时间：2023-09-26 18:01:10
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一、我国法律逻辑中的两种不同逻辑观
1.形式逻辑下的法律逻辑
形式逻辑下的法律逻辑主要体现在法律推理上，作为法律思维活动的主要类型及表现形式，法律推理主要是指法律人从已知的各类条件中得出法律结论的思维推理过程，在所有的法律交往行为活动中，都存在法律推理。对于法律推理，并不是由单纯的技术手段、逻辑方法所构建的，而是基于司法实践产生的，是一种实践推理的结果。法律推理涉及到审、控、辩等三方，关系到控、辩双方当事人的合法权利及义务。法律推理是具有相应目的性的，要求推理的审、控、辩三方在多种方案中选择出最佳的方案，从而推理出客观的事实，达到相应目的。一般情况下，法律推理的直接目的是根据已知的条件，明确控、辩双方的争端，其间接目的是为了解决控、辩双方的纠纷，维护相关受害者的利益，促进社会和谐发展。法律推理的实质是选择某些行为的确定性，这种选择是基于对目标的判断，如在法律推理中，发现法律漏洞时，要进行填补，在法律规则中发现相互矛盾时，需要将其消除。
在我国，形式逻辑对法律逻辑的构建有很大影响，当前市场上关于法律逻辑学的教材大多都有形式逻辑的影子，也就是在法律推理中，是以形式逻辑为主，在形式逻辑中的推理规则中加入司法实践，既三段论式推理，在这种三段轮式推理中，法律规范、规则是大基础，而小基础则是正当程序所确定的事实，法律结论是利用形式逻辑推理规则及规律，在大小基础下“必然得出”。
2.非形式逻辑下的法律逻辑
非形式逻辑是与形式逻辑相对应的，非形式逻辑的核心在于论证，近年来，随着西方法律论证理论的引入，我国对法律论证的研究也越来越深入。对于法律论证，从裁判结论的角度看，主要是对法律规范命题、实施命题的真实性、合法性、正当性进行论证研究，从而保证裁判结论的准确性。法律论证还是对法律结论进行证明，从理论来源、确证标准等角度，可以结合不同情境、不同陈述建立不同的论证模式，这也使得法律论证具有很强的开放性。加上法律了论证是一个被人们所接受、认可的结论，使得法律论证在总体上呈现方法论的特色。因此，可以将法律论证看做是非形式的，其目的是为了给法律结论、裁决结果提供科学、合法的依据。对于法律论证，要想保证其是一个好的论证，必须满足一下两点要求：一是前提真实，二是推理有效。
非形式逻辑是逻辑实践转向的体现，基于非形式逻辑下的法律论证，主要具有以下几点特征：①法律论证的可废止性，即证明是可以废止的，在法律论证中，当前提有所增加或者减少时，结论依据发生了改变，那么结论状态就有可能发生改变，得出的证明也就有可能废止。②法律论证的非单调性，对于法律论证，是无法套用形式逻辑规则进行简单推理的，法律论证的非单调性主要体现在法律规范、法律事实等构成前提和推出结论之间是不能由单调性决定的，也就是一个前提的改变，会对已经做出的结论产生极大影响，这也使得形式逻辑的范围不适用于法律论证，只能通过非形式逻辑研究。
二、两种不同法律逻辑观的评析
1.形式逻辑与非形式逻辑的简单比较
在法律逻辑中，不管是形式逻辑下的“必然得出”法律推理，还是在非形式逻辑下的真实性法律论证，都是为了确保法律推理、法律论证的有效性，下面从以下几个方面对两者进行对比：
（1）结构上的一致与差异，对于法律推理，是建立在形式逻辑的基础上，在结构上主要由大、小前提及結论组成，其最典型的结构就是司法三段论式推理。对于法律论证，一般认为其主要由论题、论据、论证方式等组成，而不管是法律推理，还是法律论证，都是过程性证明，是一个动态推导的过程。
（2）内容及形式的比较，法律推理的研究思维与形式逻辑是相同的，单独抽象出法律思维形式，其只注重“推”的形式，隔断了推理形式和内容的联系，违背了内容和形式同一的思维本质。对于非形式逻辑，其本身就是对思维内容进行研究的，法律论证的研究主要是针对内容，辅以形式，和单纯注重形式的法律推理相比较，法律论证更加符合形式和内容同一的思维本质。
（3）在有效性方面的同一及差异，形式逻辑要求所有的推理都应该遵循相应的规律、规则，如肯定前件式、矛盾律等，这也使得法律推理的有效性是建立在“推”形式的有效基础上。非形式逻辑并不排斥逻辑的必要、充分条件集，非形式逻辑拒绝将逻辑形式看做是所有论证结构的基础，在判定法律论证的有效性时，是从真实、合法、正当的前提进行的。法律推理和法律论证虽然都追求“有效性”，但是两者的追求途径是由一定差异的。
2.两种不同法律逻辑观的得失
法律逻辑的发展，特别是法律推理的发展，与形式逻辑有十分紧密的关联，形式逻辑的规律、规则在法律推理中有很高的地位。在法律事实清楚、权利义务明确的案件中，法律推理可以说是形式逻辑推理的主要体现，而在法律事实不清楚、权利义务不明确的复杂案件中，单纯的形式推理、司法三段式推理虽然不能解决实际问题，但也不会因此而忽视形式逻辑。在实际中，面对复杂的案件，每一步推理论证，都是在形式逻辑的基础上，坚持推理“必然得出”来保证推理的有效性，这样才能避免法律推理脱离形式逻辑范围，造成法律适用因人而异、因案而异，不利于社会稳定。在实际中，不能将形式逻辑在法律推理中的作用绝对化，应该对形式逻辑在法律推理中的适用性进行全面分析，坚持程序与实体并重，在司法判决中加强释法说理，在判决过程中注重法律推理的形式逻辑应用，通过法律推理的“必然得出”来提高判决的客观性。
非形式逻辑的发展对论证理论发展提供了良好的基础，同时也对法律论证理论产生了很大影响。国际上对非形式逻辑下的法律论证理论的批评、质疑很少，但是在我国，关于非形式逻辑下的法律论证由于缺乏法律论证结构、特征、模式等的刻画，导致难以取得实质性效果。关于法律论证、法律结论的证成准则、规则及修辞等还需要进一步进行研究。法律论证为法律结论、裁决结果提供正当、合理、可接受理由时，缺乏了对结论真假的验证，这也使得在进行法律逻辑研究时，一提到非形式逻辑，往往会看到形式逻辑下的法律逻辑所存在的不足。而需要注意的是，非形式逻辑只看重前提的可接受性，忽视了前提和结论之间的关联，这就要求应该从形式逻辑的“必然得出”对其进行完善。
3.形式逻辑与非形式逻辑的融合
在实际中，进行法律推理时，单纯的形式逻辑难免有些不足，需要引入非形式逻辑推理，法律推理的最终目的是为了说服对应方，不管是控方还是辩方，其律师都是为了说服审判方，而审判方则需要说服所对应的法律素养、职业道德，然后为当事人解释其决定。因此，需要利用非形式逻辑对形式逻辑进行填补，而法律逻辑也应该在法律推理中综合应用法律论证。
在形式逻辑结构下，有效性重点在于推理形式的“必然得出”，也就说如果前提是正确的，那么结论也就是正确的，但前提是否真的是正确的，并不受关注，也就是说其看重的只是“如果前提正确，那么结论就是真”。对于非形式逻辑，其论证的基础是前提的正当、真实，只有保证了前提的正当、真实，才能确保其论证的有效，从这个角度看，可以通过非形式逻辑来对形式逻辑进行弥补，保证了前提的正确，然后在“必然得出”结论。对此，为了进一步实现法律逻辑的有效性，应该注重法律推理和法律论证之间的良好融合，实现逻辑上的一致、思维上的统一，既能保证客观事实的真实还原，还可以确保推导过程的有效真实。
三、总结
综上所述，不管是形式逻辑，还是非形式逻辑，在法律逻辑建构上的作用是十分明显的，在形式逻辑下，在法律实践中应用逻辑规律、规则，保证前提和结论的“必然得出”推导关系，从而确立法律推理的有效性标准。在非形式逻辑下，在法律实践中应用逻辑论证评价理论、修辞理论，从前提的恰当性、真实性来论证结论符合法律理性，从而构建法律论证分析评价体系。在实际中，为了进一步促进法律的客观性，需要注重形式逻辑和非形式逻辑的良好融合，从而实现司法理性。
参考文献：
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关键词：法律推理；惯例；重要性判断
中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0142-03
一、反对：一般科学模式下的法律推理
对于法律推理，一直存在两种构想。其一认为，法律推理应仅根据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为，并且无论谁作裁决，法律推理都会导向同样的裁决。此即为形式主义。另一则认为，法律实践是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑做出的，因此，“真正的”判决根据并不清楚，不同法官的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响比法律要大。此即为怀疑主义。事实上，此两种构想都有赖于一种一般科学模式下的法律推理观，即把法律视为支配所有案件结果的规则和逻辑。
一般的科学推理观注重科学命题中词语或符号与经验领域中可以客观确定的事实之间潜在的对应关系，从而表述自然事件发生的条件。法律推理中常用的演绎推理和类比推理似乎也具备同样的形式上的特点。演绎推理将一条规则作为大前提，陈述必要的和充足的事实条件，把案件纳入该规则所设的类别中；而类比推理则提供先例，若待决案件与先例实质性事实相同，则将待决案件按先例作类似处理。
然而事实并非如此。在法律推理中，有两个非常重要的材料，即规则和案件。其中，规则指的是关于法律在各门类情况下对群体的人允许或要求什么行为的一般性陈述，具有适用的普遍性、规范性和需要解释的特点；案件则是关于法院曾经或可能作出解决纠纷行为的某个事件的简短故事，具有独特性。规则的普遍性和案件的独特性之间的龃龉造成了演绎推理中判断事实是否归属于规则所设定类别的困难，而该困难实际上关涉的为对案件事实重要性的判断：什么样的事实足以构成规则中的定义从而使得规则的适用为正当？同样地，案件的独特性造成了类比推理适用的困难，引发了重要性的判断：待决案件和先例中的相同事实重要还是不同事实重要？由此可见，法律推理中的演绎推理和类比推理都无法绕开对重要性的判断，从而无法实现一般科学推理观在法律推理中的运用。
二、建构：惯例主义下的法律推理
以上问题点的呈现促使我们重新对法律推理的本质进行探寻，而对法律推理本质的探寻则首先需要对比法律命题和经验科学命题。经验科学命题用于描述、说明以及预测经验世界的事件及其相互关系。我们提出假设，并通过观察来检验，以确认或否定它们的准确性，从而进行描述、说明和预测。但法律命题与经验科学命题根本不同：它们并不描述、说明或者预测任何事情；相反，法律通过规定合法行为来指导人们的行动，是规范性的。法律在其规则中设定法律标准，该法律标准与事实结合，形成了法律理由。法律理由即行动的理由，而不是像在科学中一样是确信的理由。由此，即形成了与形式主义和怀疑主义不同的对于法律的看法：法律通过允许或排除在司法和其他法律考虑中起作用的各种理由来制约对重要性的判断，法律所认可的理由可以竞争，法官必须在每个案件的具体条件下进行权衡以获得该案的合法结论。但必须清除另一些种类的理由——如根源于法官个人利益、偏见、宗教或道德观念之类的东西。
一旦将注意力从结论转向理由，就形成了对法律及法律推理的一种更丰富、更实际的理解方法。法律标准能抓住事实形成理由，而不必然地要求结论；法律并不宣告结果，但它通过限制官员活动的可允许的理由来制约官方的判决。而法律推理则可视为在法律论证中运用法律理由的过程，即使是该论证允许法官作出判断；其关注的焦点在于找到实际情况中各种可能方案中最优的一种。
在厘清了对法律以及法律推理的看法之后，我们需要重新面对判断重要性这一问题。只有为这个问题提供更好的解决方式，才能对理论进行逻辑上的证实。而这一问题的解决，在惯例主义的推理观下，则有赖于法律的目的与法律惯例。
1.法律的目的
规则和判例并不仅仅用来解决纠纷，而是确立合法行为的标准，从而实现美好社会的法律理想。换言之，法律含有目的：它们贯彻良好的原则和政策（最终则是为实现公正和秩序），同时又被这些原则和政策证明是正当的。法律规则设定案件的类别，并确定该类别中各案的具体法律结果，在一个法律制度中它们描绘法律的框架；而原则和政策并没有建立法律的类别、确定法律的后果，但它们为规则提供了正当理由，也为把案件归于规则所定的法律类别中的法律理由提供了正当理由。所谓的判断重要性就是判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于某一法律类别。要是某一事实恰好与有关法律的目的的规范性理论恰好相吻合，那么该事实就具有这种价值。这样，论证相关规则正当性的原则和政策确立了一个凸显重要事实的视角。
对法律原则和政策的法律目的的找寻需转向法律经验，此即需要对制定法及其背景文本以及判例的考察。在适用制定法规则时，如果仅根据该词的通常意义演绎式地把制定法的定义套用到案件事实上，此时，矛盾的结论是可能的，而逻辑上却具有同等效力。但如果从文本及其上下文，以及第二手材料中获得裁判的正当理由，该问题就不太复杂了。依据文本以及相关材料所呈现出来的法律经验，法律共同体可以依据惯例从所有逻辑上可能的结论中挑选出实现法律目的的那些，从而进行重要性的判断。同样，对于每个普通法案件，其判决都毫无例外地详细说明了法律经验，法官于其中详细地呈现了对重要性的判断，以论证该判决的正当性。
2.法律惯例
法律目的有助于实现对重要性的判断，然而，何以说法律共同体会依据法律目的进行判断，或者说，法律共同体真的依据法律目的进行如此判断吗？对此问题的回答则需要转向对法律实践的考察。
一、行政解释中克制主义的引入
