时间：2023-09-27 16:15:31
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法律咨询:怎样认定共有人擅自出卖共有物买卖合同的效力?
律师解答:在对共有人擅自出卖共有物行为的定性上,应注意区分无权处分与无权。在无权处分中,处分人是以自己的名义将处分权不属于自己的物进行处分;而在无权中无权人是以他人的名义为民事行为,这一根本区别决定了无权处分与无权适用不同的处理规则。因此,应以出卖人是否以共有人的名义出卖共有物为标准,分别予以定性。具体而言:
1、共有人擅自以自己的名义出卖共有物的,应当定性为无权处分。虽然合同有效,但对于出卖人的无权处分行为,应适用《合同法》第51条的规定。
2、共有人擅自以其他共有人或全体共有人的名义出卖共有物的,则属于无权行为,并应根据买受人善意与否来判定是否适用表见。在法律适用上,应按《合同法》第48条和49条的规定处理。
相关法律知识:
1.买卖合同是有偿合同。买卖合同的实质是以等价有偿方式转让标的物的所有权,即出卖人移转标的物的所有权于买方,买方向出卖人支付价款。这是买卖合同的基本特征,使其与赠与合同相区别。是有偿民事法律行为。
2.买卖合同是双务合同。在买卖合同中,买方和卖方都享有一定的权利,承担一定的义务。而且,其权利和义务存在对应关系,即买方的权利就是卖方的义务,买方的义务就是卖方的权利。是双务民事法律行为。
3.买卖合同是诺成合同。买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立,不需要交付标的物。
购房合同无效后，损失责任谁承担？
案例：经某房屋中介公司提供并促成，张女士与马先生签订了房屋买卖合同，张女士以86万元的价格购买马先生名下的一处楼房。张女士支付首付款30万、中介费1.8万元之后，马先生配偶田女士以其丈夫马先生未经允许私自处分夫妻共有财产为由诉至法院，要求确认双方签订的房屋买卖合同无效，并获得了法院支持。事后，马先生及中介公司分别将购房款、居间服务费等费用返还给张女士。因房价上涨，若另行购置同样状况的房屋，则需要支付高于原房价15万元的房款，张女士便向马先生及中介公司提出损失赔偿要求，却遭到拒绝。张女士的要求能否得到法律支持？
点评：《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
马先生作为共有人田女士的配偶，其处分共有财产时未征得田女士的同意，而擅自卖房导致合同无效，应对无效的后果承担主要过错责任。中介公司作为房屋中介专业机构，在提供居间服务时疏忽了对所卖房屋共有人田女士相关意思表示的审核，且未能对买卖双方，尤其是买方的风险予以提示，也应对张女士的损失承担一定的过错责任。当然，张女士作为买受人，未认真审核马先生房屋共有人的情况，主观上也存在一定过错，自己也应承担一定的过错责任。
购小产权房合同无效，定金损失怎么办？
案例：经熟人介绍，退休的周老伯与城中村村民葛某签订了一份房屋买卖合同，周老伯当即交付定金2万元给葛某，余款待办理过户手续后付清。等葛某协助办理过户手续时，才知道农村小产权房不得向城市居民出售。见过户不成，周老伯随要求解除合同，退还定金。可葛某则认为，房子虽不能过户，但可顶名居住，若解除合同，定金不予退还？
点评：国土资源部（2004年）《关于加强农村宅基地管理的意见》第四条（十三）规定：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。农村宅基地属于集体所有，村民对宅基地只享有占有和使用的权利，没有擅自处分的权利。因双方所签订的房屋买卖合同因违反法律、法规强制性规定而无效，并非周老伯违约所致，此种情形下，应依据合同法的规定：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”所以，葛某应无条件地退还周老伯所交的2万元定金。
故意违约，支付违约金就可了结吗？
案例： 2011年11月，邢女士购买赵某76平米产权房时，当即交付定金2万。协议还约定：买方于7个月内交齐购房费，卖方协助买方办理房权证过户手续。然而，当邢女士如期交款找赵某协助办理过户时，却遭到赵某拒绝。对方并告诉邢女士，这房子我不卖了，大不了双倍退还你定金4万元。双方心里都清楚，在不到半年时间里，随着当地二手房价上涨，该房已经增值到45余万元。故意违约，支付违约金就可了结吗？
点评：邢女士与赵某所签订的购房协议，是双方真实意思表示，又不违背相关法律规定，应当对双方具有法律约束力并受到法律的保护。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依据上述法律规定，如果出售方无正当理由随意违约，买售方将获利两项权利：一是要求违约方继续履行合同；二是解除合同，要求违约方赔偿全部损失。而不是如赵某所想象的那样，只要双倍返还定金就可以解除合同。
一房二卖，应怎样追究违约责任？
案例：今年6月，王先生在市内一家小区选中一处新楼房，当即与房屋包销人韩某签订了购房协议，交了定金，并于一个月内交齐购房款后，拿到房屋钥匙。这期间王先生几次找到韩某要求协助办理过户手续，可对方总是以种种理由推托。又过4月后，一位姓刘的陌生人突破找上门，要求王先生搬出此房。原来，韩某又将此房卖给了刘某，双方当即就办理了过户手续。对于韩某一房二卖行为，王先生该如何维护自己的合法权益？
点评：依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的、无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案王先生虽购房在先，但因未办理产权过户登记手续，不能取得该房屋的所有权；而刘某虽购房在后，但因双方办理了产权过户手续而成为该房屋的合法所有权人。王先生只能依法追究包销人的违约责任。
所购房子被抵押，退房款了事？
案例：2011年5月，张先生为女儿入学，在某小学学区内看中一处新建楼房。并与开发商方签订了购房协议书。不到一个月时间，张先生就交齐了房款，可在办理房屋产权过户时，开发商却迟迟不予配合，眼看就要到8月份学生入学的时间了，若不能拿到房本，女儿入学就要受到影响。当他再次找到开发商说明实情，对方才以实相告。原来，开发商为了从银行贷款，将一部分新楼房产权证落户到他亲戚、朋友名下，然后以这些房权证抵押给银行办理了贷款，一边卖已抵押的房子，一边拿着贷款却盖别的房子。所购房子被抵押，退房款就可了事？
