时间：2023-10-02 09:07:32
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一、义务教育制度的宗旨与父母的责任
1.义务教育：保障适龄儿童、少年受教育权利的制度设计
我国《义务教育法》第1条规定：“为了保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利，保证义务教育的实施，提高全民族素质，根据宪法和教育法，制定本法。”这一法条明确了义务教育制度的宗旨在于保障适龄儿童、少年的受教育权利。
受教育权利是由我国《宪法》所规定的公民权利。《宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”具体到实践中，少年儿童因处于身心发展、获取知识与成熟心智的重要阶段而实际地构成了受教育权主体的“主体”。青少年儿童受教育的程度和水平直接关系其未来和国家前途。同时，比之成年人，少年儿童在身心各个方面都是天然的弱者，自我保护能力差，权利也容易受到侵犯。因此，虽然《宪法》已明文规定公民享有受教育的权利，国家仍然特别制定了《义务教育法》来专门保障适龄少年儿童的受教育权。
“国家实行九年义务教育制度。义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育，是国家必须予以保障的公益性事业。实施义务教育，不收学费、杂费。国家建立义务教育经费保障机制，保证义务教育制度实施。”《义务教育法》第2条的这一规定，就显示了国家通过强制手段的途径实行免费的具有普及性的公共教育，以保障青少年儿童的受教育权利的特点。
2.父母：应以积极的作为保证子女受教育的权利
《义务教育法》第5条规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育。”
《教育法》第18条规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。”第49条规定：“未成年人的父母或者其他监护人应当为其未成年子女或者其他被监护人受教育提供必要条件。未成年人的父母或者其他监护人应当配合学校及其他教育机构，对其未成年子女或者其他被监护人进行教育。”
《婚姻法》第23条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”
《未成年人保护法》第13条规定：“父母或者其他监护人应当尊重未成年人受教育的权利，必须使适龄未成年人依法入学接受并完成义务教育，不得使接受义务教育的未成年人辍学。”
综合上述各项法律规定，父母作为适龄少年儿童的法定监护人，是义务教育的“义务”主体之一。其基本义务内容在于：以积极的作为保障子女接受义务教育的权利。父母的这一“义务”，具有必须履行的强制性。《义务教育法》第58条规定：“适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。”根据这一规定，如果父母或其他法定监护人未履行保障适龄子女接受义务教育的义务，则政府部门将以公权力介入。若仍不履行，则通常会执行强制入学，失职父母要承担法律责任。在我国的司法实践中，许多地区都曾发生过地方政府或教育主管部门家长不积极作为导致子女失学或辍学的案例，通过法律救济保障儿童的受教育权。①就受教育权利的实现情况来看，“在家上学”并不同于辍学或失学。“在家上学”的情况中，孩子的受教育权并未受到侵犯，而是通过在家接受个别化教育这一特殊形式得以保障。同时，只要在家教育的方式方法与内容得当，父母也以积极的作为妥善保障子女接受义务教育的权利。那么，孩子在家上学，也是一种学习方式，就义务教育阶段的权利保障而言，并无不妥。
二、法律规定的模糊与缺失导致“在家上学”陷于“非法”假象
1.法律有关“入学”的规定缺乏明确概念解释
从前述法律条款来看，适龄少年儿童接受义务教育的途径是“入学”。然而，此处的“入学”是否就等于“进入学校”，在查阅过相关法律后发现，并未见明确的概念表示。
对此，一般认为，规定中的“入学”即指进入获得办学资格的正式的公立学校或民办学校。产生此定势思维的原因是《教育法》第17条规定，“国家实行学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的学校教育制度”，同时，《义务教育法》第三章全篇对“学校”这一义务教育的直接实施主体进行了规定，而该法也并未体现出可以有学校教育之外的义务教育实施方式。因此，以系统解释的法律解释方法来看，系列教育法律中的“入学”仅指由国家统一实施的正式的学校教育，而不包括“在家上学”。[1][2]
单就法律文本来说，这种解释看似合理。根据这样的理解，“在家上学”无疑是一种违法行为。然而，这种解释是否是对“入学”这一模糊概念的合理理解，却值得推敲。因为当我们这么解释“入学”时，实施义务教育的思路就变成了国家建立学校教育制度保障适龄儿童接受教育，父母就必须让孩子进学校接受国家提供的教育服务。而如果家长没送孩子进学校，则无论孩子实质上是否受到适合其自身发展特点的有效教育，家长都有错，都必须承担责任。这种思路里，强调国家保障公民受教育的责任无可厚非，因为根据《宪法》第46条“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”，以及《教育法》与《义务教育法》的具体规定来看，国家确实是教育权的权利主体。但如果因为承认国家的权利主体地位就认为此规定是为强制公民必须接受国家提供的学校教育服务则尚有偏颇。因为这种理解就将学校教育这一保障儿童受教育权的手段窄化为“唯一手段”，从而，就容易导致对“义务教育”的错误理解，即把“进入学校”这一接受教育的途径当做义务教育的目的，无论具体的个体是否能够适应学校教育均质化的教学模式，是否具有特殊的个人情况，是否在教育服务上有特殊需求，都必须强制性地接受学校教育。这样不仅剥夺了那些有特殊情况的孩子获得可能更适合其特点的教育机会，甚至造成部分孩子“在校不在学”的情况，反而违背了义务教育保障儿童、少年受教育权的根本目的。因此，从“保障权利”这一法律根本价值来看，“入学即入校”的理解并不恰当，甚至涉嫌违宪。然而，相关法律在一些规定上的不明确，确实也容易导致人们得出这种不恰当的认识。这也是实践中有教育行政部门、法院与部分舆论判断“在家上学”是违法行为的根据。②
如果我们从保护孩子的受教育权这一义务教育制度的宗旨的角度考虑，那么，“入学”也可以理解为“进入合理的学习过程”。即只要学校教育之外的教育方式能够满足孩子个性化发展的需要，并且所提供的教育能够达到国家对义务教育质量的要求，就同样应该作为符合《义务教育法》规定的教育形式。按照这样的理解，则“在家上学”并不违反法律关于“入学”的要求。
2.有关义务教育办学与管理的法规失于片面
由于法律并未明确“在家上学”是否是义务教育的可能途径，相应的办学资质与教育管理的规定对此也不具有针对性，相关法律法规中关于办学条件和教育管理的规定基本是针对学校而制定，难以适用于在家教育和全日制私塾，因此，以这些用于管理学校这一规模化办学的教育机构的规定，来衡量为个别孩子提供个性化特色教育的“在家上学”形式，则后者的特质注定其在不少方面都几乎不可能符合相关规定。实践中，有教育行政部门因此判断“在家上学”违法。③这种判断，实在有失公允。
(1)有关办学条件的规定
《教育法》第26条：“设立学校及其他教育机构,必须具备下列基本条件：（一）有组织机构和章程；（二）有合格的教师；（三）有符合规定标准的教学场所及设施、设备等；（四）有必备的办学资金和稳定的经费来源。”
《民办教育促进法》第10条规定：“设立民办学校应当符合当地教育发展的需求,具备教育法和其他有关法律、法规规定的条件。民办学校的设置标准参照同级同类公办学校的设置标准执行。”第14条规定：“申请正式设立民办学校的，举办者应当向审批机关提交下列材料：（一）筹设批准书；（二）筹设情况报告；（三）学校章程、首届学校理事会、董事会或者其他决策机构组成人员名单；（四）学校资产的有效证明文件；（五）校长、教师、财会人员的资格证明文件。”
上述条文中有关组织机构、章程、师资、场所、资产、董事会等办学条件的规定都是针对规模化办学的学校而制定的，适用性较低。比如，对于以父母为主力军、以家庭等小规模空间为固定活动场所、以个别孩子为教育对象的“在家上学”教育形式来说，仅就“设置标准参照同级同类公办学校的设置标准”这一项要求就几乎难以达到。
(2)有关教育管理的规定
根据相关法律规定，政府对实施义务教育的学校及其他教育机构进行统一管理。然而相关管理规定同样有不适用于“在家上学”形式之处。
首先是考试制度、教育督导和评估制度。根据《教育法》第20条、24条、35条、36条的规定，国家实施教育考试制度、教育督导与评估制度，相关事宜由政府主管负责。如果要保证孩子在家接受的教育能够达到国家对于义务教育的要求、家长行使家庭教育权不实然损害子女受义务教育的权利，则应当将“在家上学”纳入相关制度的监督约束中。然而实践中，业已建立的教育考试、教育督导和评估体系同样仅以学校教育为对象，“在家上学”的督导与评估制度仍是空白。
其次是教材标准。《义务教育法》第39条规定：“国家实行教科书审定制度。教科书的审定办法由国务院教育行政部门规定。未经审定的教科书，不得出版、选用。”家长之所以选择“在家上学”，所期待与所践行的是针对个别孩子的个性化的教育服务。自主选择教材及教育内容，是确保孩子能够以适应其个性、能力和学习习惯的方式与内容有效接受教育、切实保障其受教育权利的关键。法律规定教科书应根据教育部规定办法审核，而在《中小学教材编写审定管理暂行办法》的规定中，在教材编写上要求“主要编写人员具有相应学科的高级专业技术职务”；在教材审核上要求分别由教育部成立的全国中小学教材审定委员会和省级中小学教材审定委员会负责审定国家和地方课程教材的审定。这些规定成为“在家上学”模式中自主选择教材的“拦路石”。普通家长难以达到教材编写人员的资格要求，同时教材审核的层级之高又为其自编教材或选用其他教材增加了阻碍。
三、解决“在家上学”与法律规定间矛盾的思路
“在家上学”是父母以积极作为的方式保障子女受义务教育权利的行为。“在家上学”完全可以成为学校教育的辅助形式，并作为义务教育的实施途径之一而存在。相关法律法规的模糊与片面是导致其合法性纠纷的主要原因。因此，简单地禁止或整顿都将侵犯公民权利。解决这一问题的合理思路在于，承认公民“在家上学”的权利，并将其实践过程纳入政府的有效管理之中。法律层面上，需要在适当的时机开展以下两项工作。
第一，对《教育法》《义务教育法》中的“入学”概念出台确定的司法解释，该解释应当明确“入学”不仅是“入校”，还包括所有进入义务教育阶段学习内容的形式，或直接修改相关法律，明确“在家上学”的“合法”身份。
第二，修改完善有关办学条件与教育管理的法律规定，为政府管理与评估“在家上学”提供法律依据。在此基础上，建立一套规范的“在家上学”管理体系，为其准入、监督、评价、退出及与学校教育的衔接提供制度依据，协助、监督父母在家教育的活动，防止家庭教育权的不当行使造成国家教育权和少年儿童受教育权的损害。对于不利少年儿童身心发展的“在家教育”，政府应及时纠正或取缔。
注释：
①相关案例：不送孩子上学吃官司,修文八位家长成被告[N].法制日报,1998-11-20(2);家长不让孩子上学,乡长控告家长违法――酒泉一乡政府将4位家长推上法庭[N].法制日报,1999-03-30(1);湖北基层法院帮数百名学生重返课堂[N].法制日报,1999-05-28(3);为了孩子的权益 贵州一乡政府状告失学儿童家长[N].法制日报，2001-11-01(7).
