时间：2023-10-08 15:44:15
导语：在关于离婚的法律条文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一、司法实践中出现的问题
（一）原告肖某与被告金某，在法院的调解下，自愿达成离婚协议，女儿（五岁）由父亲金某直接抚养，肖某不承担抚养费，待女儿十六岁时，肖某再行使探望权。但是，两个月后，女儿因十分想念母亲肖某，要求与肖某见面，其父金某以离婚时有协议为由，拒绝其女儿与肖某会见。经法院法官多次联系，金某仍不同意女儿与肖某会见。该纠纷反映出，子女要求探望已离婚父亲或母亲，受到直接抚养人的阻挠该如何办？子女是否享有探望权？
（二）黄先生与陈女士在街道办事处协议离婚，其子（十一岁）由黄先生直接抚养，陈女士每星期六下午六时在其家等待，儿子自己到陈家生活居住至星期日下午四时。然后由儿子自己回到父亲黄先生家。但是，儿子一直就没有到陈女士家。原因是每星期六，儿子要参加学校举办的兴趣小组活动。为此，儿子提出要求，需要黄先生和陈女士每星期日陪儿子在本市儿童乐园玩耍、探望。由于黄先生与陈女士间矛盾尚未化解，致儿子的要求和陈女士的探望不能实现。陈女士多次到法院咨询，寻求解决办法。该纠纷反映出，子女提出的合理要求，能否得到父母的尊重？如得不到尊重，子女能否申请中止探望？
（三）原告黄某诉被告雷某离婚，经法院主持调解，双方自愿达成协议，其女儿（三岁）由原告黄某直接抚养，被告雷某一次性给付子女抚养费10000元，雷某享有探望女儿的权利。离婚不久，黄某出外打工，女儿由奶奶直接代抚养。雷某到黄某家探望女儿，其奶奶百般阻挠，拒绝雷某探望。无奈，雷某通过邮政局，向女儿邮寄衣服，遭到拒领。雷某向法院申请，要求变更抚养关系，退回抚养费10000元。该纠纷反映出，直接代抚养的祖父母阻挠子女探望的法律问题，该行为能否成为变更抚养关系的条件？
二、探望权制度的立法宗旨
我国《婚姻法》增立探望权制度，法律明文规定探望权，其宗旨就是以维护未成年子女的合法权益，使离异子女既有父爱又有母爱，切实保护其子女的身心健康。因此，《婚姻法》第三十六条规定得很清楚。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。抚养、教育子女既是权利又是义务。同样，探望权也既是父母的权利又是义务。我国实行计划生育，一对夫妇一般只生一个孩子，因此，探望子女的权利制度在《婚姻法》中增立，直接保护未成年子女的合法权益。但是，近些年来，我国离婚率的不断增高不下，离异子女生活于单亲家庭，要么失去父爱，要么缺少母爱，子女成了离婚的受害者。为了减少父母的离婚给子女成长进步、身心健康带来的伤害，使离异子女得到完整的父母之爱，有利于子女的身心健康，为了这个宗旨，所以我国《婚姻法》第三十八条规定了子女探望权制度。即：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
以上法条，从四个方面体现立法精神即宗旨。一是离婚父母依法享有对子女的探望权，侵犯这种权利就是违法行为；二是行使探望权利的方式、时间由父母双方协商约定；三是双方协议不成时，据主张权利一方的起诉，人民法院对子女探望权有判决的权利；四是探望权在一定条件下应予以限制，即中止探望或恢复探望。单从法条上看，体现立法宗旨不明显，切实保护离异子女的合法权益，在法条上还有待加强。
三、探望权的法律问题
第一，法条未明确规定子女享有探望权。以上所述，探望权的立法宗旨是为了子女身心健康，保护子女的合法权益。但是，现行法条的探望权却只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母才享有探望权，而没有明确子女享有探望父或母的权利。子女是有血有肉有思维能力的人，有想念父或母的时候，依照《宪法》和《未成年保护法》的相关规定，子女享有探望权是合法的。探望权以子女利益为最优先考虑，因此，探望权法条应补上子女享有探望权这个缺陷。
第二，法条限制了限制民事行为能力未成年人的合法权利。父母离婚后，通常是由父或母一方直接抚养子女。探望权利的方式、时间由双方协议，这个协议没有考虑子女建议，限制了子女的合法权利。特别是限制民事行为能力子女，具有一定的是非曲直分辩能力，自愿跟随父或母生活对自己更为有利，具有自由选择权。同样，在父或母对子女探望或子女对父或母探望方式、时间等问题上，子女应当享有选择的权利和参与协议的权利。因此，探望权法条应增补10周岁以上子女对探望方式、时间等享有选择和参与协议的权利。
第三，法条中“另一方有协助的义务”。这里的另一方单指直接抚养子女的父或母，指向面太窄。我国婚姻家庭的生活现状很特殊，大部分离婚父母的子女是由祖父母或外祖父母或其他亲人代抚养，特别在农村更为普遍。还有造成离婚的原因各式各样，离婚父母的矛盾自然影响祖父母与外祖父母和其他亲人之间的关系。这些复杂关系，给探望权利的实现往往带来很多难度。为解决这一问题，另一方应指向宽广面，应包括直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人。
第四，严重不利于子女身心健康的中止探望事由应法定。一般离婚父母，矛盾都比较激烈，特别是为争取子女抚养和探望权利等，曾产生过矛盾，在子女面前数落对方缺点、过错是常见的事情，使对方在子女的心中形象被贬。这些不能认为是不利于子女身心健康。因此，一般的只要不发生严重不利于子女身心健康的，不能随意中止探望权。为了司法实践操作方便，应把严重不利于子女身心健康的中止探望事由以法律条文予以确定。
四、立法角度的法律思考
综合上述司法实践中出现的问题，结合探望权制度的立法宗旨和法律条文中的缺陷，从立法角度的法律思考出发，建议在婚姻法第三十八条中增加以下三方面的内容。
第一、子女享有探望父或母的权利；10周岁以上的子女对探望方式、时间等有参与父母一同协议的权利；有申请要求父或母中止探望的权利。
第二，另一方有协助的义务，另一方包括直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人。
第三，有下列严重不利于子女身心健康的中止事由之一的中止探望。
（一）患有严重危害子女健康的传染疾病的；
（二）对子女犯有严重违法或犯罪行为的；
（三）有吸毒、赌博等不良生活方式或怂恿子女犯罪的；
（四）有借机藏匿子女企图成行为的；
（五）其他违背子女意愿或严重不利于子女身心健康的。
五、完善后的法律条文
《婚姻法》第三十八条：离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，子女有探望父或母的权利，直接抚养子女的父或母或直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人有协助的义务。
行使探望权的方式、时间由父母与十周岁以上子女协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，有下列不利于子女身心健康之一的，由人民法院依法中止探望的权利。
（一）患有严重危害子女健康的传染疾病的；
（二）对子女犯有严重违法或犯罪行为的；
（三）有吸毒、赌博等不良生活方式或怂恿子女违法犯罪的；
（四）有借机藏匿子女企图或行为的；
（五）其他违背子女便理意愿或严重不利于子女身心健康的。
中止的事由消失后，由人民法院依法恢复探望的权利。
六、探望权纠纷案件的审判与执行
（一）探望权纠纷案件的诉讼与审判。根据《婚姻法》的规定，一般探望权纠纷案件都是离婚后，不直接抚养子女并且享有探望权利的父或母，或者10周岁以上的未成年子女，因探望权行使的方式、时间等发生纠纷，经当事人协议不成时，向人民法院诉讼，请求人民法院判决。这类纠纷的诉讼主体，必须是离婚后不直接抚养子女的父或母，或直接抚养子女的父或母，或10周岁以上的未成年子女。其他人原则上不能成为诉讼主体。但是，有特殊情况可以例外，如父或母死亡的隔代抚养（或者未成年子女的监护人）等人，可以视为例外，成为探望权纠纷客体的诉讼主体。当事人的诉讼请求只限于探望权纠纷，如行使探望权的方式、时间等。
人民法院审理探望权纠纷案件是一个新题目，而新《婚姻法》仅就探望权作了规定的内容窄，如明确了行使探望权的方式、时间等问题，由当事人先行协议，协议不成时，才由人民法院判决。这里的前提应当是由当事人首先协议，协议成功的，按协议，由人民法院制作调解书；协议不成功的，由人民法院以保护妇女、儿童的合法权益原则进行判决。这一点，在审判实践中好操作。但是，《婚姻法》中规定的父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止事由消失后应当恢复。这里的人民法院依法中止或恢复探望权利，在审判实践中难以操作。人民法院依法中止，是以判决形式中止，还是以裁定形式中止，或者以决定或通知形式中止，各说不一，各地法院做法也不一。笔者认为，人民法院审理这类案件，只要出现上述中止情形之一的，根据当事人的起诉，人民法院开庭审理后，一般应以判决形式，而不应当用裁定或通知或决定形式中止。因为，《婚姻法》是实体法，处理探望权是当事人的实体权利。在法学理论和实践中裁定、决定、通知，一般处理案件程序中出现的相关问题时才使用裁定，决定或通知。《婚姻法》第38条中谈及的中止和程序法中的中止，虽然字意相同，但实质内容则不同。所以，中止探望权利纠纷案件人民法院依法判决比较恰当。同样，恢复探望权，也要由当事人待中止的事由消失后，依法向人民法院提起诉讼，进入诉讼程序，依法判决恢复当事人的探望权利。根据以上内容，在适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）、第二十五条中用裁定中止探望权、用通知恢复探望权的规定，建议予以修改。即一律使用判决，如审理中调解达成协议的，也可使用调解。
（二）探望权纠纷案件的执行申请与强制执行。