点评：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定：由于出卖人的原因，买受人在商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任，并继续履行合同办理过户手续。其违约责任损失赔偿额相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。对此，张先生即可与开发商言明急需房权证的重要性以及损失后果，争取让对方想办法及时还贷款，换回房权证；也可要求对方承担合同违约责任并赔偿所有损失。
综合点评：
【关键词】小产权房 买卖合同 合同效力
一、小产权房买卖合同效力的争议
小产权房的买卖是指产权不全房屋的出售与购买，比如本集体经济组织成员把房屋买给非本集体经济组织成员，特别是指卖给城市居民。小产权房买卖可能破坏国家法律、法规的尊严，影响城市规划及房地产市场的常态发展，违反国家耕地保护政策，但是有的小产权房买卖却没有综上影响和危害，比如农村集体经济组织成员将自己在集体所有土地上的房屋销售给本集体经济组织成员，就不存在上述危害，应该是有效的。所以当前对小产权房买卖合同效力在理论上就被分为了有效和无效两种观点。
认定小产权房合同无效的原因有二。其一，违反法律强制性规定。“小产权房的买卖违反我国《土地管理法》关于宅基地使用权只有农村集体经济组织的成员才能够享有，并且一家仅能享有一处宅基地，若非本集体经济组织的成员一定不能够享有的规定”。其二，违反了国家相关政策。小产权房的买卖虽然在一定程度上缓解了购房压力，但是却扰乱了国家土地利用开发规划，影响了城市规划和房地产市场健康发展，危及了国家耕地保护政策。也违背了国家出台的一系列用来防范小产权房问题影响扩大化的政策措施。
认定小产权房买卖合同有效的观点。一是认为，小产权房的权属问题并不影响小产权房买卖合同的效力。小产权房买卖合同自成立时生效，不会受到小产权房嗍粑侍獾挠跋欤小产权房权属是物权的范畴，小产权房买卖合同是债权范畴，分别属于不同的范畴。依据《合同法》有关条文关于当事人之间订立合同，无其他规定或约定的情况下，合同从成立时就生效的规定，又根据《物权法》规定的区分原则，小产权房权属问题，不影响小产权房买卖合同的效力，小产权房买卖合同在法律没有另外规定，当事人没有另外约定的情况下，自合同成立时生效。二是认为，承认小产权房买卖合同有效是民法基本原则中公平原则的体现。国家所有的土地由国务院代表国家进行管理，国家可以对土地进行征收，给被征收者相应的补偿，被征地者因而可以得到巨额的土地出让金。同样是土地，《土地管理法》规定不得流转用于非农建设的土地理应有集体所有的土地，那么集体所有的土地只能被政府低价征收，政府然后以高价出卖给开发商，处于弱势的农民就只能得到很少的征地补偿。
二、小产权房买卖合同效力争议的分析
我国现行法律、行政法规没有对小产权房买卖合同的效力作出明确规定，只是对土地使用权的问题进行了立法；比如小雪和朱先生案件，因为双方行为人都有相应的民事行为能力，不违反法律、行政法规和社会公共利益、双方意思表示真实、符合法律规定或约定的形式要件，所以该小产权房买卖合同有效。该合同有效的关键是不违反法律，就是因为我国还没有关于小产权房的正式立法，因此尽快完善对小产权房相关问题的立法才是上善之策，才能对小产权房买卖合同的效力问题进行一个明确的界定。其次法院在对案件进行实际审理的时候，对国家一些政策性规定作了自由裁量以及根据买方、卖方的身份不同而作了不同判决。比如李玉兰和马海涛案件，之所以买卖合同无效，关键是因为李玉兰是城镇户籍，法律依据是《房地产管理法》明确规定农民集体所有土地的使用权不得流转用于非农建设，而且城镇居民不得享有集体土地使用权。所以该案的买卖协议也就因为违反了法律的强制性规定而无效。
三、对小产权房买卖合同效力认定的方法
小产权房的大量出现和交易，相关政策和法律对小产权房买卖也做出了限制或者禁止，因此买卖小产权房的法律风险也是显而易见的，小产权房开发的背后还存在着大量农村集体所有的建设用地和耕地被占用，无序的开发、流转土地，导致土地的管理、利用和城乡规划被破坏，这些对我国的社会稳定造成了一定的冲击。所以笔者认为，小产权房买卖合同效力认定应当以无效为原则，有效为例外。首先对违反规划建设的小产权房的买卖合同与质量不合格的小产权房买卖合同，应对认定为无效。其次，对农村集体经济组织成员之间的小产权房买卖合同与签订时间已经较早并完成了相关手续的小产权房买卖合同，应对认定为有效。
我国《合同法》规定合同除了双方具有相应的民事行为能力，双方意思表示真实，具备法律所要求的形式，最重要的是不违公共利益和法律、行政法规。而小产权房违反规划建设，就是对《土地管理法》强制性规定的违反，小产权房买卖合同也就因为合同内容所针对的标的不能而无效。但是《民法通则》却规定了，公民进行民事活动必须遵循法律，法律没有明文规定时，就应该遵循政策。国土部的政策是对质量不合格的小产权房进行拆除。公民把质量不合格的小产权房作为标的签订小产权房买卖合同，该小产权房买卖合同就因为标的的不能而无效。
四、结语
国土部部长徐绍史在2012年3月表示，2012年开始试点治理小产权房，为大规模清理小产权房做准备。小产权房主要集中到在大中城市城乡结合部、城中村、旅游景区、休闲度假区，这些情况比较复杂的地区。对于小产权房的清理注重保护农民权益、依法依规行政。将会有更多的小产权房买卖合同将被判定无效，退房退款、进行信赖利益赔偿将普遍化。小产权房最终还是不受法律保护，并且在今后会被逐渐清理出来。但是即使如此，仍然没有任何一部法律来明确规定小产权房买卖合同的效力，所以小产权房买卖合同效力问题的最终解决还是需要通过立法来明确，但在明确规定小产权房买卖合同效力问题的法律出台前，仍然要依据政策和相关法律来推导总结，因此小产权房买卖合同仍然是有的有效，有的无效，以无效为原则，以有效为例外。
参考文献
[1]张娜.“小产权房”引发的土地制度思考[J].合作经济与科技，2011，（18）.