②类似案例：2006年上海“孟母堂”事件中，上海市松江区教委与上海市教委以未按时送子女入学为由宣告“孟母堂”的学生家长违法；2006年北京市石景山区“王育诉侯波抚养权”案中，法院在判决时指出，“《中华人民共和国义务教育法》明确规定‘义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育’，被告应当尽快解决侯鸿儒的入学问题，使其接受全面的义务教育”。
③“孟母堂”事件中，上海市松江区教委与上海市教委以未取得办学许可证、课程内容与教材不符合国家标准、收费过高等为由定性孟母堂为“违法办学”。
参考文献：
[1]林祖.“入学”不是保障受教育权的唯一途径[J].基础教育研究，2010（8）：3-5.
关键词：新型城镇化；农民工子女；平等受教育权；立法保障
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）09-0110-05
一、保障农民工子女平等受教育权是新型城镇化的内在要求
依法保障农民工子女平等受教育权，是中国城镇化快速、健康发展的前提。新型城镇化是坚持以人为本理念，以人的城镇化为核心，全面提升城镇化质量和内涵的内敛型城镇化。走新型城镇化道路是中国城镇化发展的必由之路，而实现新型城镇化的关键在于坚持以人为本。一般来讲，以人为本是一种对人在社会历史发展中的主体作用与目的地位的肯定。就当前中国来讲，它是一种立足于解放人、为了人并实现人的现代化的价值取向[1]。提高人的生活质量、尊重人性发展需求、尊重人的合法权利、关注弱势群体利益是以人为本的应有之义，也是实现新型城镇化的基本要求。具有人性化特点的新型城镇化，与传统城镇化模式不同，不再片面追求城市规模的扩大和空间扩张，而更加注重居民多样化需求的满足和市民化权利的选择，从而实现城乡统筹、集约发展、环境友好、规模结构合理、社会和谐有序的城镇化。这说明，人的全面发展是新型城镇化的本质，城镇不同主体发展权利的同质均等是新型城镇化的关键，非城镇人口的有序市民化和社会管理创新是新型城镇化的路径。值得关注的是，农民工作为与城镇化进程相伴而生的城市特殊群体，在促进我国经济社会转型发展，推进城镇化进程发挥了巨大作用。2012年，按常住人口计算，中国的城镇化率达53%，但是按户籍人口计算，城镇化率不到35%。这意味着有18%的城镇化率是主要包括农民工在内的进城务工人员贡献的。他们出身农村而居于城市工作和生活，成为城市建设发展的重要力量。但不容否认，他们至今仍未成为城市真正的主人，而处于尴尬的“城市边缘人”境地，他们所应有的包括其子女平等受教育权在内的住房保障、社会保障、就业保障和医疗保障等市民化权利和需求并未得到有效实现和获得基本保证。目前我国农民工总量已经超过2.6亿人，期望永久居留城市工作生活的农民工已达多数，而且“家庭化”趋势愈加凸显。在此情此景下，如何在实质上提高城镇化率，如何实现以人为核心的新型城镇化，农民工及其子女的市民化问题无疑已成为我们所要解决的首要问题，成为实现传统城镇化向新型城镇化转型的突破口，其中农民工子女受教育权能否率先实现市民化作用不可低估。因为农民工子女受教育权问题是一个法律问题，也是一个社会问题，它直接影响着中国的城镇化进程和新型城镇化的实现。农业人口向城镇迁移和流动是城镇化的主要增长点，而农民工进城后，与住房、就业、生活等方面所面临巨大压力相比，其最大的困难和后顾之忧莫过于子女教育问题。重视子女教育又是中国家庭历来的传统，在对子女教育的重视程度上，城乡家庭并无明显差别。所以，这一问题解决的好与坏，必然会影响农民工留在城市务工经商的积极性和自信心，从而影响城市经济建设和发展。可见，农民工子女平等受教育权的实现程度，理应成为衡量我国城镇化质量和现代化水平高低的重要标志。
保障农民工子女平等受教育权是新型城镇化建设应优先考虑的问题。在推进城镇化进程中，各项工作纷繁复杂，只有不断调整各利益群体之间的关系，着力化解因权利不均而产生的社会矛盾和突出问题，整个社会才能逐步走向和谐，最终实现现代化。实现新型城镇化全面提高人的素质，教育是基础，义务教育更是重中之重。目前，农民工子女就学能否实现机会和条件的均等同质，已成为关系城镇化建设质量的重大问题，为全社会所共同关注。但农民工及其子女的市民化是一个长期复杂的过程，是不可能一蹴而就、一朝一夕能够做到的事情，其市民化所享有的诸多权利也将逐项、逐步地来实现。党的十报告也提出要有序推进农业转移人口市民化。这要求我国城乡二元化户籍制度需要渐进改革，农民工落户城镇的条件也将逐步放宽，市民化过程需要谨慎而缓慢。许经勇教授指出：“根据我国许多城市的实际情况，要在不降低原有市民基本公共服务水平的前提下马上实现城镇基本公共服务常住人口全覆盖，是有难度的。”在这种情况下，“改革户籍制度，变农民为市民，关键在于赋权和增利，使农民与市民享受相同的基本公共服务。”[2]但在赋权过程中，优先赋予农民工子女平等受教育权当是毋庸置疑的，解决农民工子女教育“同城待遇”问题刻不容缓。为较好地解决这一问题，2001年国务院《关于基础教育改革与发展的决定》中提出了“以流入地区政府管理为主，以全日制公办中小学为主”的“两为主”政策。从此农民工子女平等受教育权的实现取得了初步成效，但这一法律权利在实现过程中却未能得到应有关注和切实保障，农民工子女平等受教育权问题的解决仍然喜忧参半，不容乐观。第五次人口普查资料显示，我国进城农民工约8954万，年龄主要集中在义务教育阶段的农民工子女近1500万。中央教育科学研究所教育发展研究部课题组调查分析显示，其中有近140万适龄儿童辍学或一直未上学。另根据北京市政府公布的数据显示，截至2006年7月，北京市有农民工子女36.6万，在公办学校上学的只有22.8万，占62.3%。到目前为止，根据国务院发展研究中心的调研数据显示，我国农民工总量超过2.6亿人，仍然有20%的农民工子女无法进入全日制公办中小学校就读。农民工子女教育的严峻形势严重挑战着我国教育公平的底线，也触及到以人为本的新型城镇化的底线。农民工子女如何实现公平教育，在新型城镇化建设中必须优先考虑，这是新型城镇化的基础工程和内在要求。以牺牲农民工利益为代价的城镇化已不足取，而忽视农民工子女教育的城镇化更是对人性和基本人权的践踏。
二、保障农民工子女平等受教育权的立法现状及所存在的问题
（一）农民工子女平等受教育权的立法演进
平等受教育权是国际社会公认的基本人权，是公民的宪法性权利，农民工子女平等受教育权也毫不例外的应当受到法律的保护。在我国，保障农民工子女平等受教育权的立法，经历了一个从权利认知到权利法定艰难曲折的演进过程。
在立法上首开先河是1986年《义务教育法》颁布后，1992年制定的《〈义务教育法〉实施细则》。该法第十四条规定：“适龄儿童、少年到非户籍所在地接受义务教育的，经户籍所在地的县级教育主管部门或者乡级人民政府批准，可以按照居住地人民政府的有关规定申请借读。借读的适龄儿童、少年接受义务教育的年限，以其户籍所在地规定为准。”从此，农民工子女受教育权问题开始得到法律的关注。
1996年，原国家教委颁布《城镇流动人口中适龄儿童少年就学办法（试行）》，全面具体的部署了农民工子女义务教育事宜。如提出“城镇流动人口中适龄儿童、少年户籍所在地教育行政部门，应建立严格的适龄儿童、少年流动管理制度。凡户籍所在地有监护条件的，必须在户籍所在地接受义务教育；户籍所在地没有监护条件的，流动期间在流入地接受义务教育。”“城镇流动人口中适龄儿童、少年就学，应以在流入地全日制中小学借读为主。没有条件进入全日制中小学的，可以入各种形式的教学班、组，接受非正规教育。”等等。此后以《就学办法》为依据，在京、沪等地进行试点。《就学办法》的颁布标志着在对农民工子女进城接受教育“限制进入”的前提下，农民工子女受教育问题由关注到开始落实。
1998年，原国家教委和公安部联合颁布《流动儿童少年就学暂行办法》。其中主要规定：“流入地人民政府应为流动儿童少年创造条件，提供接受义务教育的机会。流入地教育行政部门应具体承担流动儿童少年义务教育的职责。”、“流动儿童少年常住户籍所在地人民政府和流入地人民政府要互相配合，加强联系，共同做好流动儿童少年接受义务教育工作。流动儿童少年常住户籍所在地乡级人民政府、县级教育行政部门、学校和公安派出所应建立流动儿童少年登记制度。流入地中小学应为在校流动儿童少年建立临时学籍。”、“流动儿童少年就学，以在流入地全日制公办中小学借读为主。”、“流动儿童少年在流入地接受义务教育的，应经常住户籍所在地的县级教育行政部门或乡级人民政府批准，由其父母或其他监护人，按流入地人民政府和教育行政部门有关规定，向住所附近中小学提出申请，经学校同意后办理借读手续。或到流入地教育行政部门提出申请，由教育行政部门协调解决。”《办法》的出台，意味着政府开始意识到保障农民工子女平等受教育权的重要性和迫切性，“两为主”政策雏形建立，附有“差别对待”底蕴的农民工子女教育框架正式确定。
2001年，国务院颁发《关于基础教育改革与发展的决定》。要求“要重视解决流动人口子女接受义务教育问题，以流入地区政府管理为主，以全日制公办中小学为主，采取多种形式，依法保障流动人口子女接受义务教育的权利。”2003年《国务院关于进一步加强农村教育工作的决定》和教育部等六部委《关于进一步做好进城务工就业农民子女义务教育工作的意见》都重申了上述政策。同时，《意见》还进一步强化了流入地政府的教育投入和管理责任，规定：“地方各级政府特别是教育行政部门和全日制公办中小学，要建立完善保障进城务工就业农民子女接受义务教育的工作制度和机制，使进城务工就业农民子女的九年义务教育普及程度达到流入地同等水平；要建立进城务工就业农民子女接受义务教育的经费筹措保障机制，流入地政府财政部门要对接收进城务工就业农民子女较多的学校给予财政补助；流入地政府要制订进城务工就业农民子女接受义务教育的收费标准，减免有关费用，做到收费与当地学生一视同仁。”至此，以人为本的“两为主”政策基本成型。
2006年国务院的《关于解决农民工问题的若干意见》更加明确了流入地政府的具体职责范围，以解决农民工问题为切入点，再次强化了保障农民工子女平等接受义务教育问题。2006年新《义务教育法》对义务教育做出许多新的规定。确立了新的经费保障机制，即义务教育经费投入实行国务院和地方各级人民政府根据职责共同负担，省、自治区、直辖市人民政府负责统筹落实的体制（第四十四条）。确立了新的义务教育管理体制，即义务教育实行国务院领导，省、自治区、直辖市人民政府统筹规划实施，县级人民政府为主管理的体制（第七条）。但对农民工子女平等受教育权的实现而言，最大的贡献是将农民工子女在非户籍所在地就学的“两为主”政策以法律的形式固定下来，农民工子女的平等义务教育权利得以法制化。该法第十二条规定：“父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年，在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的，当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件。具体办法由省、自治区、直辖市规定。”