新《婚姻法》第四十八条规定，对拒不执行有关……探望子女等判决或裁定的，由人民法院强制执行。有关单位和个人应负协助执行的责任。适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十二条规定，《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
婚姻家庭纠纷涉及面广，由于血缘、姻亲关系，始终有恩怨、是非、矛盾、纠纷发生。当事人对这些矛盾、纠纷在自己不能解决的情况下，只有诉诸法律，通过人民法院判决，在履行生效法律文书过程中仍然出现纠纷，这也是正常的。依据人民法院生效法律文书，当事人申请强制执行，使自己的权利得以实现。同样，探望子女的生效法律文书，当事人申请执行，照样要进入执行程序，由人民法院强制执行。但是，对子女的人身、探望行为不能强制执行。探望是一种行为，就是看望、也叫探视。探望权是具有特别交付内容的特殊行为。它既不是财物，也不是货币。子女不是探望权纠纷案件的标的物，更不是当事人。因此，子女的人身不能作为强制执行的对象。如果对子女强制到某某场所，由不直接抚养的父或母强行探望，必然造成子女身心伤害，对子女成长、身心健康不利。所以，为保护未成年人的合法权益，法律作了特别规定，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
在司法实践中，对探望权的执行可以采用以下三种措施。
第一，执行法官要深入了解双方当事人的思想状况，争议焦点，拒绝执行的原因。耐心细致地做好双方的法律宣传工作，讲明法律规定，消除双方当事人的疑虑，告知享有权利和依法承担义务。教育父母从照顾未成年子女合法权益出发，自觉执行义务。
《读者》栏目：
我叫张广凡，家住辽宁省朝阳市双塔区。2005年3月4日，我与罗某登记结婚。我认为，我在婚前2月28日、3月1日存入的两笔存款以及3月7日买楼时取出的存款，依《婚姻法》及其解释，应属于我个人的婚前财产。可是，当我离婚时，原审、终审、再审法院以及检察院都用《物权法》第9条的规定，认定该套房屋为夫妻共有财产。
法院认为，根据《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记，发生效力。我与罗某登记结婚后购买了本案争议的房屋，在办理产权证时，该房屋的所有权登记为两人共有。罗某是该房屋的共有权人。罗某是否实际出资已经不影响其对该房屋产权的享有。在我与罗某离婚时，该房屋应按夫妻双方共同财产进行分割。购买楼房的资金来自于我婚前的积蓄，该房屋应属于我婚前财产的上诉理由于法无据，不能成立。法院最终维持了房产系夫妻共同财产归我所有、我给付罗某房屋分割款的判决结果。
对此，我认为欠妥。在中国法制出版社出版的《物权法》中提到，在不涉及第三人利益的情况下，当法律物权与事实物权发生不一致时，法律注重客观事实。虽然事实物权人对不动产的支配缺少登记的公示形式，但是，只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护事实物权人的真实权利。请问，我该如何要回我的房屋分割款？
辽宁省朝阳市双塔区 张广凡
2014年7月
法律解答
解答人：沈朝斌（四川明致律师事务所律师）
一、就本案的程序救济而言：从你提供的案情简介分析，本案历经了一审、二审，并按照审判监督程序审理，且检察院没有提起抗诉。根据现行《民事诉讼法》第209条的规定，当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。同时，按照《最高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》，如果存在法定再审的情形，你只能向再审判决作出法院的上级人民法院申请按照审判监督程序审理。
二、就本案的实体处理而言：在处理夫妻关系存续期间的物权问题时，首先应适用《物权法》确定物权的主体，再根据《婚姻法》的规定来判断是属于夫妻共同财产还是夫妻一方的个人财产。涉及的法律条文如下：
1.《物权法》第9条规定，您在来信中已提到。该条文说明，按照登记记载的权利人确定物权的主体。你提供的产权证记载了夫妻两人的名字，产权应当归夫妻两人共有。
维方法和形式。我国是成文法国家,认为法律条文是唯一的判案准则,要求法官的审判行为遵守“以事实为依据,以法律为准绳”的法律适用原则,因此,在我国目前司法体系通用的法律推理形式是三段论式的演绎推理,即以法律规则为判案说理的大前提,以案件事实为小前提,推导出裁判结果。显然,这种法律推理形式使判案结论具有正当性和必然性,能最大限度地减少法律适用中的非理性因素,更规范法官的自由裁量权,使法律规定在审判中能得到一贯的、严格的执行,在保障司法公正方面有明显成效。但是,法律推理的复杂性,不仅在于它并不是机械的操作方式,正如美国著名法官波斯纳所说的,“即使在法律的原文约束力较强的场合,法律家也不可能像一架绞肉机,上面投入条文和事实的原料,下面输出判决的馅儿,保持着原滋原味”;还在于它并不限于前文所述的形式推理。在有的情况下,特别是在一些疑难案件中,法官自觉不自觉地在运用着实质推理进行裁判。
一、实质法律推理的内涵及其在司法活动中的适用范围
我们应该看到,在司法实践中,由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语言的模糊性与多义性、案件事实的复杂性与社会发展的持续性,一些问题往往用形式推理的方式难以解决。例如,当案件事实即可适用此规则又可适用彼规则,或两个规则都不可完全适用,并且这些都可适用或都不可完全适用的规则间又存在相互冲突的情况下,法官就可以而且必须在法定框架内从公平、正义出发,根据立法者制定法律规范的价值理由和案件事实的实质内容而进行价值评价或在相互冲突而又都有一定道理的利益间进行实质权衡推理,这就是实质法律推理。这种推理主要是法官对法律规定和案件事实的实质内容按合法性和正当性原则进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。举个实例就可以说明这个问题:在众所周知的“医生秘密摘取尸体眼珠案”中,该医生的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件;但是,从另一个角度考虑,器官移植是应该受到鼓励和支持的,在相关法律尚未健全的情况下,医生出于解决患者痛苦以及推动该项事业发展的动机,做出了秘密摘取尸体眼珠的行为,它虽然不合法,但绝不是刑法所要惩罚的对象。在这种情况下,不对该医生判罪处罚,既符合社会进步与社会发展的理念,也符合立法目的与立法价值取向中的合理成分。关于实质推理在司法活动中的适用范围,美国法学家E·博登海默曾列举如下几种情况:
(1)法律没有提供解决问题的基本原则;
(2)法律规范本身相互抵触或矛盾;
(3)某一法律规范用于一个具体案件明显又失公正。
有学者认为上述列举的适用情况不过全面,指出法律实质推理的适用大体包括如下几种情况:
(1)出现“法律空隙”;
(2)法律规范的涵义含混不清;
(3)法律规范相互抵触;
(4)面临“合法”与“合理”相悖的困境;
(5)法律条款包含了多种可能的处理规定。
实际上,归纳起来,无非是两个方面的问题:一是当案件面临着“合法”与“合理”相冲突的矛盾,当严格适用法律条文会导致不公正的困境时,在选择作为大前提的法律规则是既要考虑相关的法律规定,也要从社会整体利益,从普遍道德准则出发,加以权衡,选择好大前提,作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论;二是当法律自身存在冲突时,需要法官依据法律规则、立法精神,甚至是法理,进行辩证推理,从中选择正确的判案依据。例如,当民事审判无法可依时(当然不包括刑事审判),法官有时也需要依据公理来推理选择,而公理在我国主要来源于公共道德、风俗习惯、正义观念及党的政策等。正是因为以上特点,实质法律推理有可能成为法官在司法实践中弥补法律漏洞,实现社会公正,促进司法公正的重要方法。
二、实质法律推理的类型
对于实质法律推理的类型具体又哪几种,没有过一致的意见。波斯纳就说过,法律推理就是一个“杂货袋”。罗素干脆把超出演绎逻辑之外的“永远只带有概然性的推理”称为“实质性推”。笔者认为,法官在司法活动中进行实质推理,主要包括以下几种类型:
(一)归纳推理
归纳推理的逻辑形式是A1是B1,A2是B2,A3是B3……,所以一切A都是B。由于归纳推理是从个别到一般的推理方法,它通过具体的个案,证明某种普通性的东西,因此,在司法实践中,它在判例法体系的国家里被广泛使用。事实上,在有些情形中,法官会发现没有任何法规或其他既定规则可以指导其审判工作,但他也许能够从对一系列早期判例与判例价值所进行的比较推论出有关的规则或原则。例如最高人民法院于1989年11月21日的《关于人民法院审理的离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,它把夫妻感情已破裂这一判决离婚的法定界限具体化为14条意见,凡符合其中之一的,视为夫妻感情确已破裂。在这14条意见中,有一些就是通过运用归纳推理概括司法实践中的成功判例的出的。这时候,归纳推理的逻辑形式就可表达为:A1案件被成B符合社会公正的需要,A2案件被判成B也符合社会公正的需要……,因此所有A类型的案件被判成B都符合社会公正的需要。
(二)类比推理
类比推理的思维原理是:把两个(或两类)事物进行对比,并根据他们的某些属性相同,而推测出他们的另一属性可能相同的结论。用逻辑形式表述为:
A与B都具有属性a、b、c,A还有一个另一个属性d,所以B也可能具有属性d。由于类比推理的形式具有双重性,是近乎于归纳推理与演绎推理相结合的一种推理形式,所以在司法实践中,当法无明文规定,即出现法律漏洞时,法官就会先通过归纳总结,寻求最相类似的法律条文来进行漏洞补充,再运用演绎推理将案件事实涵盖于法律规则之下得出判案的结论。此时,类比推理的逻辑形式就可表达为:M法律要件有P法律效果(大前提),S于M法律要件类似(小前提),故S也有P法律效果,因此M应当作为案件适用的法律(结论)。