委托人(甲方):
联系电话：
法人代表（实际控制人）身份号码：
受托人(乙方):
联系电话：
人身份号码：
根据《中华人民共和国合同法》，经双方充分协商，依据平等自愿的原则，就煤矿委托转让居间有关事宜，达成如下协议：
一、委托事项：甲方委托乙方引荐有实力的公司或个人以转让、入股、合作等方式取得煤矿的矿权及股权。
二、乙方的义务
1、乙方必须向甲方提供关于买受人的重要信息。
2、乙方在甲方与买受人进行合同谈判期间，应尽到作为居间人的谨慎和诚实义务，如果能够达成煤矿转让买卖合同，乙方负责协商好双方关系。
三、甲方义务
1、甲方负责提供该煤矿买卖合同条件和所有证件手续，甲方有义务协助买受人对该煤矿进行实地考察，负责和买受人进行合同谈判。
2、如果居间成功，则由甲方全面履行和买受人所签订的煤矿转让买卖合同，甲方因履行买卖合同而产生的权利和义务，与乙方无关。
3、如果居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬。如果未及时支付或拒绝支付，则按相关法律程序执行。
四、居间报酬、支付期限及支付方式
1、居间人促成转让买卖合同成立的，居间报酬为成交合同总额的 %。
2、甲方和买受人书面合同签订后，前期按照成交合同价款支付比例及时同步支付给乙方居间费，但是，买受人支付比列达到80%时必须付清居间费余款。
3、甲方可以转帐或现金的方式支付给乙方居间报酬。转帐支付由甲方转帐付款到乙方持卡人姓名：开户行： 卡号： 银行卡内。
五、保密事项
1、甲乙双方均应充分保守本协议所涉及的商业秘密。
2、乙方不得以其在居间过程中获取的甲方商业秘密而作出不利甲方的任何行为，且不得将我们双方及合同谈判的任何信息透露给第三方，否则乙方违约合同自动作废且乙方承担由此给甲方及矿权方所产生的一切损失并追究法律责任。
六、合同终止
1、本合同签字生效后至完成居间任务，本合同自动终止。
2、如果居间成功，本合同完全履行完毕后终止。
七、争议解决方式
如发生合同争议，双方协商解决；协商不成，双方同意提交合同签订地仲裁委员会仲裁或提交上诉当地人民法院协调解决。
八、其他事项
1、本合同内容共计2页，一式2份，双方各执一份，双方签字盖章后生效。
甲方（签字盖章）：
乙方（签字盖章）：
一、商品房预售登记备案制度的法律基础
1、《城市房地产管理法》第44条第2款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。
2、《城市商品房预售管理办法》第10条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。
第13条还规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款”。
3、《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款规定“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。
上述条款是我国现行法律对商品房预售进行登记备案的规定，不难看出国家实行登记备案制度的立法目的主要是通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益，进而防止预售期间“一房多卖”现象的发生。但是如何理解商品房预售登记备案制度的法律性质？经登记备案的商品房买卖合同能产生什么样的法律效力，未经办理登记备案又能产生什么样的法律后果，此类法律规定并未予以明确。那么，地方性法规对此是否加以补充，对该法律制度进行完善呢？我们通过对上海和广东两地的相关规定进行分析，发现目前对该制度的认识与做法也存在不同的观点与分歧：
1、《上海市房地产登记条例》第32条规定：“下列房地产权利的文件，当事人应当备案登记：（1）商品房预售及变更合同；……当事人未办理前款所列文件登记的不得对抗第三人”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的对抗要件，不否认未经登记备案的预售合同的法律效力，但没有对抗第三人的效力。
2、《珠海市房地产登记条例》第47条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成商品房预售合同无效……”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的生效要件，没有登记备案的商品房预售合同是无效并得不到法律保护的。
3、《深圳经济特区房地产转让条例》第38条规定：“房地产开发商应当按房地产登记机关的规定将预售房地产的 买卖合同向房地产登记机关备案”。第61条还规定：“房地产开发商预售房地产，未按规定将房地产买卖合同报登记机关备案而预售房地产的，由主管机关对转让人处以转让价款百分之五以下的罚款；转让人持有房地产 开发资质证的，可视情节轻重做出警告、不予资质年审或者吊销房地产开发资质证的处罚”，可见，其认为未经登记备案不影响商品房预售合同的民事法律效力，但开发商应承担相应的行政处罚责任。
二、商品房预售登记备案制度的性质与法律效力分析
由于国家未曾对商品房预售登记备案制度的性质有明确的界定，各地对此的做法也极不统一，那么，如何对该制度进行正确地认识与对待，就成为方家进行分析与探讨的一个热点。
笔者认为，商品房预售的登记备案制度可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。但该制度本身并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权，而且我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义。如果将登记备案的行政义务与商品房预售合同的民事法律效力捆绑在一起，显然是不符合民法理论及相关法律规定的。
