时间：2023-09-27 09:37:25
导语：在法律思维的特征的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
所谓法律思维，是指一种特殊的思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。
法律思维一般来说可以分为两种：一是根据法律的思维，二是关于法律的思维。前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，只有这样，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所认可。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限，它原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的，所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为被称为“法治”的生活方式的规则。它必须使公众感受到其内在的公共逻辑，尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义时。
对于从事公安法律职业的人而言，其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为以下几种：“通过程序进行思考”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是确定的，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。
一、法律思维方式具体模式形态的分析
有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可追溯到古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性，更强调法律的固有特性。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下：
（一）以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象，法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心，这是区别法学研究与非法学研究的根本所在，也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南，是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。
（二）合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这表示：
1.面对未查明的客观事实，也必须作出一个明确的法律结论。
2.已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。
3.在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，但不允许以客观事实来对抗虚拟事实。
（三）普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。
（四）程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。
（五）形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。
（六）理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。
（七）人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。
总之，法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式，以成本和效益为分析中心的经济思维方式，以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。
二、关于法律思维方式独特性的内在观察
法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征，对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。
（一）法律思维要素的独特性
法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在以下两个方面反映出来。
1.法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者（法律家）和法学研究、传播者（法学家）共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们中断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
2.法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段，即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说：“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。
（二）法律思维方法的多重性
思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说，都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法就应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具，是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法，或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域（法学研究领域和法律实践领域）都被广泛地应用。
（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性
法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括：第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据，即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为：一方面经过程序而作出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果”。另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。（1）法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。（2）法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。（3）法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，又是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中，造成法律的巨大差异性，同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳，每一民族都有自己独特的语言传统，法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性，即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。
三、法律思维方式在法治背景下的现实意义
法律人是否确实忠于法律？是否能够忠于法律？如果能够忠于法律，又是如何通过话语形式，以及思维形式对语言氛围的营造表达对法律的忠诚的呢？如果他们不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一个神话，那么，他们又是运用什么方法和技术建立了这样一个神秘的法律帝国的呢？这些就是我们希望解决的问题。我们相信，一个法制社会，一定是一个说理的社会；道理是在一定的语言环境中成为道理的。语境不仅包括不同文化背景的人思维方式的不同，还包括不同职业的人思维形式的差异。法言法语法庭环境，构成了法律人解决各种社会问题，包括把复杂的政治经济问题转化为法律问题的基础。我们追求法治，就是希望建立一个根据法律解决社会问题的话语机制。因此，我们真诚地希望通过努力，为使我们的生活世界建立在一个讲道理的话语系统之上作出一份贡献。在我看来，法律人的思维方法和思维方式恰恰是现代文明社会的有机组成部分。
参考文献：
［1］葛洪义.法律方法与法律思维（第一辑）.政法大学出版社，2002：8951.
在现代民法方法论中案例分析方法主要包括两种，即法律关系分析的方法和请求权基础分析的方法。
请求权基础分析法，又称为归入法、是指通过寻求请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。运用请求权基础分析方法来分析案例，其构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。依此，解题的主要工作在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据。有学者将请求权基础的运用称为“找法”，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据。该方法通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。其考察以当事人的请求权为基础展开，因此首先探讨请求权的基础理论，再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。采取请求权检索方法的好处在于：因该方法逐一检索，因此很少会遗漏请求权；也不会遗漏法律条文的适用；因为在讨论请求权能否成立的时候必然要检索积极要件与消极要件，所以可以发现抗辩权是否存在。