2010年7月公布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要》规定“坚持以输入地政府管理为主、以全日制公办中小学为主，确保进城务工人员随迁子女平等接受义务教育”。同时教育部开展进城务工人员子女平等接受义务教育试点，即将进城务工人员子女在输入地平等接受义务教育纳入教改“先行先试”范畴这表明进城务工人员子女公平接受义务教育问题提升到国家教育改革的层面，转变成政府和全社会的行为[3]。
纵观以上立法历程可见，农民工子女平等受教育权的法律保护是一个不断得到高度重视的过程；是从原则化到具体化，政府努力实现“均等教育”的过程；是“两为主”政策法律手段不断注入“以人为本”因素的过程。国家逐渐加大对农民工子女平等受教育权法律保护力度的同时，暴露出的问题也非常明显。
（二）存在的问题
“正义只有通过良好的法律才能实现”。罗尔斯指出：“正义是社会的首要价值，……某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[4]公正是社会制度的核心原则，教育公正也是教育法律制度的核心原则，非正义的或欠缺平等、公平内涵的法律必须加以修改，教育法律亦如此。通常认为，立法保障是宪法和法律必须为其所宣示的权利实现提供必要、充分的方法和手段，即在立法上提供保障的措施，它分为消极保障和积极保障两类。消极保障是指权利由宪法和法律加以详细规定，并附有“依法律”或“非依法律不得限制”等附加条件，以保障行政机关、司法机关对公民权利的尊重，防止行政和司法专横。积极保障是指宪法和法律直接规定为了实现具体权利所采取的方法，提供的手段和条件等[5]。而我国农民工子女平等受教育权在上述两类立法保障方面都存在一定的问题。
从立法上应当认为，目前我国受教育权立法已经形成了以《宪法》为根本指针，以《教育法》和《义务教育法》为基本依据，以教育行政法规、规章为具体补充的教育法律保障体系。这在一定程度上为公民受教育权的实现提供了法律支持，但仍然不尽完善。主要是单独的行政法规少，符合各地自身特点的相应的补充性地方法规、规章欠缺。在体现农民工子女平等受教育权的具体法律规定方面，总体上存在的问题是，条款过于原则，不够明确、合理，法律救济途径缺失。从而造成关乎农民工子女平等受教育权的教育法律保障体系也不够权威、有效和一致，可操作性不强。
第一，农民工子女平等受教育权的实现条件难以保证。按《义务教育法》的规定，流动儿童少年在流入地政府接受义务教育的，流入地政府应当为其提供平等接受义务教育的条件，但同时要求由省、自治区、直辖市规定具体办法。教育部关于学习宣传和贯彻实施《义务教育法》的通知虽确实要求，省级教育行政部门要抓紧做好义务教育法配套地方性法规、规章的制定和修改，积极清理与义务教育法规定不一致的有关文件，做好与义务教育法有关规定的衔接工作。但时至今日，各地出台的地方性法规、规章不多，一些地区制定的《义务教育法》实施办法中涉及农民工子女义务教育的规定也寥寥无几。由于平等接受义务教育条件国家没有规定统一标准，农民工子女入学条件、入学方式、学生收费及财政保障和管理体制等方面都没有统一规定。由此造成诸如公办学校接收农民工子女入学的比例、民办学校及农民工子女学校教育设备和教学资源的配备水平、农民工子女就学条件和程序等各地不一。在实际操作中，各省、自治区、直辖市做法不同，都自留余地，以各种借口规避法律规定，局面难以管控。
第二，中央和地方各级政府的法定职责不明，法律责任不严。农民工子女受教育的责任主体除公办、民办和农民工子女学校外，最主要的责任主体是中央政府、流入地政府和流出地政府。而《义务教育法》只做出“当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件”、“义务教育经费投入实行国务院和地方各级人民政府根据职责共同负担”等原则性规定，并不具体。各级政府各自应承担何种责任、承担多少责任，在执行中操作空间和回旋余地很大。已于2007年4月失效的《流动儿童少年就学暂行办法》中所提出的“流入地教育行政部门应具体承担流动儿童少年义务教育的职责。”、“流动儿童少年常住户籍所在地人民政府和流入地政府要相互配合，加强联系，共同做好流动儿童少年义务教育工作。”等问题仍然没有解决。流入地教育行政部门具体的教育职责有哪些？公办学校接收农民工子女入学的比例是多少？两地政府如何相互配合，加强联系？这些问题至今悬而未决。至于实施监督和政府法律责任，《义务教育法》规定，人民政府教育督导机构对义务教育工作执行法律法规情况、教育教学质量以及义务教育均衡发展状况等进行督导，督导报告向社会公布。但基于地方、部门保护，这种自我督导形同虚设。《义务教育法》规定了政府的法律责任，但对未履行对义务教育经费保障职责、未依照本法规定均衡安排义务教育经费的，也只是限期改正或给予行政处分，显然责任较轻，缺乏严厉。
一 中小学义务的来源
依据一般法理，普通法律主体的义务有两个来源：法律和道德，但某些主体例如行政主体则遵循“法律无规定即为禁止的”原则行使权力，相应地其义务也以法律规定为主要来源，学校义务的来源和其法律地位密切相关，在法国，学校是作为公立公益机构存在的；在日本，学校的公务性也有明确规定，《日本教育基本法》第6条规定“法律所承认的学校是具有公共性质，因此除国家或地方公共团体外，只有法律所规定的法人才能开办学校。”教育活动的公务性已为世界各国普遍接受，《联合国教科文组织关于教师地位的建议书》中明确指出：“教育是有关一般公共利益的带根本性的事业，国家应把兴办教育视为一种责任”。在我国，中小学依其活动的主要内容而言，是国家实施教育职责的专门场所，《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第二十五条规定：“国家制定教育发展规划，并举办学校及其他教育机构”。我国法律、法规对教育的公务性也有相应规定：原国家教委《关于当前义务教育阶段办学行为的若干原则意见》中指出：“实施义务教育，主要是政府行为；我国普及义务教育以政府办学为主，主要依靠公办中小学校”。中小学依相关教育法律、法规行使权利应视为是行政主体的活动，学校作为行政主体与其他分担政府统治职责的行政主体相比，更多的体现为公益性，其依法履行职责的行为是一种公务行为，但这种行为不是单纯的命令与服从，管理与被管理关系，其目的是增进公益和提供服务的活动，也即是非权力性公务，这在我国法律规定中也有体现：其他行政主体，法律规定其行使的是“职权”；而教育法中则规定“教育者”与“受教育者”都享有“权利”。中小学义务以法律规定为主要来源。目前我国已经建立起了一套比较完善的教育法律体系，以《宪法》为根本，《教育法》为核心包括《教师法》、《高等教育法》、《职业教育法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》及相关教育法规。其中对中小学义务也有明确规定，这即有利于学校适当履行其义务，更益于受教育者权益的保护。
二、中小学义务的内容
义务作为法律关系内容的构成部分，在不同的法律关系中其范围也是大相径庭的，学生与中小学之间的法律关系是确定学校义务的基础，学校是行政主体，也是行政相对人和民事主体，但在实践中往往是把学校的多重身份一元化为民事主体，而忽视了真正体现学校性质的行政主体的资格；法律关系的形成离不开相应的法律调整，学生与学校之间的法律关系是基于宪法有关教育的规定及相应教育法的调整形成的教育法律关系，
论文关键词 受教育权 法律关系 权利救济
现行宪法颁布以来,受教育权一直是理论界研究的热点,学者们以科学、实用的态度开展了受教育权的探讨,从不同角度阐述受教育权的概念、本质、法律关系等理论问题,学术上出现了许多理论创新和有代表性的作品,主要研究成果综述
一、受教育权理论的主要观点
由于现行《宪法》、《教育法》、《未成年人保护法》、《行政复议法》等条文中涉及的“受教育权”内涵,没有相应的解释和法律上的界定,学者们对受教育权的定义、本质、内容及相互关系等问题众说纷纭。
(一)受教育权的定义
关于什么是“受教育权”,学者们见仁见智,定义各不相同。有的从受教育的途径、场所以及学习内容来定义,有的从国家保障义务来定义,有的从促进人的发展角度来定义,有的结合人的发展和国家的保障义务来定义,如龚向和认为:“所谓受教育权,是指公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育条件和机会,通过学习来发展其个性、才智和身心能力,以获得平等的生存和发展机会的基本权利。”这些定义大多数是从宪法的角度,从国家作为义务的主要承担者的角度去概括,而忽略了公民受教育权的行使涉及的义务主体除国家之外还有教育机构、监护人和其他主体,这是一个缺陷,需要进一步完善。现实中形形的受教育权纠纷,有许多并非是受教育者和国家的争议,而是受教育者与学校、监护人、其他组织或个人的争议,按照我国学术界的主流定义方式,受教育权是公民向国家要求学习的机会和条件,那么这些纠纷就不能称之为受教育权纠纷,这显然难以自圆其说。
(二)受教育权的本质
受教育权的本质解决的是受教育权是一种什么样的权利,权利的实现对受教育者有何意义。日本学者对受教育权本质的认识经历了从政治权利的公民权说到生存权说再到学习权说三种学说的演变,这三种学说曾被我国学者多次援引,例如龚向和从****理论的角度来观察受教育权本质学说的演变,提出受教育权本质的认识有四种学说:公民权说、生存权或社会权说、学习权说、发展权说。
关于受教育权的本质,公民权说和生存权说遭到的质疑比较多,两种学说过多地从政治和经济的角度对受教育权加以阐释,忽视了人的丰富性和人的目的地位。目前较为流行的四种学说中的“发展权说”,实际上已被“学习权说”所吸收。20世纪80年代以后,学习权说被国际社会普遍接受。学习权包含了学习自由(主动学习)与受教育权(被动学习)。它强调了受教育者在教育过程中的主体地位,强调了主体在享受受教育权利时的主动性与自由性,远远超出了“接受教育”的含义,最接近受教育权的本质,但也不能以学习权的概念取代受教育权,因为受教育权是学习权中的一部分,即经他人协助下的学习权。
(三)受教育权法律关系
我国现行《宪法》第46条第1款规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。对于现行宪法这种规定,学者们仍然有所疑问,受教育到底是权利还是义务,受教育的这种所谓的权利与义务的一致性或双重性到底是怎样体现出来的?权利主体和义务主体指向的是什么?权利主体与义务主体是否同一?