克制主义是在司法规范化语境下的法律解释中与能动主义相对的概念。能动主义基于法律规则自身的滞后性、僵化性及不周延性，认为法官在裁决过程中考虑法律的、道德的、政策的、经济的等多方因素，对法律规则进行能动的、创造性的解释是不可避免的。这可以看作是一种实质意义上的法治主张。而克制主义基于传统（或古典）的形式意义的法治理论，相信作为人类理性与智慧的结晶，由立法机关制定的法律规则能够解决大部分案件，即“法官应忠诚于法律，要表现出对法律（尤其是制定法）的绝对服从”，[4]不仅如此，“对任何文本的解释都不是不证自明的，而是需要一种方法以揭示其含义，需要一种论证为其辩护。解释方法的选择常常对特定解释内容有着至关重要的影响”，[5]我们可以这样理解，即“克制主义在一定程度上就是使用法律方法细致、全面地说明案件的裁判理由”。[6]综上可知，司法能动主义和司法克制主义都要求法官在解释的过程中发挥主观能动性，都承认法官的解释是沟通法律与案件事实的桥梁，二者区别的关键不是性质，而是“法官在进行自由裁量时享有多大的自由和受到多大限制的程度问题”[7]。与能动主义相比，克制主义更强调法官对法律进行解释时应持有一种恪守法律规则的理念和立场，要求法官运用各种法律方法对其解释的合理性和合法性进行论证。其基本特点是：（1）强调法律解释应遵循客观性原则，解释者进行必要的“自我限制”；（2）认为法律解释具有方法论属性，强调“法律程序”方法的运用。在行政法领域，还没有人使用能动主义与克制主义的概念来描述或论证行政法的原则和制度，或者从能动或克制的视角审视行政法治的基本要求。根本的原因在于，人们一般认为法律解释只存在于法律适用的司法领域，行政只需要执行法律即可。特别是对于克制主义，很少有人会将它与行政法治相联系。这是因为“20世纪以后，尤其是第二次世界大战以后……能动意义的、扩张意义的、实质意义和实践意义的行政法治观逐渐占了上风”，[8]人们当然地认为现代行政就是积极的、能动的，克制主义与之格格不入。加之克制主义的基础是形式意义的法治理论，而“形式意义的行政法治完全有可能走向‘人治底下的行政法制’，进而走向法治的反面。例如现在有些行政机关借‘依法行政’之名，自定规章，自我扩权，实际上为小团体利益服务”，[8]这更容易使人们将上述自我扩权的行为归罪于克制主义。殊不知这并不是克制主义的错，相反，这在某种程度上恰恰是没有遵循克制主义的立场和方法造成的恶果。尽管现代行政法治不再仅仅被理解为依法对行政权的严格控制，“使行政权在法律范围内充分地活动，并为全社会服务”，[8]这种能动的行政法治观被强化，但行政法“限制和控制政府权力，以此来保障个人自由”[9]的基本宗旨仍然没变，依法行政仍然是行政法治的基本原则。就行政解释而言，其姿态和立场的选择应该与行政法治的要求相适应。如果说行政机关的具体行政行为更多地只能选择能动主义的立场，那么在进行抽象的行政解释时则应该更多地秉持克制主义立场，以此对具体行政行为可能地过度能动予以制衡，基本理由如下：
第一，主体的多层级性导致行政解释的混乱。在我国，除了享有正式行政解释权的国家行政机关外，其他行政机关都可以在各自的职权范围内解释并制定规范性文件。具体说来，国务院、国务院各部委、国务院各部委所属局、司、办，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区、直辖市人民政府所属厅、局、办，省会市和较大的市人民政府及其所属部门，其他设区的市和不设区的市、县人民政府及其下属机关，乡、镇人民政府都可以成为其主体。由于用人制度、干部选拔及管理制度等方面的原因，行政解释主体的综合素质往往与其行政级别的高低成正比，由于层次和职务的不同，其视野与眼界存在着差异，从而影响对法律、法规、规章的理解和解释，进而使制定的行政规范性文件扭曲变形。另外，一些不具有行政规范性文件制定权限或条件的组织，如企事业单位、社会团体也在制定一些有关行政管理的规定，制定和解释主体混乱。其次，“准行政解释”的解释程序严重缺位。行政程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提。对于当下制度性存在的行政解释，目前《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》等法律、法规都对其解释的整个过程作了较严密的程序规定，虽然仍不尽如人意，但毕竟相关机关随心所欲地解释的冲动会因此受到较大限制；而其他行政规范性文件的制定程序却只在《国家行政机关公文处理办法》里有简单的规定，且各地行政规范性文件的制定也是处于摸索阶段，未形成一个统一的行政程序法。制定程序尚且如此，解释程序的缺失就更不用提了。程序的简单灵活是当下行政规范性文件产生诸多问题的重要原因。
第二，外部监督不健全导致行政解释的随意。虽然权力机关、上级行政机关可以依法对行政立法行为进行监督，国务院、县级以上地方政府和地方人大及其常委会可以依法认定其他行政规范性文件“不适当”而予以改变或者撤销，但在实践中启动这些监督程序基本流于形式，有名无实。行政复议机关对行政规范性文件的审查仅仅停留在间接审查上，复议采用的是“合法性”审查标准，将行政规范性文件的“合理性”问题排除在复议之外。通过对抽象行政行为进行司法审查是更具操作性的监督方式，也是世界许多法治发达国家通行的方式，但在我国，目前法院对行政机关实施抽象行政行为的司法审查权十分有限，法院只能在对行政机关实施的具体行政行为进行审查时，对作出该具体行政行为所依据的行政规范性文件的合法性进行鉴别评判，认为不合法的，法院也只能撤销相应的具体行政行为，而不能直接否定该规范性文件的效力。
第三，主体的自身利益导致行政解释的扭曲。作为各级政府所赖以存在的基本依据的公共利益是一个内涵极模糊、极具可塑性的流变的概念，会因不同社会的价值观念和国家在不同阶段的任务等诸多因素的不同而呈现一定程度地不确定性和模糊性，而客观上各级行政机关自身又是一个利益主体。政府是由不同的职能部门组成的，这些不同的职能部门担任着不同的政府角色和行使不同的职能权力，这种职能与权力的划分必然带来利益的不同，这样就导致和产生政府行政行为中的“部门主义”行为。[10]行政规范性文件作为一种事前的、抽象的、一般的规定，常常是各级行政机关行政执法的依据，影响面及于该行政机关所辖区域内的不特定相对人，如果不对解释和制定它的行政权加以制约，其侵害性涉及面会更宽，社会影响会更恶劣。
二、行政解释中克制主义的运用
司法克制主义强调法官在解释的过程中应探寻立法者的原意，体现对立法原意的尊重，而行政克制主义则更多地侧重于“克制”的初始含义，即抑制、自我限制，强调行政机关的自律，“这种自律加强了法治，是现代法治的新形式。”[11]它要求各级行政机关在法律解释时，应尽量抑制各种冲动，不得为小团体利益进行自我扩权，作出超越法律精神的解释和规定，体现了对上位法的尊重。那么，如何才能在行政机关解释法律法规的过程中实现行政权的自我限制？笔者认为，以一定的法律程序来限制行政解释正是克制主义在行政解释中发挥作用的最重要的体现。法律文本的语言是一种表达社会法律秩序的观念系统并借助于法律适用来加以实现，法律适用的过程就是一个法律解释的过程，这一过程必然需要依赖于对法律原意的理解和解释，而理解和解释总是存在着“正确性”问题。在司法领域，为了确保法律解释的正确性，克制主义通常以法律解释的客观性原则出发，强调文义解释方法对于维护法治的重要性。但即使如此，也还有问题。因为法律解释是在特定的语境中释放法律的意义，不同的语境会呈现多种可能的意义，即法律解释的结果具有多样性。而解释者最终必须要对几种解释进行选择，形成唯一的结论。在很多情况下，法官无法从一般性的规则中机械地演绎出判决，他们必须解释法律规则并在相互冲突的解释中做出选择。为限制司法自由裁量权，使法官的选择不至于专断，司法克制主义要求法官必须为他们的选择说明理由，以使诉讼参加人服判，于是，法律论证方法出现了。法律论证是公正程序内最重要的东西，[12]是排除司法专断的有效措施。在行政法领域，克制主义的“自我限制”及文义解释首先体现为要求行政主体对其上位法给于充分的尊重，对法律、法规和规章的精神和具体规定进行准确的解释，在此基础上对不同的利益关系进行协调平衡。在解释并制定行政法规、行政规章及其他行政规范性文件这些下位法时，依据法律优越原则，它们的内容不得与其上位法相抵触，否则即为无效。一旦离开了法律这一本体论的基点，解释便会丧失客观衡量的标准。与司法过程中的解释相似，行政解释也存在着不同的解释结果，且行政主体享有比法官更为广泛的自由裁量权。“行政权运作不拘一格，行政机关享有广泛的自由裁量权是当代行政国的另一重要特征。”[13]从理论上讲，行政自由裁量权的空间越大，行政解释的错误率也就越高，克制主义所主张的客观性就越是难以实现。如果没有一定的法律程序作为保障，仅空泛地强调文义解释，即使排除行政机关借公共利益之名自我扩权的情形，行政机关也极有可能因主观上对法律法规的认识存在偏差或对客观情况缺乏全面正确之了解而无意中曲解法律法规的原意，或对法律法规作出不适宜于当地实际情况的解释。经过这样的解释而形成的结论出现合法性或合理性问题是不难想象的。因此必须以一定的方法对行政机关的解释权加以制约。制约包括来自外部的监督、审查和权力内部的制约。如前所述，我国目前对行政解释的外部监督机制还很不完善，这也反过来凸显内部制约的重要性。内部的制约就是克制主义所谓的“自我限制”。为了排除行政机关在利益的驱动下利用行政法规性文件的制定权对法律法规进行任意解释，以及由于其主观上的局限误解法律法规的精神，更需要法律程序及法律方法来证立其结论，论证其解释行为的合法性及合理性，即：为了表明其选择是合法合理的，行政机关必须证立其选择。证立的正确既依赖于辩论程序的合理性，也依赖于其结论的可接受性。而可接受性通常与共享特定价值的特定共同性有关。只有生活在相同生活方式中，共识才是可能的，只有参与人共享某些特定的规范与价值，并愿意遵循特定的论证规则时，法律解释的论证才能理性地进行。[14]这意味着程序设计的重要性，尤其是法律论证方法在程序中的突出地位。
内容提要: 法教义学是以 法律 自身的原则、规则、概念等基本要素制定、编纂和 发展 法律以及通过适当的解释规则阐释和适用法律的做法和要求。文章从立法与司法两个方面探讨了其与价值判断的关系，立法过程本质上是价值选择的过程。民意、民主或长官意志都可能影响价值选择。在立法过程具有正当性的前提下，应当认为，当前的立法是各方价值观念的终妥协，是司法的基础。在适用法律中，强调法教义学有其独立的意义，严格执行法教义学和价值判断的二元区分是法律规则具有确定性和拘束力的前提。 法教义学必然是建立在特定价值基础之上。哲学与社会 科学 为法律制度提供了解决应然问题的框架，是民法上价值判断的依据。在价值判断的问题上，功利主义与先验伦理哲学的影响最大。相比哲学而言，尽管“法与社会科学”的研究日益兴盛，但社会科学本身仍不足以成为法律上价值选择的最终依据。
目录
论法教义学与价值判断.1
中文摘要.2
引言.3
一、法教义学.3
（一）概念与功能.4
（二）法教义学与价值判断的关系.6
1．法教义学与价值判断的联系.7
2．区分价值判断与法教义学的必要性.7
3．价值判断的论证规则.9
（三）应用：以驴友案为例.10
1．案情与审判要旨.10
2．法教义学分析.11
（1）合同解释与免责条款.11
（2）侵权行为的违法性.11
3．价值判断分析.12
二、价值判断的依据.13
（一）社会科学：以法律史和法律经济分析为例.14
1．法律史.14
2．法和经济分析.15
（二）伦 理学 ：以功利主义和先验伦理哲学为例.16
1．功利主义哲学.16
2．先验伦理.18
（三）应用：以实际履行为例.20
1．信赖利益理论与功利主义哲学.20
2．效率违约.21
3．先验伦理.21
4．小结.22
三、结论.22
abstract23
引言
从最初影印和转述 台湾 地区的 文献 到完成了《担保法》、《合同法》和《物权法》的制定，短短二十多年的时间里，我国民法学研究取得了巨大的进步。WWW..Com在笔者看来，其中研究方法方面的重要成就是逐渐形成了可以互相沟通的讨论平台。主要体现在两个方面：（1）认识到了立法论和解释论的差异[1]，强调二者服务于不同的目的，应采用不同的方法加以研究[2]；（2）明确区分了价值判断问题和法律规则组织、适用和解释（本文中称为法教义学）的问题。[3]本文的思考围绕后一项区分展开。
对此，目前的主流观点认为，价值判断是民法问题的核心[4]，理由包括：（1）民法的基本功能是对各种利益进行权衡和调整，因此其终极工具只能是价值判断。[5]（2）强调法教义学有陷入“法条主义”的危险，导致“价值”与“事实”的分离，排斥诸如好坏、善恶、正义与不正义等道德的选择及原则，甚至“导致虚无主义和庸俗市侩之风盛行”[6]；（3）法教义学中的诸多方法是不可靠甚至不可能的。[7]例如，法教义学的重要组成部分——司法中的解释问题，“就其根本来看……是一个（价值）判断问题”。[8]
本文以下的分析建立在价值判断与法教义学的区别之上，与上述观点不同的是，笔者认为法教义学自身具有独立性，与价值判断同等重要，二者的区分具有重要的制度意义。[9]就价值判断而言，文章区别价值判断本身与“价值判断的论证规则”。后者是将价值判断本身纳入法律应用过程的规则，是法教义学的重要部分。而前者的解决，最终只能落脚于哲学上的思辩。本文并将在第二部分进一步论证：无论是扬弃 自然 法的先验伦理哲学，还是结果导向的功利主义哲学或经济分析，都可以被用作价值判断的基准。以此作为对当下日益流行的“法律和社会科学”的一点反思。
一、法教义学
德国法学家耶林在在其演讲“法学是一门科学么”中强调，法教义学（dogmatik）、哲学（philosophie）和 历史 （geschichte）是法学的三大支柱，将法教义学放在和哲学（价值判断的最终依据）相同的位置上：
“如果我现在对我的论述作一个 总结 ，我所说的法学是一种关于法律的科学认识，这种认识应当从法律哲学中寻找其终极的论证，这也是法律的原初的起点以及法律效力的来源；这种认识应当从历史的逐级发展中完善自己；这种认识应当通过法教义学，将为实际应用的需要而发展出来的对全部经验与事实的科学表达——包括我们对法律的全部理解与认知——整合起来。”[10]
（一）概念与功能
如何翻译“dogmatik”（ 英文 ：doctrine[11]）这个词，颇须斟酌。[12]按笔者理解，“dogmatik”在立法和司法两方面均有所体现，本质上指运用法律自身的原理，按照逻辑的要求，以原则、规则、概念等基本要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。其核心在于强调权威的法律规范和学理上的主流观点。[13]严格意义上的“dogmatik”并不直接关注价值判断，因此，翻译为与“人情”或“哲理”等概念相对的“法理”（法律上的道理）最为合适。可惜中文中的“法理”一词在法学研究中常常被理解为“法理学”的缩写，因此直接用“法理”一词也不妥。[14]鉴于此，文中仍遵从习惯，继续使用目前最广泛的译法——法教义学[15]，并将在容易引起歧义的地方标明原文。[16]