二、请求权思维方式与其发展
请求权方法产生于19世纪中后期，因德国法学家温德沙伊德请求权概念的“发明”而形成，并在《德国民法典》中确立。但其抽象概括式的特征被揭示则于19世纪上半期，肇始于萨维尼。因此其最终源头当是萨维尼一再推崇的罗马法形式理性特征。
萨维尼曾谓“解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”思想及现实的变化直接使法学方法论发生了变化。变化之一是法源。按照当时的观点，法官一方面受法律的约束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法学家创制的中性概念构成的逻辑结果的约束，有人将其称为概念拘束，最为明显的就是温德沙伊德的《学说汇纂教科书》甚至被视为具有与法律相同的效力，成为法官裁判的方案。变化之二是根据实践的需要对罗马法重新解释和建构，请求权概念及其体系就是其中之一。请求权方法也由此具备了完整形态。
研习民法的人，要想正确完成请求权基础的理解，不仅需要丰富的民法学知识的积累，必不可少的还有另外两个方面：一是完成法律思维能力的训练，即遵循法律逻辑，以合理的价值取向为参照目标，合理的解释、论证和适用法律。二是完成对法律应用能力的训练，即运用掌握的法律知识，以独特的法律思维方法，分析和解决现实社会生活中所发生的各种实际问题。请求权思维方式，即以请求权为核心，分析其法律关系，并寻找其法律基础。
请求权思维方式的内容模式可表述如下：
1、谁（诉讼程序中的原告，仲裁程序中的申请人）？
2、可以向谁（诉讼程序中的被告，仲裁程序中的被申请人）？
3、提出何种请求（请求权，包括请求权的种类、内容、救济方法等）？
4、其法律依据是什么（即请求权的法律基础）？
仔细斟酌，我们可以发现，请求权思维方式的基本特征是：一方面要依据案件事实去寻找法律依据，即请求权法律基础；另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件事实。即是一个双向互逆，互相说明的思维过程。即学者们所称的“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，或是“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透”。这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考，就是从“具体事实”到“抽象规范”，从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析和解决实际问题的起点，也是法律解释、论证和适用的核心。
三、请求权基础分析方法
请求权基础分析法就是通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。
请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤：
1、判断请求权的性质。判断是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。
2、请求权基础检索。请求权基础种类繁多，应遵从请求权分析的逻辑顺序：即合同上的请求权缔约过失请求权无因管理请求权物权请求权不当得利请求权侵权的请求权。
3、请求权的初步锁定。排除一些对案件不符合的请求权，确定一种对原告最有利的请求权。
4、请求权基础的分析。找出该请求权的具体法律规定，将该规范要件进行具体的分解。
5、归入和涵摄。归入指把具体的案件事实分解后归入到法律规范的构成要件中去，以获得一定结论的思维过程。
四、请求权基础分析方法的优越性
关键词: 法律英语文本语义语句特征
在对外法律交往中,法律英语文书起草和翻译扮演了非常重要的角色,要做好这项工作,须对法律英语文本的语义和语句特征进行研究。
一、法律英语文本的语义特征
法律英语文本的语义特征,突出表现在英语法律术语与其所表达的概念之间的关系上。有别于日常用语,法律英语文本一般具有如下几种语义特征。
(一)法律英语术语的语义单一。
法律英语作为一门应用于法律领域的专业性很强的用语,严谨且逻辑性强。法律英语术语表达的法律概念一般是单一的,反之亦然,某一法律概念一般只有一个对应的法律英语术语来表达。
我们知道,英语日常用语经常使用同义词和近义词,这会使得语言韵味丰富,意趣十足;但法律事务理应被明确、清晰、固定的表述,为了不致产生歧义,英语法律术语的含义一般是单一而确定的。那些日常生活用语中的同义词和近义词,一旦成为法律术语,其意义即被相对固定,一般会被分别用来表示完全不同的法律概念。如lawyer,barrister和solicitor,在日常用语中它们都是“律师”,而在法律英语中,lawyer为通用词,除泛指“律师”外,还指其他法律工作者,barrister和solicitor用于英国和其他一些英联邦国家或地区,前者为“出庭律师”,后者则是“诉状律师”。实际上,类似的现象在中文法律术语中也大量存在,如“定金”和“订金”、“居所”和“住所”等。所以,法律英语术语具有特定含义和使用范围,不得随意引申和替代。
(二)反义词和同义词、近义词大量存在。
法律英语中存在大量反义词,它们所表示的概念具有矛盾或对立的关系。这是因为法律工作的功能和特点就是要处理矛盾,面对的主体往往是利益对立的双方,要表达各种相互对立的法律关系,就离不开大量对义关系词,如right―obligation(权利―义务),creditor―debtor(债权人―债务人),plaintiff―defendant(原告―被告)等。当然,两个对义关系词必须是同一类别的词,且一般其中的每一个都是单义词。
英美法多为判例法、非成文法,在起草法律文书时,为了避免产生漏洞,造成曲解,经常将同义词、近义词并列使用,如terms and conditions(条款),rules and regulations(规章),rights and interests(权益)等,并列词语起到了意义互补、排除歧义的作用。
(三)语义的严密性与模糊性并存。
法律是典型的社会学科,法律规范必须具有广泛的适用性和适度的灵活性,只有这样才能更好地解决社会矛盾,所以法律语言往往同时具有严密性与模糊性,以此来保证具体个案能得到具体的处理。因为法律事实的程度、数量、范围等可能无法明确,所以例如reasonable time(合理的时间),appropriate action(适当的行动)等表述大量存在,这其实是一种原则性的规定,理解和适用要结合届时具体的情境来判定,也就是说,模糊性的存在其实是法律灵活性的需要。
二、法律英语文本的语句特征
法律英语文本中句子的长度动辄达到上百个单词,有时一句话就是一段,所以,法律英语给人最强烈的印象就是句子冗长、可读性差。
(一)法律英语文本大量使用复杂句,多用限制性从句和短语。
法律英语文本为了表述的严谨和准确,多使用结构严密、说理完整的长句,限制性从句和短语的使用比比皆是,各种复杂的修饰限定成分当然也造成了阅读和使用上的困难。比如下面的句子:
“Patented Technology” means such patent,and such applications for the patent as are presently owned or will hereafter be acquired in the future by Party B,or as Party B has or may have the right to control,or as are permitted to be transferred during the effective period of this Contract in any or all countries of the world,and as are applicable to or may be used in the manufacture of Contract Products specified by the Parties hereto.(“专利技术”,系指乙方目前拥有的或未来获得的,或乙方有权或可能有权控制的,或在本合同有效期间在世界任何国家许可转让的,适用于或可能适用制造本合同双方规定的本合同产品的专利和专利申请。)
此类句型在英语法律文本中屡见不鲜,应当指出的是,句型结构和内容安排得复杂周密固然能使表意更加全面准确,但也因此使得法律文本可读性差,人为制造了法律交往的障碍,这种表达方式已为现代英美法律问题学家所诟病。
(二)法律英语文本大量使用被动语态。
一般认为,被动语态的使用有利于强调事实本身,突出表达内容的客观性和准确性。在法律文本尤其是法律规范条文中,被动语态的使用颇为频繁。请见下两例:
Article 22 Except that it is based on transaction practices or that the offer indicates an acceptance may be made by performing an act,the acceptance shall be made by means of notice.(第二十二条承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。――摘自《中华人民共和国合同法》英译)
No bill of attainder or ex post facto Law shall be passed.No capitation,or other direct,tax shall be laid,unless in proportion to the census or enumeration herein before directed to be taken.No tax or duty shall be laid on articles exported from any state.(不得通过任何剥夺公民权的法案或者追溯既往的法律。除非按本宪法所规定的人口调查或统计之比例,不得征收任何人口税或其它直接税。对各州输出之货物,不得课税。――摘自《美利坚合众国宪法》)