一直以来，我国的房地产管理法带有浓厚的行政管理色彩，从行政立法与民事立法的分工来看，同样应当将违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系，其行政处罚方式多种多样，不但可以进行行政处罚，还可以进行经济制裁，甚至可以两者并用。但民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系，但不具有处罚性质。当这两种法律关系独立存在时，尚不存在争议；当行政责任与民事责任发生竞合时，同样应由这两种法律规范各司其责任，分别处理。如果以违反行政性规范为由而牵涉到民事行为无效，就相当于是用行政法规调整民事法律关系，从而混淆了两种规范的分工界限。从法理上来讲，行政法律规范的效力和适用范围，仅能限于行政法律关系本身，而不能越权涉及至民事法律关系，这是市场经济和社会法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法规明确规定，违反了这种强制性规范的后果为无效时，才能依法认定这种行为无效。否则，只能按照相应的行政法规进行相应的行政处罚或经济制裁。
商品房预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务，并非合同的生效要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系。在传统民法中，登记制度是针对不动产的物权归属和变动而设计的，而预售的商品房是在建设中的期房，在买卖时还未建好，也不可能和现房那样成立完整意义上的房屋所有权或其他物权，更谈不上因物权的变动问题而产生对期房产权的登记。同时按照我国现行的“房屋登记是房屋所有权的制唯一公示方法”的原则，购房人在办理产权转移登记之前只能是债权人，不可能取得所购房屋的所有权，因此，商品房预售合同的登记备案也无法产生如同产权转移登记那样的对抗力的顺位保留的效力。
故此，可以认为，商品房预售合同的登记备案性质上应为国家对商品房预售所为的行政管理行为和措施，不是确认合同效力的必备条件，与商品房预售合同的民事法律效力是没有关系的。对此，近年来出台的广东省乃至最高人民法院的相关司法解释也都做过明确的确认。其中，广东省高院《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第19条曾规定：“预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款也作了同样的规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。
三、 商品房预售登记备案的制度缺陷与补救正是由于相关法律法规和司法解释都只
赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使商品房的预售登记成为一个摆设，并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突，无法真正起到保护购房人之权益，维护财产交易安全的功能与作用。当商品房预售登记备案对一个买卖合同的效力问题并不产生任何影响，最多只承担一些行政处罚责任的时候，它就显得没有那么重要了，这样，承购人的合法权益遭受不良房地产开发商的不法侵害也就难以避免了。
也正因为如此，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。于是，商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押的现象就多了起来，不久前在深圳发生的“香珠花园”事件，开发商一房多卖涉及房屋247套，涉案金额2亿多元；在上海发生的“天天花园”事件，279套房产被开发商卖了600多次，一套房产竟重复卖了7家；还有被数百业主和诸多媒体闹得沸沸扬扬的号称“广州生态第一盘” 的“广地花园”事件，开发商涉嫌骗贷，重复售楼资金过亿元……
关键词：商品房广告；认购书；定金
目前，关于房地产前期交易的法律性质在理论界说法不一，加之法律法规还不健全，缺乏可操作性，这给实践中案件的判决带来一定难度。一般说来，商品房前期交易包括商品房广告、认购书及定金等法律问题。
一、商品房销售广告的法律性质
王小姐某日看到一则商品房广告所写：“城市静谧花园，百米间距，挑高空间，一梯两户、南北通风，纯板楼设计”。这则广告让追求居住品质的王小姐非常心动，虽然价格较高，但王小姐仍然与开发商签订了正式的商品房买卖合同。然而当王小姐准备入住时，却发现该楼盘旁边紧邻五环路，夜晚货车通行；楼间距仅为20米；广告中的纯板楼设计变成了方正的塔楼，就更见不到南北通风的影子了，王小姐非常气氛，准备将开发商告上法庭。
在以上的案例中，王小姐认为该楼盘实情与广告不符，开发商违约。那么商品房广告的内容对开发商是否有约束力呢?这则较为典型的案例给人们以启示。
(一)合同法的相关规定
商品房销售广告根据内容界定可分为要约与要约邀请，根据合同法的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约是订立合同的第一步，是必经程序，一经受要约人承诺，要约内容即视为合同条款，对当事人双方均有拘束力。而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。它不是订立合同的必经阶段，对当事人也无法律约束力。根据合同法的规定，商业广告一般为要约邀请，内容符合要约的视为要约。这则规定可以解释的空间很大，而商品房广告伴随着商品房市场的泡沫经济更是乱象丛生。开发商通过各种广告媒介吸引购房者，做出各式各样的承诺，而当购房人入住时才发现承诺无法兑现，开发商往往利用自己的信息不对称的优势而不顾购房者的权益，夸大宣传、虚假广告比比皆是，为保护购房者权益，在商品房销售广告的立法领域需要更详尽的规定。