(三)当然推理
当然推理,指某些事实虽没有法律明文规定,但与有法律规定的事实相比,更有适用该法律规范的必要。这种推理亦即法律中所谓的“举重明轻、举轻明重”。如,公园禁止折花,而禁止伐木摘果,自不待言;禁止牛马通行,则较牛马更大的象,更不待论。当然,当然推理,首先要认真考察立法者的目的。例如:我国《刑法》第170条规定,“以营利为目的制作、贩书、画的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。”显然,法律条文中没有关于制作、贩秽影片的明文规定,但依立法者的意图看,制作、贩秽影片较之前者,有更大的社会危害性,因此更属禁止之列。法官运用当然推理时还会受其本人价值观念、情感因素以及周边环境等的影响。
(四)直觉推理
当法官凭自己具备的知识和经验对案件的结论作出自觉或情绪的判断(司法感知),然后回溯到选中的法律条文并采用不同的解释方法解释该条文,为预先感知和判断得出的结论“给出理由”,或者说检验此判断是否正确。在能够给出理由或者认为判断正确的情况下,将该法条作为下一步司法推理的大前提,否则就予以排除。这个过程实际上就是一个直觉推理的过程,它是一种经验方法的法律推理。直觉推理的逻辑形式可以表述为:如果直觉是M,那么,在能够给出理由时M就是真的,反之M就是假的。这里,推理的作用就在于为下一步的司法推理提供大前提或者排除其作为大前提(当M为真实时为大前提,当M为假时不是大前提);它的特殊性在于不能单独而要与其他解释或推理方法配套使用;它的价值在于提高法律推理的效率,即在凭直觉迅速选定相关发条后,通过对发条的直接解释或推理解释,为这个选择提供理由或为否定这个选择进行论证。
三、正确运用实质法律推理,进一步实现和促进司法公正
所谓司法公正,是指法官遵循正当的法律程序,运用法律公正地解决诉讼所涉争议事项,并在社会公众面前树立起公正的形象。公正是司法活动的灵魂和归宿,不求公正的司法,毫无实际的意义;损害公正的司法,其危害不亚于违法犯罪行为者本身。司法公正是司法活动的一条基本原则,是维护公民合法权益的需要,是司法主体最起码的伦理要求,更是建设法治国家的迫切需要。如果一个社会不能做到司法公正,那么这个社会其他任何形式的公正就不再有保障,人们的合理预期就无法得到实现,公众则会对这个社会失去信心,进而可能引起社会的动荡不安和政局的不稳定。世界各国的司法实践证明,正确运用实质法律推理,能进一步实现和促进司法公正,这是由法实质推理的性质决定的。
(一)实质法律推理是一种论证性思维活动,具有理性特征,有可能成为实现司法公正的基础。实质法律推理不仅为各法律领域和法律部门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础即一般理性思维方法,而且还为审判提供了目的性标准,使诉讼成为一种理性的(而不是专断的、情感的)、辩论(而不是默想的)思维活动。至于作为司法推理直接成果的判决结论,则可以将其视为建立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。无论是利用直接理由还是最终理由,实质法律推理的结论都要创造出新的法律理由。其中,运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由,应用最终理由的司法推理则创造出新的法律原理或包含新的法律原理的判例。从评价的角度看,不同的法律理由依正当性、权威性和有效性的程度而具有不同的份量。当出现若干法律理由时,需要根据它们的份量作出取舍。也就是说,法官在作出裁判时,应当为其裁判结果提供充分的理由,这个理由不仅表现为论证本身能够自圆其说,而且其说理本身也要在裁判中得到最大化的体现。换句话说,实质法律推理的过程就是论证裁判结果,在多种利益相冲突时,法官要寻求最大权益的合法化,或者说要追求法律、政治、经济和社会四个效果最大限度的和谐统一,这就必须提供充分的理由和根据才能使人们接受其裁判结果。而在以上四个效果中,法律效果体现的是法律的内在价值,政治、经济和社会效果体现的是法律的外在价值,一个好的裁判应当实现法律的内在价值和外在价值的和谐统一。法官要实现上述目标,就只有通过实践推理中的论证说理才能检验案情事实归纳得是否正确,才能说服当事人、人、辩护人和社会公众接受法官的观点。例如,审理案件时,在双方当事人提交的证据发生矛盾难以认定案件事实的时候,我们首先要根据最高人民法院关于刑事、民事以及行政证据规则规定的原则精神,从举证责任的归属入手,评价负有举证责任的一方是否尽到了充分提供证据的责任义务,如果该当事人没有充分行使举证的责任,则应当由其承当举证不能的法律后果。在刑事、行政诉讼案件中,由于“无罪推定”和行政机关必须证明其具体行政行为合法的特殊性,除非巨额财产和行政侵权赔偿案件,一般不能采取优势证据原则。但在民事诉讼案中,如果对方当事人的反驳也构成一种主张或由于其他原因双方当事人都负有举证责任,则应当根据优势证据原则作出价值评判。
(二)实质法律推理是一种有目的活动,具有实践性的特征,有可能成为实现司法专横的手段。之所以说实质法律推理是有目的的实质活动,这是因为:
第一,它涉及人的行为,事关案件当事人的权利与义务。
第二,它涉及行为目标,需要推理主体在多种行为决定方案之中择定达致目标的最佳方案。其直接目标就是依据有实践信息明确争端双方的权利义务,间接目标则可能是解决纠纷,也可能是维护个人权利、实现社会发展目标等。
第三,它本质上是一种行为选择,而行为选择的灵魂则是价值与目标判断。无论是法律漏洞的填补、规则歧义的消除、抽象规则的具体化还是推理的后果评价,都需要推理主体借助于价值论和目的论评价在多种可替代性的规则解释方案中作出选择。
以价值判断与利益权衡为核心的行为选择之所以不会成为法官的个人专断,法官之所以不被认为是纯粹的强力机构,人们之所以在对它还能保持一定程度的合理期待,就是因为法官群体大体上受到实践理论的约束,以具有普遍性的社会规范来作为法律推理的证据,克服情绪化的因素对法律推理的影响是实质法律推理过程与结论大体上具备一定程度的客观性,实质法律推理作为法律职业者实际地处理自身与世界之间关系的活动。法律推理作为一种实践推理活动,“既是一个社会化的过程,又是一个非常个性化的过程。说它是一个社会化的过程,是指任何行为的选择都是存在于一定的社会关系之中,任何行为最终都必须与他人发生关联,都必须接受一定的社会评价:说它是一个个性化的过程,是因为行为的选择最终是由行为者自己做出的,根本上取决于对自身行为目的的认识和把握”。也就是说,法官个人行为目的的达成,离不开主体间最低程度的合作,社会评价也对实质法律推理构成了重要限制与约束,即使是以国家政治权利为依托的法院也不能置当事各方的评价于不顾而一意孤行。在实质法律推理中,法官总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。比利时哲学家佩雷尔曼提出:“实质法律推理不是一种形式的阐释。而是一个旨在劝说和说服那些它所面者们的论辩,即这样一个选择、决定或态度是当前合适的选择、决定和态度。根据决定所据以作出的领域,在实践性论辩所给出的理由,‘好的’理由,可以是道德的、政治的、经济的和宗教的。对法官来说,它们实质上法律的因为他的推理必须表明决定符合他有责任适用的法律。“法官的任务,就是运用法律推理的方法,依照法律制度努力促进的价值,使法律的精神与文字协调一致。”
(三)实质法律推理是寻求价值衡平活动,具有正当性的特征,这是有可能成为司法公正的重要途径。
法官进行实质法律推理时应当考虑到社会正义,公共福祉,公序良俗等价值取向,考虑案件的具体情况,考虑社会安定与稳妥的需要,兼顾社会的公正要求和道义原则,最终在相互矛盾的规定和推论中作出选择和决断。在法学领域,因为法律是一种社会规范,其内容为对人的行为的要求、禁止和允许,所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题主要是:规则的正确含义及其有效性即是否正当的问题,行为是否合法或是否正当的问题,当事人是否拥有权利、是否应负法律责任等问题。美国新自然法学家德沃金认为,法律的正当性的主要来源是法律的整体性。所谓整体性包含两个原则,即立法的整体原则和审判的整体性原则。它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表述一个正义和公平的首尾一致的体系。”当然,德沃金的“整体性”概念的内涵十分深刻,它并不完全等同于法律的一致性,但是它确以法律的一致性为基本条件。而实质法律推理的目的是寻求价值衡平,是为了解决因法律规定或案件事实的复杂性引起的疑难问题,为法律适用提供正当一致的理由。因此,在审判实践中,实质法律推理必须对多种因素进行全面、综合的考察,往往综合运用演绎、归纳和类比等推理方法,并通过多样化的推理规则获取符合法律和事实辨证发展规律的正当性结论。
法律推理通过对正当理由的探索,“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构,在此制度内争论表现为论证和反论证,而不是使用暴力的威胁。”通过法律推理,对判决结果给予具有说服力的理由,是法治型法律制度的一种强制性要求。法治社会的审判合法性或正义判决的要求,使审判人员在将法律条文、事实材料和判决结论三者结合起来的过程中,负有为判决结论提供理(法律理由或正当理由)的法律义务和道德义务。司法人员如果逃避这种法律推理的义务,就会导致草菅人权和司法腐败。从这个意义上说,法律推理就是“说理”,法制发展史就是用法律推理代替刑讯逼供和擅断的历史。
(四)实质法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法,具有职业化的特征,这是有可能实现司法公正的重要条件。“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要问题。