被动语态的使用使得法律条文的表述充满了客观性气息,也因此增加了其权威性。
(三)动词的名词化特征突出。
法律英语文本之所以体现出这种特征,既是英语语言和英语民族思维固有特征的表现,更是因为只有极力淡化法律文本叙述中的主体性,突出描述的客体性,才能充分体现出法律的客观公正性。
通过研究文本我们可以发现,法律英语中的动词名词化主要表现为动词加后缀名词化,如punishment,failure,denial,defendant,knowing等,或者是动词直接用作名词,如delay,process等。这类名词几乎可以出现在除谓语之外的任何句子成分中,且经常充当主语或介词宾语,表现出明显的客体性思维特征。
(四)多使用陈述句。
英语句子按使用目的分为陈述句、疑问句、祈使句和感叹句四类,其表意功能各有不同。在立法和司法语言中,要准确明白地说明法律规范,毫不含糊地界定权利义务,客观清楚地叙述案件事实,就要尽可能抛弃个人主观意志和感情,所以在法律英语文本中,陈述句的使用频率要远远高于其它句型。翻看英美成文法、英文国际条约和合同,我们发现在法律规范和正式法律文书中,在某种程度上甚至是排斥使用疑问句、祈使句和感叹句的。例如:
Foreign trade mentioned herein shall cover the import and export of goods,technology and the international trade in services.(本法所称对外贸易,是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。)
关键词： 转型； 法律思维； 规则； 程序
中图分类号： DF412 文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2012）08-0093-02
对于中国社会来讲，法律思维相对比较陌生。法律思维隶属于思维和思维科学的范畴，钱学森院士在上世纪80年代中期开始引领中国对思维及思维科学领域进行探索，至今已有近30年，而西方对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统，以这样的背景而论，我国目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。产业结构调整、产品升级、经营管理理念转变等等都是转型期的企业所面临的迫切要求，因此，合理、恰当运用法律思维这一理性思维，改变使用以情感作为核心的道德l思维、伦理思维，一定会促进企业顺利转型。
一、法治社会进程中法律意识缺失的客观现实
1997年，总书记在党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国理念，同时还提出了“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”的目标。现在，这个目标如期实现，截至2011年12月底，中国特色社会主义法律体系已基本形成。另外，全面完成了对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作，我国经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本做到有法可依。社会主义法制的基本要求是：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。在这四个环节中，除了基本做到有法可依外，我国在另外三个方面都存在一些不容乐观的现状。不能回避的客观问题是：中国社会各领域存在视法于无和有法不依的普遍现象。多数人士认为，当今中国之所以会存在这种现象，病根就在于法律本身没有“应有的尊严”。总理不断强调的一个观点就是：“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”人的尊严需要多方面的保障才能够得以实现，其中法律的保障是非常重要的一种要素，而目前，非常遗憾地是我们还在为“法律尊严”的实现而困惑。
美国法学家伯尔曼曾说过“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”“没有信仰的法律将退化成僵死的教条。”这一理念深深地影响了我国的法学人士，也引发了深刻的思考：法律体系建立后，还需让法律被遵守、被信任、被信仰，才能把理想状态转变为社会现实，使法治得以进一步完善。加强法律启蒙，让大众感知法律的亲和力；完善法律执行，让公平公正的理念得以贯彻……由此看来，中国建设法治社会任重而道远！在如上所述的法治社会大背景下，在当代中国经济发展的特殊历史时期，如何探寻生存之道、发展之路、创新之法是中国企业一大课题。“创新型国家”理念之下，倡导打破思维定势，在管理理念及经营方式上科学创新，才能在瞬息万变的竞争中站稳脚跟，稳步前行。如何在管理理念及经营方式上寻求突破？思考的方式不同，会得出不同的结论。法治社会，要求我们从众多角度中选取法律思维的角度来思考这个问题。一方面法律制度日益健全，另一方面法治社会进程中法治理念、法律意识还不强，究其原因：没有养成法律思维方式。
二、法律思维方式
（一）法律思维方式的含义
法律思维方式是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决法律问题的习惯与取向。法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法律的社会争议问题。法学是一门社会科学，不可能脱离社会现实而存在，现实生活通常将政治、经济、道德问题会融合在一起，面对这些问题，通常会采用道德思维、政治思维、经济思维、伦理思维来解决，但是一旦这些问题被纳入法律调整的范围，也就是与法律问题融合在一起，就应当按照法律的规定、原理和精神来思考与处理。在社会生活的各个方面，当我们养成运用法律来分析和处理问题的习惯时，那也就意味着法律思维方式成为整个社会的理性思维方式。
（二）法律思维方式的特征
第一，讲法律。面对涉及法律的问题，法律思维要求从法律的角度衡量这个问题是合法还是违法，是一般的违法行为还是犯罪行为，应处以什么样的处罚或刑罚。特别是当法律遇到了道德和伦理，现实生活中人的情感一般会倾向后者，这就是中国社会贯常运用的道德思维和伦理思维，更是一种感性思维，这种思维方式在法治社会中遭遇到情与法的瓶颈，法律思维要求讲法律的特征，突出强调在法治社会中处理涉及法律的问题要以法律法规作为底线。
第二，讲证据。体现“以事实为依据，以法律为准绳”。搜集和使用证据必须注重证据的合法性、客观性、关联性。合法性是指证据的搜集者、获取方式、途径等要符合法律的规定。客观性是指证据必须来源于客观事实，而不只是主观猜测和臆断。关联性是指证据必须与所主张的权利或想要论证的观点有内在的联系、因果关系。
第三，讲程序。法律思维要求严格按照法律的规定先做什么，后做什么，如何做。如果违反了程序规定即使已经得到法律结论也不符合法律规定。
第四，讲法理。运用法律原理和精神思考和解决法律问题。法律思维的重要价值并不只是通过法律方式获取法律结论，而是运用法律的原理、精神和规定获取法律结论的过程。
三、运用法律思维方式，提高企业管理水平
当代经济学家吴敬琏先生曾形象地说过：“经济学研究的是如何把蛋糕做得更大，而法学的任务则是怎样把蛋糕分得更好。离了法治，这个蛋糕不但做不大，还会是个馊蛋糕。” 可见，法律对于经济发展的重要作用，因此，企业在经营管理的过程中应理性运用法律思维方式。
（一）法律思维对现代企业管理的价值
首先，运用法律思维，可以准确定位法律在企业管理中的作用。法律思维倡导和突出事前防范和事中控制为主、事后救济为辅的基本原则。在此原则之下，法律思维注重强调以减少企业法律风险为价值取向。很多企业把法律的作用定位为“消防员”，当出现纠纷又实在无法解决时，才想到运用法律的途径处理问题，而不是严格运用法律思维，在面对涉及法律的问题时，及时做好事前防范以及事中控制，导致企业非常被动，而且造成了一些不必要的损失。
其次，运用法律思维，帮助企业把目标实现过程做得规范。现代企业是具有高度分工与协作的社会化大生产的企业，只有规范化管理，才能将企业意志统一，形成合力。在层级多、部门广的企业中，情感、人际关系、利益等都有可能影响公正与公平，企业在内耗中消耗了自己的生命力和发展的动力，失去了发展的机会。这样的企业要走上职业化、专业化、制度化、流程化的管理之路，难于上青天，因此必须运用法律思维通过理性和规则实现规范化管理。
（二）法律思维提升企业管理水平的具体体现
第一，恪守规则规范，体现规则性思维。规则是规定出来供大家共同遵守的制度或章程，这里的“大家”包括企业中的全体成员，而不特指普通员工，相反，规则是需要企业高层模范遵守和执行的，否则在企业中就会出现特权阶层。规则性思维的中心是事实与规则的认定，也就是说法律思维强调：面对问题应关注发生了什么事情，处理这件事情应该运用什么规章制度。规则性思维要求逻辑缜密，谨慎地对待情感因素。尽可能遵照已有规则，不任意改变已有规则和原则，对管理冲突中各种利益关系理性判断，同时约束企业员工行为。
第二，平衡冲突，维护秩序，体现程序性思维。社会变革、经济转型期，面对新情况、新矛盾，企业原有管理程序在某些问题上可能会有“妥协”或者“能动”，此时更须保持程序性思维，以惯常使用的程序，防止过度自由化而导致权力滥用的危险。以保障企业规章制度及政策的权威性和连续性。
第三，明晰权利义务、实事求是、果断决策，体现基准性思维。马克思说：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利和义务是相互依存相伴而生的，行为符合法律规定的权利范围，即为合法，反之即为违法；行为若履行应尽义务，即为合法，反之即为违法。基准性思维，以合法性思考为前提，注重事实，以既定标准评判确定特定行为的合法与否。基准性思维评判结论非此即彼，不同于政治思维的“权衡”。企业管理中运用基准性思维，准确判定行为是否符合规章制度及法律法规，并作出合理裁处，实现企业的规范化理。
法治社会的进程中，法治理念、法律意识不断提高，在企业管理过程中，培养法律思维方式，并将这种思维方式贯穿于企业决策、管理、监管、执行、裁处过程中，逐渐养成法律思维的习惯，提高现代企业管理思维水平。
参考文献：
[1] 张文显.法理学[M].高等教育出版社，2003（2）.
