目标市场是500万以上客户。商业银行追求规模效应，大的金融机构更愿意为大型企业提供融资服务，而不愿为急需资金的规模较小的民营企业提供融资服务。
3.中小民营企业融资风险大
大多数中小民营企业处于竞争性领域，所面临的经营风险和淘汰率高，融资风险大。因规模和资金的限制，大多数中小民营企业属于劳动密集型企业，如服装、鞋业、建材等产业，与高附加值的电子、通信等科技含量高的产业相比，中小民营企业产品显得档次较低、能源消耗较高、科技含量水平低，导致企业利润率低而不能吸引金融机构的投资偏好。更重要的是，中小民营企业的破产率比国有企业的高很多。民营中小企业高比率的倒闭情况，造成企业信用低，向其发放贷款的银行业存在较大的金融风险。
4.贷款成本高
大部分规模小的民营企业属于家族式管理，财务不健全，信息不透明，缺乏审计部门认定的财务报表和良好的经营业绩，这增加了银行对中小企业财务信息的审查难度。为了降低贷款风险，银行必须大规模搜集中小民营企业信息，致使银行的贷款成本和监督成本上升。银行由于缺乏有关中小民营企业客户风险的足够信息，不能做出适宜的风险评价。因此，贷款给信用等级低的中小民营企业的成本很高。由此，我们可以看出中小民营企业很难通过银行贷款、股权融资这两种渠道获得资金，而企业自身的低等级企业信用又直接导致其他融资渠道的枯竭，从而引发了中小民营企业融资难的普遍现象。
我们应该如何帮助对中国经济增长有着重要贡献的中小民营企业走出困境呢？我们可以从以下几个方面着手。
四、中小民营企业融资难的对策
改善政策环境。健全法律法规，规范中小型企业的经营行为，以降低金融机构的融资风险，促进企业积极采用现代企业管理制度和会计管理，提供企业信用等级和透明度。同时，为中小企业提供良好的制度环境和扶持政策措施，特别是要对阻碍企业获得融资便利的土地使用权、所有权等问题及时解决，增强中小民营企业的融资抵押能力（Estrin 等，2009）。
改革金融机构对中小民营企业贷款的条件限制。国家采取激励措施，促使银放宽贷款抵押条件，放宽抵押品的范围，使其范围扩大到仓单和提单质押、房产和商铺抵押、应收账款质押、出口退税的税单质押、或者小企业业主或主要股东个人财产抵押、质押以及保证担保等。除了上述之外，还要使抵押物拍卖市场和中介机构更加完善，把办理抵押手续的步骤和成本降到最低。
加快中小企业融资机构的迅速发展。中小民营企业的融资需求旺盛，而四大国有商业银行又不愿开拓该市场，这就给中小金融机构留下了广阔的发展空间。从发达国家来看也是，小金融机构也以中小企业为其目标市场，与大银行并行，相得益彰，形成了完整的金融体系，满足了不同经营客户的需求。因此，应该放宽成立中小企业融资的条件，拓展其能力。积极发展中小金融机构，打破银行业的垄断局面，形成竞争，提高金融服务的质量与水平。政府同时还可以设立专门的中小民营企业发展基金和信用担保机构，为中小民营企业提供优惠贷款和提供贷款担保。
加强政府对中小企业的基础管理。重点规范民营企业经营行为，普及信用意识，督促中小企业应尽快制定严谨和完善的财务会计制度，提高其透明度，引导民营企业提高社会信用等级（何杰、曾朝夕，2010）。同时，对融资难的中小企业进行分类和初选，从让市场和政府同时帮助这些企业完善申贷资格。
参考文献：
[1]何杰，曾朝夕.企业利益相关者理论与传统企业理论的冲突与整合——一个企业社会责任基本分析框架的建立[J].管理世界，2010（12）.
[2]胡旭阳.民营企业家的政治身份与民营企业的融资便利——以浙江省民营百强企业为例[J].管理世界，2006（05）.
[3]江诗松，龚丽敏，魏江.转型经济中后发企业的创新能力追赶路径：国有企业和民营企业的双城故事[J].管理世界，2011（12）.
[4]靳庆鲁，孔祥，侯青川.货币政策、民营企业投资效率与公司期权价值[J].经济研究，2012（05）.
[5]余明桂，潘红波.政治关系、制度环境与民营企业银行贷款[J].管理世界，2008（08）.
[6]Faccio，M.，2006，“Politically - Connected Firms”，American Economic Review，96，pp.369-386.