(二)相关司法解释的规定
2003年3月24日由最高人民法院审判委员会第1267次会议通过了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，第三条就商品房销售广告的法律性质做出了规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
《解释》针对商品房的销售广告的法律性质仍然与合同法一脉相承，也就是在通常情况下，商品房销售广告为要约邀请，《解释》同时就商品房销售广告构成要约的必要条件做出规定，为实践审判提供了可具操作性的依据，根据《解释》的规定，商品房销售广告构成要约的必要条件为：
第一，出卖人就商品房“开发规划范围内”的房屋及相关设施的说明和允诺。这一规定将开发商的允诺限定在“开发规划范围内”，缩小了可能产生争议的范围，而何为开发规划范围内，一般应指《建设用地规划许可证》规定的用地范围。这也就意味着开发商若对开发规划范围外如周边自然环境或教育设施等做出的允诺，预购人即应当判断该广告内容不具有法律约束力。这种限定在减少争议的同时存在着无从约束开发商就规划范围外的允诺的问题，目前，很多购房人正是被“周边幽静的环境，实力雄厚的教育机构”这样的允诺所吸引，因此，开发商就开发规划范围外的允诺是《解释》的空白，有待于立法进一步完善，笔者认为立法中一一列举可能存在的若干情形并不现实，但在全社会高呼诚信的今天，房地产立法体系中引入诚信做为基本原则应属必然，基本原则是一种克服法律局限性的立法技术。
诚信原则的引入无疑为司法实践提供了依据，同时限制了开发商在商品房销售广告中的允诺行为，也能更好的保护预购人的权益。
第二，该说明和允诺具体确定。何谓具体确定呢?《解释》没有规定统一的标准，这便增加了司法实践中的不确定因素，笔者认为具体确定是指广告用语是明确的，可以量化的，而不是模糊不清、模棱两可的。如对房屋结构的允诺：一梯两户，南北通风；层高达2.8米；楼间距为100米等。总之，购房人通过具体确定的广告内容可以判断与开发商之间的基本权利义务，同时为避免不确定因素带来的争议，《解释》应进一步明确“房屋及相关设施”的具体类别。
第三，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。“重大影响”由于其主观性较强，在客观上没有一个可以量化的标准，不同类型的人对于“重大影响”的理解也会因人而异，因此，在司法实践中，对于具体事例的判断只能依据法官的经验及个案的具体情况，笔者认为，提供客观上可以量化的标准更具有可行性，如预购人基于信赖开发商具体确定的允诺，造成了损失，包括实际损失及可预见的损失等。
二、商品房认购书及定金的法律性质
(一)商品房认购书的法律性质
商品房认购书通常是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前，就交易房屋有关事宜的初步确认所签订的文书。它是对双方商品房交易的初步确认。认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况(含位置、面积等)；价款计算；签署正式商品房买卖合同的时限约定。在现实交易中，开发商占据着主动地位，认购书的具体格式及内容往往由开发商一方制定，而开发商往往制定对自己有利的条款，约定定金条款就是一例，买受人交付定金后，无论什么原因，只要不与开发商签订正式的商品房买卖合同就有定金被没收的风险。目前，学界对认购书及定金的性质众说纷纭，这给司法实务带来了一定的困惑，而购房人的利益同样无法得到维护。
[关键词] 房地产开发商 商品房 广告
目前，消费者主要是依靠开发商的广告做为他们购买房屋的决策依据，这充分体现了商品房销售广告对于购房者的重要性，但原本应该给购房者提供参考的广告却严重侵犯了他们的合法权益。
一、房地产开发企业不实广告行为的具体表现
1.广告文字夸张而语言无实质内容及承诺
房地产开发商经常在广告中这样描述他们的楼盘，如“高级”、“尊贵”“优质”等，但这些字眼都是相当模糊的，并没有实际的内容及承诺在里面。购房之后，就发现广告内容言过其实，所谓“高级泳池”可能就只是不足20平方米的幼儿泳池，“景观房”则可能只是前面看大街，后面看几个浅浅的人工池塘。这类广告的特点是拒绝将宣传写进合同或交房时根本不兑现，或没有具体标准可依。
2.广告承诺与实际不符甚至无法兑现
这类广告主要表现为：第一，夸大宣传：如在广告中承诺:“有高级进口电梯，宽带入户”，“地板为高级实木地板”，“小区内有人工湖景”，“小区配有超市、医院、幼儿园等”，但开发商拒绝写进合同或交房时根本不兑现，或没有具体标准可依；第二，美化交通状况：这类广告采用模糊文字或偷梁换柱的做法误导，如“公共汽车可以直达该区”，实际上是市政修建公路后的情况，即以未来的交通状况作为现在的交通状况。
3.广告玩弄价格游戏，欺骗消费者
有的开发商在广告中标明一个非常诱人的价格，但价格后面却有一个不起眼的“起”字，这个起价一般都是各方面最差的单元售价,即使是好房，如询问售楼小姐时，她会告诉你这个价格的房子已经卖完了。有的广告中标明的价格很实惠，但签订合同时，开发商告知这个价格不包含煤气、暖气、水、电开户费，这些费需由购房人承担。有的开发商甚至让购房人另行交纳配套费、绿地费等。反正，购房人就别想按广告上的价格买到商品房。
二、规范房地产开发企业不实广告行为的思考
房地产开发企业出现的各种不实广告问题，原因很多，相关法律法规不健全、滞后，政府部门对房地产不实广告审查不严、查处不力，开发商自律行为较差，要规范此行为，应从政府、开发商和消费者三方面出发，政府加强立法和执法，开发商加强自律行为，消费者提高法律意识，但是这需要一个漫长的过程，本文认为当前有效解决此问题的途径是如果消费者在购房中能够明辨是非，就能迫使开发商规范其广告行为，故在购房中消费者应做到以下几点：