一、我国法律逻辑中的两种不同逻辑观
1.形式逻辑下的法律逻辑
形式逻辑下的法律逻辑主要体现在法律推理上，作为法律思维活动的主要类型及表现形式，法律推理主要是指法律人从已知的各类条件中得出法律结论的思维推理过程，在所有的法律交往行为活动中，都存在法律推理。对于法律推理，并不是由单纯的技术手段、逻辑方法所构建的，而是基于司法实践产生的，是一种实践推理的结果。法律推理涉及到审、控、辩等三方，关系到控、辩双方当事人的合法权利及义务。法律推理是具有相应目的性的，要求推理的审、控、辩三方在多种方案中选择出最佳的方案，从而推理出客观的事实，达到相应目的。一般情况下，法律推理的直接目的是根据已知的条件，明确控、辩双方的争端，其间接目的是为了解决控、辩双方的纠纷，维护相关受害者的利益，促进社会和谐发展。法律推理的实质是选择某些行为的确定性，这种选择是基于对目标的判断，如在法律推理中，发现法律漏洞时，要进行填补，在法律规则中发现相互矛盾时，需要将其消除。
在我国，形式逻辑对法律逻辑的构建有很大影响，当前市场上关于法律逻辑学的教材大多都有形式逻辑的影子，也就是在法律推理中，是以形式逻辑为主，在形式逻辑中的推理规则中加入司法实践，既三段论式推理，在这种三段轮式推理中，法律规范、规则是大基础，而小基础则是正当程序所确定的事实，法律结论是利用形式逻辑推理规则及规律，在大小基础下“必然得出”。
2.非形式逻辑下的法律逻辑
非形式逻辑是与形式逻辑相对应的，非形式逻辑的核心在于论证，近年来，随着西方法律论证理论的引入，我国对法律论证的研究也越来越深入。对于法律论证，从裁判结论的角度看，主要是对法律规范命题、实施命题的真实性、合法性、正当性进行论证研究，从而保证裁判结论的准确性。法律论证还是对法律结论进行证明，从理论来源、确证标准等角度，可以结合不同情境、不同陈述建立不同的论证模式，这也使得法律论证具有很强的开放性。加上法律了论证是一个被人们所接受、认可的结论，使得法律论证在总体上呈现方法论的特色。因此，可以将法律论证看做是非形式的，其目的是为了给法律结论、裁决结果提供科学、合法的依据。对于法律论证，要想保证其是一个好的论证，必须满足一下两点要求：一是前提真实，二是推理有效。
非形式逻辑是逻辑实践转向的体现，基于非形式逻辑下的法律论证，主要具有以下几点特征：①法律论证的可废止性，即证明是可以废止的，在法律论证中，当前提有所增加或者减少时，结论依据发生了改变，那么结论状态就有可能发生改变，得出的证明也就有可能废止。②法律论证的非单调性，对于法律论证，是无法套用形式逻辑规则进行简单推理的，法律论证的非单调性主要体现在法律规范、法律事实等构成前提和推出结论之间是不能由单调性决定的，也就是一个前提的改变，会对已经做出的结论产生极大影响，这也使得形式逻辑的范围不适用于法律论证，只能通过非形式逻辑研究。
二、两种不同法律逻辑观的评析
1.形式逻辑与非形式逻辑的简单比较
在法律逻辑中，不管是形式逻辑下的“必然得出”法律推理，还是在非形式逻辑下的真实性法律论证，都是为了确保法律推理、法律论证的有效性，下面从以下几个方面对两者进行对比：
（1）结构上的一致与差异，对于法律推理，是建立在形式逻辑的基础上，在结构上主要由大、小前提及結论组成，其最典型的结构就是司法三段论式推理。对于法律论证，一般认为其主要由论题、论据、论证方式等组成，而不管是法律推理，还是法律论证，都是过程性证明，是一个动态推导的过程。
（2）内容及形式的比较，法律推理的研究思维与形式逻辑是相同的，单独抽象出法律思维形式，其只注重“推”的形式，隔断了推理形式和内容的联系，违背了内容和形式同一的思维本质。对于非形式逻辑，其本身就是对思维内容进行研究的，法律论证的研究主要是针对内容，辅以形式，和单纯注重形式的法律推理相比较，法律论证更加符合形式和内容同一的思维本质。
（3）在有效性方面的同一及差异，形式逻辑要求所有的推理都应该遵循相应的规律、规则，如肯定前件式、矛盾律等，这也使得法律推理的有效性是建立在“推”形式的有效基础上。非形式逻辑并不排斥逻辑的必要、充分条件集，非形式逻辑拒绝将逻辑形式看做是所有论证结构的基础，在判定法律论证的有效性时，是从真实、合法、正当的前提进行的。法律推理和法律论证虽然都追求“有效性”，但是两者的追求途径是由一定差异的。
2.两种不同法律逻辑观的得失
法律逻辑的发展，特别是法律推理的发展，与形式逻辑有十分紧密的关联，形式逻辑的规律、规则在法律推理中有很高的地位。在法律事实清楚、权利义务明确的案件中，法律推理可以说是形式逻辑推理的主要体现，而在法律事实不清楚、权利义务不明确的复杂案件中，单纯的形式推理、司法三段式推理虽然不能解决实际问题，但也不会因此而忽视形式逻辑。在实际中，面对复杂的案件，每一步推理论证，都是在形式逻辑的基础上，坚持推理“必然得出”来保证推理的有效性，这样才能避免法律推理脱离形式逻辑范围，造成法律适用因人而异、因案而异，不利于社会稳定。在实际中，不能将形式逻辑在法律推理中的作用绝对化，应该对形式逻辑在法律推理中的适用性进行全面分析，坚持程序与实体并重，在司法判决中加强释法说理，在判决过程中注重法律推理的形式逻辑应用，通过法律推理的“必然得出”来提高判决的客观性。
非形式逻辑的发展对论证理论发展提供了良好的基础，同时也对法律论证理论产生了很大影响。国际上对非形式逻辑下的法律论证理论的批评、质疑很少，但是在我国，关于非形式逻辑下的法律论证由于缺乏法律论证结构、特征、模式等的刻画，导致难以取得实质性效果。关于法律论证、法律结论的证成准则、规则及修辞等还需要进一步进行研究。法律论证为法律结论、裁决结果提供正当、合理、可接受理由时，缺乏了对结论真假的验证，这也使得在进行法律逻辑研究时，一提到非形式逻辑，往往会看到形式逻辑下的法律逻辑所存在的不足。而需要注意的是，非形式逻辑只看重前提的可接受性，忽视了前提和结论之间的关联，这就要求应该从形式逻辑的“必然得出”对其进行完善。
3.形式逻辑与非形式逻辑的融合
在实际中，进行法律推理时，单纯的形式逻辑难免有些不足，需要引入非形式逻辑推理，法律推理的最终目的是为了说服对应方，不管是控方还是辩方，其律师都是为了说服审判方，而审判方则需要说服所对应的法律素养、职业道德，然后为当事人解释其决定。因此，需要利用非形式逻辑对形式逻辑进行填补，而法律逻辑也应该在法律推理中综合应用法律论证。
在形式逻辑结构下，有效性重点在于推理形式的“必然得出”，也就说如果前提是正确的，那么结论也就是正确的，但前提是否真的是正确的，并不受关注，也就是说其看重的只是“如果前提正确，那么结论就是真”。对于非形式逻辑，其论证的基础是前提的正当、真实，只有保证了前提的正当、真实，才能确保其论证的有效，从这个角度看，可以通过非形式逻辑来对形式逻辑进行弥补，保证了前提的正确，然后在“必然得出”结论。对此，为了进一步实现法律逻辑的有效性，应该注重法律推理和法律论证之间的良好融合，实现逻辑上的一致、思维上的统一，既能保证客观事实的真实还原，还可以确保推导过程的有效真实。
三、总结
综上所述，不管是形式逻辑，还是非形式逻辑，在法律逻辑建构上的作用是十分明显的，在形式逻辑下，在法律实践中应用逻辑规律、规则，保证前提和结论的“必然得出”推导关系，从而确立法律推理的有效性标准。在非形式逻辑下，在法律实践中应用逻辑论证评价理论、修辞理论，从前提的恰当性、真实性来论证结论符合法律理性，从而构建法律论证分析评价体系。在实际中，为了进一步促进法律的客观性，需要注重形式逻辑和非形式逻辑的良好融合，从而实现司法理性。
参考文献：
[1]张晓婷.浅议法律逻辑学的研究方向[J].法制与社会，2013（25）：1-2.