法教义学的功能主要有以下几点：
（1）维护裁判统一，确保相同事实相同对待。
例如，在这样一个案件中：王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员告知王先生：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。问：王先生应否付洗车费？[17]似乎普通人根据常识（commonsense）当场就会得出无须支付洗车费的结论，而无须经过复杂的推理。与此相比，司法过程中用法教义学的基本方法——请求权检索分析，则要分别检索合同（双方无洗车合同或类似约定）、准合同（无准合同关系）、无因管理（酒店非依本人明示或可推知的意思进行管理）、物上请求权（王某并未曾获得酒店之物品）、侵权损害（王某并无侵权行为）、不当得利（基于受损人自愿的行为而获利，不视为无合法根据）等请求权，最终得出王先生无须支付洗车费的结论。[18]是法教义学让简单的事项变复杂了？
答案是否定的。
第一，若让普通人根据日常理性进行判断，难免会有人得出“王先生需要支付洗车费”的结论，法教义学的则能够提供一系列相对稳定的法律解释和适用规范（此处：请求权检索的技术），确保法律的基本精神得到准确的贯彻，避免不确定、不统一后果的发生。当然，法教义学不等于形式逻辑。恰恰相反，形式逻辑在法学论证中的作用非常有限。在传统的三段论推理中，法律人最重要的工作是概括事实（小前提）与寻找最合适的法律规则（大前提）。前者的核心是事实认定；后者的核心是在以概念、类型等为基本构成要素的法律制度中寻找恰当的法律规则，二者在性质上都不是纯粹的逻辑推理。[19]至于推理的第三步——在相互对应的大小前提被找到后，推理不过是“自动的过程[20]”而已。[21]当然，就像审美也不是逻辑过程，而且人人都有自己的审美观点，但大家大体上还是可以在“美”或“丑”上达成一致一样，不是纯逻辑性的过程，并不意味着法教义学就“无法构成一种抽象化的获得确定法律结论并保证法律适用的方法”[22]，也不意味着法律无法被解释。其实苏力教授自己也承认：
“大量的现实都表明，无论是话语交流还是文本阅读，理解、解释都是可能的，并且是成功的。……在大量的现实案件中，法官 参考 法律，在考虑到诸多因素的情况下，已经正确地解决了许多案件，作出了很好的判决；尽管有些判决中，法律解释的文字表述和论证在当时可能有很大争议，甚至长期有争议，但从长远来看其判决结果仍然得到了认可，成为法律实践确立的原则。”[23]
可以说，法教义学就是这些“大量的现实案件”（在笔者看来，是绝大多数案件）背后的支撑。
第二，即使“常识”可以被用来解决常识性的案件，在法律事实和法律规范内容复杂，远远超过“常识”的范畴时，普通人可能根本无法准确作出裁断，或即使能够裁断，也要耗费相当长的时间以对各种因素进行权衡。法教义学的分析可以减轻裁判者价值衡量的负担，而直接得出契合法律背后基本价值要求的结论。注意，这并不是说裁判者完全不进行价值衡量，只是其在学习有关法教义学的规则时便掌握了规则设计过程中所考量的诸项价值，并或多或少已经区分不同情况进行过模拟的价值衡量，从而在遇到实际案例时，可以熟练地运用法教义学的规则迅速找出裁量时需要考察的要点。[24]在这个意义上，也可以认为法教义学是价值判断的“口诀”。
（2）辅助权利人维护自身的利益。还以请求权检索的技术为例，如王泽鉴先生所言，其“有序可循，可以避免遗漏”，利于当事人在多种选择中求得最优解。[25]
（3）使法律体系化。
体系化的价值是无须过多论证的。体系化有助于知识和规则的表达和传授：部门法的划分、法典的编纂、案例的整理、法学院课程的安排，都要在一定的体系下进行。体系化让法律的各个部分相互依存，“牵一发而动全身”，迫使人们在修订和应用法律时必须整体考虑，谨慎为之，从而最大限度地维护法律的确定性。体系化也意味着法律的各部分之间有严谨的逻辑关联，意味着不同规则有一致的价值选择，意味着制度整体的透明性，从而有助于贯彻作为体系基础的基本价值。[26]
法教义学有助于在作为法律基础的基本价值之上，符合逻辑地安排法律概念与法律规则，尽量减少规则、概念以及它们相互之间的体系冲突。[27]正如德国民法学者埃塞尔（esser）所言：“如果把法教义学理解为概念性的方法，其本身是不具有创造性的（produktiv），但其有助于将那些从基本价值发展出来的法律规则稳定化，即，法教义学具有再创造性（reproduktiv），只有通过它，法律政策、公平的观念才能最终有形化、实在化、法律化。”[28]
体系化与法教义学是相互促进的。法教义学促进体系化，体系化反过来也让法教义学更易、更好应用。在这方面，美国法可以说是一个反面例证——如卡拉布雷西所言，美国法上混杂多样的判例法、成文法、宪法规范、州法、联邦法等，没有让美国的法教义学与其前辈、与欧陆的法教义学有本质的差别，但让美国人的法律工作面临更多的困难。[29]
（4）担当法学 教育 的载体。强调法教义学并不等于主张法学教育只传授抽象枯燥的技术，而无视公平、正义等道德要求。恰恰相反：透彻了解法律规则背后的价值权衡，是真正掌握法教义学的前提。笔者这里所要指出的只是教育者必须结合法律规则来传授价值的权衡，而不能只作单纯的价值说教。毕竟价值是多元的，流动的，而法律看中稳定性与一致性
在法学教育中强调法教义学，将有助于形成尊重法律的良性循环。德国法学教育是典型的例子。[30]德国法律人的法律学习以法典、法条和法律解释为基础，从一开始便强调体系化思维和对法条的尊重，因此在法律实践中，无论是律师还是法官，都强调基于现行法的推理和论证，而立法者在制定和发展新规则时，除了遵循统计和社会实际的基本需求外，也注意体系安排上的逻辑考虑。[31]这反过来也让法律好学易懂，进一步促进法学的发展和传承。[32]
（二）法教义学与价值判断的关系
尽管法教义学至今一直占主导地位，自1847年以来，德国的法律人，尤其是法学家，一直非常认真地对待冯·克希曼（juliusvonkirchmann）的下述警示：
“法律人被实在法变成了蠕虫，他们避开健康的木头，而以腐烂的木头为生，在其中做窝，繁衍。按照这样的方式，法学将本属偶然性的（规则）作为自己研究的对象，使法学本身变成了“偶然性的事物”——立法者改正法律规则的三个词，就能使整个图书馆变成废纸。”[33]
这段“警示”的提醒以及1860年前后黑克（heck）、耶林等“利益法学”学者对“概念法学”的批判，让德国法学界很早就和“概念法学”决裂。当前德国法虽然仍然有高度强调法教义学的“对外形象”，但其实际上从未排斥过价值判断。[34]以下着重分析法教义学与价值判断的关系，希望对正确理解我国当前被某些学者“批判”的“法条主义”[35]有所助益。
1．法教义学与价值判断的联系
在法律的制定和应用的各个环节，法教义学与价值判断通常都是互相关联，共同作用的。具体表现在以下几个方面：
首先，大陆法系的成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素，在适用这些规则时，虽然法典颁布以来的类型化努力有助于为裁判者提供依据，但在类型之间的选择本身常常仍需要价值权衡，而且类型毕竟有限，实践中难免还会有裁判者必须直接进行价值判断的情形。
其次，并不是所有的法律规则都明确而具有可操作性。正如阿里克西所言[36]，法律语言难免有模糊，法律规范难免相互冲突，法律规则难免存在漏洞，都需要我们适时地运用价值判断加以补充。
第三，法律制度的设计与体例安排本身，常常会采取价值判断“优于”通行的法教义原理的路径。例如，对因受欺诈而订立的合同，如果纯粹按法教义学的路径，应当是无效的，因为合同当事人的意思表示不真实。但是，《合同法》并没有遵循这项看起来更符合“逻辑”的安排，而是规定合同并不因受欺诈而无效，以保护那些虽受欺诈但实质上从中受益的合同当事人。又如，民法上强调权授予的行为是一项单方法律行为而不是双方法律行为，在本质上也是出于对第三人信赖的保护，以及维护制度本身的更有效运作的考虑，而不是基于单方、双方法律行为概念本身而做出的推演。再如，悬赏广告是被作为单方法律行为还是作为要约，本质上也是一种价值判断上的选择。所有这些，法律适用者必须加以注意。
第四，如前所述，一般的法律适用过程也离不开价值判断。在三段论推理中，因为法律常常可以为某项纠纷的解决提供多种途径，找法（明确大前提）的过程本身常常需要借助价值判断；因为事实通常比较复杂，选择事实和认定事实的法律意义也需要借助价值判断。
2．区分价值判断与法教义学的必要性
尽管价值判断与法教义学存在各种关联，对二者进行区分还是非常必要的。笔者的论证建立在“规则的正当性”与“依规则所从事的行为的正当性”的差异上。以下的论述将表明，前者在于价值选择，而后者则在于规则本身。
其一，在将需要事后判断的标准如功利等作为最终价值时，如果不作这种区分，人们将无所适从，无法行为。
功利主义哲学的主要代表人之一边沁是不作这种区分的代表。他的“行为功利主义”理论（handlungsutilitarismus）强调以行为为中心，行为人行为的唯一依据就是该行为对其所带来的功用。按照这项观念组织法律的规则，将形成“单层”的推理模式——规则的合理性和行为的合理性都取决于是否有助于增加功利的判断。也就是说，在行为人按照法律规定行为时，只要中途发现不符合功利最大化的要求，就可以拒绝继续行为，因为据以行为的规则在行为的过程中同时也被检验为是不符合功利，因而是不需要遵循的。显然，在这项规则下，人们是无法行为和交易的：第一，由于客观不确定性的存在，行为人在行为前无法准确预估后果，因此很难作出是否行为的决定；第二，对方当事人也随时可能以不合功利为由而中断交易，从而加剧这种不确定性；第三，在大多数情况下，行为人的时间有限，往往没有时间评估行为的后果。
以合同应否遵守为例，如果简单地以“效率”这样一个价值判断衡量具体案件中某个合同是否应当被遵守，表面上符合法和经济学上追求福利最大化的目标，但仔细考量会发现，这种规定在结果上会产生负面的事先（exante）影响：因为不知合同的最终效果是否符合效率的要求，当事人在缔约前便会怀疑未来合同的约束力，从而可能导致交易的轻易放弃。即使当事人订立了合同，在对合同是否有效率这个需要事后（expost）判断的事项缺乏信心或抱有侥幸时，一方当事人可能会拒绝进行先履行。两种结果最终都将造成更大的福利损害。[37]
针对边沁的缺陷，密尔（j.s.mill）发展了功利主义哲学的论证，提出人行为的伦理价值要根据这一行为是否与某类具有普遍意义的次级原则具有一致性来确定。[38]之后jamesurmson[39]和richardbrandt[40]明确提出了规则功利主义（ruleutilitarianism）的概念，主张区分功利的判断与行为的准则。用到法学上来，即强调法律规则的合理性应当建立在有助于实现最大幸福的这一基本价值之上，但法律规则本身的约束力则具有绝对性。用前述合同是否应被遵守的例子，法律适用者在面对是否应当执行合同的判断时，只能在合同法关于成立、生效等法律规则中寻找依据，而不是直接求诸于价值判断。也就是要区别“规则的正当性”（即法律规范本身的正当性）和“行为的正当性”（合同是否应遵守）。[41]用罗尔斯的话讲，如果一个人在作出合同承诺后同时保留在事后的履约过程中进一步权衡的权利，那是“荒谬”（absurd）的，“因为他根本没有理解承诺的意义”。[42]
其二，在将自由等伦理性观念作为终极价值时，虽然不再有事后判断的需要，但人们自由约定的局限（这也是民法尤其是合同法上推定性规则大量存在的原因）、法律上为了更好地保护自由而对其所作的适当约束（如物权法上的大部分规则）以及必要的法定责任规范（如侵权规则），也为将人们行为所依赖的规则与规则的价值基础作必要区分提供了依据。
作为总结，在规则与价值判断二元区分的必要性上，拉茨（raz）的观点深值赞同：从价值判断到判决结论，须经过两层推理。第一层推理是通过立法或司法活动（考虑到判例法或权威判决之影响力）将价值判断转化为法律规范，并通过法教义学将这些规范整合为完整一致的体系；第二层次再通过法教义学将这些规范具体适用到案件审理中。[43]法律义务本身便是其应当被遵守的唯一理由（exclusionaryreasons），在此以外，法律适用者无须再搜寻其他理由。在此种情形下，当然存在严格按照法律规范裁判导致有违价值判断的可能，但必须要认识到“规则应无条件遵守”的要求正是规则得以实行的基本条件，而其本身也是一个重要的价值。[44]
规则与价值判断的二元区分的必要性，也是我们理解法律适用过程中“禁止向一般条款逃避”这一规则的关键。如果没有规则与价值判断的二元区分，法律中的具体性规则的效力将随时受到怀疑；没有这种二元区分，甚至“禁止向一般条款逃避”这一规则本身也难以实行。
3．价值判断的论证规则
强调价值判断与法教义学区分的必然结果是：价值判断可以对法律及法律适用发生影响，但必须遵循适当的规则。这在立法与司法过程中有不同表现。
尽管成文法的制定需要遵循必要的立法程序，需要满足基本的体系与逻辑要求，必须承认的是，立法过程本质上是价值选择的过程。[45]在立法机关的成员对某个事项有不同的价值判断时，可以直接通过投票而不是逻辑或“科学性”的辩论来解决（当然，价值判断问题有无科学性可言，又值得讨论，见下文详述）。[46]这一命题对本文主题的意义在于：承认这一点，同时也就意味着承认现行法是到目前为止人们在价值判断问题上所能达成的最大妥协和共识。因此，在此之后至法律被修订以前，任何超越现行法及现行法律教义的价值论证，都必须有足够充分的理由。