小微企业融资难成因
首先，从小微企业自身层面来看，小微企业信用缺失是融资的首个障碍。小微企业信用评价体系及信用评价制度缺失，相比大中型企业，小微企业具有经营场所及人员流动性强，违约成本低的特点，导致信贷道德风险问题突出，频频出现拖欠贷款等不良现象，甚至逃废债等信用状况。第二，小微企业经营信息不透明。为降低经营成本，小微企业经常粉饰经营业绩，且经常采用现金交易，缺少交易合同、增值税发票等规范易凭证，给银行监控资金用途及判断还款来源造成困难。第三，小微企业在产业链中处于弱势地位。在经济产业链中，大中型企业往往在市场经营中占据主导地位，在销售环节采取预收款结算方式，在原材料采购环节采取延期支付方式，小微企业面对强势交易方话语权缺失，导致资金回笼困难，经营困难加剧。第四，小微企业缺乏有效的资产积累。由于大部分小微企业规模较小、经营时间短，资产积累较为薄弱，缺乏可供抵押的固定资产或具备实力的担保人，使得银行在小微企业出现道德风险时无法实施有效事后惩罚措施。从提供金融支持的银行体系来分析原因，可以说整体上银行还未能正确认识小微企业的真实需求。长期以来，商业银行侧重依赖收集硬信息的风控技术，尤其是严重依赖于抵押和财务报表等，没有一套行之有效的从根本上分析小微企业风险点的风险技术。同时，在规模至上的发展理念下，长期以来商业银行机构普遍认为小微企业信贷业务存在投资回报率低、管理成本高、抗市场风险能力低、单笔贷款额度小等特点，“规模不经济”的问题使银行更倾向选择和争夺资质较好的大中型企业。资金资源配置的马太效应在大中型企业和小微企业间显而易见，进一步拉大不同规模企业的发展差距。其次，金融机构对小微企业信贷业务正向激励不足，加剧了小微企业的融资难度。同时商业银行将信贷风险与个人职业晋升、工资绩效高度挂钩，在考核上重视业务规模而忽视对客户数量的考核，令信贷人员对小微企业“敬而远之”。
破解小微企业融资问题的相关建议
首先，应继续加大对小微企业财政支持力度。近几年来，国务院多次给小微企业减税减负，包括企业所得税减低税率优惠政策以及减半征税优惠政策等，大大减轻了小微企业负担。然而在经济转型和供给侧结构性改革的关键时期，小微企业面临更大的生存压力，原材料上涨，人工成本大幅上升，需求不振，应收款期限加长，尤其是对制造型小微企业来说面临的成本压力仍然较大，因此建议继续加大对小微企业，尤其是对初创型和已取得一定经营成效的小微企业定向减税减负。同时加强对支持和服务小微企业的主体，如金融支持、技术或咨询服务等方面的税收优惠和减免政策力度，增加促进小微企业发展的内外动力。另一方面，政府部门发挥财政资金的融资担保和放大杠杆的增信作用。通过省、市、县设立小微企业信贷风险基金、科技补偿基金及政策性的担保公司、财政定向直补等措施，撬动银行支持小微企业信贷资金。其次，应加大市场经济失信行为的惩罚力度。一方面，对产业链上大中型企业的失信行为予以惩戒。小微企业在产业链上处于弱势地位，一般缺乏“话语权”，因而经常遭遇强势的大中型企业拖欠货款，一些原本资金并不十分紧张的小微企业因此而资金链紧张，乃至倒闭死亡，因此建议对小微企业在产业链中弱势地位予以保护，建立小微企业申诉产业链上大中型企业的失信行为的惩戒机制。另一方面，加大对失信小微企业的惩戒力度。在产生小微企业不良贷款的时候，银行一般尽量采取情感清收的方式，然而对于一些信誉较差，对恶意拖欠银行贷款的老赖小微企业主，应建立严厉的失信惩罚机制，包括公开曝光等，增加小微企业违约成本，打击逃债行为。为信誉良好的小微企业主动提供适当的信贷优惠政策，如信贷绿色通道、较低的贷款利率、贷款贴息等，逐步优化小微企业的信用环境，提高诚信经营意识。再次，政府应开放数据共享平台促进小微企业融资。一是加快小微企业诚信及信息共享平台建设。由政府牵头，整合小微企业税务、工商、海关、民间借贷、产品质检、法院执行等信息，建立和完善小微企业信用评价体系，把培育小微企业信用和融资问题结合起来，为金融机构和小微企业搭建信息桥梁，降低交易成本，提高支持小微企业的服务效率。二是发展中介服务组织，鼓励除人民银行征信中心外的社会征信机构发展，通过运用网络化、电子化的信息技术手段，为小微企业融资业务提供全方位、多层面的信息类型和咨询服务。最后，帮助开展小微企业业务的银行化解不良资产。在目前经济下行压力下，开展小微金融业务的地方性银行普遍遇到不良资产上升的情况，在缺乏抵押的情况下，清收难度仍然较大。经营压力增大，一定程度上挫伤了地方性银行的积极性，因此，建议相关部门采取措施，帮助银行机构化解不良资产，如成立资产管理公司，或协调财政、工商、税务、房产、国土、公检法等相关部门联动，一方面帮助银行尽早掌握小微企业的预警信息，争取风险化解的主动权；另一方面，尽管银行开展小微企业业务整体上能实现收益覆盖风险，但数据显示小微企业的不良贷款率仍比大中型企业的要高，因此建议适当提高对小微企业贷款不良率的容忍度。
地方商业银行在小微金融领域的探索经验与建议
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