[2]李杨，武宏志.论构建法律逻辑新体系的观念前提——对“天然逻辑”理念的一个发挥[J].法学论坛，2015（4）：53-62.
[3]魏斌.法律逻辑的再思考——基于“论证逻辑”的研究视角[J].湖北社会科学，2016（3）：154-159.
[4]刘文丽.如何正确处理法律文书的格式要素与法律逻辑要素之研究[J].农家科技旬刊，2016（10）：36-37.
[5]席煜翔.形式法律推理与实质法律推理[J].青年时代，2015（19）：86-87.
[6]李娟.法社會学视野下的法律逻辑概念、特征与功能探析[J].岭南学刊，2017 （2）：86-92.
1.法律诊所与法律赋能的有机结合：法律赋能诊所
2.《涉外民事关系法律适用法》第45条产品责任法律适用的法律思考
3.法律实务法律顾问在企业合同法律风险防范中的作用
4.以法律视角审视法律逻辑在法律应用中的作用
5.法律文书写作课中学生法律思维和法律实践能力培养方法之我见
6.浅析《法律学—法律哲学与法律方法》对正义的探索
7.“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”划分之反思
8.试论法律继承与法律移植在法律演进中的作用
9.法律解释：服从法律还是创造法律
10.以案说法：法律原则与法律规则冲突时的法律适用
11.论法律的融合、地区法律的趋同与法律全球化
12.从“法律”\“习惯”和“法理”看法律解释与法律推理
13.法律原生态的杀手：道德泛法律化和法律泛道德化
14.探究卫生法律法规课程对医学生医事法律素质的促进作用
15.从法律英语的文体特征看法律英语中的修辞翻译
16.“法律解释”与“法律诠释”之术语辨析
17.法律教育中法律思维的养成
18.浅谈民商事法律谈判对于法律人的要求
19.浅析制定“民商法律总纲”完善民商法律体系
20.中职法律教育与中职生法律素质的提高途径研究
21.加强农民工法律援助工作完善法律援助制度
22.浅析实名火车票的法律性质及遗失车票的法律后果
23.本科法学教育中法律思维与法律职业技能的培养方法探微
24.俄语法律词典在俄语法律术语研究中的作用
25.微信群规约的法律属性及法律责任
26.诊所法律教育的目标定位与法律人的职业伦理培养
27.论法律诊所教育在应用型法律人才培养中的作用
28.探讨高校法律教育对培养学生法律意识的影响
29.如何正确处理法律文书的格式要素与法律逻辑要素之研究
关键词：法律论证；司法三段论；逻辑
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）05-0075-02
方法是人类行为的某种行动以达到一定意图的说明和途径，它来自于人们自身的实践活动，久而久之便形成了人们认识事物所必须遵循的内在规律逻辑。三段论作为方法论之一，同样具有这样的普遍性特征。三段论分为三个部分，即两个前提和一个结论。理论上，在运用司法三段论时，法律人曾一度将其作为法律运用中的最普遍最有效的法律方法，但又对它进行了各种批判。但笔者认为对此我们应该以辩证的思维方式和事实为依据进行评价。在现代的方法论观念下，作为传统的法学三段论，以另一种形式在当今法律论证理论中得到延续和运用，并使三段论推理在法律论证（主要是内部证成）中继续发挥作用。①
一、经典的三段论法律推理模式
“三段论”（Syllogism）是亚里士多德最重要的发现之一。三段论，又叫直言间接推理或直言三段论，是由包含有共同的中项作为大小前提进行判断所得结论的演绎推理，它是由逻辑推理演化而形成的。从相关定义可以看出，亚里士多德对三段论的定义是比较笼统的，也并非人们通常意义上所理解的三段论。换句话说，亚里士多德所创造的三段论应是广义上的三段论，是陈述某些事物的论证（一种理性），它不同于假定的情况。长期以来，我国学界在论证到亚里士多德的“三个词项、两个前提”式的三段论定义时，最常用的经典的例子便是：
所有的人都会死，
苏格拉底是人，
因此，苏格拉底会死。
这便是后人所称的barbara（全称肯定），即逻辑学上的三段论公式。由此可以看出，三段论推理是根据两个前提所表明的中项M与大项P和小项S之间的关系，通过中项M的媒介作用，从而推导出明确的小项S与大项P之间关系的结论。从推理的过程看，三段论推理通过人工构造的形式语言与建立的演算系统，从前提到结论给人以“必然地得出”的印象。②但是如上文提到的，在法律领域，法律人对它一直有着各种各样的争议，甚至是误解。所以需要首先对此种误解予以解释，这便不得不对逻辑进行探讨。
二、逻辑在法律上的运用
从古希腊到近代，在关于科学研究方法的探索过程中揭示了科学研究方法的两个主要方面，即逻辑结构和经验观察。一般认为，逻辑是指客观事物的规律性，指某种特别的理论和观点，指思维的规律和规则，指研究思维形式和思维规律和思维方法的科学。每一门科学都是有其特定的研究对象和方法的，逻辑是一门以思维方式及其规律为主要研究对象的方法科学。逻辑在法律上的运用即推理在法律上的运用，是法律人在法律运用过程中所应当遵循的基本规则。同时，逻辑方法作为一种方法论，也是法律人思维中惯用的方法之一。无论是在理论中还是实务上，裁判或是任何结论都是通过这一逻辑方法论证出来的。在司法适用法律的过程中，我们可以看到司法裁判的合法性是讲具有普遍性的法律规则运用逻辑方法适用在个案上，而这个证成过程就是一个典型的运用演绎逻辑（即三段论）的过程，当然这是从整体上看。这就是作为大前提的法律规定必须具体化才能适用在具体的案件上，并得出相应的有法律效果（结论）。“是故由三段论法所获得的结论中关于法律效果的部分，必须被作进一步的具体化。把其法律效果中之抽象部分相应之具体事实代进去，例如：将人、时、地这些具体的事实代入法律效果中与之相应的部位。”③这样司法三段论便成为了法官判案过程中的一个有利的逻辑证成方法，同时在维护法律适用的稳定性和权威性方面具有很强的工具性意义。