在司法过程中，裁判者可能需要在适用法律的每一个环节都处理价值判断问题。但在强调价值判断与法教义学二元区分的情况下，价值判断必须通过特定的程序和论证过程才能作为裁判的依据。至于是什么样的程序和论证，王轶教授的进路是“论证责任”规则：先确立两项“两个最低限度的价值共识”——平等和自由，同时说明这两项价值可以被限制，但主张限制者必须“按照论证负担规则承担论证责任，必须提出足够充分且正当的理由，来支持自己的价值取向”。[47]该观点有两方面值得讨论：第一，为什么限制论者要承担论证责任？即，为什么平等和自由是“共识”，而诸如“效率”、“福利”不是共识？如下文所述，追问到最后，只能是一种先验伦理的认定。既然是先验的，我们自然也就不能否定他人选择其他先验价值的选择。第二，退一步，假设限制论者要承担论证责任的规则成立，在论者主张以“平等”限制“自由”或以“自由”限制“平等”时，谁承担论证责任？
笔者的思路是遵循法教义学与价值判断二分的原理发展而来：法律，而不是抽象的价值，应当被认为是人们目前为止所能达成的最低共识，在面临一个案件时，裁判者应当首先遵守法律所确立的规则以及体现在其中价值，从法教义学的角度进行裁断。超出法教义学范围的价值判断是允许的，但应受到以下几方面的限制：
其一，为维护前文所强调的法律的确定性以及法律的约束力，必须规定价值判断不能直接用于裁判，只有通过法教义学上的“连结点”如一般条款、法律解释（尤其是目的解释[48]）、法律漏洞补充等才能将其引入法律论证。需要特别明确的一条法律适用规则是：一旦通过一般条款将价值判断订入法律，这些条款便也不能再被等同于伦理上的或日常的价值判断。也就是说，像自由、公序良俗等规定[49]，应通过案例的类型化形成法律上的特定理解，而不能仅凭其字面含义将其等同于社会伦理规范。当然，相比其他法律条文，一般条款具有更大的开放性，一般的道德观念和公众认识可以经过充分的论证，通过判例或立法的发展而取得法律上的约束力。
其二，鉴于现行法本身是人们目前为止所达成的最低共识，是目前为止最周全的价值衡量的产物，超越法教义学的“新一轮”的价值判断应仅仅是一种对法教义学的补充与检验规则（或“验算”规则）：在通过法教义分析得出某项结论后，如果价值判断的分析明确支持法教义分析的结论，则说明该论理可以获得充分的支持；如果价值判断本身无法下定论，例如以成本收益等分析无法得出确切的结论，或者哲学的思辩无法得出大体可被接受的不同观点，则同样应当维持依法教义分析所得出的结论。如果价值判断的分析与法教义分析的结论不一致，则应当检讨法律本身以及——更重要的——现行法背后的价值是否应当被修正。但这也不意味着裁判者可以直接改变刚性的法律规则，如果裁判者无法找到恰当的解释规则或一般条款等法教义学与价值判断之间的连结点——虽然这种情况非常少见——则裁判者只能依法教义学下的结论裁断，留由立法面向将来进行最终的变更。
其三，解决前述“平等对自由”情形下论证责任分配的困境，有两个办法，一是先验地认定唯一一项价值，如康德哲学或哈耶克尊自由为最高价值；二是修正论证责任理论，承认多重价值，并在价值判断的讨论中给各种不同的价值同样的权重。笔者认为，鉴于人们不可避免在终极价值上会有所分歧，承认价值的多元性更为合适。具体到民法的讨论中，自由、平等、效率、社会整体福利等都应是可供参考的价值。在论者提价值判断方面的论辩时，应当尽可能提供足够充分的依据，单纯的经济分析或单纯的自然法观念都不能作为最终决断的依据。
其四，必须认识到不同价值的不可比性。
终极的价值伦理一定是超验的，而基于超验的认识是无法被用来论辩的。[50]因此，价值的判断仅在其体系内部有意义，跨越体系的价值比较如“公平对效率”、“自由对福利”等争议只会陷入“关公战秦琼”的困境。
（三）应用：以驴友案为例
1．案情与审判要旨
2006年7月7日，被告梁某在网上发帖，召集网友到户外探险，帖中说明了费用aa及集合的时间、地点。受被告陈某邀请，受害人骆某（21岁）与陈某一同前往参与活动。7月8日上午，共有12名成员乘坐由梁某提供的车辆前往。当晚，因活动区域周围地势险峻，该团队在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上露营休息。骆某与被告陈某同住一个帐篷。当夜，该团队露营地区连下几场大暴雨。次日晨，连场大暴雨导致山洪爆发，骆某被冲走并死亡。骆某的父母认为梁某及同行的其他成员对骆某之死负有责任，提起诉讼，请求法院判决被告连带赔偿死亡赔偿金、精神抚恤金等共计35万余元。
2006年11月22日，广西南宁市青秀区人民法院作出一审判决。法院酌定受害人死者、被告梁某（召集人）与其余11名被告按2.5︰6︰1.5的责任比例承担赔偿责任。主要的理由包括：其一，我国尚未建立户外探险活动相关的制度和 法律 规定，如发生人身损害事故，没有责任认定机制。而事后责任追究制度的缺失，会造成户外探险活动事前的轻率化、盲目化。其二，参与人虽约定相互间不对活动中因个人因素和不可抗 自然 因素造成的事故和伤害承担责任，但根据我国《合同法》的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款是无效的，不受法律保护。其三，应根据各参与人在有关户外活动中的主观过错大小、事发当时的客观条件及其行为与损害后果之间的因果关系来确定本案的民事责任。其中组织者要尽较重的注意义务，要承担较多的责任。其他参与人盲目跟组织者前往，既没有任何人提出防范风险的建议，也没有采取安全防范措施，对风险认识不足，均存在过于自信或疏忽大意的过失，主观上亦有一定过错。第四，对于死者而言，在团队中既未完成自救的义务，也未完成救助他人的义务，故其在本案中应承担比除梁某之外的11名被告更重的责任。[51]
2．法教义学分析
（1）合同解释与免责条款
法院没有说明《合同法》的哪一条规定否认了当事人自愿签订的免责条款的效力，只是泛泛地“依据合同法的有关规定”，所指的似乎是《合同法》第53条第1项。其实该条文写得很清楚：“下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的……”。特别强调的是一方“造成”他方的损害，而不是一方要为他方所遭受的来自第三方的损害负赔偿责任。也就是说，这一条免责条款的适用对象主要是风险来自对方当事人的故意或过失而不是来自外部环境的情形，即主要适用于双方合同而不是协同合同。协同合同中的各方当事人系共同面对某项风险，或共同完成某项事业，其所面临的风险主要来自外部，不存在一方免除对另一方责任的问题。而且，从判决书的描述上看，各方的所约定的是“相互间不须对因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任”[52]，其中的不可抗力甚至是法定的免责事由，原本就无可非议。
裁判者另外的选择是将免责条款解释为对结伙出游活动中彼此照顾和保护义务（合同法第60条）的限制。但对于因违反附随义务造成的人身损害可否免责，是值得讨论的。例如，商店某部分地面因临时保洁而较湿滑时，在相关地面树立“小心地滑、禁止打闹”的标志，可以解释为是附随义务的履行；如果其在相关地面树立“地面湿滑，摔倒自负”的标志，虽然看起来是免责条款，但实际上同时也能得出其履行了附随义务的解释。在这两种情况中，若有购物者不顾警告在地面上奔跑打闹而滑倒受伤，再以商店无权免责为理由而要求其承担责任便有失妥当。类推到本案，各方关于免责的约定本身也可以被看作是对风险的提示或各方履行附随义务的证明。裁判者当然可以走远一步，从“局外者清”的角度认定当事人的自由约定不符合其本意，其附随义务的内容应另作其他解释。只是这种严重背离一般合同法原理（法教义学）的见解需要充分的价值判断上的论证。
法院也还可以走得更远，搬出吉尔莫在《契约的死亡》一文中的“爆炸性”观点：当代社会中，在合同当事人面临一项不幸或灾难时，法院常常不太倾向于遵守传统的合同法甚至当事人在合同中对处理有关事项的约定，而是——像他们处理其他的意外一样——法院倾向于通过其他类侵权规则来处理有关纠纷并对风险的分担作出处理。[53]且不论这类论述本身太过抽象、其在具体案件中的作用有限的缺陷，实际上，下文的论述表明，即使是按照侵权法的规则，也未必可以得出所有参与人都应承担责任的结论。
（2）侵权行为的违法性
法院在否定了当事人的之间的免责条款后，紧接着便转而讨论“侵害生命权”的责任，而没有给出任何弃合同而取侵权的理由。这是法教义学所不能容忍的典型错误。的确，合同规则容易引发不公，毕竟当事人的协商能力不同，而且从行为 经济 学的角度上看，人们常常会低估所可能遇到的风险而夸大收益，如在本案中同行的人显然是低估或忽略了山洪的危险。相比而言，侵权法规则更有弹性，而且更接近公平。但裁判者同样不能毫无边际地随意改变责任构成要件。
本案中当事人的行为属于一种自甘冒险（handelnaufeigenegefahr,einwilligunginsrisiko）的行为。法教义学上通过在成立默示免除责任、违法阻却事由、与有过失[54]等不同角度的分析，通常都会得出排除侵权责任的结果。例如在将其理解为违法性阻却的事由时，当事人所签的免责协议便可以被认为是排除他方行为违法性的依据，如武术和拳击比赛中的免责协议；即使不存在这样的协议，也可以和人在参与足球比赛时受到了竞赛规则允许范围内的伤害[55]相类比：由于登山会导致伤害是一种一般人可以预见到的日常风险，因此而受到损害，应当认为是出于当事人的自愿，从而排除其他参与者行为的违法性。[56]如果强辩其他参与者应承担赔偿责任，裁判者必须能充分论证露营遭遇山洪不是日常风险，受害人未能预见，同时其他共同参与人因故意或过失而低估了风险并疏于提醒受害人。而在受害人和包括组织者在内的其他参与者之间作这种风险认识上的区分是非常不易的。到这一步，法院所面临的问题——本案中“驴友”活动中的风险应当如何定性以及各当事人对风险的认识程度——便已不再单纯地是法教义学上侵权行为构成要件（过错）的确定，而更多地成为价值判断的问题。
3．价值判断分析
法教义学上区分侵权与违约背后的价值判断是降低人们在社会中生活的风险，以最大限度地保护人们的自由。在侵权法上，人通常只为自己过错致他人不法损害负责，因为要一个人一般性地注意身边的所有事情和让每个人自己照管好自己的财产相比，后者是更容易做到的安排，也更符合效率原则（在两可时，让成本最小的一方承担义务）。没有这样的规则，将会使社会中人人自危，时时担心自己的某项行为会损害他人的权益。相反，如果不是要人一般性地注意自己的行为，而是要求人们在与他人有某种特殊关系（比如缔约关系或合同）时为必要的注意，便不再是苛刻的要求，因为这种情况下，已经不再有责任爆炸的危险。[57]也就是说，合同约定的存在，让当事人之间的义务更进一层，比如在没有合同约定时，一人通常不负有保护他人生命健康的义务，而在“保镖”合同中，一方就负有尽全力保护他方生命健康的义务，甚至以牺牲个人生命为代价——后者的全部基础，其实就在于当事人之间所建立的特殊联系。[58]如果想在个案中“推翻”侵权法与合同法的这项差异，论者也必须能从其他角度给出充分的价值判断上的理由。
本案价值衡量的另外一项可选的思路是考察公权力有没有必要以限制自由为代价，通过管制个人自发的探险活动来保护个别遇险、遇难者的利益。对当前的这个判决，裁判者至少应回答以下问题：既然个人的 旅游 、探险活动法律不予限制，为什么要限制两个以上个体的自愿的活动（用判决的原话是“建立起户外探险活动相关的制度和法律规定”）？在多人一起旅行探险时，为什么如果是熟人的组合（比如夫妻、兄弟）法律不会“追究”（判决中的用语）某一方的责任，而在陌生人组合时就要“追究”？一审法院认为追究了就可以让户外探险活动不再轻率化、盲目化，隐含的命题是这样就保护了所有（潜在）探险者的利益。果真如此么？法院有能力决定什么是探险者的利益么？部分少数的、不幸、但小概率的当事人的利益和数量庞大的绝大多数其他探险爱好者的探险自由相比哪个更重要？如果在这个判决之后，那些本来热心组织探险活动的“带头人”（“头驴”）不愿再出面组织有关的探险活动，对全体探险爱好者的自由是不是更大的限制？[59]
对于所有这些问题，法院可能都无法给出令人信服的回答。因此，按照前文提出的处理法教义学与价值判断关系的规则，在本案中新的价值选择（避免户外探险活动的轻率化和盲目化）并不能推翻作为当前法教义学基础的既有价值（自由）的情况下，最好的选择应当是专注于法教义学的论证——法教义学的思考已经是目前为止人们所能找到的最周全的价值衡量了。
注释:
对基层法官素质提升、司法能力推进的阻抗，主要有以下七个层面：
1观念层面。首先，我国传统中的国家行为一体化观念视司法为大一统的“官治”的一部分，司法行政合一模式使司法成为行政首脑贯彻政治意愿和道德原则的堂皇手段，司法的存在始终没有实现从工具到价值的转变，其政治附属地位在人们心目中根深蒂固。在司法权成为国家行政权力的延伸时，任何纠纷事实上都会由强大的行政力量加以解决同时又披以司法的外在形式如在行政干预下形成的法院判决，司法人员素质的决定意义微乎其微，因而也就不可能造就卓越的司法队伍。其次，近代以来对大陆国家体系的移植使我国得以完好无损地保留了演绎适法的思维方式。大陆法系国家严密周至的成文法严格限制法官的自由裁量，使其身份获得独立的同时其思维的自治却受到相当的限制。法官成了法律规范体系下纯粹的实证主义者，无法能动地适应生活的变化和引领法律的价值走向，其职业素质也因个性和创造思维的受限而无法产生质的飞跃。大陆法系国家推行成文法的目的，在于防止因法官滥权擅断而危害其民主基础。传统政治观念也排斥法官的独立，以免造成司法权与行政权的对峙而导致既有政治系统的失衡，这一点与大陆国家对法官活动方式和限度的预设有某种形式上的一致性。因此大陆法的规范体系移植到中国以后，中国法官虽然获得了身份上的标志，其实质地位并未有根本改变，这也是制约法官队伍素质改善的一个重要因素。