如何抑制乃至消除“司法腐败”?人大监督、“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是一些有益的方法。但是,怎么样将上述方法与司法独立协调起来,如何避免对法官这种特殊职业群体行业的行政化管理,则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业者的职业化努力。通过长期的、各种形式的法律教育、法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性思维方式,这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业,具有更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武器,而通过先例约束法院和法官,使下级法院受上级法院判例的约束,上级法院受自己判例的约束,就是在司法职业内部建立了一种自律机制,这是在制度上实现司法公正的重要方法。法官队伍职业化,是法官独立的重要标志,也是实现司法公正的重要条件。要真正实现法官独立或职业化,不仅要有适合于法官职业化的司法制度模式,而且还要有适合于法官职业化的法律思维模式。
当前,在司法体制改革进程中,在司法特别是法院、法官没有真正实现独立的状况下,我们强调法官在审判活动中应用法律推理更具有重要的现实意义。法律推理作为法律思维方式或方法,具有规范性、确定性、一致性等性质,它不仅规制了法官的思维路径,即从法律规范和案件事实之间的联系合乎逻辑地作出判断的结论,而且也制约着法官的审判行为(对于法官及其他司法主体来说是如此)。在司法过程中,司法主体通过法律推理活动完成司法任务,达到司法公正的目的。需要指出的是,实质法律推理是在法治社会生活里由于常用的形式推理有着其固定的局限性,而能满足公正司法的需要时,才应用的辨证方法,其目的在于在一定框架内寻找和确认解决民事争议的法律根据,这无疑是弥补制定法的漏洞,推动司法公正的一个重要途径。
【关键词】协议离婚；离婚协议；意思自治；身份关系；财产关系
协议离婚又称两愿离婚或登记离婚，指婚姻关系因双方当事人的合意而解除的离婚方式。【1】协议离婚在我国《婚姻法》中称作双方自愿离婚，其与诉讼离婚共同构成了我国民事领域中离婚制度的基本体系。随着市场经济在我国逐步深入发展，人们对婚姻关系的思想价值观念发生了巨大变化，而协议离婚制度更是因为其契合了人们某种价值考量受到了青睐，然而，纵观我国的协议离婚制度，《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）、《婚姻登记条例》中的相关法律条文也仅仅做了原则性的规定。在新的历史时期，该项制度难以有效地发挥其调整社会经济秩序的作用，在实践中日益凸显出诸多的不适应，对我们的审判实践亦提出了新的时代命题。笔者现通过对该项制度的立法旨趣探微，分析该项制度的价值及不协调性，同时对离婚协议涉及的身份关系与财产关系进行剖析，试在此基础上提出制度完善措施，以期能完善该项制度体系。
我国自1950年颁布第一部婚姻法至今已六十余载，期间也历经多次修正，其中的协议离婚制度对我国婚姻家庭制度的建立与完善发挥了重要的作用。由于我国是实行成文法的国家，虽然立法者在立法之初总是尽其所能，希望颁布的法律能不断适应社会的变化发展需要，但正如一位学者所言“每一部法律在诞生之时即已滞后于社会的发展”。可法律不可能朝令夕改，故在实践中对该项法律制度的立法旨趣探微意义重大，会给我们的实践带来诸多启示。
当事人双方婚姻关系的解除在协议离婚中处于核心的地位，在某种程度上说，它应当是离婚协议制度的“原动力”或“内核”，有关的子女问题与财产关系均以此为讨论的前提。在离婚协议制度的建构中，法律不问当事人双方的离婚原因和理由，对此保持了高度的自治原则，给予当事人充分的空间。可法律在此并非“毫无作为”，它同时附带了“一揽子方案”和明确的形式要求，即在离婚协议中应当将双方关于离婚的意思表示与子女抚养、财产分割及债务负担问题以离婚协议书的形式予以明确，否则，婚姻登记机关不予办理离婚登记。法律在此做出这样的规定，主要是基于保护未成年子女及相关债权人合法权益的角度考虑，但是，在实践中立法的初衷往往被“居心叵测”的当事人所利用。例如，虚假离婚现象屡见不鲜，所谓虚假离婚，是指夫妻一方或者双方本无离婚的真实意思，而因双方通谋或受对方欺诈而做出离婚的意思表示。一般而言，虚假离婚包括两种情形：(1)通谋离婚，指婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，串通暂时离婚，等目的达到后再复婚的离婚行为 ；（2）欺诈离婚，指一方当事人为了达到离婚的真正目的，采取欺诈手段向对方许诺先离婚后再复婚，以骗取对方同意暂时离婚的行为。【4】深入地分析当事人虚假离婚的现象，我们不难发现：法律太过相信当事人自身的理性与道德约束，对于借离婚欺骗婚姻中的另一方及损害婚姻关系外第三人的行为缺乏相应的制裁措施，当事人的违法成本过低。依据现行的《婚姻登记条例》规定，若恶意当事人在进行虚假离婚后在与他人登记结婚，若前段婚姻关系中的受害方主张其离婚无效，将致后段婚姻的当事人于重婚的境地，有关的法律对此并无明确的规定，实践中婚姻登记部门面临此种情况显得无所适从。由此，解除婚姻关系中的意思自治也将越发变得不可控，与之有利害关系的第三人也将惶恐不安，协议离婚制度的“发端”也将被恶意当事人破坏殆尽。
正如上文所述，离婚协议中有关于未成年子女抚养问题在内的“一揽子方案”，以常理有关未成年子女的抚养问题应当为法律所“消化”，可实践中的运作情况如何？我国《婚姻法》第三十一条中明确规定“婚姻登记机关应查明双方确实......对子女......问题已有适当处理时，方才发放离婚证”，可相关的法律仅止于此，对什么是“适当处理”未作明确表态，《婚姻登记条例》中与之相关的制度衔接也仅作出了原则性的规定，即只做形式审查，不做实质审查。相比较而言，在法院诉讼离婚的情形下，法律对未成年子女的保护有着较为详尽的规定，例如，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中第一条规定“两周岁以下的子女一般归母方抚养的原则与例外情形”、第五条明确规定“抚养十周岁以上的未成年子女应考虑该子女的意见”，《婚姻法》中亦对父母离婚后子女与父母的关系、子女的抚养、探望权及抚养教育等问题作出了明确的规定。而协议离婚制度中，法律将关于子女的抚养安排问题完全交给了当事人双方，采取地是完全自治原则，虽然我们也相信绝大多数父母都会为子女的健康成长考虑，但实践中失去理智的当事人未必能听取子女的意见，至于是否有利于子女的健康成长恐怕多数情况下也只是奢望。同时，由于婚姻登记机关对关于子女抚养安排的条款也仅作形式审查，至于协议中出现如“取消探望权”、“断绝父（母）子（女）关系”等约定亦无能为力，这将会为以后埋下诸多隐患。若一方当事人不履行有关子女抚养问题的约定，虽然经过了登记离婚，但是该项约定并无法律上的强制力，当事人只得依法提讼，根据法院的生效判决才能申请强制执行。对此，法律有必要进行规制，以真正实现对未成年子女合法权益地最大化保护。
近年来，随着我国市场经济地逐步深入发展，公民社会得到了充分发育，市场经济的“因子”充斥着社会的各个领域。法律制度作为社会的上层建筑，在一定程度和领域内反映了社会生活的原貌，同时也对社会生活进行着各种利益衡量。不论是诉讼离婚还是协议离婚，均会涉及到夫妻财产的分割及债务的负担，可是有关法律制度安排却略有不同。诉讼离婚中，法律对此采取的是适当干预主义，即关于夫妻共有财产、属于夫妻一方的财产及夫妻财产的约定等事项均予以了明确的规定，在审判实践中通常也是与婚姻关系一并解决。在协议离婚中，法律采取的是当事人意思自治原则，婚姻登记机关只对当事人的相关财产及债务负担的合意作形式审查，即只要双方当事人协商一致即可。在市场经济社会里，我们不敢奢望每个“社会人”都会诚实守信，都能尊崇公序良俗的价值安排。
在实践中的很多情况下，财产问题成为了当事人离婚“博弈”中的一个“砝码”，即若将财产关系完全从婚姻关系中剥离出来，然后再考虑双方婚姻关系的存留去向，此时有的当事人不一定完全同意解除彼此的婚姻关系，可能正是财产关系的利益衡量才会使得当事人做出解除婚姻关系的决定。有的当事人为达到离婚的目
的，会在离婚协议中约定有损婚姻另一方当事人及有利害关系人的事项，例如，（一）约定将家庭的财产归一方当事人，将共同债务归属于另一方当事人（此时的这方当事人完全没有债务清偿能力），此种情形多见于夫妻双方借离婚逃避债务的恶意离婚中；（二）在涉及到不动产问题的处理上，一方约定将房屋等不动产归属于另一方，但在签订离婚协议和办理离婚登记之前未按照法律规定进行相关的产权变更，此种情况在一方欺骗另一方办理离婚中较为常见；(三)一方为使另一方分到的实际财产数额减少，实践中隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占另一方财产的情况并不少见。 关于上述第一种约定情形，即为案外债权人的债权问题。很多协议离婚的双方当事人正是钻了协议离婚中高度意思自治的法律漏洞，合谋进行了上述损害利害关系人的约定。当有关的债权人向协议中约定的债务负担人主张债权时，因其没有清偿能力，于事无补；当向另一方当事人主张债权时，该方当事人会以“双方已经协议离婚，债务不归自己负担，你应该找离婚协议中约定的债务负担人清偿”来对抗合法的债权实现。债权人自行主张权利无果，只得诉诸法院，但此时可以将原婚姻的当事人双方列为共同被告，对此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法婚姻法》若干问题的解释（二）中第二十五条亦有明确规定“当事人的离婚协议......已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”当然，一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议有权向另一方行使追偿权。这样一来，关于此类问题的解决便与协议离婚简便、快捷、高效的制度价值相悖。 针对上述第二种约定情况，即为欺诈离婚情形。如果当事人双方在协议离婚时只是允诺将不动产归属于另一方所有，但是未按照法定程序办理有关的产权变更手续，则离婚行为发生法律效力后，约定中的产权方获得的仅仅是个债权，没有实现物权的变动。我国《物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，因此，协议中约定的产权方若要真正实现物权，还得依法提讼，待人民法院作出生效的判决后方能依法申请强制执行，否则，对以离婚为代价的利益受损方当事人是极不公平的。