从受教育权的构成看,权利主体是具有中国国籍的人。义务主体是谁?是否同权利主体的范围一致?由于受教育权是一项权利构造较为复杂的权利,在公民受教育的过程中,除了国家提供教育机会和条件,学校、教师、父母等主体也会以不同的身份或形式参与进来,在教育上也享有特定的权利和义务。同时,受教育权对应的相关义务又包括消极的不侵犯公民受教育权的义务与积极保障公民受教育权的义务,消极义务与积极义务的承担主体是不一致的、不同一的。消极义务即不侵犯公民受教育权的主体具有广泛性,任何公民、社会团体、企事业单位、国家机关都不得侵犯公民受教育权的享有与行使。那么,受教育的积极义务的承担者是谁呢?根据宪法精神,国家是受教育积极义务的承担者。因此,受教育权的义务承担者,不仅包括国家,还包括教育机构、监护人和社会上的其他组织或个人。受教育权的权利客体,简单地说,就是教育,包括一切种类和一切级别的教育。
在受教育权的法律关系中争论最多的是受教育权的内容,由于我国宪法没有明确受教育权的范围和界限。有学者认为主要包括三方面的内容,第一是学习的权利。第二是义务教育无偿化。第三是教育机会均等。龚向和按照时间顺序,分成开始阶段的“学习机会权”(包括升学机会权、教育选择权、学生身份权)、过程阶段的“学习条件权”(包括教育条件建设请求权、教育条件利用权、获得教育资助权)、结束阶段的“学习成功权”(包括公正评价权、获得学业、学位证书权),从现有的教育立法来看,受教育权主要包括三方面的内容,即免费义务教育、教育机会平等,以及选择教育的自由。但选择教育的自由在义务教育阶段,有选择私立学校的自由,不包括在公立学校之间进行选择的自由,在非义务教育阶段,包括选择是否接受教育的自由,选择不同类型教育(如职业教育或普通教育)的自由,以及选择哪一所学校的自由。总之,受教育权的内容由各国法律加以确定,同时,受国际****法的约束,国际****法规定的受教育权最低核心内容,需要所有缔约国承担并立即实现。作为国际****法的缔约国,我国应参照国际****法规定的受教育权核心内容,在立法中确定我国受教育权的范围和界限。
(四)受教育权纠纷涉及的法律关系
受教育权纠纷涉及的参加者包括受教育者、教育行政主体、学校、监护人以及其他社会组织和个人。其中,受教育者与教育行政主体发生纠纷,其法律关系属于较为纯粹的行政法律关系;受教育者与父母或其他监护人因教育问题发生纠纷,属于民事法律关系;受教育者与教育机构以外的其他社会组织或个人发生受教育权纠纷,基本属于民事主体之间的侵权纠纷,也可以归入民事法律关系。唯有受教育者与学校或其他教育机构发生的受教育权纠纷,其法律关系的定性可谓众说纷纭。法学界关于受教育者与学校的法律关系,大致有特别权力关系说、一般行政法律关系说、教育契约关系说、监护关系说和民事与行政关系兼有说五种学说,但前四种学说都无法涵盖所有教育层次和教育类型的受教育者,只有民事与行政关系兼有说在实务中被普遍采用。但这种理论本身也存在一定缺陷,如学校根据“学校规章”决定学生退学和开除等,属于大学自治性权力,由于没有国家法律的授权,相对方的权益就无法得到有效的救济。因此,有必要突破传统的“授权性行政主体”理论,引入“自治性行政主体”的概念。
对于学校与学生就受教育权纠纷所涉及的法律关系,我国可以借鉴日本和我国台湾地区的做法,将“特别权力关系说”发展为“基础关系与管理关系说”。涉及基础关系的学生身份的取得、丧失及降级等决定,都属于可诉行政行为。其他如对学生的服装、作息时间、宿舍管理规定等都属于管理关系,不必遵循法律保留原则,属于不可诉的行政行为。受处分学生可以通过申诉途径谋求救济,如未获救济,可以依法提起行政复议及行政诉讼。
二、实践中和立法上需要进一步明确的问题
(一)“就近”“免试入学”的标准
义务教育阶段的就学纠纷,在现实中主要表现为适龄儿童就近入学、免试入学、监护人拒不送被监护人入学等方面的争议。
根据《义务教育法》的精神,使儿童、少年就近入学,是地方各级人民政府的法定职责。但实际上,各县市政府编制的义务教育学校设置规划中,并没有中小学合理布局的具体标准,有时政府划分学区没有考虑居民实际居住状况,而过多的考虑行政区域的划分或学生户籍所在地等其他因素,出现了只隔一堵墙却不在一个学区不能就近入学的情况。还有一些偏远地区适龄儿童上学要翻山越岭,因太远太累孩子不愿上学还要责罚其父母的情况。要解决现实中存在的问题,除了制定学校设置和学区划分的具体标准外,还要转变观念,使政府在义务教育上履行职责。有一些地方就根据本地实际,制定了当地办学条件标准,如《河南省农村义务教育阶段学校办学条件基本标准(试行)》规定:“根据人口分布和人口出生率等综合因素,人口比较密集的平原地区,原则上每0.5万人左右设一所完全小学,每2-3万人设一所初中。”“本着就近入学的原则,平原地区小学服务半径一般不超过2公里(不含寄宿制学校)。”总之,只有制定就近入学的具体标准,人们才能判断政府设置学校是否合理,同时,也会减少由此产生的纠纷以及辍学现象的发生。
2006年新《义务教育法》第12条第一款规定“适龄儿童、少年免试入学”,但现实中,有一些学校,尤其是重点小学、初中仍然进行入学测试,其中有些属于外语学校等特色学校,义务教育阶段的就学安排,关系到众多儿童、少年的切身利益,要减少矛盾和冲突,除制定规则外,还要求政府坚决执行法律。但要从根本上解决“免试入学”方面发生的纠纷,则需要政府明确教育目的,改革教育体制,推行素质教育。同时,平衡教育资源,缩小不同地区、不同学校间的差异,在取消重点学校与非重点学校、重点班与非重点班上下功夫。
(二)义务教育“免费”的范围
2006年修订的《义务教育法》规定:义务教育免收学费和杂费,对贫困学生提供免费教科书,对其寄宿生活费予以补助,这是我国义务教育的巨大进步,但《义务教育法》没有对“杂费”包括的对象进行界定,免费的范围不清晰,就难免出现“乱收费”的现象。我国应结合财政能力,规定我国义务教育阶段“免费”的范围,对贫困地区、弱势群体采取差别对待,增加较多的免费项目,如提供学习用品及购入费,走读需要的交通费,住宿费饮食费等。
论文关键词 受教育权 法律关系 权利救济
现行宪法颁布以来，受教育权一直是理论界研究的热点，学者们以科学、实用的态度开展了受教育权的探讨，从不同角度阐述受教育权的概念、本质、法律关系等理论问题，学术上出现了许多理论创新和有代表性的作品，主要研究成果综述如下：
一、受教育权理论的主要观点
由于现行《宪法》、《教育法》、《未成年人保护法》、《行政复议法》等条文中涉及的“受教育权”内涵，没有相应的解释和法律上的界定，学者们对受教育权的定义、本质、内容及相互关系等问题众说纷纭。
（一）受教育权的定义
关于什么是“受教育权”，学者们见仁见智，定义各不相同。有的从受教育的途径、场所以及学习内容来定义，有的从国家保障义务来定义，有的从促进人的发展角度来定义，有的结合人的发展和国家的保障义务来定义，如龚向和认为：“所谓受教育权，是指公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育条件和机会，通过学习来发展其个性、才智和身心能力，以获得平等的生存和发展机会的基本权利。”这些定义大多数是从宪法的角度，从国家作为义务的主要承担者的角度去概括，而忽略了公民受教育权的行使涉及的义务主体除国家之外还有教育机构、监护人和其他主体，这是一个缺陷，需要进一步完善。现实中形形的受教育权纠纷，有许多并非是受教育者和国家的争议，而是受教育者与学校、监护人、其他组织或个人的争议，按照我国学术界的主流定义方式，受教育权是公民向国家要求学习的机会和条件，那么这些纠纷就不能称之为受教育权纠纷，这显然难以自圆其说。
（二）受教育权的本质
受教育权的本质解决的是受教育权是一种什么样的权利，权利的实现对受教育者有何意义。日本学者对受教育权本质的认识经历了从政治权利的公民权说到生存权说再到学习权说三种学说的演变，这三种学说曾被我国学者多次援引，例如龚向和从人权理论的角度来观察受教育权本质学说的演变，提出受教育权本质的认识有四种学说：公民权说、生存权或社会权说、学习权说、发展权说。
关于受教育权的本质，公民权说和生存权说遭到的质疑比较多，两种学说过多地从政治和经济的角度对受教育权加以阐释，忽视了人的丰富性和人的目的地位。目前较为流行的四种学说中的“发展权说”，实际上已被“学习权说”所吸收。20世纪80年代以后，学习权说被国际社会普遍接受。学习权包含了学习自由（主动学习）与受教育权（被动学习）。它强调了受教育者在教育过程中的主体地位，强调了主体在享受受教育权利时的主动性与自由性，远远超出了“接受教育”的含义，最接近受教育权的本质，但也不能以学习权的概念取代受教育权，因为受教育权是学习权中的一部分，即经他人协助下的学习权。
（三）受教育权法律关系
我国现行《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。对于现行宪法这种规定，学者们仍然有所疑问，受教育到底是权利还是义务，受教育的这种所谓的权利与义务的一致性或双重性到底是怎样体现出来的？权利主体和义务主体指向的是什么？权利主体与义务主体是否同一？
从受教育权的构成看，权利主体是具有中国国籍的人。义务主体是谁？是否同权利主体的范围一致？由于受教育权是一项权利构造较为复杂的权利，在公民受教育的过程中，除了国家提供教育机会和条件，学校、教师、父母等主体也会以不同的身份或形式参与进来，在教育上也享有特定的权利和义务。同时，受教育权对应的相关义务又包括消极的不侵犯公民受教育权的义务与积极保障公民受教育权的义务，消极义务与积极义务的承担主体是不一致的、不同一的。消极义务即不侵犯公民受教育权的主体具有广泛性，任何公民、社会团体、企事业单位、国家机关都不得侵犯公民受教育权的享有与行使。那么，受教育的积极义务的承担者是谁呢？根据宪法精神，国家是受教育积极义务的承担者。因此，受教育权的义务承担者，不仅包括国家，还包括教育机构、监护人和社会上的其他组织或个人。受教育权的权利客体，简单地说，就是教育，包括一切种类和一切级别的教育。