推理是一种思维形态，是由一个或几个具体命题推断出另一个命题。推理由称作前提和结论的命题构成，二者之间必须具有逻辑关系，即推理跟命题一样，也是具有具体内容，又有逻辑形式特征。典型格式是：所以s都是p，所以，有的p是s。博登海默曾经把法律中的推理分为形式推理和辩证推理。④博登海默的形式推理被定义为：演绎方法（通常被用来解决法律问题）、归纳方法和类推方法，即演绎推理、归纳推理和类推推理。辩证推理又称实质推理，它是指这样一种情形：当作为推理前提的是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以推断出法律适用的各种结论。这便是构建三段论前提的方式，即逻辑在司法中的运用。
作为研究思维形式及其规律的逻辑学，发展到今天又是有好多分支的。由于现代逻辑对推理的形式化特征的重视，而辩证逻辑无法提供形式化的具体特性，于是乎，现在逻辑学界并不把辩证逻辑作为逻辑学方法论的内容，只是把它当作广义的科学方法论中的一部分。
三、三段论推理在法律论证中的运用
司法三段论不是形式逻辑三段论的简单应用，而是融入相关法律实质内容，在法律和事实间整合的应用。在法学中的运用就是对法律规范和法律事实进行建构时的一种循环。卡尔・恩吉施的比喻更恰当一些，认为是在法律规范和法律事实之间的“目光的流连往返”。而这个“流连往返”的过程是在用法律规范建构法律事实这一小前提的过程，同时在寻找法律规范这一大前提时也在考察法律事实这一小前提，它是一个动态的过程。社会关系是千变万化的，而法律规范是相对稳定的，用相对稳定的法律规范去调整变化发展的社会关系便体现了法律规范的滞后性，这也是法律规范与生俱来的必然特性。这也说明了法律三段论跟实际的法律思维不一致，司法实践中并不是从法律规范到案件事实的线性推理过程。具体来说，法律规范是对多样化的社会关系进行的抽象性和一般性的调整，所以在建构大前提的过程中，法律人便必须将法律规范一层层地根据具体的法律事实进行具体化。同样，在构建小前提的思维过程中，法律人同样需要对具体案件事实进行抽象化、一般化以符合法律规范。所以，如有些学者所言，法律规范在成为大前提的过程是演绎逻辑过程，案件事实成为小前提的过程是归纳逻辑过程，司法三段论大、小前提的构建是演绎和归纳共同作用而形成的。
涵摄在司法实践中的含义为“将具体的案件事实置于法律规范的构成要件下，并据此得出结论”，由此，法律事实与法律规范的“来回穿梭”，这也形成了当今法学界对法律适用的基本观点。法律规范与案件事实之间的关系不是单纯概念间的涵摄关系，两者之间的对应是以价值判断为中心的类比结果。如上所述，三段论，又叫直言间接推理或直言三段论，它融汇了各种逻辑推理中的精华且至今一直起作用的演绎推理。三段论要解决的真正问题就是预设前提，尤其是小前提的预设。在当今法学界，后现代法学强有力的发展趋势，必将会对形式三段论进行毁灭性的打击。不管是国内还是国外法学界，我们都可以从其相关研究看到这样类似的意识观点。
霍姆斯是社会法学派的代表人物，他把法律的生命定位于经验，可以说他在讲三段论时更注重的是法律的社会实效，而非法律逻辑本身的正确与否。这也从这一角度折射出了社会法学固有的基本特点。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”⑤也成为现今众所周知的法律谚语。但是，当今美国法学家布鲁尔对霍姆斯的观点进行了充分的研究后提出了批判性的意见，认为其所产生的深远影响是有害的，是一种误导。“由于霍姆斯不恰当地把‘经验’放在‘逻辑’的对立面，使得好几代的律师、法官和法学教授（不管是否沿着霍姆斯的道路）事实上没有把严格的逻辑形式研究放在法律课程中的适当位置。”⑥或许该看法对美国法学理论界和事务界产生的消极影响有所夸大，但却从另一个侧面反映出霍姆斯的观点的确有其负面影响。要知道，法律适用的思维是一个从案件事实开始的“诠释循环”的过程，是目光在规范与案件之间往复“流转”的过程，是法律适用者与法律规则之间“视域融合”的过程，是法律适用者的法律意识与社会的“常识、常理、常情”对话交流的过程，是法律内的判断过程，是一个“六经注我，我注六经”的过程，是“带着前见又改变前见”的过程。
正如布鲁尔所指出的，在评价演绎逻辑在法律推理中起的作用的论证过程中，其实霍姆斯对兰德尔进行批判时把两种不同类型的逻辑推理在法律证成中突出了工具性价值。他主张：“法律的生命在于――逻辑中充满着经验，而经验又要受逻辑的检验。”这也是他所论证的观点。
四、结论
综上所述，司法实践和法律理论中所经常运用的三段论并不是严格意义上的司法三段论。所以要认识清楚这个问题，我们就得知道逻辑学鼻祖亚里士多德是如何论证他的三段论的。在司法实践中，普遍适用的三段论是运用命题变形法进行推理，也就是把法律规范和案件事实放进大小前提中进行推理以得出法律判决和结论，所以，相对而言亚里士多德式的三段论是比较复杂的。它和当今普遍适用的司法三段论的最重要的区别在于它不是一个“推论式”，而是一个“合取式”。具体适用到法学领域中来就是：从司法三段论的大小前提并不能推论出来法律判决或者其他结论，这是一个内外部证成所要解决的。要知道其早就包涵在司法三段论的前提之中了，它不需要证成，只要构建正确的三段论的格式并且其大小前提所包涵的内容是恰当的，便能推断出对的结论。也就是说，单纯把司法三段论看成是形式逻辑三段论在法律适用中的直接适用，是不准确的和没有根据的。司法文书结论的错误是发生在建构司法三段论大小前提的过程，在这个过程中有内外部证成、运用法律解释等进行了价值判断，而价值判断便是主观性的，这便会产生错误的可能性。三段论不能保证推理结论的可靠性、合理性和必然性，这便是荀子所说的“在人不在法”。司法三段论在限制法官的自由裁量权、维护法律适用的稳定性和权威性具有重要的作用，同时增强了法律适用的可预见性和操作性。
注 释：
①②焦宝乾.三段论推理在法律论证中的运用[J].求是学刊，2008（1）.
③黄茂荣.法学方法论与现代民法[M].中国政法大学出版社，2001.