关于上述第三类情形，法律赋予了利益受损方一定的救济措施，《婚姻法》第四十七条中规定“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的......离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提讼，请求再次分割夫妻共同财产。”同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百零九条规定“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行。”上述法律规定，在协议离婚中也应当予以参照。
通过上述分析可知，在协议离婚制度架构中有关夫妻双方解除婚姻关系、子女抚养、财产分割以及债务负担的约定是四位一体、密不可分的，由于婚姻登记机关往往只对离婚协议进行形式审查、不涉及实质审查，因此，在完善有关制度时决不能简单的将其割裂开来，更应当统筹把握。
【1】/view/229472.htm
【2】江平主编《民法学》，2011年版第21页
【3】梁慧星《关于完善婚姻法登记程序的协议离婚制度的建议》 /news.php?id=1738
【4】/view/4735871.htm
【5】/view/2532821.htm
论文关键词 家庭暴力 婚姻法 解释
我国2001年颁布的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》是反家庭暴力立法进程中的重要标志，其在总则规定“禁止家庭暴力”，使家庭暴力成为国家法律禁止行为，首次在《解释》中定义家庭暴力，并从民事、行政、刑事等多方面对家庭暴力进行规制，但在司法实践中对防治家庭暴力却效力有限。
一、家庭暴力在婚姻法中的界定
《婚姻法》中第3、32、43、45、46条均提及家庭暴力，由此可见界定家庭暴力的概念对婚姻法在司法实践中的适用和防治家庭暴力至关重要。
对于上述条文中提及的家庭暴力，《解释》第1条明确规定：家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。
二、婚姻法对家庭暴力的相关规范
2001年修订的《婚姻法》在总则第三条首次明确规定“禁止家庭暴力”，确定家庭暴力的违法性，以修正过去将家庭暴力认为是“家务事”的错误看法。
在因家庭暴力产生的离婚案件的处理方面，《婚姻法》第32条、第46条做出了相关规定：对于因实施家庭暴力、调解无效的法院应判决准予离婚，将家庭暴力作为法定的离婚情形之一;且在此类离婚案件中，无过错方有权请求离婚损害赔偿。
在法律救助方面，婚姻法第43条从社区（具体为村民委员会、居民委员会及当事人所在单位）、公安机关等不同方面确定了对正在发生或已经发生的家庭暴力的受害者提供的相应法律救助。
在刑事方面，婚姻法在第45条规定对实施家庭暴力构成犯罪的应当依法追究施暴方的刑事责任，并确定受害人自诉和检察院公诉相结合的启动方式。
三、婚姻法对家庭暴力规制的不足
（一）“家庭暴力”界定狭窄
我国婚姻法司法解释一以概括兼列举式相结合的方法定义家庭暴力，但却过于简单：
行为人行为侵犯的客体范围过窄。从司法解释的字面含义上看，家庭暴力包括身体和精神两方面的伤害，但并未将受害人的性自主权和经济、财产方面的权利包含在内，即在家庭暴力的行为类型上回避了性暴力和经济暴力。
其次，家庭成员范围界定不明，施暴方和受害者的范围模糊不清。从婚姻法视角，此处的家庭成员应限定在具有亲属关系或血缘关系的人之间，而这样定义无疑未考虑到同居者尤其是同性恋人同居者和前配偶关系者等，并不符合现实发展的需要。
此外，司法解释还强调侵害行为必须造成一定的伤害后果，将家庭暴力限定在严重的暴力行为上，从而忽略了没有造成一定伤害后果的轻微暴力行为。
（二）举证规则对受害者不利
依据我国婚姻法的规定，因家庭暴力产生的案件多属自诉案件。依据民诉法第64条规定适用“谁主张，谁举证”的举证规则，并未考虑到家庭暴力案件的特殊性。
家庭暴力具有隐蔽性，案发时很难有其他人证，且目前有关家庭暴力伤情的司法鉴定程序尚不完善，涉及精神、性方面的暴力伤害后果难以确定、取证。种种因素致使受害者在该类案件审理过程中处于弱势地位，难以有效获得法律应予之保护。
（三）机制难以协调，缺乏事前预防、事中制止
目前婚姻法对家庭暴力的规制主要是对施暴方事后进行法律制裁。法律规定注重事后惩罚，忽视事前预防和事中制止。依据《婚姻法》第43条规定，公安机关、基层社区组织应受害人请求，有权对正在发生的家庭暴力进行制止、劝阻。但实际生活中，即便制止住当下正在发生的这一次，后续变本加厉的行为却缺乏有效规制。而对于尚未造成轻微伤害，既无法进行刑事制裁，又无法适用《治安管理处罚条例》的家庭暴力情形，如何对该类受害者实施救济也处在真空状态。此外婚姻法虽规定居委会、村委会以及所在单位和公安机关对家庭暴力都有一定的管辖权，但却对各部门之间的权责划分无明确详细的规定，且法律规定各部门的管辖多以受害者提出为前提，在司法实践中，往往极易出现因管辖部门不同、各部门对法律条文规定的管辖权的范围理解不同，出现相互推诿责任的现象。婚姻法在该方面的立法缺失，无疑将会纵容施暴方继续实施家庭暴力，受害者的人身权将时刻处在威胁当中。
四、今后完善的法律建议
（一）明确家庭暴力定义，扩大暴力行为的范围
要想准确定义家庭暴力，必须弄清家庭成员的范围以及暴力行为的种类。
目前婚姻法范畴的家庭成员囿于因婚姻、血缘和法律拟制所产生的亲属关系。但事实上，未婚同居、同性恋人共同生活等“类家庭” 共同体的出现，传统意义上的家庭成员范围未能将其完全涵盖，婚姻法也无法保护此类受害者。笔者在此建议借鉴英国相关立法经验，扩大解释家庭成员的含义，将“前配偶、同居者（包括以夫妻身份同居的异性或以伴侣身份同居的同性二人）” 纳入其中。合理吸收社会发展所衍生的新型家庭共同生活体，保护此类共同体中受害人的人身和财产权利。
对于家庭暴力行为的种类，我国婚姻法只涉及身体和精神两方面，回避性暴力和经济暴力，这不仅有悖于国际趋势，且不利于受害者人格尊严、性自主权的维护。笔者在此建议立法应予以补充。
（二） 适用举证责任倒置
前已述及“谁主张，谁举证”的举证规则在家庭暴力行为具有隐蔽性和受害者具有被动性的前提下，要受害者单方负担全部举证责任，无疑加大了受害者的负担，使其处在不利地位。
“家庭暴力的特殊性决定了证据规则不同于一般案件，特别是因家庭暴力而产生的民事赔偿，更应该倾向于受害者。” 适用举证责任倒置的特殊举证规则，让施暴方也承担一定的举证责任，以便更加切实、有效的保护受害者的权益。
（三）注重事前预防，引入民事保护令
我国婚姻法对于家庭暴力设定了刑事处罚和行政处罚，但在施暴方的行为不构成刑事犯罪时，治安处罚条例的处罚力度尚不足以震慑施暴方，使受害者免受家庭暴力的继续侵害。
20世纪末期，英美法系国家创设民事保护令，以防止和制裁家庭暴力、保护受害者。目前台湾和香港地区均已建立起相应的民事保护令救济制度。尽管2008 年最高人民法院中国应用法学研究所制定了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，在其第三章规定了人身保护措施，但在婚姻法中，民事保护令尚无明文规定，且《指南》针对仅是法院在判决离婚案件时使用民事保护令的情形，法律效力位阶低、保护范围有限。笔者认为我国可适当借鉴港台地区的立法经验，引入民事保护令。当受害者遭遇较轻微或一般程度的家庭暴力，且受害者并不想因此提出离婚或提起诉讼时，可向法院申请启动通常或暂时保护令;在受害者遭遇家庭暴力的紧急危险时，亦可由司法机关启动紧急保护令。
通过设立家庭暴力事前预防和对正在发生的家庭暴力及时遏止的法律救济制度——民事保护令，才能现实消除家庭暴力对受害者的威胁和伤害，实现对受害者直接、有效保护。
（四）完善家庭暴力的损害赔偿机制
对于因家庭暴力给受害者身体、精神、性和财产方面造成的损害，施暴方应当承担相应的损害赔偿。然而根据我国《婚姻法》第46条的规定，只有无过错方在因对方实施家庭暴力导致离婚的，才有权请求损害赔偿。
笔者认为家庭暴力在性质上属于民事侵权行为，如果仅将损害赔偿的范围限定在以离婚为前提的无过错方范围，无疑违背了民事侵权责任的相关原理。损害赔偿请求权以侵权行为造成一定的损害后果为基础，而非以离婚为条件，受害者有无过错与其是否承担相应的责任有关，而与施暴方免除损害赔偿无关。
考虑到基于夫妻身份而形成的共同财产关系，对于因家庭暴力产生的损害赔偿，可分为婚内损害赔偿和离婚损害赔偿。引入婚内损害赔偿制度，对婚姻关系存续期间实施家庭暴力导致的民事赔偿做出具体的规定，借鉴法国、意大利等国家的立法经验，可以对夫妻共同财产进行分割，实行分别财产制，避免婚内损害赔偿成为一纸空文。而损害赔偿请求权的主体，不仅包括无过错的受害者，还应包括有过错的受害者。
（五）明确部门职责划分
居民委员会、村民委员会以及当事人双方所在单位等社区机构和公安机关、检察院、人民法院等司法机关在防治家庭暴力上承担着不同的义务和责任，但由于现行婚姻法规定过于原则性，缺乏实际有效的运作程序，往往导致各部分，尤其是司法机关内部之间相互推诿的现象发生。