2社会层面。基层社会特别是广大中具有丰富个性的、尚未格式化的、并因此难以规则化方式处理的现实世界。与上一级法官最大的差异是，基层法官每天都会直接面对大量的具体案件。中国社会在某种程度上仍是一个传统文化烙印很深的乡土社会，是各种民风、民俗、乡规、民约交织之处，也是基层法官所处的特殊社会背景。民间朴素的思维方式常与法治的价值取向不相统一，民众多是关注司法的结果，而对裁判过程、理由并不在意。社会稳定需要司法保障，司法权的行使也需民众理解和支持，置身于现实社会进行司法的基层法官与社会的联系最为直接、密切，若脱离社会远离民众，会使基层法院失去安身立命之本。诸如损害赔偿、离婚、借贷、宅基地等类型案件，这些类型案件标的小、琐碎，且绝大多数发生于熟人、亲戚之间，无法或很难获得真实可信的公文化的证据材料，当事人对诉讼非常陌生，没有受过专门的法律，其法律思维或是残缺的，或是道德化的，或是感性的，和司法的理性思考可能存在一定偏离。他们既不认为收集证据是自己份内的事情，也不太知道应该怎样去收集证据和应该收集哪些证据对自己有利，同时也更不能接受自己有证据因未在规定的时间内提交而成为“失权证据”，而案件的处理结果对当事人非常重要，不仅有物质利益，且有精神利益如第三者介入导致家庭破裂，一方有“无法在村子里活下去”的感觉。因此，许多现实中审判机关认为很公正的裁判，老百姓却接受不了。在这种法律语境下，基层法官不仅要掌握法律发现、法律推理、法律解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证等法律思维方式，还要考量公共政策、社情民意、民风民俗等各种因素，平衡各种权利冲突和利益碰撞，解纷止争，息事宁人有时可能牺牲程序或实体规则的制约和困扰。主要有以下思路：
第一，“三果合一”的思路。基层法官都希望所办案件圆满解决。即双方当事人对判决或调解结果都比较满意或至少是能够接受，不就判决上诉。从主体需求的角度而言，人们对诉讼的期望或者说需要不仅是获得最终的胜诉，更希望获得一个“满意”的判决。“满意”的判决更看重从心理或行动上解决纠纷，即确保纠纷解决过程的形式合理性。因此，当事人及公众从心理层面“服判”，就显得十分重要了。所以，基层法官考虑受众的时候应更多地限于当事人、特定公众和上级法院，目的则基本限定于如何将案件处理正确，如何使得自己的判决更经得起上诉法院的终审及当事人“满意”足矣。，在基层社会存在一种特殊司法效果倒流现象，有时，即使是为了平息上诉人对裁决结果不满，了结案件，上诉审法官有时行使自由裁量权对如赔偿金额或欠款额度这样的做出没有充分法律理由甚至没有任何理由的改判。只要案件被改判或发回，不论原因如何，基层法院年终案件考核就受到限制，原承办人就被取消评先资格或扣发其奖金。更为严重的是，把改判或发回重审作为衡量基层法官原承办人素质能力与司法认知能力的基本评价标准。
第二，“多、快、好、省”的思路。就是指诉讼效率高、省时省力、结案质量高，原因有二：一是制度上的。法院领导通过办案数量、质量来展示衡量一个法官的能力高低及水平大小，至少目前一些法院办案数量一直与法官的“升迁”及“效益”挂钩。二是人性化的。日而复始的大量的、琐碎的、类型极为相似的案件，对于基层法院来讲，很容易产生一种单调的、重复的、机械的感觉。没有什么理由可以促使他们提高自己的司法知识、逻辑推理等法学去，所以，基层法官都会用“多、快、好、省”的方法减少投资成本、罢纷止争。而当事人更为关心的甚至仅仅关心的只是案件结果判决主文，而不是案件事实或法律适用无论是程序法或是实体法。所以，基层法官对法律的关注，主要是行为的正当化及判决结果的实现。究其原因，法律的正当化至少起到两个层面的作用。一是这种法律的正当化被用来对双方当事人施加某种象征性的压力，充分考虑老百姓对“法”的传统符号理解主要理解为刑罚或“法”同国家暴力紧密联系即具有国家强制力，以此增强法官调解或裁判的威权，促成裁判文书的实际履行。二是，通过法律正当化来实现自我保护，无论是针对当事人对裁判的不满，还是针对上一级法院更为挑剔的法律审眼光。
3规则层面。市场经济就是法制经济，市场经济的良性循环，必须靠法治予以规范调整，构建和谐社会更需要规则之治，不成规矩不成方圆，司法审判更是为法律则所调整、规范。法官之所以有权解决纠纷，首先主要来源于他她们在现代国家的政治制度中的以及附着与这一职位的授权。法官已经主要不是内在于其所在社区的治理机构的一部分，而主要是现代国家的法理型统治机器的一个组成部分，其权利和合法性主要来源是国家垄断了暴力的使用，并以暴力作为最后支撑保证现代法官行使其解决纠纷的职能。如果现代法官不按照或无法按照这个法理型统治国家机器的要求运作，不按照规则行事，那么他她们的这种权利身份、利益就可能丧失或被剥夺。然而，法官并不是通常的、简单的协调员、解纷机器。国家并没有赋予法官以一切他她认为便利和必要的手段来解决纠纷的权力，而是要求他她们作为现代国家机器的一员，以某些被立法认定是现代化、规则化、理性化、系统化的合法方式程序规则和实体规则，依据规则、秩序来解决纠纷。否则，他她的法官职务或法官权力也会被剥夺。正是在这些因素、困惑引导和制约下，基层法官以自己的现实能力和素质运用自己现有的、掌握的一些基本的技术、知识、技巧来处理、解决具有浓厚乡土文化积淀的各种冲突与纠纷。
4经验层面。如果仅仅从目前公布出来的裁判文书来看，基层法官素质能力确实有待提高，尤其是论证能力很弱。但是根据我们在基层法院的工作经历及互相评查一审卷来看，这一判断似乎很难成立。中国法院内保存的案件卷宗内，除了正式的判决书副本外，都有一份结案报告。这份报告对案件处理都有详细的介绍，有比较详细的关于裁判理由的分析论证。就我经历过的、看过的结案报告来看，即使是文化、业务水平相对说来比较低的基层法院法官实际具有的分析论证能力要比根据已公布的裁判文书推断他们具有的能力要强的多。各级法官基层法官每年一次判决书评比及最高法院每年在各种刊物上公布的裁判书已证实了这一点。非不能也，乃不为也。他们也许还比不上英美法官甚至欧陆法官，但他们的能力可能远远超过界对其现有实际能力的估计和判断。这也就进一步支持了面前的分析和判断得出的结论，中国法官在公开发表的判决书中表现出来的“分析判断不足”不是一个法官的个人能力问题，而是制度使然。但是千万不要以为这一发现仅仅是对法学理论界之判断的一个批评。应当说，这其实也是对法学理论界对法官素质及能力提升之要求的一个支持。假如我们的法官有足够的能力进行细致分析判断，那么提高基层法官的基本素质及司法能力就不是一个不切实际的幻想。这种追求不仅是应当的，而且是可能的。
5管理层面。中国司法制度从总体上来看，毕竟还是属欧陆法传统的国家性质，是以制定法为主的国家。中国社会一方面在如何解决分歧求得一致的程序性价值之分享不够。中国法院毕竟是近代的衙门中分离出来的，威权主义的色彩比较浓厚。尽管法官不是严格意义上的官员，其管理仍受“公务员法”的约束，但是，用“我说你听”的方式、行政的方式、命令的方式、决断的方式处理纠纷还是为许多法官接受，并认为是天经地义的，理所当然的。他们不仅是不大会说理，他们更不大习惯说理，因而，其司法能力注定偏低。另一方面，中国的法院和法官特别是基层法官，在中国社会中的地位也比欧陆法院和法官在他们社会中的地位更低。不仅司法独立的传统不够，而且司法机构内部的行政色彩相当浓重。法院的外部行政化除了其在设置上影随行政区划外，主要指因其在财政和人事方面受制于地方行政，而不得不在某种程度上成为地方行政外在的“政策配合”和人员接收站，造成法官来源的多元化和非专业化，阻滞了法官改善的步伐。所以法院和法官往往会受到来自各方的各种形式的干预，包括内部的层层审批，包括社会中波动的舆论干扰，包括地方各职能部门的干预。例如：某甲诉某乙一案，经查乙下属公司丙成立时，其注册资金300万元，由其主管部门乙拨付，但乙只拨付30万元。丙在经营中欠甲40万元，后又查明丙将其注册资金变更为50万元。法院依据事实确认丙给付甲货款40万元，乙在注册资金不足差额范围内承担连带责任。因乙为政府某职能部门，由于其干涉，经多次协调该案至今未果。在这样一种环境中，坦白地说，至少有一些时候，说理论证在法官看来是没有意义的。如果论证的结果是如此，但如果当地政府或是院长要你得出另一种判决哪怕是这些要求并不错误，也并非徇私枉法，仅仅是由于认识不一致——而这是常有的，或者是社会民情或大众传媒普遍要求法官这样做，那么法官有什么可能按照法律的逻辑来论证呢﹖司法能力如何体现呢﹖要对这样的案件作出某种法理上的正当性论证，只能是自欺欺人。
6培训方向层面。关于法官的培训，应按对象不同区别对待。对已进入法院的大学生来讲，应增加职业道德，尤其是司法技能的培训；而对已任法官来讲，应在巩固其法律知识基础上，培养其职业道德，尤其是重点应培养其司法技能和司法方法。但是，目前法官培训，出现三个极端。第一个极端。一是法学理论界包括法学院校高等教育中法律专业教育的教育，只停留在理论知识的灌输上，更多的还是一种知识传授，不注重司法技能的培训，对司法方法的培训也是一带而过，缺乏系统的理论和整体素质的培养，大学毕业生按现有规定30岁之前即可成为最高司法机关的正式法官，相对于法官这一特殊职业而言，其本身的社会阅历和经验与其所担负的重任显然不协调。二是实务界的法院系统内培训，也停留在法学知识浅层次的培训上，对职业道德、司法技能及司法方法等技能、技术，不进行任何培训，这不能不说法官的培训已陷入一个误区。第二个极端，在目前中国法官培训上，一提到培训，就知道是请高等学府的教授或知名法学理论家进行法学知识的传授，或者是聘请最高法院的学者型法官对下级法院的法官进行“司法解释式”的灌输，但是没有任何一个培训的老师是从基层法官挑选，为什么不能让基层法官走上演讲台，把其长期积累的带有乡土氛围的文化、知识、司法技能传授给其他法官呢﹖特别是基层法官，通过调处基层社会各种冲突时，独创的技术、知识、技能是书本上没有的，高级法院以上法官也不可能具有的，甚至没有经历过的。第三个极端，目前的最高法院举行法官培训，与当前要求提高法官司法能力存在冲突。一是主体的培训。最高法院每一次举行的培训，主要对象均是高级法院以上法官，中级法院以上法官有资格的也寥寥无几，从现实看，目前教育的对象主要限于在地市级法院以上任职的法官，基层法院法官是根本不可能得到培训的。其接受教育培训的法定权利却得不到真正落实，这与他们所承担繁重工作应加快知识更新的客观需要不相适应。二是培训内容，基本上都是新颁布的法律、法规或司法解释，对已颁布实施后在实践中产生疑异的或是与当前经济不相适应的法律、法规或司法解释不举行培训，不进行统一思想，出现相同类型的案件，产生不同结果，民众对法律是否“公正”产生合理性怀疑。三是培训顺序。一般都是法律、法规、司法解释的参与人或起草人，讲授给各高级法院有关人员，然后由各高级法院受益人传授给各中级法院听课人员，然后由中级法院受益人传授给各基层法院包括基层法庭人员。这种培训制度弊端为基层法院的法官不可能也绝对不可能有机会聆听法律、法规、司法解释的起草人或参与人对法律知识的传授，基层法官得到的知识都是经过二道工序一是起草人或参与人传授给省高院有关人员再传授到中级法院有关人员，再到基层法院有关人员，这样受益人基层法官难免产生对法律、法规、司法解释的误解，由于传授人员的知识、水平、能力的局限性，可能将立法本意、字面涵义误听、误解、误传、误导，因此，受益人得到传授的知识与法律、法规、司法解释的内容有可能不相一致，加上已颁布的法律、法规及司法解释在实践中出现新情况、新问题，制定机关又不能及时作出统一的解释，因此，造成法律的适用不统一，致使案件处理结果也可能出现矛盾或相反的后果。四是培训、模式相对滞后。表现在功利性太强，学历教育重及格拿文凭，没有突击能力培训。五，培训、教育方式缺乏活力，古板的学院方式课堂教学占主要比例，教材由全国统一编定，没有结合基层实际，不突出岗前、任职、晋级、续职资格培训，不重视传授方法论和相关专业知识，不注重技能培训，“高分低能”成为一种教育通病。因此，法官的培训应是多维的、多视角的，应引起法律院校及法院高层次决策机构的重视。
7准入制度层面。关于初任法官的资格，《法官法》第9条、第12条作出明确规定。从制订的标准中可以看出，法官的学历较低。尤其是允许非法律专业的毕业生进入法官队伍，这显然是混淆了法律教育与其他类型教育的区别，拥有其他专业的学位并不必然具有法律知识。所谓具有法律专业知识的规定更多的是流于形式，没有一个客观的衡量标准，不具有可操作性，是为大量不具备法律素养的人进入法院系统开了方便之门。另外，我国法院院长、副院长应从法官和具备法官条件的人员中选任。显然，“具备法官条件的人员”又为不具备法律知识与学历的人员进入法官队伍敞开了大门，且是担任法院领导职务，真可谓法院准入制度的误区。
基层法官素质能力之提升
提高基层法官素质及司法能力，在现有的司法环境下，从不同层面有不同路径。综合不同的视角，其主要途径有以下几种：
1制度层面之提升。由于和现实的原因，我国的司法体制内带有浓厚的行政管理色彩，作为司法机关的法院不仅在外部即机构设置和人员构成上依附于行政机关，司法管辖区域与行政区划完全一致，法院的人、财、物供应也统统仰赖于地方行政，司法权运作中的类似行政化趋向，使法院的司法活动丧失了基本的独立性和公正性，司法权威面临着质疑，产生广泛的司法信任危机。因此，希望通过相关制度的调整和构建，逐渐淡化法院管理体制中的行政化色彩，而建立司法相对独立于行政的法院管理体制。
第一，应取消法官管理行政模式。我国尽管有法官法，且已修订，但是，法官法如形同虚设，法官管理仍然行政化，其一，虽然法官各有等级，但是没有任何价值，图有虚名，法官个人能力、水平、利益与法官等级无任何缘源；其二，法官级别仍然套用行政所谓“科员、副科、正科……”等行政级别，行政级别与法官本人利益息息相关，而法官的行政化级别待遇则造成了人才流动的功利性。优秀人才对中高级以上法院趋之若鹜，而设置在审判第一线的基层法院被漠然置之，出现“人才稀缺”现象，了法院素质的均衡分布。而今年年初出台公务员法，与法官法应该是同级的，尽管法官不属公务员，但是法官必须受公务员法的约束。这可以说是“一法笑一法”。就会使《法官法》无法以法律的方式运作，而成为无法之法。法官管理行政化，法官实行“干部”制与现代司法理念格格不入，违反司法独立原则，法院内部大量官职的配备，起到了一个误导性符号的作用，法官管理“干部”化造成责任不清，案件质量不高，效率低下，在一定程度上破坏法院裁决的终局性。因此，对法官“干部”管理模式必须改革，严格按照法官法的规定，对法官进行管理、使用，取消法官行政级别，使用法官等级制。法官级别应当与法官的审判实绩、业务水平、工作年限有关。建立起上一级法官从下一级法官中晋升的机制，但审判业绩突出的可以越级晋升。建立职务晋升与级别晋升相配合的机制。级别晋升一般不改变其原有的职务，实行年资制，在法官服务一定年限后自动晋升，这样可以保证法官地位的迁升不受外界干扰，使其潜心审判业务的提升，对法官是一种保障。
第二，严格法官准入，建立法官遴选制。