在受教育权的法律关系中争论最多的是受教育权的内容，由于我国宪法没有明确受教育权的范围和界限。有学者认为主要包括三方面的内容，第一是学习的权利。第二是义务教育无偿化。第三是教育机会均等。龚向和按照时间顺序，分成开始阶段的“学习机会权”（包括升学机会权、教育选择权、学生身份权）、过程阶段的“学习条件权”（包括教育条件建设请求权、教育条件利用权、获得教育资助权）、结束阶段的“学习成功权”（包括公正评价权、获得学业、学位证书权），从现有的教育立法来看，受教育权主要包括三方面的内容，即免费义务教育、教育机会平等，以及选择教育的自由。但选择教育的自由在义务教育阶段，有选择私立学校的自由，不包括在公立学校之间进行选择的自由，在非义务教育阶段，包括选择是否接受教育的自由，选择不同类型教育（如职业教育或普通教育）的自由，以及选择哪一所学校的自由。总之，受教育权的内容由各国法律加以确定，同时，受国际人权法的约束，国际人权法规定的受教育权最低核心内容，需要所有缔约国承担并立即实现。作为国际人权法的缔约国，我国应参照国际人权法规定的受教育权核心内容，在立法中确定我国受教育权的范围和界限。
（四）受教育权纠纷涉及的法律关系
受教育权纠纷涉及的参加者包括受教育者、教育行政主体、学校、监护人以及其他社会组织和个人。其中，受教育者与教育行政主体发生纠纷，其法律关系属于较为纯粹的行政法律关系；受教育者与父母或其他监护人因教育问题发生纠纷，属于民事法律关系；受教育者与教育机构以外的其他社会组织或个人发生受教育权纠纷，基本属于民事主体之间的侵权纠纷，也可以归入民事法律关系。唯有受教育者与学校或其他教育机构发生的受教育权纠纷，其法律关系的定性可谓众说纷纭。法学界关于受教育者与学校的法律关系，大致有特别权力关系说、一般行政法律关系说、教育契约关系说、监护关系说和民事与行政关系兼有说五种学说，但前四种学说都无法涵盖所有教育层次和教育类型的受教育者，只有民事与行政关系兼有说在实务中被普遍采用。但这种理论本身也存在一定缺陷，如学校根据“学校规章”决定学生退学和开除等，属于大学自治性权力，由于没有国家法律的授权，相对方的权益就无法得到有效的救济。因此，有必要突破传统的“授权性行政主体”理论，引入“自治性行政主体”的概念。
对于学校与学生就受教育权纠纷所涉及的法律关系，我国可以借鉴日本和我国台湾地区的做法，将“特别权力关系说”发展为“基础关系与管理关系说”。涉及基础关系的学生身份的取得、丧失及降级等决定，都属于可诉行政行为。其他如对学生的服装、作息时间、宿舍管理规定等都属于管理关系，不必遵循法律保留原则，属于不可诉的行政行为。受处分学生可以通过申诉途径谋求救济，如未获救济，可以依法提起行政复议及行政诉讼。
二、实践中和立法上需要进一步明确的问题
（一）“就近”“免试入学”的标准
义务教育阶段的就学纠纷，在现实中主要表现为适龄儿童就近入学、免试入学、监护人拒不送被监护人入学等方面的争议。
根据《义务教育法》的精神，使儿童、少年就近入学，是地方各级人民政府的法定职责。但实际上，各县市政府编制的义务教育学校设置规划中，并没有中小学合理布局的具体标准，有时政府划分学区没有考虑居民实际居住状况，而过多的考虑行政区域的划分或学生户籍所在地等其他因素，出现了只隔一堵墙却不在一个学区不能就近入学的情况。还有一些偏远地区适龄儿童上学要翻山越岭，因太远太累孩子不愿上学还要责罚其父母的情况。要解决现实中存在的问题，除了制定学校设置和学区划分的具体标准外，还要转变观念，使政府在义务教育上履行职责。有一些地方就根据本地实际，制定了当地办学条件标准，如《河南省农村义务教育阶段学校办学条件基本标准（试行）》规定：“根据人口分布和人口出生率等综合因素，人口比较密集的平原地区，原则上每0.5万人左右设一所完全小学，每2-3万人设一所初中。”“本着就近入学的原则，平原地区小学服务半径一般不超过2公里（不含寄宿制学校）。”总之，只有制定就近入学的具体标准，人们才能判断政府设置学校是否合理，同时，也会减少由此产生的纠纷以及辍学现象的发生。
2006年新《义务教育法》第12条第一款规定“适龄儿童、少年免试入学”，但现实中，有一些学校，尤其是重点小学、初中仍然进行入学测试，其中有些属于外语学校等特色学校，义务教育阶段的就学安排，关系到众多儿童、少年的切身利益，要减少矛盾和冲突，除制定规则外，还要求政府坚决执行法律。但要从根本上解决“免试入学”方面发生的纠纷，则需要政府明确教育目的，改革教育体制，推行素质教育。同时，平衡教育资源，缩小不同地区、不同学校间的差异，在取消重点学校与非重点学校、重点班与非重点班上下功夫。
（二）义务教育“免费”的范围
2006年修订的《义务教育法》规定：义务教育免收学费和杂费，对贫困学生提供免费教科书，对其寄宿生活费予以补助，这是我国义务教育的巨大进步，但《义务教育法》没有对“杂费”包括的对象进行界定，免费的范围不清晰，就难免出现“乱收费”的现象。我国应结合财政能力，规定我国义务教育阶段“免费”的范围，对贫困地区、弱势群体采取差别对待，增加较多的免费项目，如提供学习用品及购入费，走读需要的交通费，住宿费饮食费等。
（三）父母的教育选择权和父母的教育参与权
父母选择权是受教育权中自由权的一部分，我国的《义务教育法》只规定了残疾儿童的父母可以选择入学接受教育或在家教育，或在普通学校（班）还是在特殊学校（班）接受教育。一般儿童的父母在义务教育阶段只有选择民办学校的自由，没有选择公立学校或在家教育的自由。《义务教育法》第12条“就近上学”原则又使选择自由在法律上受到一定限制，但现实中，父母交一定数量的择校费可选择公立学校。这种做法对贫困家庭是不公的。近年来出现一些在家教育的纠纷，因为没有相关法律规定被认定违法。作为协助儿童实现其基本权的父母，理应具有教育自由。为回应这种利益需求，我国应修改相关法律规定，借鉴其他国家的作法，给予父母教育选择权，如在家教育的学生接受成就测试，也应承认其在家教育的合法性。
父母教育权是教育权的一种表现形式，一些国家法律还确认父母的教育参与权，加强父母对学校事务的参与，促进学生个性、能力的发展和提高。我国现有教育立法对父母教育参与权的规定较少。只有1996年《幼儿园工作规程》第49条、第50条规定较为完整。总体上看，父母的教育参与权在我国处于法律依据不足，未被教育基本法明文确认状态，无法正当有效行使。其原因是立法者只着重父母的义务没有考虑父母的权利，父母的教育参与权未取得应有的法律地位，有必要通过教育立法确认父母的教育参与权。
（四）学生权利救济的途径
目前，我国常见的受教育权纠纷主要集中在三类案件上：一是就学、升学方面的争议；二是退学和开除学籍方面的争议；三是学历证书发放和授予学位方面的争议。受教育权保护的基本救济手段包括教育申诉制度、教育复议制度、教育行政诉讼制度。以下就三种法律救济途径之不足概括如下：
第一，在教育申诉制度方面，目前全国尚无一部统一的规范性法律文件对学生申诉作专门系统的规定，《教育法》和《民办教育促进法》在原则上确立了学生行政申诉制度，但申诉处理程序未作具体规定；一些地方政府的规章如《重庆市学生申诉办法》规定较为具体，但规范层次较低，且在一定行政区域有效。因此，有必要通过全国立法或修改现有法律明确学生申诉的受理机关及内部处理机构、申诉的受案范围、时效、对申诉处理的种类、处理决定的执行力以及申诉与复议、诉讼的关系等具体程序作统一、具体的规定。
第二，教育行政复议操作性较差。虽然《行政复议法》将复议范围从原有的“人身权、财产权”扩大到“受教育权”。但实际上教育行政复议有很大的局限性，因为行政机关与高校的权力分工不明确，行政复议的受案范围较为笼统，不便于操作。如高校招生录取行为、责令学生退学及开除行为能否以高校为被申请人而申请复议，没有明确，因此，行政复议法仍需要明确受教育权复议的对象和范围。
第三，行政诉讼受案范围不清晰。根据《教育法》第42条的规定受教育者“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”，但条文中提到的“合法权益”是否包括受教育权，学者中仍有不同意见。虽然人民法院行政诉讼范围已扩展到高校教育行政领域。但立法上还没有明确受理的范围。由于受教育权纠纷关系到高校的办学自主权，可以通过司法解释，明确法院只受理学生就学、升学纠纷、退学、开除处分纠纷以及学位纠纷等有关学生身份的取得与限制或剥夺的事项。
目前，我国教育申诉制度、复议制度和诉讼制度三种救济手段是否相衔接，立法还没有明确，教育申诉制度与教育复议制度二者在解决学生权益纠纷时没有明确分工，容易造成重复交叉，既浪费当事人精力和行政资源，又使人无所适从。由于学校的处理决定对受教育权有重大影响，应当允许学生不经申诉与复议直接提起诉讼。行政申诉不再作为行政复议的前置程序，复议也不作为诉讼的前置程序。除上述三种救济途径外，有学者提出建立教育调解制度和违宪审查制度作补充。对于受教育权纠纷中涉及的学术争议，有学者提出行政权力和司法权力不应介入，应建立学术复审机制。总之，上述救济制度在功能上的分工、配合与衔接问题，可以通过修改宪法和相关诉讼法来加以解决。
（五）流动人口受教育权的平等保护
受教育权的平等包括教育机会平等和教育待遇平等两个方面，受教育权的平等禁止“歧视”。我国为解决流动人口的受教育问题，采取了各种措施，许多地方规定流动人口的子女可以在实际居住地就地入学，但实际执行状况并不乐观，民工父母为了给孩子注册必须办理复杂的行政手续、缴纳特殊学费，有的地方还采取歧视性的分校、分班教学。今后政府应将实现受教育权平等作为一项重要任务来抓。
（六）政府与学校的权力界限
【摘要】随着我国经济和城市化进程的发展，大批农村劳动力流向经济较发达的城市，成为城市里的“农民工”，使得许多处于义务教育阶段的农民工子女也进入城市。城市中广大农民工子女如何接受教育，逐渐成为当前社会关注的一个焦点问题。本文在分析农民工子女教育现状的基础上对农民工子女教育问题出现的原因进行了探讨，并针对这些问题主要在宪法和行政法领域里提出相关对策。转
【关键词】农民工子女；受教育权；平等
自上世纪80年代中期以来，我国由传统社会向现代社会迅速转型，随着工业化、城市化进程的日益加快，为适应市场对劳动力资源合理配置的需求，数以万计的农民离开了农村，涌入城市寻求他们的淘金梦。随着农民工流动结构家庭化的转变，即由最初的“单身打工”发展为“举家迁徙”，越来越多的农民工子女也来到了城市。农民工为城市的建设和发展、推动社会前进做出了巨大的贡献，然而他们却没有完全受到和城镇居民相等的对待，其应有的权利无法获得尊重和保障，凸显出来的问题之一是其子女在城市的受教育权的保障。据统计，2007年农民进城务工人员大约有1.5亿，他们的子女大约有2800万，其中有600万被带到了城市［1］。随着越来越多的农民工都带着子女进入城市以寻求更大的发展，如何解决农民工子女平等受教育的问题则迫在眉睫。