关键词：案例教学；民事诉讼；教学形式；模拟审判
我在学校主要从事法学教学工作，主要担任民事诉讼法的教学任务。结合我的教学实践，就案例教学在法律教学中的运用谈谈我的看法。
案例教学最早出现在19世纪70年代的美国，为哈佛大学法学院院长克里斯托夫·兰德尔所创立。问世以来，案例教学业已成为在法学教育的主要方法。案例教学法是一种具体设定角色与情节的情境式教学方式，它借助案例来重现或者模拟现实情景，启发学习者围绕有关专业问题进行思索，能够获取问题所涉及的基础知识，并掌握基本操作程序以及技能。
我通常采用下列具体的教学形式：
（一）列举案例法。这是举例教学法在法学教学中的运用。列举案例法是指教师在授课中，为了解释某一法律制度理论、某一法律条款内容或某一实践问题而列举一个或一组案例进行示例性解说的教学方法。列举案例法的目的在于揭示现象、说明问题。比如，为了使学生理解普通共同诉讼和必要共同诉讼的区别，我列举两个案例对比：村民状告化工厂环境污染侵权和顾客状告营业执照出借人与使用人。列举的案例既可以是发生的真人真事，也可以是为教学需要对真人真事进行加工后的案例；既可以整个案件全部呈现，也可以只讲与本次课内容相关的部分关键性内容；既可以是十分严肃的案例，也可以是轻松自由的生活小事。
（二）讲评案例法。这是点评教学法在法学教学中的运用。讲评案例法是指教师为了帮助学生理解某一教学内容而对某一案例进行深入剖析，从中挖掘出比较深刻的东西，并通过讲评案例使学生掌握教学内容。比如，在讲民事诉讼法中第一审程序的各个阶段时，我讲“李某某诉王某某离婚一案”，从李某某如何、法院如何审查立案、王某某如何应诉答辩、法庭如何开庭审理到如何作出判决等。这就可以使学生明确民事诉讼第一审程序的、受理、审理前的准备、开庭审理、评议判决等各个阶段。
（三）讨论案例法。这是讨论教学法在法学教学中的运用。讨论案例法是对某一法学课程的某一主要章节进行全面讲授后，为了加强学习印象，巩固学习效果，检验学习水平而组织学生进行讨论案例。这一方法要求教师必须事先准备好有一定针对性和难度、有不同意见和结论的案例。这类案例必须具备主要情节和细节，教师在介绍案情后，提出有关问题，要求学生运用所学的法学理论和有关法律规定解决实际问题。既可以分小组讨论，也可以大班讨论；既可以先合后分，也可以先分后合。要让每一个学生都有表达自己见解的机会。最后教师还要对学生中出现的不同意见进行一一评析，给出标准答案并说明理由。培养学生分析问题、解决问题的能力是运用讨论案例法的关键和目的。
（四）旁听案例法。这是观摩教学法在法学教学中的运用。为配合讲课内容，我组织学生到嵩明县法院旁听民事案件的审理。一方面有助于学生提高学习兴趣，同时能使学生对于民事诉讼有一个直观的、感性的认识。旁听案例法作为一种现场教学方法，还能加强教学与现实生活的联系，培养学生的创造精神和独立思考能力。同时，我也利用多媒体教学，播放中央电视台《庭审现场》的视频，边看边讲评，这样的效果也好。
（五）实习案例法。这是实践教学法在法学教学中的运用。实习案例法就是借助模拟法庭实验室，进行模拟审判或模拟仲裁教学。当学生在学习程序法，又学习了实体法，既具备实体法的知识、又熟悉程序法的内容后，我就可以发动、组织学生进行实际操作，搞模拟法庭。我把学生分为几个小组，让每个小组自行收集、整理案例，分配角色，进行模拟审判。由学生亲自当法官审理案件或参加庭审，全面掌握和理解程序法和实体法的法律规定解决实践问题，提高学习兴趣，树立学习自信心。实习案例法是一种具备综合内容的学习方法，它不但可以掌握知识，也可以培养学生分析问题、思考问题、解决问题的能力，提高学生的创新思维能力、口头表达能力、书面表达能力和组织协调能力，培养学生的非智力因素。同时，我为他们精心设计评分考核标准，表格如下：
模拟审判既展现了学生个人能力，又体现了学生的团队合作精神。同时，让学生在案例情境中扮演角色，不仅让他们学到知识，而且还增强了学生的职业情感，增加学习信心。让我们看看学生在模拟审判中的表现。
（图片说明：法官在庭审中）
（图片说明：原告及其诉讼人在庭审中）
（图片说明：被告及其诉讼人在庭审中）
（图片说明：书记员在认真记录庭审过程）
（图片说明：穿上法袍留个纪念）
（图片说明：穿上法袍留个纪念）
我在《民事诉讼法》的案例教学中收获很多，下面简单的谈谈自己的理解和体会。
首先，《民事诉讼法》案例教学，特别是模拟审判符合程序性知识的学习规律。
程序性知识的本质是一套控制个人行为的操作程序，包括外显的身体活动和内在的思维活动。①《民事诉讼法》在法学分类中属于程序法，在教学中，重点是教会学生如何操作。包括怎样确定当事人，如何写状、答辩状、词、判决书、调解书、裁定书等法律文书，如何进行案件审理等。先做什么，后做什么，具有显著的程序性。在模拟审判的案例教学活动中，我注重学生对程序性知识的学习。
其次，案例教学激发了学生的学习兴趣和动机。
“兴趣是最好的老师”，法学教育效果的取得无法跳出此一规则导引。我国法律渊源是高度抽象的制定法，面对冷冰冰的法律条文，学生很难直接获得学习的动力，难以提起学习兴趣。如果将冰冷、抽象的法律条文与实践结合起来，解决实践中客观存在的问题，无疑会极大激发学习兴趣。案例教学法“具体设定角色与情节的情境式教学”并且“重现或者模拟现实情景”，就是将理论与社会实际结合起来激发学习兴趣。就笔者经验，行政法学中存在大量与实践联系密切的实例，我将其引入课堂，通过提问学生、安排讨论以及深入讲解，学生往往能对身边不经意的事情有了新的认识，于是产生浓厚学习兴趣。
学习动机在学生的学习活动中意义重大。②健康科学的学习动机会促进学生的学习，提高学习效率。根据学习动机的培养和激发理论，我在教学中做了如下工作。第一，满足学生的需求，促进学习动机的产生。很多学生通过电影电视对法庭有了一定的了解，但对真实的法庭是什么样，自己做一回法官、律师的滋味是啥，对法庭很好奇，很向往。于是，我带他们走进法庭，设计案例，模拟审判。第二，开展学习竞争。我把学生分为几组，考核包括集体成绩又有个人成绩，无形中给学生一种竞争的意识。竞争是激发学生学习动机的重要手段。③
再次，案例教学激发了学生主动参与教学，体现了教学互动，注重多向交流。
案例教学法是一种参与性教学。传统的法学教学中，教师占有绝对的主导地位，学生个性得不到充分发挥。案例教学强调开放性教学，由过去单方面灌输走向民主，由封闭走向开放，由单向走向双向，由单一走向多元，由理性走向感悟，由直观思维判断走向体验、感受、领悟和思考。④实行案例教学，能够充分发挥教师的主导地位和学生的主体地位，二者在教学活动过程中地位是平等的，教师可以就案例阐明自己的观点，学生也可以就案例发表自己的意见。在讨论案例教学中，学生和学生之间，学生和老师之间均可自由讨论、辩论，双方都可以充分陈述自己的观点和理由。这样，各种观点、理由及其论据得到充分表述，使大家对相应问题认识越来越清晰、理解越来越深刻，从而加强对法律规范和法律条文的理解。学生置身于具体的实践活动中，参与意识强，其主动性和积极性都得到了极大的发挥。这不仅向学生阐明了法学的基本理论和基本原理，而且极大提高了学生在实践中运用所学知识解决具体实际问题的能力。
教学互动，是教师和学生心理的交流，是教和学的有机结合。既提高教师的教学质量，又提高学生的学习效率。同时，案例教学还体现了学生和老师、学生和学生的多向交流。教师指导学生调动已有知识，进行探讨、辩论，以此互相启发、共同提高以及优势互补。在充分互动基础上，教师再进行总结、点评，突出教学重点，达到良好的教学效果。多向交流有助于学生和学生接受多方面的信息，有助于学生主动学习。在模拟审判的过程中，学生会主动的提出问题，和教师交流，也会和同学商量解决的办法。
最后，案例教学培养了学生的问题解决能力和创造力。
案例教学法注重学生学习的过程，它通过一个或几个典型的案例，让学生在对案例的思考、分析、讨论及模拟演练，形成完整严密的思维方式。⑤案例教学法是一种启发性教学。传统法学教学采取“灌输”式讲授，基本上是老师在课堂上不厌其烦地讲含义、特征以及法律规范等内容，学生埋头做笔记，理解和运用能力得不到培养和锻炼。案例教学法中，教师在讲课过程中适时地提出与教学内容密切相关的案例供学生思考，启发学生认真予以思考，自己寻找并获得答案，这就能够把知识传播和能力培养有机地结合起来。
案例教学首先给学生一种情景，让学生置身其景，在有角色和任务的环境中，围绕问题展开思考，积极探索解决问题的办法，并创造性的提出问题或提出解决问题的新办法。案例教学符合奥苏伯尔和鲁滨逊问题解决的四个阶段，即呈现问题情境命题，明确问题的目标与已知条件，填补空隙，解答之后的检验。通过案例教学训练了学生的逻辑推理能力，扩大了知识面，提高了思维水平。同时，让学生把握创造机遇，开发创造性思维。
综上所述，在案例教学中结合教育学的方法和教育心理学的基本原理，改变传统模式，激发学生的学习兴趣，积极发挥学生的主观能动性，提高分析、解决问题的能力，以培养符合市场需求的职业人才。
① 张大均，《教育心理学》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第146页。
② 张大均，《教育心理学》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第80页。
③ 张大均，《教育心理学》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第109页。
④ 孙自强，《关于案例教学几个基本问题的思考》载《教书育人高教论坛》2011年6月期第95页。
⑤ 孙宁、彭萍，《浅谈案例教学法》载《教书育人高教论坛》2011年6月期第86页。
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[6]叶澜.教育学原理[M]，人民教育出版社，2007：69.