④博登海默.法理学――法律哲学和方法[M].上海人民出版社，1992.
美国的法学教育模式大多承袭了英国的法学教育传统，是在学徒式教育模式基础上发展起来的。1829年斯托里改革，将美国法学教育中的人文教育与职业教育完全分开，从而为美国现代法学教育模式奠定了基础。大学法学院主要对学生进行法律职业教育，主要培养学生的法律思维，了解与熟悉法律案例，通过掌握必要的法律程序上的技能来培训其解决法律实务的能力。法学作为教学学科不应是普通教学学科，而应给予特殊的待遇。1827年《耶鲁报告》就曾提出“学院式的本科教育与职业性较明显的专业训练在教育目的上存在较大差异，应分别实施，专业教育应在专门的医学、神学及法学院中进行。”这表现出对法学院专业教育职责的深刻认识。法学教育的基本功能是造就法律职业者。法律职业者负有维护社会“民主、正义、秩序”的神圣使命，确保和维护社会肌体健康的“社会医生”的社会使命，???? ??因此法律职业者必须首先成为高水平的训练有素的人。法律职业与法学教育目标的一元性质在法学院学制上的体现，构成了美国法学教育突出的一个特征，即接受了非法学专业大学本科教育之后方可接受初级法学学历教育。从美国法学院的入学条件上看，学生在进入法学院之前就己受到了良好的人文教育，获得必要的人文科学知识，且通常都己获得文学士学位或理学士学位，并要通过竞争激烈的法学院入学考试。
美国哈佛法学院开始的这种职业教育模式，经过一百多年的发展，形成了一套完整而又富有特色的大学法律教育制度。这就是美国著名的J.D教育(法律博士)。美国的J.D教育学制通常是三年。J.D层次的法学教育相当于初级法学学士学历教育，是高起点的职业性法学本科教育。这种J.D教育以培养律师为目标，学生毕业后能立即参加律师考试，能从事以开业律师为主的实际工作。基于这样的培养目标，在法学教程上，也就出现了一些重实务型课程而轻理论型课程的情况，如对法理学、法史学或宪法学等之类的课程重视不够，但对模拟法庭、法律诊所课程以及职业道德课程较为重视，并作为必修课程，内容丰富实际。
作为普通法系国家，美国的法学教育主要以案例教学法为主。“案例教学法”很大程度上与美国属于普通法系国家有关。由于受美国的普通法传统和实用主义哲学思潮的影响，大部分法学学者们认为法律的生命是经验而非逻辑，因此对案例相当重视。学生从业需要“律师式”思维，判例教学法比较适用该种思维的训练。法律极端主义把法律视为法律的判决，亦即法官造法，是判例教学法产生主要的根源。在上课之前老师通常会将选集的许多案例分发给学生，让学生预先熟悉案例，然后在正式上课时老师采用“苏格拉底教学法”进行提问，设定许多不同于原案例的许多假设，发挥学生的主观能动性，要求学生进行回答。然后老师从学生的回答中寻找破绽并与学生进行激烈的辩论，从论辩中寻找解决案例的方法，从而提高学生解决问题的能力。
美国法学教育还有一大鲜明的特色，就是由美国律师公会和美国法学院协会两个行业机构控制着法律职业的道德和专业训练的最低标准，对美国法学院进行统一的行业化管理，建立起一套较为完备的行业规章，并为有效地组织、协调和促进法学教育事业的发展发挥着关键性的作用。
二、英国法学教育模式
英国是典型的学院教学模式。虽然英国与美国同属普通法系国家，但英国的法学本科教育模式的制度设计与美国完全不同。英国的法学本科教育目标重在培养学生的学术精神和人文素质，为学生的法律技能及以后的法律生涯奠定基础，因此这样的法学教育其本质就是学术教育和基础教育，即注重学术性和理论性，而职业性特点并不突出。
从英国的法学教育传统来看，宗教改革前的英国法学教育主要学习罗马法和教会法，对于英国本土法律(普通法和衡平法)的研习，是由布莱克斯通在1753年牛津大学讲授英国普通法而开始的。学习本国法律的人才主由许多律师学院培养。这些律师学院是中世纪行会式组织。现存的林肯学院、内殿学院、中殿学院和格莱学院己成为普通法学本科教育之后的职业训练场所。英国法学教育是以本科为基本层次，其学生主要是从高中毕业生经高级水平考试录取而来的。不过，也会招收一部分己取得非法学专业本科学士学位者作为补充。英国现行法学教育由三阶段构成，即学术(理论)学习阶段(一般三年)、从业前职业培训阶段(大概一年)和从业后的深造阶段。1996年英国大法官法学教育和行为顾问委员会关于法学教育和培训的报告提出，提供法律服务的人员应具备更灵活、更广泛的知识面和能力。法学高等教育应从着重培养专门的知识和技能转向培养更全面的学术能力。基于此，法学教育应使受教育者达到综合全面的学术能力和独立思考能力，掌握核心知识和背景知识，培养法律价值观和职业技能的目标。从此，可以看出目前英国的法学教育重点是培养复合型、精英型人才。其实英国普通法学本科教育的学术性及职业倾向性与英国早期法律受罗马法影响息息相关，与人文主义教育思想和现代实用主义教育思想息息相关，同时也与律师把持法律教育的传统息息相关。
英国的律师中有两种不同律师的分类。英国律师分为执业大律师和执业律师两种。大律师又称为辩护律师、出庭律师，是专门就法庭诉讼出庭辩护，也有的大律师主要提供咨询服务。一般而言，大律师不直接与当事人接触，除非经小律师介绍并有小律师在场，否则，大律师一般不会接触当事人或为当事人提供建议。而执业律师又称为小律师、咨询律师、初级律师或法务官，这是寻求法律援助的人们所接触的第一人。他们的工作范围相当广泛，可能处理涉及各种法律问题。小律师总体来说专门化程度很好，对于自己的专长领域精通度较高。在大律师和小律师之间还有一个重要的区别，就是一般而言，大律师是不允许合伙开业的，他们一般自行挂牌开业，而英国法律则允许小律师自由合伙开业，组织成立律师事务所。
在课程设置和教学方法上，英国也与美国的法学教育有所不同。英国重视罗马法、法理学和法史学等基础课程。但是，由于学习法律专业的学生大部分都要经过严格的律师考试，成为职业律师，因此，近年来英国大学法学院的课程设置在很大程度上受到了律师行会的影响，对于培养学生从事律师职业的技巧等课程将扩大开设度，因而迫使大学法学院在理论教育课程上有所压缩。而在课堂的教学上，教师占了主导地位，主要采用传统的“演绎法”教学方法，学生须适应教师的要求。“判例教学法”是近年来被引进的，以适应培养“律师思维”的需要，训练学生的职业技巧和技能，促进学生积极思维，激发学生的学习创造性，掌握广泛的法律知识和规则。
三、大陆法学教育模式