一是提高初任法官条件。修改后的法官法正式明确初任法官的任职资格与工作年限，规定必须通过国家统一司法，同时提高司法考试报名条件，由原来的高等学校法律专业专科提高到本科。由于法官这一特殊职业而言，其本身的阅历和经验与其所担负的重任应该协调一致，因此，应考虑适当提高资历年限，在“两考一培训”的基础上，严格资格考试的后续选拔标准和锻炼期限。结合最高院提出“两考一培”设想，通过司法考试之后，应经过3—5年的法律工作实习，期间，每年应向省院考核部门提交实习报告并完成相应司法调研任务，期满合格后，参加由省院考核中心举办的岗位职业考试，重点考核法律实际运用能力及从事法官职业的适职性，通过者被授予候选法官资格，经国家法官学院或省一级法官学院培训，待届满考核合格，视各地法官缺额情况报权力机关正式任命法官。
二是权力机关设立正式的法官选任机构、规范选任法官的程序、条件，将人大对法官的任命落实到实处。
考虑到现实国情及体制改革的渐进性，法官提名的权限和程序可以采取逐步过渡的改革方案。当前可考虑基层法院和中级法院任命和提请任命法官在履行干部管理程序和法律任命程序前，报上一级法院审核，报最高院备案。由此过渡到地方各级法院的院长、法官人选由高级法院提名推荐，再由享有提名权的法院的同级权力机关予以任命。
三是建立法官逐级选拔制。
上级法院的法官缺额逐步做到从下级法院择优选任。从而保证法官在进入上一级法院时能以扎实的法律功底和丰富的司法经验适应更广阔的社会视野和更高层次的法制把握。逐级选任后的基层法院法官缺额由被任命的初任法官填补。
2知识层面之提升。自2002年1月1日起实行的国家统一司法考试制度，进一步规范了包括法官在内的法律职业群体准入门槛。应该说，这是提高法官整体素质的重要一步，也是培养高素质职业化法官队伍的必然趋势。但是由于全国区域与文化的巨大差异及不平衡，特别是基层社会经济、文化差异更突出，使得统一的法官准入制度在短期内有效提高法官素质面临很大困难。 （下转第20页）（上接第47页）因此，加强对法院在职人员的职业培训和继续是提高法官素质的一个重要举措。
第一，应建立基础培训。法官法及《人民法院五年改革纲要》对此也作了规定，但是培训力度、培训人员层次不够，全国各地培训对象仍为中级法院以上法官，而基层法官由于审判任务繁重，培训名额的限制很少有机会参加上级法院组织的法律业务和培训，迫切需要知识学习和更新，因此，应侧重基层法官知识水平、职业道德、审判技能、司法方法的培训，加大基层法官的培训力度。
最高法院每年应举行不少于两次的法官培训。应尽量减少中间环节，由法律、法规、司法解释的参与人或起草人直接到某一个省法官培训中心，进行传授讲解，举办培训班，且培训主体应侧重于基层法官。培训方法程序为，不需要经过省高院一级的“二传手”，减少中间环节，这样受益人可以直接获悉第一手的信息，理解新颁布的法律、法规、司法解释的立法本意及其字面含义。除此之外，最高院还应对已颁布实施的法律、法规及司法解释在审判实践中新出现的，或法律法规有漏洞，或出现与现实环境有冲突时，应指订统一的解释标准，贯穿于培训中去，使基层法官在适用法律、法规时有一个统一尺度，使案件处理结果不会因不同法官审理，出现不同结果，因此，法官培训的主体、法官培训的内容、法官培训的方法，是法官素质培训的基础，必须引起足够重视。
第二，应建立灵活多样的教育培训。
一是上级法院应指导基层法院采取各种形式加强教育培训。基层法院应针对专门的法律问题进行研讨，除此之外还应采取以考促学、以会代训的形式学习，如某法院按照季度对全院法官实行闭卷考试，考试成绩作为年终考核的重要依据，这样以考促学，以学促用，法官素质可以慢慢提升。
二是推行法官上下交流和挂职锻炼，促进学习交流。每年伊始，中院机关应选派业务知识强的人员到基层法院挂职，期限一年，专管办案，提高了基层法院办案的理念；同时，将基层法院的业务骨干上调中院学习中院的好做法、好经验，促进了上下法院的学习交流。
第三，建立法学的培训方法。案例就是每位法官对社会的答卷。它不仅反映各种社会现象、经济发展状况、法制建设水平，而且如实地展示了法官对立法的理解、法律意识、执法精神、能力、司法技能等等，换言之，案例是法官素质的真实表现。在法官的培训中，尤其是基层法官的培训教育中，更应当注重案例的教学。案例分析是部门法法理阐释的最好途径，是提高法官，尤其是基层法官素质最简捷方法之一。从语境的角度看，案例教学法提供给教师与法官一个沟通的情景，利用这样的情景设定问题的语境，进而形成讨论、争辩的氛围，并且经历一种法律角色转换的体验，缠绵在法律规范与法律事实之间的关系中。在培训教育中，必须精心设计法律问题，巧于提问，尽量让法官多思多论，渐入案例语境。这种问题情境的设立，激发了法官的好胜心，纷纷发表自己的见解，起到了启发智力的作用，锻炼了思维的广泛性和深刻性。在问题情境的创设时，还可以从事物的反面提出。这种问题的设立，既训练了法官灵活多变的法律思维能力和知识潜移能力，又培养了创造性思维，激发了法官的好奇心，提升了法官的司法技能及定纷止争的法学的方法。培训实践证明，创设问题情境，能使法官综合自己全部的知识经验、实践经验，在头脑中形成新的暂时神经联系，组成新的认识系统，促进认识的发展。实现了培训教育的课堂语境到培训教育的社会语境的延伸。如此，在对法律语境的重要功能取得共识的基础上，全国法官培训教育应侧重案例分析、司法的方法论、司法技能和司法社会学等教育语境的构造技术，从而把法官培训教育的重点集中到法律的司法适用上，使法官在内心深处体认到法院是法律帝国的首都，现代法治社会就是司法社会。这样，法官素质观、能力观就通过教学中介而成为一种全球化的基本理念。
第四，应建立提倡交流互动式的培训方法。
一是法院内部的互动式培训。目的是将单个法官的学术连接成学术共同体。可以采取专题研讨、高级论坛、经验交流等方式，形成一定的学术成果。这样不仅法官的知识水平、能力水平得到提高，而且还可以培养和形成法官学术团体，保持法官在法学领域的前沿水平。
二是法官和法学教授的互动研讨。最高人民法院组织的每届学术论文研讨会都有不少界的参与，从获奖情况来看，法官在对法律实务问题的上具有明显的优势。在当前来说，法学教授仍然比法官在整体上具有学术上的优势，特别是在法学理论上，更具顶端优势，在交流互动式培训中，可以邀请该相关领域的法学教授参与，互相学习，也可以展示法官的研究水平；也应该鼓励法官参加各种学术研讨会，从而掌握最新的学术动态，特别是有关法学前沿方面的知识、信息。
三是法官到法律院系承担教学课程。教学是最好的学习方法之一，因为教学远远超出了学习的高度。法官到法学院系讲课，个人自尊心必然促使其对审判中遇到的问题进行深入的思考，细致的研究，这是其他因素所很难达到的效果。由于法官的职业特点，他们的授课也可以为传统的原理式的教学模式注入实践性的成分，也可采取由实践性的案例分析，引申出所含法学原理，这样，必然受到法生的欢迎。由于教学活动的扩散效应，法官授课对于扭转社会尤其是法学院系对法官的不确切认识、不准确定位，有着不可忽视的作用，这对法学人才进法院，构建一个适度的旋转平台。
关键词：阿列克西；水平效力；第三人效力；客观价值；客观原则
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）03-0092-11
阿列克西的宪法权利理论是一种以宪法权利原则概念为基础的，以对抗的原则定律、权衡定律和分量公式为结构的、公民宪法权利之间的司法适用和权衡商谈理论。因此，该理论必然是一种有关宪法权利规范水平效力的理论。宪法权利规范的水平效力是该理论的题中应有之意。因此，为使该理论能够成立，阿列克西一定要对其宪法权利规范水平效力的途径、内容、程度与合理性等问题进行理论上的建构。他的宪法权利规范水平效力建构的“三层次”说，是在德国的司法实践和学界的“客观价值辐射理论”和“三种模式”建构基础上所进行的整合与重构，具有很大的独特性、涵盖性与合理性。笔者试图在详细阅读阿列克西《宪法权利理论》一书英文版的基础上，根据阿列克西本人对该问题的相关阐述，对该理论进行解读。该解读力求忠实原文，不敢任意发挥，以免差之毫厘，谬以千里。但尽管如此，由于本人水平有限，兼之阿氏理论本身的博大精深等原因，该解读仍难免有不当之处，甚或误读之处，诚盼学界同仁不吝赐教斧正，以免谬种流传。
一、从“客观价值”到“客观原则”：对宪法权利规范水平效力“客观价值辐射”
理论前提的重构和具化 与德国既存的三种宪法对私法关系的水平效力学说一样，阿列克西的宪法权利规范对私法关系的水平效力理论也是以德国联邦在其判例法中所建构的“客观价值秩序”的概念为前提的。“联邦试图通过求助于客观价值秩序的概念来压缩宪法权利规范对整个法律体系的‘辐射’效力。引用联邦的话说就是：‘根据联邦长期存在的判例法，宪法权利规范不只包含个人针对国家的防御权，而且同时它们还包含一个客观的价值秩序，该价值秩序作为一个基本的宪法决定适用于所有的法律领域，并且为立法机关、行政机关和司法机关提供指导方针和推力。’”①
与其他几种宪法对私法关系的水平效力学说不同的是，阿列克西首先将这种“客观价值秩序”说与其“原则理论”结合起来，使这里作为一个指导方针的“价值”变成了他的原则理论中的、作为宪法权利规范的一个重要且相对更加具体和有操作性的“原则”，从而使一个哲学概念变成了一个法律规范。他认为：“联邦的价值理论可以被重构为一种原则理论，……这里所引用的价值概念因此能够被原则概念所取代。”②
当然，这里阿列克西所使用的“原则”一词与一般意义上的作为总的指导方针的原则的语义不同。阿列克西的原则理论集中体现在其《宪法权利理论》一书中。“该书的核心命题是，宪法权利范畴中的核心权利是原则，并且原则是必须基于比例分析进行适用的最大化实现的要求。该命题可以被分解为两个不同的主张：第一，规则和原则之间的区分对于该宪法权利理论是核心；第二，原则是在其适用中要求比例分析的最大化实现的要求。”③
既然阿列克西的原则是宪法权利规范，而宪法权利规范又是个人的主观权利，那么最大的问题就是原则如何体现其效力能够辐射法律体系整个领域的客观价值？正如阿列克西所说：“这种重构的核心概念是价值与‘客观的’之概念。”④他认为：“‘原则应当是客观的’之含义问题是很难回答的。”⑤
但是对于作为宪法规范原则中的客观价值的具体所指，阿列克西还是作出了明确的回答。这种回答是通过对一个具体的宪法权利规范的成分进行三重抽象和剥离来完成的。这种抽象和剥离可以通过一个具体的例子来说明。如果x拥有针对国家s要求G的权利，那么，国家s负有针对x的有关G方面的义务。这样的宪法权利规范具有三个很明确的要素，即s、x和G。x是权利主体，s是义务主体，而G则是权利内容。阿列克西主张，如果将s、x以及G中的具体特性（specific characteristics）从这样一个宪法权利规范中剥离出去的话，则剩下来的成分就是本文语境下的“客观价值”，用阿列克西的话说就是“最高抽象层次的原则”。
更加具体地说，首先，从这样一个规范中剥离出其主观方面，即权利主体x，这将从原来的“国家s负有针对x的有关G方面的义务”这样一个关系性义务导致“国家s负有有关G方面的义务”这样一个非关系性义务，即一个国家s有关G的纯粹义务。该义务的内容G正是其所赖以产生的权利的内容。如果将“禁止干涉表达自由”植入G的话，那么当主观方面，即权利主体x被剥离的话，则我们得到的客观原则就具有“禁止干涉表达自由”这样初步的（prima faciie）国家义务的内容。该原则对于具有影响法律体系所有领域这样的效力来说还是太具体了。它只能涵盖国家禁止干涉表达自由权利的领域。因此，要获取本文语境下的“客观价值”的具体含义，还需要两个进一步的剥离和抽象，即除了剥离权利主体之外，还需要剥离权利客体和内容的具体特性（这里指“禁止国家干涉”）。“这种三重剥离将x针对国家要求其不得干涉x的表达自由的权利转变为一个纯粹的表达自由的利益（good）。人们猜测这样的三重剥离原则就是联邦在提到应当辐射到所有法律领域中去的、‘基本的宪法决定’、‘评价的指导规范’、‘价值决定’等等，或明白地说是‘基本法的主导理念’这样的用语的含义所指。不论如何，这样的三重剥离原则是这方面话语中最讲得通的重构。”⑥这种三重剥离原则就是阿列克西所谓的最高抽象层次的原则。
二、从三种模式到“三层次模式”：对原有宪法权利规范水平效力建构的整合与重构
根据上文所示，“客观价值”是宪法权利规范影响私法关系的依据，“客观原则”则是应当作用于私法关系的宪法权利规范，而操作性的问题则是宪法权利规范如何和在何种程度上影响私法关系的问题。阿列克西认为：“宪法权利规范影响公民之间的关系，并且在此含义上具有第三人或水平效力的观念，今天已经在所有方面被接受了。争议在于这种影响的方式和程度。宪法权利规范如何影响公民之间关系的问题是一个建构问题。影响的程度问题是一个实质问题，当然也是一个冲突问题。建构问题和冲突问题二者都是国家—公民和公民—公民之间关系的一个根本性区别的结果。国家—公民关系是一种宪法权利享有者和非享有者之间的关系。相反，公民之间的关系是宪法权利享有者之间的关系。”⑦
对于这个操作性的问题，阿列克西建构了一种“三层次模式”，并且该模式是在对德国既存的三种宪法权利规范水平效力学说的分析和继承的基础上整合与重构的。
德国既存的三种宪法权利规范水平效力学说分别为间接效力说、直接效力说和由针对国家的权利作为中介的效力说。间接效力说的倡导者是Dürig和德国联邦。该学说主张：宪法权利作为“价值决定”、“客观规范”、“宪法权利价值”或换句话说作为本文意义上的“客观原则”影响对私法权利的解释。这种影响应当首先实现私法一般条款（general clauses）的具体化，但是在对每一个私法规范进行解释时也可以超越此界限被适用，并且在具体案件中能够被扩展到用来证明超越法律的字面含义的裁决的正当性。虽然存在着宪法权利的影响，私法规范仍然是私法规范，并且由此所确定的权利和义务仍然是私法权利和义务。就法官的地位而言，辐射效力确定了法官在司法解释时必须考虑宪法权利对私法的影响的义务。直接水平效力说的主要倡导者是Nipperdey和德国联邦劳动法院第一庭。该学说主张：宪法客观原则不仅通过影响对私法规范的解释来影响公民之间的关系，而且个人的主观私权利直接从宪法客观原则中“流”出。Nipperdey认为：宪法权利的法律效力不如说是一种直接的规范效力，它可以修正既存的私法规范或创制新的规范，而不论其涉及的是强制法还是处分法、一般条款还是具体规范，不论是禁止、命令、主观权利、保护性法律还是证立性推理。在这个含义上，宪法权利应当具有绝对效力。由针对国家的权利作为中介的水平效力说的极端倡导者是Schwabe。该学说主张：宪法权利规范对公民之间关系的效力是国家受作为主观公权利的宪法权利约束的结果。Schwabe认为：国家是一个其他公民通过私法对宪法权利利益潜在侵犯的参与者，因为是国家使私法制度得以存在并实施的。国家必须接受侵犯是国家的责任的后果，即使这些侵犯是由私人行为者做出的。