名人名言
关键词：变性人；婚姻缔结权；离婚；立法
一、变性人概述
（一）变性人的概念。变性人是指个体自身心理认同的性别与实际生理性别相反的自然人，这些个体或多或少存在性别紊乱的症状，他们通常是对自身性别存在极大的不认同，其中部分人为了达到心理认同与外部生殖器官特征的一致，选择进行手术来更改自身生殖器官即我们常说的变性。通常来说，了解变性人的概念主要是从两个角度来完成即心理学和医学，并且二者都是不可或缺的。针对心理学的角度而言，变性是一种对本身内心世界的排斥和否定。针对医学的角度而言，变性就是通过医学手术的方法和其他辅助方法将人天生的性别改变为相反性别的行为。
（二）变性人产生的原因。人们对于变性人产生的原因看法不一，但是从大方向上分为先天原因和后天原因两种是毋庸置疑的，事实证明这两种因素都是存在的。
（1）先天因素：DNA是引起这种个体出现的原因，通俗来讲即我们平常所理解的基因，它导致染色体的紊乱或者突变，这样就出现了男女之外的第三性别。然而在大多数情况下第三种性别是不能够被当今社会伦理道德所接受的。
（2） 后天因素 ：①因性教育不当。某些变性人在孩童时代受到了不正确的性教育和指引，另外部分家长常常根据自己的兴趣爱好来教养子女，孩子的性别认知往往会因家长们的特殊爱好而受到不良影响。②经验不足的产科大夫。有的产科大夫在对婴儿性别未做准确判断的情况下就根据自己的经验来判断婴儿的性别，进而错误填写出生证。③个人的成长经历。因在成长过程中遭遇家庭变故挫折，在一些心理阴影的困扰下可能造成行为人的性别扭曲。④对异性的好奇心理，在异性身上寻求认同感。⑤其他原因使一些人渴望通过变性来达到自己的某些目的，比如说经济目的，如泰国的人妖群体，其的存在就是为了提高自己的经济收入。
二、变性人的婚姻问题
对于变性婚姻的立法态度。尽管国外在这个问题上的规定并不统一，但大部分地区都向确认的观点靠近。比如美国己经形成了了相对专门的变性法。另外有部分国家选择谨慎、适当地实施变性手术，力求证明变性手术具有积极的治疗意义。尤其是通过相关权威医疗试图让变性成为合法话行为。比如以下国家：加拿大、比利时、丹麦、荷兰和瑞典等。我国在变性人的法学研究方面比较薄弱，学术界对于变性人婚育权问题的研究尚处于起步阶段，尚不够深入。由于我国的国情、历史发展状况、传统文化以及我们的社会发展、经济条件等多方面因素限制着法律制度地设立，我们应该建立的法律制度必须是要符合我国社会发展的。应该规范和引导建立健全关于变性人的婚姻缔结权和离婚的两种方式的相关问题，规定特殊条件和审查程序。不但能更好地保障变性人的合法婚姻权，而且也能促进我国法治的向前发展，有利于我国社会和谐发展。
（一） 变性人的婚姻缔结权。我国《婚姻法》第5条规定：“结婚必须男女双方完全自愿”。不论是我国传统亲属法还是现行《婚姻法》，对婚姻关系主体的要求都是必须为男女双方。
关于变性人缔结婚姻权利的依据，有的学者强调《世界人权宣言》已经规定了尊重和保护一切人的人权，由于我国是人权公约的缔约国，很明显应当在法律上优先适用人权公约的规定，再加上我国宪法也在2004的修正案中明确提出：“国家尊重和保障人权。”因此，保护变性人享有一切人权，这其中就包括了结婚权。有的学者基于婚姻自由的理念，认为是否缔结婚姻、与谁缔结婚姻、如何缔结婚姻都是公民的私事，任何人都不得强制或者干涉。变性人当然充分地享有这一权利。但是，法律如果要具体地呼应变性人结婚自由的权利，还必须以另外一个条件为前提，即婚姻是两性间的结合。所以在变性人是否拥有结婚自由这个问题上，任何组织和个人都不得干涉和反对变性人像其他公民一样，在满足我国婚姻法规定的必要的结婚条件时，根据其意愿享受与异性登记结婚是的法定权利。
（二） 变性人的离婚问题。当今社会人们对变性人的婚姻关系的认定和处理方面存在着比较大的争议。主要包括以下几种观点：第一种观点认为，变性应当看作婚姻关系终止的原因。在这种观点下由人民法院或婚姻登记机关作出婚姻关系终止的法律文书，前提是当事人需主动提出申请。第二种观点认为，把变性看作婚姻关系终止的单独一种原因。由当事人向公安机关提出婚姻变更登记的申请。第三种观点认为婚姻关系的终止应自公安部门批准性别变更登记之日起，当然性别变更登记仍需当事人提出申请。第四种观点认为，变性人变性后其变性前的婚姻关系自然解除，认定变性后的性别为其性别。
当下世界的大部分国家法律中，普遍把离婚和死亡视作解除婚姻关系的两个基本原因。我国亦采用此种立法。例如已经结婚的夫妻一方实施了变性手术，从某个角度来看其夫妻双方的婚姻关系已走向终止。婚姻关系作为民事法律关系的一种，变性者进行变性手术这一法律事实完全可以造成婚姻关系的终止。变性人与配偶的婚姻关系从公安部门批准其性别变更登记之日起终止。假若夫妻一方欲解除其婚姻关系，则必须依照请求离婚的形式来解除。
婚姻自由作为婚姻家庭法的原则之一，在这一原则中就包含了对婚姻自由原则十分重要的离婚自由，显然离婚自由是其无法或缺的重要组成部分。变性人变性后的婚姻关系按照双方的意思表示决定是否维持原婚姻关系，具体来说有以下三种情况：①双方不同意继续维持婚姻关系的，可以向婚姻登记机关申请撤销婚姻关系，依法按照协议离婚进行处理。 ②双方同意继续将婚姻关系进行下去的，为使其婚姻关系符合婚姻法规定，继续生效，则双方应一起向原婚姻登记机关登记备案。③部分人认为上述情形下原婚姻不能继续维持，可依照婚姻关系终止原因中的死亡进行处理。
三、 完善变性人婚姻权的保障措施
在现实生活中依照法律的规定，在男女两性的条件下变性人享有结婚自由和离婚自由的权利，从这个方面来看就充分保障了婚姻关系。因此我们应该实施分散立法，即对现行的法律条文进行修改、加以补充。变性人与配偶的婚姻关系终止在一方实施了变性手术且其变更性别被相关部门承认即其法律地位得以明确的条件下。然而，变性人与其配偶要想解除婚姻关系需采取请求离婚的方式，因为其婚姻不应变性而失去合法性。假如婚姻当事人双方在离婚时就财产问题达成统一意见，相关机关就可以依照协议离婚的方式来解决。从这样的状况来看，离婚生效是从婚姻关系解除之日起生效。反之，如果双方无法就财产问题达成协议反而发生各种纠纷，当事人只好到人民法院离婚，人民法院依法解除其婚姻关系并对财产进行分配。
总而言之，变性人在现在社会生活中较之大众是弱势一方，该群体具有自身特殊性。其婚姻问题应得到我们的重视，在大多数情况下变性人相关合法权益都可以获得与正常人一致的法律保障。到目前为止学术界对变性人婚姻问题的认识上仍然存在很大的分歧，鉴于目前在变性人婚姻问题保护方面的立法工作比较滞后和薄弱，当前国际和国内应更好地保障变性人的婚姻缔结权等各方面权益。（作者单位：河北经贸大学法学院）
参考文献：
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[2] 胡国栋.关于变性人的立法探析[J].法制与社会，2008（5）
1，公共秩序保留的定义
所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序”(publicorder),在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel）,而英美法国家则惯用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度，其产生可以追溯到意大利法则区别说时代,经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
2，公共秩序保留制度的作用：
（1）、当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定外国法的作用。
（2）、由于涉及国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。
3，案例分析
在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提讼。审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。从该案中我们可以看出，公共秩序保留对一个国家维护自己的一些基本的法律权利、自由观念和价值取向来说是至关重要的。有利于维护国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则。
二,法律规避的概念与作用
1，法律规避的概念
国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。
2，法律规避的功能与作用
（1）防止了法律欺诈行为目的的实现。
（2），在审判实践中，认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为，形成这种状况的主要原因是:当事人规避某国法，对内国一般不具有社会危害性。对规避该国法行为的认定极困难，很难判定当事人是否具有规避该国法律的故意，这就需要作大量细致的审查工作，这种审查会加大法官的工作量。
3,案例分析