1.判断商品房广告是否合法
根据《房地产广告暂行规定》的规定，消费者购房时应注意以下几条：第7条：“房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容，对项目情况进行的说明、渲染，不得有悖社会良好风尚。”第9条：“房地产广告中对价格有表示的，应当清楚表示为实际的销售价格，明示价格的有效期限。”第10条：“房地产中表现项目位置，应以从该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示，不得以所需时间来表示距离。房地产广告中的项目位置示意图，应当准确、清楚、比例恰当。”第11条：“房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明。”
2.判断商品房广告是要约还是要约邀请
根据法律规定，开发商在广告中使用的较为抽象的一般性描述或夸张性词句，不直接影响商品房买卖合同的订立，仅构成要约邀请，对开发商没有约束力。但如果属于要约则有约束力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是满足以下两个条件一是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的“说明和允诺”是具体确定的，二是“说明和允诺”对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有“重大影响”，此广告和宣传资料就是要约，具有约束力。
3.判断商品房广告有无欺诈成分
如果开发商故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给购房人带来损失的就是欺诈，依据是《合同法》第42条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。”
4.签订商品房买卖合同时，将广告和宣传中的内容写进合同
与开发商签订购房合同时，消费者应将经过判断是要约的广告写进合同，经过判断是要约邀请的但认为很重要的内容一定要求开发商写进合同，经过判断是不合法的广告，就不要相信，同时写清楚违约责任和纠纷处理方式，并随时关注开发商的履行情况。一般情况下，购房人写进合同的内容包括规划范围内外关于配套设施、环境的广告宣传，样板房的情况等。
参考文献:
[1]陈杰:房地产广告问题及对策[N].中国广告,2006年8期
[2]李俊华杨芳:开发商应当对商品房广告引起重视.[N].大官周刊,2006年21期
上诉人张成欣因与被上诉人A银行、被上诉人王大未抵押合同纠纷一案，不服东正市西政新区人民法院民事判决，向二审法院提起上诉。
2005年6月3日，王大未向A银行提出贷款申请。6月9日，双方签订《个人住房（二手房）抵押借款合同》，约定：王大未为购买东正市大槐树路420弄1号301室房屋，向A银行申请借款并愿意以上述所购并有权处分的住房作为担保；借款金额为人民币60万元（以下币种同），借款期限为240个月，合同自东正市房屋抵押登记机构办理登记之日起生效等条款。此后，将抵押房产办理了抵押登记，A银行按约向王大未发放了贷款。
2008年8月4日，东正市成大区人民法院作出刑事判决，认定：2005年，被告人郑从化以投资为名，诱骗姜本都将姜本都与丈夫张成欣共同居住的本市大槐树路420弄1号301室房屋进行虚假买卖。同年6月13日，王大未受指使与姜本都签订了虚假的房地产买卖合同，并持该合同向A银行申请个人住房抵押借款60万元作为购房款，2005年7月8日，A银行根据王大未的申请，将上述借款60万元划入姜本都开设在该行的账户内，当日，郑从化将上述款项转出用于归还其个人欠款，根据上述事实，法院认定郑从化构成诈骗罪。
2009年5月4日，东正市成大区人民法院作出民事判决，认为2005年5月18日姜本都与王大未签订的房地产买卖合同，并非作为系争房屋原权利人之一的张成欣所签，对系争房屋作出的处分，未经原告张成欣同意，且经过法院刑事审判，法院已认定该房产买卖合同系虚假买卖合同，故判决：姜本都与王大未于2005年5月18日签订的《东正市房地产买卖合同》无效。
王大未向A银行提出贷款申请后，A银行委托上海才富律师事务所就王大未为购买张成欣、姜本都的涉案房产，向A银行申请个人住房（二手房）抵押借款的过程（包括房地产买卖双方的身份，出让人持有的房地产权证，《房地产买卖合同》、《个人住房（二手房）抵押借款合同》以及相关法律文书的签署和房地产交易中心交易、抵押登记等交易行为）进行了见证。见证过程中，姜本都出示了本人身份证、户口簿、结婚证、所拟出让的房地产权证，并代张成欣出示了身份证原件。办理房地产过户交易时，张成欣本人未到东正市成大区房地产交易中心办理过户手续，由其公证的委托人姜本都代为办理。
张成欣提起本案诉讼，请求确认A银行与王大未签订的《个人住房（二手房）抵押借款合同》中涉及抵押的部分无效。两审法院均裁决所争议的抵押合同合法有效，而未支持张成欣基于买卖合同无效而主张借款合同和抵押合同无效。
争议的焦点问题
本案争议的焦点问题在于房屋买卖合同的无效是否必然导致借款合同和抵押合同的无效。