大陆法系的法律以成文法为特征，法律研究注重学科体系的构建。这种法律特征反映到司法上则是尊重学者的立法，运用演绎推理审理案件，得出结论，判例无法律效力。学者的地位高于司法者的地位。成文法特征反映到法学本科教学上，初学者在某种程度上脱离法律事实而以法律制度、组织、方式和原则的己有观点为开端，学生们学习特殊的法律推理方式，并学习达马斯卡所谓的“法律原理”，即一种“准确的相互联系的概念、广泛的原则和分类意识的网络。”
关键词 法律教学 实践案例 意义 方法
中图分类号：G424 文献标识码：A
1 法律教学中应用实践案例的重要意义
1.1 巩固法律学习的理论基础
法律是一门严谨、科学的课程，不仅涉及到深奥的理论知识，同时也具有较强的实践性；理论与实践相结合，是对法律课程提出的必然要求，而教师如何能在课堂教学中精心准备典型案例，则更利于学生对法律理论知识的掌握与巩固，也利于开拓学生思维，掌握抽象、枯燥的法律理论知识，并可做到活学活用。①
1.2 激发法律学习的兴趣
在传统的法律教学过程中，虽然教师也结合案例进行讲解，但是案例选择具有一定随意性，学生往往被动接受，没能融入自己的主观意愿和思想，学生学习的积极性不高；如果采用案例教学法，教师精心准备案例，与教学内容、学生实际生活体验等密切相关，则可激发学生的学习兴趣和求知欲望，在学生思考、讨论过程中，发挥了主观能动性，真正成为课堂学习的主人，对教学起到事半功倍的效果。
1.3 培养学生创造性思维能力
在当前新课程改革的背景下，提倡创新教育，而创造性思维作为创新教育的主要目标之一，应引起教师的充分重视。只有培养更多具有创新思维、创新能力的法律人才，才能更好地应对各种繁琐、复杂的法律现象。在法律教学中培养学生的创造性思维，一方面养成良好的法律问题思路，在教学中融入真实的案例，就可以将枯燥、静态的法律条文以生动、形象的方法展现出来，更利于学生接受并主动思考，启发创造性思维；②另一方面养成良好的解决法律问题的思路，通过案例教学法，引导学生突破传统的思维模式，避免受到常规思维的阻碍作用，能够在解决实际问题中坚持真理、遵循科学。
1.4 客观检验教学效果
通过在法律教学中运用实践案例，引导学生积极思考、激烈讨论，树立了他们在课堂学习的主体地位，独立完成思考问题、解决问题的过程。长此以往，学生在思考过程中掌握了解决问题的规律，并形成自己独特的思维模式，更利于运用法律理论知识解决实际问题，进而保障教学效果。另外，学生在思考问题过程中，也可发现自身的不足之处，了解对理论知识的掌握程度、知识空白点等，以此检验教学效果，有针对性地选择努力方向。
2 法律教学中应用实践案例的有效方法
2.1 合理选择教学案例
合理选择案例，对教学的开展起到保障作用。首先，提高案例选择的目的性。通过案例能够阐述或者验证法律原理，在此过程中锻炼学生的逻辑思维，更利于掌握、记忆、理解并运用法律理论。其次，有针对性地选择案例，避免盲目、随意；应该考虑到，一些学生的法律基础薄弱，如果选择的法律案例过于复杂或者抽象，可能学生难以接受与理解，应用效果不强；如果选择既简单、又可训练法律思维的案例，则学生的参与热情高涨，可有更多思考和讨论的空间；再次，注重案例的典型性，尽量选择较新的热点案件，与学生的实际生活或者能力基础相适应，能够引发思考。③
2.2 提高案例运用的灵活性
当教师精心选择并准备好案例之后，课堂实施与运用就是非常关键的环节，如何利用案例向学生阐明法律原理，落实法律规范，组织完成整个法律思维能力的训练过程，是教师必须思考的话题。实际上，实践案例教学的过程就是学生通过案例完成理解、掌握、记忆法律理论的过程。在实际教学过程中，不同的案例具有不同的作用与目标；例如，利用文学作品的案例，可调动学生学习兴趣，以生动形象的方式落实法律原理教学；④利用实际生活中的案例，既可以帮助学生巩固理论知识、提高法律思维能力，也可引导学生遵纪守法并且善于运用法律手段保护自己；对于一些没有判例的案例教学，学生只需要对现有的法律有所理解即可，而带有判例的教学，则可让学生从中领会更多法律知识和法律解释方法，更利于培养创造性思维。在实际运用案例过程中，不同的案例应做到详略得当，分清主次与轻重，灵活调整运用技巧。例如，通过案例的运用引入新课、在课堂中设置悬念；通过案例的运用组织课堂讨论，让学生带着问题思考等等。⑤
2.3 模拟法庭教学方法运用
在法律教学中，“模拟法庭”是较为常用、较为有效的方法之一；在教师的组织和指导下，由学生分别扮演各方当事人，包括法官、律师、检察官以及相关诉讼参与者等；在司法实践中，参照法庭审判的实际情况，对审判案件的过程进行模拟与重现。
由于该种教学方法具有较强的应用性、实践性，可较好地调动学生参与热情和主体意识，由学生自主扮演案例中的某一角色，全身心地投入到诉讼活动中，创设了一个真实的分析问题、解决问题情境。在具体实施过程中，应注意以下问题：（1）场地的设置应该与国家对法庭设置的要求保持一致，争取获得相关法律部门的支持，学生统一着装，提高氛围的庄重性、严肃性；⑥（2）选择的案例应该具有辩论特征，所有角色都可在其中发挥作用，给学生更多展示才华的机会；（3）合理分配角色、下达任务，这一过程中教师应发挥引导作用，由学生自主收集资料、分析案情，课前完成法律文书的书写工作，严格遵循诉讼程序进行；（4）完成模拟法庭的审判之后，学生应该针对案例进行深入探讨、各抒己见，教师也要进行适当的讲评，包括使用的证据是否充分，诉讼程序是否合理等。让学生在真实的情境中感受案例、分析案例，提高自身法律思维能力与法律理论的运用水平。
由上可见，在法律教学中运用实践案例，对增强学生能力水平、提高逻辑思维能力，协调人际关系等起到至关重要的作用。因此教师应重视案例教学法，有意识地引导学生针对具体法律案例提出自己独到的见解，真正做到理论与实践相结合；在案例实施过程中，教师应巧妙应对冷场、过激或者跑题等问题，合理控制场面，确保教学目标的顺利实现。
注释
① 惠强.论想象思维在法律教学中的运用[J].湖北广播电视大学学报，2010（9）.
② 陶宏.以建构主义为视角看案例在法律教学中的运用[J].时代教育（教育教学版），2010（1）.
③ 刘金祥.“以讲述为主、案例教学为辅”法律教学新模式的探索[J].华东理工大学学报（社会科学版），2005（2）.
④ 肖国梁.浅析法律案例教学应注意的问题[J].黑龙江科技信息，2011（4）.
购物车(0)