阿列克西认为上述三种学说或建构的区别明显是程度上的区别。“间接水平效力是指向法官的，由针对国家的权利作为中介的水平效力既指向立法机关又指向司法机关，直接水平效力也主要适用于司法机关。”⑧然而，从建构自己的水平效力学说的角度出发，阿列克西主要关注的是这三种学说实质上的相同点：第一，从与司法审判相关联的角度看，这三种学说或建构都是结果中立的，即在一个学说背景下能够达到的每一个结果，在另一个学说背景下也能够达到。这里唯一相关的是在所有情况下相同的结果都能够被达到。第二，这三种学说都不是仅通过更换义务主体使作为针对国家的权利的宪法权利转换为公民之间的关系的。第三，这三种学说都允许人们考虑公民之间关系的双方都是宪法权利受益人的事实。每一方都允许一定程度上的宪法权利影响。第四，在所有的这三种学说中，对于公民之间关系的双方而言，宪法权利对于公民之间关系的影响程度最终都是一个利益权衡问题。第五，这三种学说中的权衡程序最终都能导致相对一般性的规则，根据这些规则，某些宪法权利在某些私法领域中能够完全地或实质上被。
基于如上认识，阿列克西并没有将这三种学说完全对立起来，从而像一般论者那样采取激进的观点，对其中一个或完全否定或全盘接受，相反，他认为这三种学说都有合理因素，并且各自又都是不完善的，因此若获得完善的建构模式必须将三种学说中合理的因素联合起来予以重构。“有关水平效力的争论至今都以好像三种建构中的一个必须是对的这样的面貌进行的。这一假设是错误的。应当坚持三种建构中的每一个都正确地彰显了水平效力案件复杂法律关系的一些典型方面，只有当这些被确定的方面被认为是一个完善的答案时，结论才是不充分的。一个完善的，并且在此含义上，充分的答案只能由一个包含所有这些方面的模式来提供。”⑨这个模式就是阿列克西的三层次模式。
阿列克西水平效力模式的三个层次分别为国家义务层次、针对国家的权利层次和私人之间的法律关系层次。在这三个层次之间不存在程度关系，而是存在一种互相蕴涵关系。
国家义务层次基本等同于上述的间接水平效力学说。阿列克西认为：间接水平效力理论被根植于国家义务层次。宪法权利规范是所有法律领域的客观原则（一种客观价值秩序）的事实意味着国家在私法领域的立法和审判中都必须考虑它们。在私法审判中，这一观念在Lüth判决中被明确地表达出来：“作为一个宪法要求，法官必须认真考虑被他所适用的实体私法条款是否以这里所描绘的方式被宪法权利所影响；如果是，则他必须考虑在解释和适用这些条款时产生于这种方式的私法的修正。”⑩
根据中国大陆学者的习惯性思维，第一个层次——国家义务层次和第二个层次——针对国家的权利层次应该是同一事物的两个不同方面，不应该分列为两个层次。因为我们习惯于接受权利和义务是一个互相对应的关系性范畴的观念，即“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。有一个义务就必然有一个与之相对应的权利，反之亦然。“‘权利本位’是一个关系性概念。首先，它体现了权利义务的相关性。权利的主导地位和作用存在于权利和义务的关系之中，离开义务，权利就成为一个绝对的、单纯的‘异己’，也就不发生、不存在权利的本位问题。其次，它表明权利和义务概念是互为参照系的，只有以义务作为权利的参照，才能把握义务的内容和界限。同理，也只有以权利作为义务的参照，才能把握义务的内容和界限。”但德国的法理学中却有客观法规定与主观权利的区分。据此，宪法中的一个国家义务也可能是一个纯粹的客观法规定，不一定有公民的主观权利与之相对应。“一个规范什么时候赋予主观权利的问题首先从程序方面看具有重大的实践意义。例如，根据《行政法院规则》第42节第2项和第113节第1项，控诉人能够主张（和证实）对其主观权利的一个违反是一个控诉能够被接受（和成功）的一个条件。这里要提出的唯一一个要点是一个规范是否授予一个主观权利的问题是一个规范性问题。该问题产生于一个规范原文对其没有明确规定的时候，例如，下面的情况就是这样：一个规范N要求国家做出行为Ф，但并不清楚地规定x是否拥有针对国家要求这种行为的权利。如果认为x有这种权利的话，就需要作出进一步的推定。这些推定可能在于一个对规范的有目的的解释，就如在联邦行政法院保护性规范理论中所体现的那样。但这使我们进入一个领域，在该领域中我们不再从被事先权威性地决定了的依据中推导出结果，而必须进行独立的价值判断。超越成文依据的规范性命题必须被进行正当性证明。”由此，阿列克西认为，法官在解释和适用私法规范时具有考虑宪法价值秩序的义务之事实并不意味着当他违反该义务的时候就一定违反了主观权利形式的宪法权利。但是从德国联邦判例法的角度，他又肯定了二者之间的这种必然联系：“但是如果联邦有关宪法权利和宪法权利规范对私法的影响的判例法若要保持前后一致性的话，则必须存在着这样一种联系。……就联邦而言，这一联系看来是没有问题的。”
针对国家的权利层次部分地来自Schwabe的由针对国家的权利作为中介的水平效力说。阿列克西认为：“一个权利只能被那些该权利拥有者所针对的人所违反。如果民事法院能够通过其判决内容违反公民的宪法权利，那么该被违反的权利必须是公民针对司法机关的权利，也即针对国家的权利。人们可能认为这些权利只不过是针对国家的防御权，也即消极地位权利。这是Schwabe的观点，它提出了一个重要的论点，但其弱点使其不能作为一个一般性答案来被使用。”
阿列克西认为，Lüth案件的判决显示了防御权建构是一个有价值的观点。1950年，汉堡州新闻局主管Erich Lüth针对曾指导过反犹太影片《犹太人苏斯》的纳粹导演Veit Harlan新近所导演的一部全新影片发起一场联合抵制。该片的发行商针对Lüth提起了一个民事诉讼。民事法院援引《德国民法典》中最著名的“一般性条款”之一的第826条，认为Lüth的行为有违公序良俗并故意干涉权利人的交易，因而颁布了一个禁止Lüth再发起联合抵制的命令。在民事法院系统上诉失败之后，Lüth向联邦提起了宪法诉讼，声称民事法院违反了他宪法上的自由表达权。德国联邦在其被认为有关宪法权利的“最重要”的判决中发现针对Lüth的禁令违反了他的宪法上的自由表达权。尤其是，大法官们发现宪法权利对私法案件具有非常重大的“影响”，并且在对于这类案件所要求的权衡程序中，Lüth的自由表达权在分量上胜出了该电影发行商的利益。“这显示像Lüth案这样的案件可以借助防御权建构来予以理解。但这并不意味着该建构没有缺点”。
阿列克西认为：一个完整宪法权利是一束具有多种内容和结构的地位。这样具体的总体地位应当与抽象的总体地位相区别。一个抽象的总体地位的范例是Georg Jellinek的法律地位理论。Jellinek确定了四种地位：被动地位（the passive status）、消极地位（the negative status）、积极地位（the positive status）和主动地位(the active status)或主动公民地位(status of active citizenship)。一个地位是某种个人和国家之间的关系。由于是限制个人的关系，它被看作是一个事务的状态，而不是一个权利。根据Jellinek的解释，这里提到的消极地位是指：“国家的成员获得一个他在其中是主人的地位，一个免于在其中统治的权利被拒绝的国家的干预自由的空间。它是私人的自由空间、消极地位，在其中，纯粹的私人目的被私人的自由行为所满足。”所以，消极地位是一个私人的自由空间。但是对于Jellinek来说，自由的私人空间是“就与国家相关联而言，私人的法律上的不相干行为”的类。而这里提到的积极地位则是消极地位的对应物。每当国家“承认私人为了其自身的目的使用国家权力和制度的能力时，也即授予私人积极的要求—权利的时候”，该个人就被置于这样一种地位。当Jellinek说国家通过（1）“授予他对它的行为的要求的权利”并（2）“为实现这个权利创造有效的法律手段”来授予个人“公民地位”时，这个地位的含义就清楚了。参见前引①, pp.163—172. 阿列克西认为防御权建构有两个弱点。第一个弱点是只考虑了法院代表国家通过命令和禁止来侵犯公民宪法权利的一面，而没有考虑到法院通过对另一方受益人的允许而侵犯一方宪法权利拥有者利益的一面。“该建构的第一个弱点是它只适用于我们处理命令和禁止时的情况，但却不适用于一个宪法权利拥有者对抗针对另一方受益人的明示的或暗示的允许的情况。”阿列克西用Blinkfüer判决来揭示这一弱点。该案件的具体案情是：Springer出版社督促报纸和杂志零售商们对Blinkfüer杂志进行联合抵制，并在其号召中加入了该号召如果不被遵守将受到商业制裁的威胁。德国联邦民事法院拒绝了Blinkfüer杂志出版人对损害赔偿的请求。回应针对该判决提起的宪法诉讼，德国联邦撤销了联邦民事法院的判决，理由是根据《德国基本法》第5条第一款，该判决违反了Blinkfüer杂志出版人的宪法权利。《德国基本法》第5条第一款的具体规定为：“人人有以语言、文字及图画自由表示及传布其意见之权利，并有自一般公开之来源接受知识而不受阻碍之权利。出版自由及广播与电影之报导自由应保障之。检查制度不得设置。”联邦民事法院对损害赔偿请求的拒绝意味着它认为该联合抵制在法律上是被允许的。上述Schwabe的防御权的建构并不意味着，因为国家允许该联合抵制并且没有对其施加任何制裁，从而作为对出版自由的干涉而对该联合抵制的号召负责。阿列克西认为，联邦民事法院干涉出版自由的宪法权利之处并不在于它拒绝了该，而在于它拒绝给予Blinkfüer杂志出版人免受其他人私法诉讼之害的任何国家保护。联邦有效确定的、对来自于《德国基本法》第5条第一款的宪法权利的违反因此不可能是对一个消极地位权利（a negative status right）的违反。它是一个对应当受到免于其他私人干涉的保护的、针对国家的一个积极地位权利(a positive status right)的违反。这就清楚地表明Schwabe的防御权建构对于完全掌握以国家为中介的宪法对私法的影响是不充分的。防御建构必须被一个以对某种利益的绝对权利为基础的（an entitlement-based）或保护性的权利建构所扩展。
防御权建构的第一个弱点即使以上述方式进行扩展予以补足，按照阿列克西的意见，仍然保留着另一个弱点，即只是防御和保护建构的联合并不产生一个统一的建构。因此，阿列克西主张可以通过采用一个公民针对民事法院的要求其对支持他们所主张的立场的宪法原则给予充分的考虑的公民权利来创造这样一个建构。如果这个权利被违反，则相关的宪法原则所归属的宪法权利也同样被违反。这一建构明确地与审判相关联。
阿列克西宪法权利规范水平效力建构的第三个层次是对私人之间法律关系的宪法影响，即直接水平效力层次。该层次的依据是一种宪法推理。他主张：宪法权利规范直接水平效力的可能性在于存在着以宪法推理为基础的公民之间关系中的某些权利和无权利（rights and no-rights）、自由和无自由（liberties and no-liberties）、能力和无能力（powers and disabilities），而没有这些宪法推理，上述关系就不存在。如果用这种方法来界定直接水平效力的概念，那么间接水平效力理论和以国家为中介的水平效力理论都产生直接水平效力。 阿列克西再一次使用Blinkfüer判决来说明这一主张。在处理该案时，德国联邦是从确定隐含在宪法权利目录中的客观价值秩序影响民法典第823条第一款目的上什么是违法的问题开始的。这与间接水平效力理论相吻合。联邦民事法院的结论是由Springer出版社号召的联合抵制不违法。这意味着Blinkfüer杂志出版人无权要求Springer出版社抑制联合抵制的号召。这一Blinkfüer杂志出版人的无权利等同于对Springer出版社实施该联合抵制的一个允许。而根据联邦的意见，宪法原则要求的正好是相反的结果。这意味着，根据宪法原则，Blinkfüer杂志出版人针对Springer出版社有要求其抑制号召这个联合抵制的权利。该权利等同于该出版社对其他出版人负有抑制作出联合抵制的号召的义务。
阿列克西的结论是：上述推理显示，是宪法原则必然导致私人之间的权利和义务，如无这些宪法原则，则不必然有这些权利和义务。这是宪法的直接水平效力，这意味着“间接水平效力的理论必然导致直接水平效力”。 “以国家为中介的水平效力也是这个意义上的直接水平效力。正如上文所述，联邦民事法院违反了Blinkfüer杂志出版人在私人关系中受保护的权利。之所以违反该权利，是因为联邦民事法院没有对支持该杂志出版人立场的宪法原则给予充分的考虑。而这以由宪法原则所要求的、该杂志出版人针对该出版社的、要求其抑制该抵制行为的、一个明确的权利的存在为前提。”
总之，根据阿列克西的观点，法院不论以什么理由考虑宪法权利原则对私法关系的影响，实际上都是在适用宪法权利原则，而最终直接适用的还是根据宪法推理从宪法原则中所产生的公民之间具体的权利和义务规范。因此，阿列克西赞同Leisner的格言：“水平效力在最终的分析中总是直接的。”但阿列克西还强调：“该格言不应该被用来指只存在一个上述意义上的直接水平效力。三个层次都存在。每一个都表达了该问题的一个方面。至于在法律证立过程中选择哪一个层次是一个效用的问题。哪一个都不比其他的优先。”
三、宪法权利规范水平效力建构必须面对和克服的问题
如上文所述，阿列克西通过三层次模式将德国既存的三种宪法权利规范的水平效力模式最终都归结为直接水平效力。这样归结的问题是，必须要面对和克服人们对直接水平效力理论所提出的反对意见和难题。笔者试图解答如下三个最基本的反对意见和难题：其一是宪法规范的直接水平效力是否侵害传统的私法自治的问题；其二是宪法规范的直接水平效力是否使私法规范成为多余的问题；其三是宪法规范的直接水平效力是否具有必要性的问题。