上诉人张成欣认为，因房屋买卖合同无效，从而主张涉案抵押借款合同无效。上诉人张成欣在上诉中称，被上诉人A银行在涉案贷款放贷过程中未尽到严格的审核义务，存在明显过错，不能主张善意取得，原审法院以自身有误的律师见证文书即认定被上诉人没有过错，显属不当；涉案房屋买卖合同已经法院认定为无效，与其相关联的系争贷款抵押合同的合同目的已无从实现，应当予以解除或认定无效；系争抵押合同系犯罪分子实施诈骗的工具，不是当事人的真实意思表示，依法应认定其无效；本案抵押事实发生在我国物权法施行之前，故不应当适用物权法中关于不动产善意取得的相关规定。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人A银行辩称，不同意上诉人张成欣的上诉请求及理由。涉案抵押权善意取得是受当时的法律保护的，上诉人张成欣无限扩大被上诉人的合同义务没有依据；系争抵押合同当属有效，应受法律的保护。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院认为，被上诉人王大未为购买系争房屋而向被上诉人A银行提出贷款60万元的申请，并以系争房屋作为抵押，上诉人所签订的《个人住房（二手房）抵押借款合同》在形式和内容上并无违反法律规定的情形，被上诉人A银行作了必要的审核，签订合同的过程进行了律师见证，该合同所设定的抵押物亦依法进行了抵押登记，由此，系争《个人住房（二手房）抵押借款合同》依法成立，当属有效，签约双方均应恪守履行。被上诉人A银行将涉案贷款60万元按被上诉人王大未的申请划入了姜本都开设在该行的账户内，按约履行了向被上诉人王大未发放贷款的义务，然而该笔款项系由诈骗罪被告人郑从化于当日即将上述款项转出并用于归还其个人欠款的事实，被法院认定构成诈骗罪，并依法予以了处置。造成该笔款项无法偿还的后果，责任在犯罪分子郑从化，被上诉人王大未及案外人姜本都亦有一定过错。尚无证据证明被上诉人A银行存在与郑从化勾结等事实，作为放贷银行，在无从知晓卖实系上诉人张成欣的妻子姜本都有所瞒骗的情况下实施的行为，被上诉人A银行已尽到其合理的合同审核义务，抵押权当属善意取得，理应受到法律的保护。相关房地产买卖合同因妻子擅自处分夫妻共同财产而被认定为无效，并不必然导致相关买受人所签订的抵押借款合同无效。上诉人张成欣的上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，故不成立，对其上诉请求，二审法院不予支持。
笔者认为，本案的裁判有助于维护正常的金融秩序，有助于制裁试图攫取不正当利益的当事人，有助于保护金融交易中银行的正当权益。过于机械地推行买卖合同与借款合同、担保合同的主从关系法则，可能为一些非法攫取不正利益的主体创造条件。
对银行的启示
正确处理房屋买卖合同与借款合同的关系、抵押担保的关系
尤其是在抗辩过程中，应该清晰、准确地分析三者的关系。诚然，我国法律法规和司法解释对主从合同关系做了明确规范，强化了从合同对主合同的依赖性，即主合同无效将导致从合同无效。值得注意的是，房屋买卖合同与借款合同或者担保合同并不是主从合同的关系，只有借款合同与抵押担保合同才存在主从合同关系。在房屋买卖和借贷法律关系中，常常存在将抵押担保关系视为房屋买卖合同的从合同。实际上一些地方性法院的规范性文件中明确强调了两者的区别性，例如广东省高级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下文简称《指导意见》）明确规定“在审理以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同纠纷案件时，要注意正确区分和认定当事人之间合同关系的法律性质。
在此类案件中，一般存在两份合同书，即买受人与出卖人签订的商品房买卖合同书和买受人、担保权人及出卖人签订的商品房担保贷款合同书。在后一份合同书中，一般存在三个法律关系，即买受人与担保权人之间的借款合同关系、买受人与担保权人之间的以尚未建成或者已竣工的房屋为抵押物的抵押合同关系、出卖人与担保权人之间以保证或回购等具体条款加以确定的保证合同关系。”《指导意见》还进一步明确了借款合同及其从合同、房屋买卖合同与借款合同关系的性质及其相互作用的法律机制：“在以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同纠纷案件中，抵押合同与保证合同是借款合同的从合同，借款合同无效的，抵押合同、保证合同也无效。但抵押合同、保证合同另有约定的除外。商品房买卖合同与借款合同不存在主从合同的关系，商品房买卖合同无效的，借款合同不因此而无效。但因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使借款合同的目的无法实现，当事人请求解除借款合同的，人民法院应予支持。”前述规定具有以下几个特点：其一，在借款合同与其从合同关系上，肯定了借款合同无效将导致抵押合同和保证合同的无效；另一方面也设定了例外机制，即当事人在抵押合同和保证合同中另有约定的除外。其二，在房屋买卖合同与借款合同关系上，则明确否定了两者的主从关系。其三，房屋买卖合同无效虽然不能直接导致抵押担保及保证的无效，但因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，势必导致借款合同的目的无法实现，因此当事人针对房屋买卖合同无效而请求解除借款合同时，人民法院应予支持。这实际上导致了房屋买卖合同无效将可能引发借款解除，借款合同的解除是否直接导致其从合同的解除或者无效，则在此处未作明确。
银行应该积极主张房屋买卖合同无效并不必然导致借款合同、抵押合同的无效
为此银行应该在诉讼过程中积极提供其尽职尽责的相关证据，本案一二审法院之所以支持银行的主张，其原因在于银行与借款人之间的借款合同在形式和内容上并无违反法律规定的情形，银行对借款事项按照其内部规定履行了必要的审核，而且签订合同的过程还有律师见证，该合同所设定的抵押物亦依法进行了抵押登记，故而借款合同及其抵押依法成立，当属有效。另外，被上诉人A银行将涉案贷款划入了借款人指定账户，并无证据证明被上诉人A银行存在与郑从化勾结等事实，作为放贷银行，在无从知晓卖实系上诉人张成欣的妻子姜本都有所瞒骗的情况下实施的行为，抵押权当属善意取得，理应受到法律的保护。基于此，尽管有关房屋买卖合同因妻子擅自处分夫妻共同财产而被认定为无效，但并不必然导致抵押借款合同无效。