然而迄今为止，我国在农民工子女平等受教育这一方面做得还不够完善，还亟需改进。虽然国家已经出台了一些政策，如《关于基础教育改革和发展的决定》、《关于进一步做好进城务工就业农民子女义务教育工作的意见》、《国务院关于解决农民工问题的若干意见》等文件都对农民工子女受教育作了规定，但由于以上政策的空泛化，导致各地方落实不力，没有充分发挥政策应有的效用。笔者从平等受教育权的基本理念出发，拟从宪法和行政法的角度寻求给保障农民工子女平等受教育权提出一些建设性意见，以期抛砖引玉之效。
一、实际现状
笔者曾利用实习机会走访一些学校，经过调查总结，发现主要存在以下一些问题：
（一）安全保障问题
这既有农民工子女自身的安全问题，也有他们对他人、对社会所带来的影响。一些农民工子女的生活质量得不到保障，由于缺乏监护，他们的生命安全受到威胁，出现了一些车祸、溺水等意外伤害或意外死亡事故。同时他们当中有些人为了跟城市儿童攀比，会做出一些违法乱纪的事，不仅影响到了其他同学的学习和生活，有的还严重影响到了社会治安环境，影响较为恶劣。
（二）心理问题
由于农民工子女初进城市，对周围都很陌生，有的学生逐渐变成自闭型儿童，他们胆小怕事、焦虑忧郁、患得患失，不喜欢集体活动，不敢在公共场合发表意见。
（三）学习行为问题
或许是因为诸多主观因素和客观环境的影响，一些学生学习习惯不是很好，学习兴趣不浓，学习没有目标，只是被动地接受老师所传授的知识，甚至有的学生完全厌学，整天在学校无所事事。
（四）性格问题
由于父母自身文化素质不是很高，在教育孩子时缺乏科学方法，主要采用一些传统的教育方法，这导致孩子的性格也比较暴躁，易与别人发生冲突，而且拒绝接受别人的意见及建议，自控力差。据调查，“73.6%的老师认为父母外出打工的孩子更难调教”，“74.8%的老师认为父母外出打工后，孩子的品德差了”，“68.7%的老师认为父母外出打工的孩子违反校纪的更多”［2］。
由于以上种种原因，导致老师们在对待农民工子女时会缺乏一定的耐心，不完全对农民工子女与城市儿童一视同仁。而且农民工子女在生活习惯上和城市儿童有一定的差异，一些城市儿童不愿意跟农民工子女交往，存在一些隔阂，甚至带有明显的歧视倾向，这导致农民工子女在城市学校里凸显孤单。同时由于物质条件的匮乏，农民工子女不能像城市学生一样参与各种补习班，进行其他一些文娱活动，政府在也未能给他们提供相应的环境促进其德智体美全面发展。虽然一些社区建立了专门的公办学校，但很显然这些学校在师资力量、硬件软件设施以及受关注程度等方面都不能跟公立学校比，甚至还不如一些民办学校。因此，从以上情形可以看出，农民工子女在受教育还是存在一些区别对待的现象。
二、理论基础
受教育权是指由法律规定的、公民选择教育机构的自由和平等享有教育机会和待遇的权利，即每个公民从国家那里应当获得均等的受教育条件和机会的权利。受教育权的核心内容是受教育权平等，即受教育的机会平等、内容平等、待遇平等、形式平等以及获得平等的提高能力和提升素质的机会［3］。
在现代国际社会，受教育权普遍地被确认为人类共同的最基本人权之一，被许多国际条约规定为所有民族和国家之间建立国际合作与团结的政治责任，成为各国际法及条约承认的不容剥夺的基本人权之一［4］。《儿童权利公约》规定儿童出生后具有姓名权、国籍权、生存权、受教育权、不受剥削和虐待等权利，《经济、社会、文化权利国际公约》规定：“人人都有受教育的权利。凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤，以采纳为本公约所承认的权利所需的立法或其他措施”，第13条明确规定，受教育权对于所有公民来说应当是平等的，不得对任何公民实行歧视［5］。
《中华人民共和国教育法》第9条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享受平等的受教育机会。”第36条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。”《中华人民共和国义务教育法》第4条规定：“凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法享有平等接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务”。因而平等受教育权作为实现基本人权的主要政治权利，不再是个人的事情，而应是要求国家做一定行为以保障他们权利能够顺利实现的权利，成为国家有义务提供保障的公民的基本权利。
三、法律保障
国家和政府为农民工子女实现平等受教育权创造便利条件，提供必要的保障措施，是保护农民工子女基本人权的必然要求，也是国家应当担负的责任和义务。在本文中，笔者则主要从宪法和行政法领域的角度来探求对策，以增强对策的创新性及可实施性。
（一）完善与农民工子女受教育相关的各项法律法规制度，使农民工子女就学有较为完善的法律依据
比如修改现行义务教育法，改革现行义务教育体制，增加农民工子女就学的内容。《义务教育法》第12条第1款、第2款就为农民工子女接受平等教育提供了一定的法律依据，然而中央政府将权力下放到地方各级政府，由于没有明确的全国统一的教育行政管理机构专门负责，而规定城市儿童义务教育费用由各级政府负责。当农民离开农村以后，既享受不到流出地政府的财政补贴，也没有资格获得流入地政府的优待，这使农民工子女在教育经费的筹集上遇到了不小的困难。这就导致地方政府在一定程度上必然逃避责任，减少义务的履行，最终使政策和法律法规执行不力。因此笔者认为应当必须加快修改义务教育法，增加有关于农民工子女义务教育的规定，使他们接受义务教育有法可依。
关键词:受教育权；保障；实现
一、我国保障公民受教育权的主要法律措施
(一)明确了国家对公民受教育权的保护义务，并建立起相应的法律保障。这种保护义务主要有两方面内容：一是规定国家为保证公民受教育权提供相应的设施，二是规定国家为保证公民受教育权提供相应的经费。依据《教育法》的规定，《义务教育法》、《职业教育法》和《高等教育法》分别对义务教育、职业教育、高等教育的所需经费的筹措及增长做了具体规定。
(二)以法律的形式，确立了各种教育制度，主要有义务教育制度、职业教育制度、成人教育制度、扫盲制度等等。如1986年，我国颁布了《中华人民共和国义务教育法》，首次以法律的形式确立了义务教育制度。义务教育制度规定：适龄儿童、少年必须依法入学，接受规定年限的教育；国家、社会、家庭都要为适龄儿童接受义务教育尽义务。
(三)建立了教育法律救济制度。依照教育法律救济制度，当教育法律关系主体合法权益受到侵害并造成损害时，可通过教育申诉和教育行政复议或教育诉讼的形式，依法请求有关机关保护。现有教育法律救济制度，为公民的受教育权提供了切实保障。
总之，我国的一系列教育法律法规为公民的受教育权提供了最基本的保护，这种保护让每一位公民在法律上都有平等的接受教育的权利和机会，也让绝大多数公民在现实中不同程度地接受各种类型的教育。
二、公民受教育权实现过程中存在的问题
（一）教育资源的相对不足和教育费用的迅速增长制约着公民教育平等权的实现。我国现阶段是“穷国办大教育”――受教育的人数巨大，教育资源却相对不足，仅仅依靠国家的投入，无法为绝大多数公民提供充分的教育条件。而同时，近年来教育的费用迅速增长，收费标准相对较高，大大超过了现阶段经济发展的实际水平，给学生及其家庭带来了难以承受的经济压力，严重地影响了部分家境贫困的青少年的学习和深造，给各个阶段的受教育者尤其是贫困学生造成了难以逾越的“经济障碍”，使得公民受教育机会不平等的现象大量存在。例如，初等教育中男女受教育机会不平等，中等教育中学生享有的教育资源不平等，高等教育中考生的入学机会不平等。
（二）教育乱收费严重影响着公民受教育权实现。非义务教育的收费政策为筹集发展教育事业所需要的经费发挥了重要作用，也给更多的公民创造了接受非义务教育的机会。但是，近年来某些学校制定的收费名目太多，标准过高，大大超过了学生及其家庭的承受力。义务教育乱收费的问题也比较普遍，主要表现为中小学以赞助费、借读费等名义变相收取高额费用，这种现象在一些“重点学校”尤其突出。这是对公民接受义务教育权利的侵犯，违反了社会主义教育的公益性原则，成为反映比较强烈的一个社会问题。
（三）地方政府及学校的法治意识淡薄，损害公民受教育权的事件时有发生。某些地方基层干部法制观念淡薄，经常将“不准村民的孩子到学校上学”作为收费、集资和解决难题的手段。有的学校为了追求经济利益，设置不合理条件，拒收应当在本校入学就读的学生。还有变相开除学生、教师办“黑班”等现象，都在一定程度上侵害了公民的受教育权。而且，我国目前的教育立法对学校权利的授予、运行、制约及其责任承担等问题都缺少法律规定，这就造成了学校滥用权力，在行使权力时往往不受法律的限制、制约，滥用权力及越权行为时有发生，严重侵犯了学生的受教育权利。
（四）教育法律制度不完善，对公民受教育权的保障不利。我国教育立法比较重视国家教育权的确立及其保障，没有给予公民受教育权及其保护应有的地位。
与此相关，教育法律中直接关于受教育权的法律规范很少，而且比较抽象，这给司法机关审理公民受教育权受侵害案件带来了困难，也为受教育权受损的公民寻求法律保护造成了麻烦。
（五）社会力量办学中存在大量违法问题，妨害了公民受教育权的实现。社会力量办学是我国教育事业发展的一个新热点。但是近年来，新闻媒体对民办学校在办学中出现的问题屡有报道。有的“贵族学校”在收取高额学费后经营管理出现问题，不仅给学生的家庭造成巨大的经济损失，而且严重影响了学生的学习。更有甚者，有的不法分子利用根本不具备办学条件的空壳学校来进行诈骗活动，严重干扰了正常的教育秩序，妨害了公民受教育权的实现。
三、保障我国公民受教育权的建议