（一）是否侵害私法自治原则的问题
要弄清阿列克西宪法权利的直接水平效力理论是否侵害传统的私法自治的问题，首先要弄清私法和公法所调整的领域的不同和私法自治的含义。笔者下面拟列举西方学者对该问题的典型陈述来分析这个问题。
德国学者迪特尔?梅迪库斯主张：私法与公法之间存在着实体上的差异：在私法中，占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中，占据主导地位的则是那些受约束的决定。私法上的决策自由以私法自治和所有权人自由为两大支柱。私法自治——在其合法的范围内——保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性。所有权人自由，则是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预。在通常情况下，行为人无须对任何人说明作出此种决定的原因。这也就是说，在通常情形，法律不可能对这些决策是否具有合理的动机进行监控。只有在滥用权利之例外情形，才适用不同的原则。如果要求对私法上的行为强制说明理由，那么家庭主妇就必须说明，她为什么在某个特定的面包师那里购买面包，而不在另一个面包师那里购买；摩托车的所有人必须说明，他为什么非要驾驶摩托车出行不可，而为什么不步行，为什么不搭乘公共交通车辆，或者为什么他非要出行不可；在订立婚约、结婚，或者在非婚姻生活共同体之情形，有关主体必须说明其为何选择了某个特定的伙伴，而可能因此得罪了另一个有兴趣者。为了使提出的理由具有意义，我们还必须给予法院审查这些理由是否正确的可能性。这样受到冷遇的竞争对手就有权主张，对方对自己的置若罔闻是出于不公正的理由。我们只需要设想以下这种无时不在的监视，眼前就会出现一幅可怕的画面。与此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定。此外，对权利的行使必须陈述理由，而且法院可以对是否遵守法律规定进行审查。在公法中，对决策自由进行限制，主要具有以下两方面互为补充的理由：第一，国家因拥有权力工具，因此其实力远在单个人之上。如果法律制度不对国家的这种超强实力进行限制，那么这种权力就会变得无法忍受（“极权国家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在将法律后果归属于决策者的现象。如果私法上的所有人进行特别奢侈的房屋建筑，就必须自己承担费用；而如果建筑行政机关的公务员对他人计划中的建筑项目提出严格的要求，则是在给他人的钱包增加负担（先是增加业主的费用，然后还可能增加未来的房屋承租人的费用）。
澳大利亚学者Greg Taylor主张：国家是更有力量（并因此更有威胁性）的、并且被要求在其与私人之间的关系中比在私人与私人之间的关系中具有更多中立、更少任性和更大公正的机关。举一个明显的例子：根据其宪法第116条，澳大利亚联邦不许以定为国教的方式来选择一个其特别青睐的宗教，而对私人而言，当然不被宪法要求在诸多宗教中保持中立。这是一个有关如下原则的例子，该原则即：私人关系绝对不能以与国家和其公民的关系同样的方式被规制，因为，在国家不存在的场合，我们关于中立性和公正性的期待状态也不存在。这一点与国家是由宪法创造的而私人却不是这一事实一道成为宪法保障为什么一般地只针对起草者头脑中的、而事实上被反映在宪法原文中的国家—公民关系被起草出来的原因。
荷兰学者Hans Nieuwenhuis主张：国家干涉其公民私生活的方式与所允许的私人干涉私生活的方式具有重大不同。即使我有理由怀疑我的邻居在其房屋的地下室里种植了几百株大麻，我也不被允许闯入他的房屋去搜查，但是公共机构当然可以这样做。国家对于其侵害隐私权指控的辩护可以是：“该干预在一个民主国家为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益是必要的。”但这并不是检验公民之间关系的适当标准。一个已经离婚的丈夫为了免除支付扶养费的义务而试图收集他前妻正与一个新的伙伴同居的证据，并不要求他必须展示他对她的暗中监视为了国家的经济福利的利益是必要的。人们必须看到，当在私法争议中借用基本权利功能的适当分量时，简单地将适用于垂直关系（公共机构—公民）的推理方法移入有关水平关系（公民—公民）的争议中去并不是非常有益的。
上述三个有关私法自治与私法和公法调整领域及程度不同的陈述的共同点是：私法调整公民与公民之间的水平关系，公法调整国家与公民之间的垂直关系。而国家与公民相比，具有非同一般的强势。因此，公法在调整公民与国家的关系时，国家必须受到非同一般的约束和限制。私法关系中公民的决定是“自由”的，而公法关系中国家的决定是“受约束的”，前者是指私法关系中公民行使私法上的权利行为，而后者则是指公法关系中国家行使公法上权力的行为。在公民与国家的宪法关系中，公民是权利主体，国家是义务主体。国家行使权力行为的“受约束”，正是公民实现行使权利行为“自由”的保障。如此，则将作为公法的宪法中的权利规范直接适用于私人关系如何能够侵害私法自治呢？
按照逻辑推理的结果，大概有两种可能性。第一种是将宪法中的公民—国家关系中的国家直接更换为公民，并且公民原封不动地承接国家的权力和“受约束”的义务，这种可能性与美国的基于“国家行为”所产生的宪法权利规范的水平效力理论相吻合，但却不能被认为是侵害了私法自治，因为如果公民行使了国家公权力的话，则其受到限制是应当的，也就不再应该享有什么“私法自治”了。第二种是公民不拥有国家的权力，但却要在公民—公民的私法关系中承担公民—国家关系中的原来由国家承担的“受约束”的义务。持宪法权利规范直接水平效力侵害私法自治说的学者大多是从这个意义上展开攻击的。但幸运的是阿列克西的宪法权利规范的直接水平效力并非上述两种意义上的直接水平效力。
首先，阿列克西宪法权利规范的直接水平效力并不只是通过将公民—国家之间的关系中的国家更换成公民来实现的。“第一个问题是直接水平效力指什么。第一，直接水平效力不能够指公民针对国家的权利是公民针对其他公民的权利。这依概念背景而被排除并且不为任何直接水平效力理论的倡导者所支持。正如上文所述，一个公民针对国家的权利，从定义的角度看，并不是一个公民针对其他公民的权利。第二，直接水平效力不能只通过更换公民针对国家的权利的相对人来实现。这一点不可能是部分地出于概念的原因，例如，一个公民不能拥有一个要求其他公民制定或不制定某些法律的权利；部分地，正如被所有的直接效力理论的倡导者所指出的那样，被如下事实所排除：由于受益人的相互性，宪法权利规范在公民之间关系中具有不同于在公民—国家关系中的‘效力强度’。”
其次，阿列克西的宪法权利规范的直接水平效力在公民之间关系中并不体现为权利人和相对的义务人之间的关系，而是体现为权利拥有者之间的关系。“建构的问题和冲突的问题都是国家—公民关系和公民—公民关系之间一个基本区别的结果。国家—公民关系是一种宪法权利拥有者和非拥有者之间的关系。相反，公民之间的关系是一种权利拥有者之间的关系。”
再次，阿列克西宪法权利规范的直接水平效力在公民之间的关系中体现为一种公民之间的宪法权利和利益的冲突和权衡关系。“三种既存的宪法权利规范水平效力理论都不是通过仅仅在公民之间的关系中更换权利相对人来改变作为国家指向的宪法权利的。所有三种理论都允许人们考虑如下事实：公民关系中的双方都是宪法权利的受益人。每一方都允许一定程度的影响。对于所有三种理论来说，宪法权利对公民之间关系的影响程度最终都是一个权衡利益的问题。”
最后，阿列克西宪法权利规范的直接水平效力并不侵害私法自治，恰恰相反，私法自治是其水平效力的目的。“每一种形式的直接水平效力都导致一个不被允许的对私法自治的消灭或限制的反对意见是很容易被解除的。私法自治本身而非其限制是宪法保障并因此是水平效力的目的。在很大程度上，私法自治的限制问题抢了风头，而对其保护的问题却没有给予同等的对待，是关于水平效力讨论的一个弱点。私法力量的界限如何划分是一个实质问题并因此在最终的分析中是一个利益权衡的问题。通过确立在这里被界定的意义上的直接水平效力，在实质问题方面不会产生损害，它只能加深我们对宪法问题的理解。”
（二）是否产生宪法权利规范取代私法规范的问题
对于宪法权利规范直接水平效力的另一个重要的反对意见是：这将导致宪法权利规范取代私法规范从而使私法规范成为多余的严重后果。“即使在这里被辩护的含义上的直接水平效力也与民事法院的作用不符的反对意见必须被更加认真地对待。它以夸张的形式主张：直接水平效力使民法成为多余。如果存在直接水平效力，法官可以直接根据宪法权利规范解决民事案件。为什么还要考虑私法是无法说清楚的。”
对于上述反对意见，阿列克西的回答是：“然而，这个反对意见忽略了如下事实：宪法原则根本没有在每一个案件中精确地规定一个答案。存在着无数的、在其中不止一个答案在宪法上是可能的案件。在这些案件中，私法规范具有一种构成性意义。它还忽略了如下事实：宪法原则在一个私法案件中要求什么通常是不清楚的。在这种情况下，为了满足法律确定性和平等对待要求的、一个具有一致性的审判实践，民事法院有必要能够使其自身依赖权威性渊源，即依赖法定规范、先例和被共同持有的学说上的建议，使每一个案件都仅依赖基本法原文的私法判决，但基于一种规范的空白作出的判决除外，将永远不能满足这些要求。民事法院因此必须初步地（prima facie）遵守有效的私法，不论其形式是制定法、先例、还是被接受的学理。如果他们欲根据宪法原则背离这种有效的私法，则他们必须承担论证责任。”“民事法院必须考虑支持每一方当事人所主张的地位的宪法原则，但是它还必须适用既存的私法，只要它在所有解释中不与宪法原则相抵触。在水平效力案件中不仅宪法原则而且私法规则都起作用的事实立刻就可以在如下事实中被看出：在很多案件中宪法原则允许许多可能的答案，而法官不仅受实体的宪法原则约束，还要受很多其他进一步的义务约束，诸如，受那些产生于尊重民主合法的立法机关的决定和尊重先例的形式原则的义务的约束。因此可以适当地说，这里所建议的针对民事法院的权利要求对宪法原则考虑到适当的程度。”
基于如上两段引文，阿列克西主张宪法权利规范直接水平效力不会产生宪法权利规范取代私法规范的问题的主要理由可以归纳如下：
第一，宪法权利规范具有概括性、开放性和不确定性，民事审判若要获取确定性，保持前后一致和平等对待，必须依赖有效的私法上的权威性渊源。而且在程序上，民事法院必须首先遵守有效的私法，如果欲根据宪法原则背离这种有效的私法，则他们必须承担论证责任。阿列克西关于宪法权利规范具有开放性和不确定性的认识，基于其宪法权利原则理论，他认为:宪法权利规范是原则，而宪法原则是要求某事在给定的法律和实际的可能性中在最大程度上被实现的规范。原则是具有如下特征的最大限度实现要求，即它们可以在不同程度上被满足，并且满足的适当程度不仅依赖于实际的可能性，还依赖于法律的可能性。法律可能性的范围是由相反的原则和规则决定的。如果两个原则对抗，比如一个原则禁止某事而另一个允许，那么两个原则中的一个就必须在分量上被胜出。这既不意味着在分量上被胜出的原则无效，也不意味着必须有一个例外被植入其中。相反，在分量上被胜出的原则在某些特定的环境下其本身在分量上也许胜出其他原则。在另外的环境中优先性问题也许被倒过来。这就是所谓的原则在不同案件中分量不同和根据案件事实更重要的原则优先的含义所在。“所以每个原则就其自身来说都导致一个矛盾。这意味着每一个都限制满足另一个的法律上的可能性。……对抗的解决办法在于，根据案件的环境，在原则之间建立一个有条件的优先关系。优先关系是有条件的，因为在案件的环境中，原则之一据以优先的条件被规定。给以另外的条件，优先问题则可能被颠倒过来。”阿列克西认为：“如果基于宪法权利规范的要求总是清楚的，则（宪法权利规范对整个法律体系的）实体决定性将是完全不成问题的。但实际情况并非如此。其原因不仅在于宪法权利规定的语义学和结构上的开放性，而且在很大程度上还在于宪法权利规范的原则特性。其原则特性意味着权衡利益的必要性。权衡的程序，正如已经被揭示的那样，当然是一种理性程序，但它当然并不在每一个案件中都导致一个精确的答案。在权衡利益之后，哪一个答案被认为是正确的依赖于价值判断，而这些价值判断本身并不受权衡程序的控制。在这个意义上，权衡是一种开放的程序。”可见，宪法权利原则的适用结果取决于其在每一个具体案件中和与其相对抗的原则或规则的权衡结果。在私法案件中，私法规范起到与宪法权利原则相对抗的原则或规则的作用，法官必须在对抗的双方之间进行分量上的权衡，分量胜出者有效。因此，“在这些案件中，私法规范具有一种构成性意义”。
第二，法官在将宪法权利规范适用于私法案件时，不仅受实体的宪法原则的约束，还要受很多其他进一步的义务约束，如受尊重民主合法的立法机关的决定这种形式原则的义务的约束。在德国，宪法权利形成或具体化的第一个步骤是由立法机关通过立法来完成的。“为了使基本权的功能能够得以发挥，因此绝大部分基本权所应保障的生活领域与生活关系，都需要法律上的形成。这种形成主要是立法的任务。”“私法立法者的职责在于，将基本法的内容在私法规范中具体化，尤其是要区分界定受到基本权保护的私人彼此之间的法律地位。”立法只要与宪法不抵触，司法机关在适用和解释宪法规范时就要予以尊重。私法规范绝大部分是由立法机关制定的，所以，法官在私法案件中，在解释和适用宪法规范时对合宪的私法规范必须予以尊重。如果欲根据宪法原则背离这种有效的私法，则他们必须承担论证责任，即给出分量更重的理由。
(三)是否具有必要性的问题
宪法权利规范水平效力理论所面对的另一个问题是宪法权利规范在司法上的直接水平效力是否具有必要性的问题。因为，如上所述，在德国，宪法权利形成或具体化的第一个步骤是由立法机关通过立法来完成的。既然如此，司法机关为什么不通过执行具体的法律来完成实现宪法权利规范的任务，或者，司法机关在执行作为法律的私法规范的同时，为什么还有必要直接适用宪法权利规范？这个问题应当从以下几个方面来理解：
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