关键词：债权物权化；房屋买卖；救济途径
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）06-0-01
合同关系即所谓的债之关系，指一方当事人向他方当事人请求一定给付的法律关系，具有所谓的相对性。我国物权法第二百四十一条对基于合同关系的占有明确做出了规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”本文仅对基于房屋买卖合同而产生的所有与占有之分离的相关问题予以论述。
根据合同法的相关规定，合同成立后，房屋的出卖人负有交付房屋的义务，并且应协助房屋买受人办理房屋所有权转移登记，在不动产买卖当中所有权的转移采用的是登记生效主义，并不以实际交付作为所有权转移的必备条件，因此，在实践当中会造成所有与占有相分离的情况，即本文开篇所列举的问题。
一、房屋出卖人已协助办理所有权转移登记，但未实际交付房屋
对于此种情况，首先要分析的是买受人房屋交付请求权及出卖人占有房屋的权利来源问题。出卖人已将不动产登记到买受人名下，但未交付房屋，在这样的情况下，买受人有权请求出卖人交付房屋，换句话说，就是出卖人负有交付房屋的义务。但是买受人能否基于物上请求权要求房屋出卖人迁出呢？笔者认为该种情况买受人只能依据合同约定要求出卖人交付房屋，而并不能以物上请求权要求出卖人迁出，原因在于出卖人办理转移登记在先，虽未实际交付房屋，但其对房屋的占有并非无权占有，其未交付房屋应当属于债务履行的问题，如果法院依据无权占有而判令出卖人迁出房屋，应属事实认定不当。实践中也有类似案例发生，双方在房屋买卖合同中约定，房屋价款由买受人先行支付一半，再办理完房屋过户登记之后，再行支付全部价款。如发生案例所述情况，认定房屋买受人可以依据物上请求权要求出卖人交付房屋，那么这样的结果对出卖人显然是不公正的，也正是如此，在这样的情况下，只能要求买受人依据合同的约定要求出卖人继续履行。因此，笔者认为，只有在出卖人交付房屋之后，借故再次占有房屋时，才能构成无权占有。
但是在实践中存在这样一种情况，如果买受人在诉讼时效期间内没有行使交付房屋的请求权，那么当出卖人提出诉讼时效抗辩之时，买受人应当如何维护自己的权益呢？这样的情况能否有其他的救济途径呢？众所周知，所有权作为最圆满的物权，其包含了对物的占有、使用、收益、处分的权利，但是在案例所述情况发生之时，则出现了所有与占有相分离的情况。笔者认为，虽然出现了分离的情况，但是这样的情况应当是暂时的，即便超过了债权请求权的诉讼时效，买受人依然能够有途径来救济。原因在于：首先，买受人可以将房屋另行出售给第三人并办理房屋产权转移登记，在这样的情况下，第三人可以基于物权请求权要求第一手的出卖人交付房屋。因为在这样的情况下，买受人与第三人之间的房屋买卖合同已经成立并生效，且第三人取得了该房屋的物权。在此时，第一手的出卖人对该房屋的占有当属无权占有，因为第一手出卖人与第三人之间并不存在债权债务关系，无法通过债权相对性进行抗辩，即便是在买受人未支付全部价款而又将房屋转售给第三人的情况下，出卖人仍然将基于无权占有而将房屋让与第三人，其遭受的损失应当通过请求买受人给付价款的方式来解决。另外一种可以通过物上请求权要求返还房屋的情况，是出卖人将房屋另行出售给第三人并交付房屋，在这样的情况下，出现了一房二卖的情况，根据相关法律的规定，取得房屋产权的买受人有权取得房屋，其可以通过行使物上请求权的方式要求第三人迁出房屋，而第三人所遭受的不能取得房屋所有权的损失，则应通过其与出卖人缔结的买卖合同来解决。
二、买受人已占有房屋，但未办理产权登记
房屋出卖人已经将房屋交付买受人，但未办理产权转移登记，在这样的情况下，买受人只能依据合同约定要求出卖人履行合同义务，协助办理产权登记手续。但是如果买受人怠于行使请求权，在超出了诉讼时效之后，房屋的出卖人能否以所有权人主张物上请求权要求买受人迁出呢？此问题在实践中也有发生，理论上也存在一定的争议。笔者认为此种情况要分析超出诉讼时效的这种占有是否是无权占有，如果买受人占有房屋被认定为无权占有，则应当迁出，如果是有权占有，则可以合同之约定提出抗辩。有学者将已占有使用房屋但是还未取得产权的这种情况称之为获得了该房屋的用益，其将缔结合同并交付房屋这样一种状态理解为准物权的状态。笔者认为这样一种状态存在着风险，对买受人有所不利。虽然出卖人在超过诉讼时效之后基于物权可以要求买受人迁出，但是买受人可以通过房屋买卖合同提出抗辩，其占有该房屋是基于双方的合同约定，因此应属物权法所规定的占有，即有权占有。但是并不是说只要基于合同关系就一定可以对抗所有权人，如果出现一房二卖的情况，那么已办理过户登记的第三人请求买受人迁出房屋，买受人是不能够以其与出卖人签订的合同进行抗辩的。因为合同具有相对性，该合同对第三人并不具有约束力，当所有权人变为第三人时，买受人的占有对于第三人来说即属于无权占有，应予返还。对于买受人所遭受的损失，其应当向出卖人主张。
三、结论
上述的两种情况是房屋买卖中最为简单常见的情况，即房屋交付与登记未同时进行。虽然案例所假设的情况是超过债权的诉讼时效，这样的假设相对极端，但是结合国民的维权意识，这样的情况也不是不能出现，且出现的情况相对要更加复杂。既有可能出现房屋出租的情况，也可能出现房屋被转手多次之情况。但无论如何演变，其基本的模型框架均为占有与所有相分离，解决的思路也均是前述的分析方法。因此笔者建议公民应提高法律意识，在出现出卖人怠于履行协助办理房屋登记的情况下，及时行使请求权，以维护自身合法利益，避免更为复杂的情况出现。
参考文献：
[1]王泽鉴，著.民法学说与判例研究[M].北京大学出版社，2009.
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