（一）完善教育法律、法规体系，为公民受教育权保驾护航。首先，进一步加强受教育权的立法保障机制，尽快完善尚不完备的主干教育法律体系，适应改革的发展和需要。为此，政府及教育主管部门应及时补充制定必要的行政法规、部门规章和实施细则，使教育法律能落到实处。其次，针对立法滞后的弱点，应及时审核已有的教育法律法规，特别是改革开放初期制定的教育法律，按法定程序修改已与现实不相符合的部分，废除已经阻碍教育和社会发展的部分；审核不同级别的教育法律法规的统一性、协调性，避免立法的重复和上下位法的冲突与抵触。再次，完善受教育权的司法保障途径。近几年来，受教育权的诉讼案件时有发生，体现了我国公民权利意识的增强，同时也对司法实践提出了新的要求。立法需明确规定学校公法人的法律地位与性质，特别是学校作为教育机构特别公法人所承担的法律义务，享有的权利及其限制。高校在依法行使自主管理权的过程中，其基本原则应由立法机关通过法律来规定。并且，受教育权应由司法途径作为最终保障，而不能仅由学校自行裁决。
（二）政府要进一步转变教育理念，加大对教育的投入。教育应追求为更多的人提供更多的教育，提供平等的受教育机会。“百年大计，教育为本”，各级政府要真正把提高人民群众受教育的水平作为第一要务，不应把教育仅当成“形象工程”，把发展教育当成包袱。
国家机关作为国家权力在教育领域的体现，应积极为公民受教育提供条件，尤其是物质保障。国家机关应按法律规定的比例、时限、用途使用教育经费。一方面，要加大对义务教育的投入；另一方面，要逐步加强基础教育设施建设和师资力量培训。同时，社会有关方面也应按照《民办教育法》的规定，积极推行规范的社会办学，为公民提供更充分的受教育环境。
(三)增强法治意识，依法治教。制止教育违法行为，维护公民的受教育权利，不仅是教育行政部门和学校的责任，也是全社会的责任。加强宣传和学习，完善教育法律制度，加大教育行政执法的力度，依法严肃处理侵害公民受教育权的行为，才能保证教育事业的持续发展，有效地保护公民的受教育权。为此，各地方政府首先要建设一支高素质的教育行政执法队伍。要加强对教育执法人员政治理论素养的培养，并对教育执法人员定期进行教育法制培训，增强其教育法律意识。其次，完善教育行政执法程序和具体制度。教育行政主体的执法行为不仅要符合实体法的规定，还要符合程序法中有关期限、方式等规定。
(四)加强对教育法律实施的监督。当前，我们应加强落实各种监督方式，发挥其监督作用：第一，应加强党的监督，明确党对教育的领导，确定我国教育的社会主义方向。第二，应加强立法监督，各级人大及其常委会应对教育法律的执行情况定期检查，并提出意见和处理建议，而被检查部门则应交付检查报告。第三，应加强行政监督，完备教育行政申诉、教育行政复议等行政监督的具体制度。第四，应加强司法监督，在立法上应对违反教育法律的法律责任具体化，使法官有法可依。第五，应加强社会监督，即社会团体和公民个人，要通过报纸、广播、电视等新闻舆论工具加强对教育执法的监督。
(五)扩大教育开放力度，积极开拓国际教育市场。教育的对外交流与合作有利于我们学习、了解先进的科技成果、发展动态和管理经验，促进经济、科技的发展，推动教育的改革。加快制定中外合作办学条例，提高公派留学的针对性和实效性，尽快提高急需人才的培养水平。鼓励海内外专家、学者以各种方式为国服务，创办高新技术企业和中介机构，迅速培养能够适应国际竞争的管理、金融、法律、高新技术等方面的紧缺人才。同时各级政府应积极提高管理服务的质量和水平，积极提供教育服务，发挥我国传统教育的优势，开拓国际教育市场。
总之，21世纪的国际竞争主要是人才的竞争，只有充分保障公民的受教育权才能推动教育的发展，才能在未来世界的竞争中立于不败之地。
参考文献:
[1]郑信良.中华人民共和国教育法[A].教育法学通论[C].南宁：广西教育出版社，2000.
[2]李晓静.公民受教育权及其法律保护浅谈[J].江西社会科学，2002，(11)164-165.
关键词：中国；特殊教育；立法；现状；建议
教育的平等权是公民享受权利的基石，是社会和谐发展的根本保障。“以人为本”的社会主义现代代建设中，对弱势群体权利的关注，已逐渐成为社会和学者们关注的热点。如何来维系和推动特殊群体的教育日益成为人们思忖的话题。从现实情况来看，发展特殊教育事业，确保残疾人受教育权的享有和实现，离不开法律的保障和支撑。客观上说，对特殊教育立法的构建与推介则决定着我国特殊教育的成败。特殊教育立法过程中仍存在哪些问题，如何进行修正与适度调整是本文研究的重点。
1.我国特殊教育立法的发展历程
1.1概念的界定
特殊教育有广义和狭义之分，广义的特殊教育是指正常儿童之外的所有儿童的教育，即超常(天才)、低常(智力落后)、有品德缺陷(问题儿童)、器官缺陷(盲、聋、肢残)、儿童精神病和病弱等各种儿童的教育。狭义的特殊教育也即传统意义上的特殊教育，指的是残疾人的教育，即盲聋、弱智、致残等残疾儿童的教育。现在，特殊教育的对象逐步扩大到脑瘫、自闭症、严重情绪障碍、言语和语言障碍等类型的儿童。近年来其他类型的有特殊需要的儿童也包含进来:贫困家庭子女、女童、进城务工人员子女、农村留守儿童、孤残儿童、寄养儿童、流浪儿童、服刑人员儿童、有罪错的儿童，以及边远落后地区儿童、少数民族儿童等。①本文所指的特殊教育是残疾人教育。
1.2我国特殊教育立法的发展历程
1951年，中央人民政府公布的《关于学校改革的决定》中明确规定：“各级人民政府应设立聋哑、失明等各种学校，对生理上有缺陷的儿童、青年和成人施以教育。”把特殊教育事业纳入国民教育体系中，使特殊教育为社会所关注。然而，由于特殊时期，我国的特殊教育一直处于缓慢发展状态。
以后，我国的教育事业进入全新的发展时期，法制建设也进入一个划时代的阶段。1986年，《中华人民共和国义务教育法》规定：“地方各级人民政府为盲、聋哑和弱智儿童、少年举办特殊教育学校和班级”。1990年，《中华人民共和国残疾人保障法》中对残疾人教育方面提出相关规定，从办学渠道、办学方式、师资等都提出了具体的要求，第一次在法律中明确提出残疾人有受教育的权利。1994年国务院颁发我国第一部有关残疾人的专项行政法规——《残疾人教育条例》，提出残疾人教育是国家教育事业的组成部分。1996年，《中华人民共和国职业教育法》中规定残疾人职业教育除由残疾人教育机构实施外，各级各类职业学校和职业培训机构及其他教育机构应当按照国家有关规定接纳残疾学生。2006年，新《义务教育法》中提出为了促进义务教育的均衡发展，新法采取多种措施保障适龄儿童平等地接受义务教育，比如说，“适龄儿童、少年免试入学。地方各级人民政府应当保障适龄儿童、少年在户籍所在地学校就近入学。”“特殊教育学校(班)学生人均公用经费标准应当高于普通学校学生人均公用经费标准”。“保障家庭经济困难的和残疾的适龄儿童、少年接受义务教育”。
2.我国特殊教育立法的现状思考
从我国教育发展历史来看，特殊教育的研究取得成果是可以肯定的。然而，与国外许多国家的特殊教育相比，我国对于特殊教育的立法尚存在诸多问题。
2.1特殊教育立法观念落后
随着社会的进步和特殊教育的不断发展，特殊教育的对象范围不断扩大。立法应带有一定的前瞻性，对未来有所预见，以便更好的适应社会发展。而我国现存的特殊教育立法在观念上明显滞后于特殊教育的发展和现实需要。诸如部分发达国家已把特殊教育对象除残疾人外，扩大到超常儿童、情绪儿童、学习障碍儿童等，而我国现行的特殊教育立法则将教育对象限定为盲、聋、智障等残疾人。
2.2特殊教育法律层次较低
刘春玲、江琴娣在其专著中对我国现有的特殊教育法律体系进行了梳理和内容解读，将我国涉及特殊教育的法律法规概括为如下5个层次：宪法、教育法律、教育行政法规、部门规章和地方性法规。②从构成的层次可以看出，我国特殊教育已形成一个初具规模的纵横交错的法律体系。但是，在我国特殊教育法律体系中，虽然有保障特殊教育对象的权利的法律条文和法规，但它尚未完备。现行的特殊教育的法律法规只有一部属于教育行政法规的《残疾人教育条例》，而应该比《条例》先出台的和各大教育部门法相并列的独立的《特殊教育法》却迟迟不见其身影，可见我国特殊教育立法层次比较低。
2.3特殊教育法律缺乏操作性
我国现行特殊教育法律法规原则性表述过多，缺乏操作性。如国务院于1994年制定并颁布的《残疾人教育条例》中关于残疾儿童学前教育的仅三条：第十条规定了残疾儿童机构；第十一条规定了残疾幼儿的教育应当与保育、康复结合实施；第十二条规定卫生保健机构、学前教育机构和家庭应注意早期发展、早期康复和早期教育。此外在其他法律法规中再没有关于残疾幼儿学前教育的规定。这样的规定显然只是停留在宏观层面，难于操作，使特殊教育对象的受教育权难以得到实质性保障。
2.4特殊教育法律救济制度不健全
众所周知，虽然我国已步入依法治国国家的行列，但与其他发达国家相比，我们国家的法律还是有不健全的地方。在这种情况下，偏远山区的孩子的受教育权都受到了影响。当然，更不用说是残弱儿童了。他们的受教育权同样受到影响，这其中有很大原因是由于法律对残疾人的救济制度不健全造成的，没有独立的特殊教育法律救济制度。
关键词 公共产品 民办教育 分类管理
一、引言
改革开放以来，我国民办教育发展迅速，民办学校已经从非学历、非正规教育发展到各级各类的学历教育，并呈现出稳定增长的势头。截至2015年，全国共有各类民办学校（教育机构）16.27万所，招生人数达到1636.68万人，各类教育在校生达4570.42万人。①随着我国民办教育规模的迅速扩张，现行的民办教育法律体制不健全、管理结构混乱等问题日益突出，且已经成为制约民办教育健康发展的主要问题。从国外经验来看，民办教育分类管理是一种势在必行的大趋势；但从我国具体的国情来看，是否要对营利性学校和非营利性学校实行分类管理，以及如何进行分类管理，尚未有一个明确的总体思路和制度框架。民办教育分类管理实质上是对教育资源和民办教育主体利益的重新配置过程，该配置过程应该建立在教育产品属性明晰化的基础上。因此，笔者认为，对教育产品属性的认识不仅是民办教育分类管理的立足点，而且是民办教育分类管理政策制定的重要理论依据。
关于教育产品属性的研究是建立在公共产品理论基础上的，我国学者依据不同的判断标准，主要形成了3类观点。一是以教育提供者的身份和教育经费的负担方式为标准，认为社会主义教育不可能都是公共产品，而是由公共产品、准公共产品和私人产品三者组成。[1]二是从教育产品的消费特征出发，认为教育产品在消费上具有特殊性。从直接消费来看，教育具有竞争性和排他性；从间接消费来看，教育具有部分非竞争性和非排他性；从教育的间接消费效用特征来看，教育产品是准公共产品。[2]三是从教育产品的外部性特征考察，认为教育产品是一种具有正外部性的准公共产品，不同级别与类别的教育，其产品属性不尽相同，有的更接近于公共产品，有的则更接近于私人产品。[3]
已有关于教育产品属性的研究对本文提供了很好的思路，本文将在此基础上把教育产品属性的研究与民办学校分类管理的研究结合在一起。首先，将我国民办教育划分为民办初等教育、民办中等教育和民办高等教育3个阶段，利用公共产品理论对不同阶段各类民办教育产品的属性进行识别。其次，在民办教育产品属性明晰的基础上，借鉴国外民办教育分类管理的经验，并结合我国民办教育的实际发展情况，探索营利性和非营利性民办学校分类管理的借鉴模式。最后，提出我国民办教育分类管理的基本对策。
二、非营利性与营利性民办教育公共产品属性细分
目前，我国法律已明确规定民办教育是公益性事业，无论是公办教育还是民办教育提供的都是公共产品。但是公益性是个相对宽泛的概念，要想促进民办教育的进一步发展，需要从供给的角度对民办教育各阶段产品特征进行细分，为民办教育分类管理提供定位上和政策提供上的理论依据。
（一）公共产品的概念、特征和分类
公共产品的经典定义由萨缪尔森在1954年在《公共支出纯理论》一文中提出，[4]他将物品区分为私人物品和公共产品两个概念，认为公共产品具有非排他性、非竞争性的基本特征。
非竞争性是指一个人在消费某物品时，并不妨碍另一个人同时消费该物品。它有两方面含义：第一，边际成本为零。这里所述的边际成本是指增加一个消费者对供给者带来的边际成本，例如，加一个电视观众并不会导致发射成本的增加。第二，边际拥挤成本为零。每个消费者的消费都不影响其他消费者的消费数量和质量。如国防、外交、立法、司法和政府的公安、环保、工商行政管理等都属于这一类，增加消费者并不会减少任何一个消费者的消费量，因为增加消费者不会增加该产品的成本耗费。非排他性是指人们在消费公共产品时无法排除他人同时消费该产品，或者技术上可以排除，但是排除的费用较为昂贵，如呼吸新鲜空气。准公共产品亦称为“混合产品”。一类是具有非排他性和不充分的非竞争性的公共产品，也称为共有资源公共产品，如公共鱼塘；另一类是具有非竞争性特征，但非排他性不充分的准公共产品，也称为俱乐部型公共产品，如公共交通。纯公共产品的范围是比较狭小的，但准公共产品的范围较大，如教育、文化、广播、电视、医院、应用科学研究、体育、公路、农林技术推广等事业单位，其向社会提供的产品属于准公共产品（表1）。
（二）非营利性与营利性民办教育的公共产品属性
本文认为要想做好民办教育的分类管理，需要依据公共产品理论对各阶段民办教育进行细分。即按照初等教育（义务教育）、中等教育（包括高中和中等职业教育）和高等教育分别进行分析（表2）。
1.公办义务教育是纯公共产品，具有较强的非排他性和非竞争性。具体来说，根据我国《义务教育法》规定，凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，都有依法享有平等接受义务教育的权利和义务。因此，义务教育具有非排他性。由于义务教育在一定数量范围内不会造成义务教育生产成本的增加，具有非竞争性，所以公办义务教育是纯公共产品。为了弥补义务教育资源的不足，保证流动人口子女享受“平等条件”的义务教育，应由非营利性民办学校填补公立教育的缺位。
2.中等教育具有较高的公共产品性质，在名额和收费的条件下，非竞争性和非排他性有所破坏，需要民办高中或者是中等业教育进行协同。民办高中或者中等职业教育的出现，在一定程度上缓解了中等职业教育的不足，有利于办学主体的多元化；但是，中等教育资源的有限性并没有完全消除，中等教育超过一定的数量，仍会造成教育成本的增加；因此，民办中等教育具有弱竞争性。同时，民办中等教育可以向学生收取学费，但由于政府对民办中等职业教育有一定的财政支持，使民办中等教育具有弱排他性。可见，民办中等教育是具有弱竞争性和弱排他性的公共产品。
3.高等教育收取一定的学费使其具有排他性，招生名额有限使其具有竞争性，因此减弱了公共产品性质。民办高校作为公办高校的补充形式分为3类：高竞争、高学费型民办高校（如美国哈佛）；中等竞争、高学费型民办高校；中等学费、高竞争型民办高校（类似诺丁汉中外合资）。根据竞争性和排他性的高低对应三种公共产品属性，即私人产品、弱竞争性；高排他性、高竞争性，弱排他性三种形式。
三、国外民办教育分类管理模式
目前，美国、日本等发达国家已经将私立教育尤其是私立高等教育分为营利性和非营利性机构，并制定了有区别的法律规范，如法人制度、财税制度、产权制度等，来规范和约束两类机构的行为，这对于促进民办教育的发展来说至关重要。[5]
（一）美国经验：明确民办学校产权，非营利性学校享受诸多优惠政策，营利性学校获取的一切收益必须依法纳税
首先，明确民办学校的产权，实行分类管理。美国的民办教育机构按照营利性和非营利性划分为两类，两者的法人性质不同，所适用的法律也不一样。非营利性民办学校受教育法影响调整，其所有权和管理权由设立的董事会所有，在停办或解散时剩余财产由法院拍卖，不得归个人或营利组织所有；而营利性民办学校受公司法的调整，完全进行市场化运作，投资人可以按照《公司法》对自有财产进行自由支配，如转让、抵押等。[6]其次，非营利性民办学校可以享受营利性学校所不能享受的众多特殊待遇。如政府对私立学校的资助项目，大部分只适用于非营利性学校。
（二）日本经验：私立学校以非营利性为主，享受低息贷款、免税等优惠，对捐赠主体实行免税
首先，日本政府通过立法促进了私立教育的发展。并且，其相继颁布了《私立教育法》《日本私学振兴财团法》以及《私立学校振兴助成法》，对政府资助私立高校的责任做出了严格规定，强调国家和地方必须动用公共资源支持私立教育的发展，为私立教育的发展奠定了坚实的基础。其次，日本非常重视私立学校的公益性，法律上明确规定私立学校不能以营利为目的。非营利性私立学校必须由以捐赠行为设立的学校法人举办；在国家税收和地方税收两方面对学校法人实行税收优惠，免征法人税、事业税；对私立学校用于教育的财产免征固定资产税；减轻私立学校收益事业所得部分税率等。
从美国、日本对民办教育在产权、资助和管理等方面的分析可以看出，这些国家在法律上都对非营利性和营利性都进行了明确的区分，并制定了不同的税收政策、资助政策等。与之对比，我国的民办教育由于在法律上没有对营利性和非营利性民办教育进行清晰的界定，导致了我国民办教育以非营利性之名，行营利之实的现象普遍存在，使得政府的资助政策很难实施，严重制约了我国民办教育的健康发展。因此，要想从根本上解决这些问题，必须对我国民办教育进行营利性和非营利性的分类管理。
四、基于我国具体国情的民办教育分类管理对策
与公办学校相比，我国民办学校的发展历史还十分短暂，民办教育的制度和法律体系还不健全，同时私人资本固有的逐利性与公共产品公益性的内在矛盾，导致在公共产品私人投资领域，各类问题与冲突屡见不鲜。因此，制定正确的分类管理政策对于引导民办教育的健康发展至关重要。
（一）依据各阶段民办教育产品属性，明确各阶段民办学校性质
首先，全力办好义务教育阶段的非营利性民办学校，促使义务教育向纯公共产品发展；使其同公办义务教育一样，享受国家同等程度的扶持，使所有适龄儿童享受到“平等条件”的义务教育。其次，大力扶植中等教育阶段的非营利性民办学校，为提高整体国民素质奠定良好基础。中等教育作为连接高等教育和义务教育的桥梁，对于化解“技工荒”、促进产业升级和国民经济发展具有重要作用，具有较强的正外部性，属于准公共产品。因此，国家应该大力发展非营利性民办中等教育，满足产业升级对技术技能型人才的需求。最后，积极支持高等教育阶段的民办学校，实行非营利性与营利性并举，学习美国式高水平私立高等学校的办学模式。针对当前我国经济转型和产业升级对人才类型需求的现状，高级技能型人才是最紧缺的，因此，这类民办高校可以非营利性和营利性并举；而对于知识结构类同民办普通高等学校，应当以营利性为主，通过市场竞争，不断提高自身的知名度和教学水平。
（二）完善民办学校产权相关制度，明晰不同性质民办学校的产权归属
产权也称财产权，是描述经济主体对具有经济价值的客体的控制关系，其实质是通过承认特定主体对财产的所有关系来激发主体对财产保值和增值的努力。[7]产权是否明晰对于激励个人、社会投资和兴办民办高校的积极性，提高民办高校的资源配置效率，促进民办高校可持续发展具有重要的作用。但是，我国现有的法律法规对产权的界定都有不明确和不合理之处。笔者以为，解决民办教育产权不明晰的问题，需要国家制定并调整相关的法律法规，完善产权制度。对于投资办学的民办学校，资产应归投资者所有，并享有办学终止时的剩余资产索取权；对于捐资办学为主的民办学校，学校拥有资产的使用和管理权，办学过程中的增值部分应该归学校所有，办学终止时的剩余资产应该归学校集体所有；对于政府直接、间接投入资金所形成的校产，学校在办学过程中享有使用和管理的权利，在办学终止时应该由国家收回。只有明确民办教育的产权归属，解决民办教育发展过程中的共有产权以及私人产权的分配问题，才能促进民办教育有序高效的发展。
（三）建立有效的民办教育成本――收益核算体系，完善民办学校的合理回报率制度
实行营利性和非营利性分类管理以后，必须逐步完善合理回报率的比例和程序，促使营利性和非营利性民办学校的营利行为逐步规范。首先，建立一套有效的民办学校办学成本和结余的核算体系，制定合理的回报率比例。根据民办学校的法人属性和组织特点，准确测算出民办学校成本和利润，根据初期投资、学费收入以及办学结余等因素，制定并出台出资者的合理回报的比例，一般应在成本补偿后按照社会平均利润率提取。其次，规范民办学校取得“合理回报”的程序，依据合理回报的用途，在税收方面给予区别对待。对于将合理回报分配给举办者的营利性学校，应该依法缴纳个人或企业所得税；对于将合理回报用于学校的发展基金或其他办学用途的非营利性民办学校，应当免除所得税。
注释：①数据来自《2015年全国教育事业发展统计公报》。
（作者单位为南京财经大学红山学院）
[作者简介：殷晶晶（1988―），女，江苏南通人，南京财经大学红山学院助教，研究方向：国际贸易与技术创新，教育经济管理。]
参考文献
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