1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案。该案原告鲍富莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子成为法国王妃并取得法国国籍。王妃为达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯哥结婚的目的，首先于1874年在法国取得了“别居”的判决（当时法国的法律只允许别居不允许离婚）后，移居德国并加入德国国籍，之后在德国法院获得与鲍富莱蒙离婚的判决，随后在柏林与比贝斯哥王子结婚，后又以德国公民身份回到法国。鲍富莱蒙便向当地法院，要求法院宣告其妻加入德国国籍，离婚及再婚一系列行为均属无效。根据当时法国冲突规范的规定，离婚应适用当事人本国法，即该案应依据德国法来确定王妃在德国与鲍富莱蒙离婚是否有效。但是法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国国籍的目的是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种逃法行为，性质上构成欺诈，所以王妃此行为获得的离婚再婚，均属无效。法律规避否决了当事人的欺诈行为，在维护法国当时的法律的效力上起到了积极的作用，但是这个案子的当事人都是王公贵族，在社会上有很大影响力，要是普通人，如何判断他是恶意的呢?当事人的行为是合法的，也是符合程序的，我们只能从恶意上去判断是否构成规避行为，然而这是很难准确判断，即使准确，也很难有说服力，有调整行为人的思想之嫌。
三,公共秩序保留与法律规避二者关系
1，联系
都维护了国内法的权威，都排除了某个外国法的适用，维护的利益都是符合本国法的价值理论。许多学者认为，法律规避是属于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一种特殊形式，英国法律甚至把公共秩序保留作为法律规避的一种，这更进一步说明二者之间有着重大的共同点。
2,区别
法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法，但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果，属于实体正义问题；而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题，属于形式正义问题，二者之间又有着质的区别：
（1）法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的，公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的；
（2）进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为；
（3）对当事人来讲，法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任；
（4）法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法；公共秩序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神；
（5）公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多数国家并未明文规定。
四,公共秩序保留与法律规避的发展趋势
（1）随着经济的全球化的发展，国家之间的相互交往的增多，各国的法律也必定在交往中不断的磨合，走向趋同甚至统一，法律规避和公共秩序保留的存在空间也将越来越小。
（2）法律规避将可能被弱化或者被公共秩序保留所取代
法律规避的损害范围一般较小，涉及面不广，从某种程度上折射出法律的不足或漏洞，可以随着法律的发展而得到解决，许多法律规避可以通过立法来避免，例如国际避税，很多国家通过立法消除来这样的行为。
（一）配偶权的概念
何谓配偶权?当前理论界，各学者对此定义不一，其中笔者比较赞同"配偶权，是指在合法有效的婚姻关系存续期间，夫妻双方基于夫妻身份所互享的民事权利。"，这个定义较全面地揭示了配偶权的涵义:其一，定义中"夫妻双方"，指出配偶权主体的特定性;其二，定义中"基于夫妻身份"，指出配偶权乃身份权而非人格权、产权，也引申出配偶权的客体是配偶双方利益，而非人格利益或是资产利益;其三，定义中"在合法有效的婚姻关系存续期间"，指出了配偶权的期间性;其四，定义中配偶权最后落脚于"互享的民事权利"，从中可知配偶双方地位的平等性。尤其是"互享"点出了配偶权权利和义务的相互性以及主体双方共同对配偶身份利益的支配。要准确、全面把握配偶权，不仅需要对其有科学的定义，还需进一步剖析其性质，分析其属性。对配偶权性质的准确把握，也是我们接下来正确界定其内容的前提。其应具有以下性质。
1、配偶权是身份权
所谓身份权，是指民事主体以特定身份为客体而享有的维护一定社会关系的权利。配偶权就是夫妻双方基于夫妻身份为维护正常、圆满的婚姻关系而享有的一种典型的身份权。有学者认为配偶权"集财产权与人身权于一身"，也有学者认为"配偶身份权和配偶人格权共同构成配偶权"，对此我不赞同，我主张纯化配偶权的性质，剔除附其之上模糊的财产权和人格权性质。从概念上，财产权通常就是以享受社会生活中除人格利益和身份利益以外的外界利益为内容的权利。从概念中，不难看出财产权与身份权、人格权有着明显的界限，不能混为一谈。尤其财产权的客体是财产利益，与以配偶双方利益为客体的配偶权格格不入。其次，持配偶权是"集财产权与人身权于一身"或由"配偶身份权和配偶人格权共同构成"观点的学者，从根本上混淆了夫妻关系和配偶权的概念。夫妻关系包括了夫妻财产关系和夫妻人身关系，所以说夫妻关系具有财产权、人格权、身份权无可厚非，但对于配偶权而言，其只是夫妻人身关系的一个方面，仅仅表现出身份权属性。最后，我们可以清楚的发现在民法理论的通说上，也均是把配偶权列为三大身份权之一。所以配偶权是身份权，也从侧面否定了其人格权和财产权属性。
2、配偶权具有专属性
配偶权是一种专属于配偶之间的民事权利，不具有夫妻身份的人就没有配偶权存在的根基，就不享有此权利。配偶权的专属性主要体现在两方面：一是时间的专属。配偶权仅存在于合法的婚姻关系之中。在合法婚姻关系缔结之前或其解除之后，都无配偶权。二是主体的专属。配偶权只存在于配偶之间，一般主体如同居者则不享有配偶权。
3、配偶权具有权利和义务相互性
配偶权其中一方是权利主体，另一方则为义务主体，配偶权中每一项具体内容都是权利义务的统一，一方权利能否实现取决于对方义务是否履行。
二、配偶权的具体内容
关于配偶权的具体内容究竟该如何确定，我认为应首先立足于配偶权的基本性质，满足性质与内容相符的基本要求。尤其是要牢牢把握配偶权的身份权属性，在纯化配偶权性质的基础上相应的纯化其具体内容，即排除配偶权具体内容之中有关财产权和人格权内容，让他们各归其位。基于此，我主张目前的配偶权应主要明确和突出同居权和忠实请求权（亦称忠实义务或义务）。此外亦包括相互协作权，日常家事权等。
三、我国民事法律规范配偶权的缺陷
我国1980年《婚姻法》对配偶权的规定，主要有四个方面的内容，具体包括姓名人身自由权、婚姻住所决定权、计划生育义务。修改后的《婚姻法》在总则中增加规定："夫妻应当互相忠实，互相尊重"。在离婚中增加规定："重婚或有配偶者与他人同居的"，视为感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。并且在救助措施与法律责任中规定，一方重婚的或配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。修改后的《婚姻法》与修改前的《婚姻法》相比，对配偶权的内容和保护性规定有一定突破，但仍然存在着诸多疏漏、粗糙之处。主要表现在：
1、对配偶权的规定过于简单、笼统，尤其是对夫妻间基于配偶身份所产生的特殊的权利义务关系的具体内容没有加以规定
（1）《婚姻法》只规定了夫妻双方都有实行计划生育的义务，但没有规定夫妻双方都有依法生育的权利。（2）对同居权没有规定。配偶权的核心是同居权，婚姻是以两性为基础，以共同生活为目的的合法结合，性的生活行为是人类与其它动物共同具有的自然属性，由于人的社会化，一夫一妻制的最终确立，立法理应明文规定性权利在夫妻之间不容侵犯，也不准伤害。（3）对义务（即忠实权）缺乏具体的和强制性的规定。修改后的《婚姻法》规定：夫妻应当互相忠实、互相尊重。那么该内容应在分则中尤其是在夫妻关系中予以体现，但却没有规定相应的内容，反而使所谓一片苍白。（4）对夫妻日常事务权没有规定，因为夫妻一方的行为能否视为代另一方而为具有明显的法律争议，也不利于家庭和社会的安定团结。
2、现行法律对配偶权缺乏有效的保护机制
我国修改后的《婚姻法》以及《民法通则》等法律对侵犯配偶权的认定，以及对有过错一方的惩罚缺乏明确、具体和完善的规定，以致夫妻关系的行为主要靠社会舆论、风俗习惯和人们内心的信念来调整，道德的谴责成为惩处侵犯配偶权行为的主要手段。然而，道德谴责并不能代替法律制裁，它缺乏直接的强制力，难以惩罚侵犯配偶权的一方或第三者，导致婚姻关系以外的第三人对他人婚姻关系的侵犯泛滥成灾，使众多的受害配偶一方转求于非正常的手段保护自己，如自杀、杀害对方或转向社会施以同态复仇等，这无疑只会加剧社会矛盾的激化，不利于人类的文明进步，必须引起立法高度重视。
3、《民法通则》保护民事主体的人身权利中的人格权与对包括配偶权在内的身份权存在明显的不协调
《民法通则》第五章第五节关于人身权的全部法律条文都是对人格权的具体规定，而对包括配偶权在内的身份权则没有规定，作为专门法的婚姻法也同样没有规定。配偶一方所受他方伤害，则无权要求违法行为人予以精神损害赔偿，这与情理、法理、逻辑都是相悖的，必须明确加以规定。
四、配偶权内容的立法完善
完善配偶权最主要的是应进一步充实健全配偶权的具体内容。配偶权作为一项基本身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。但是，笔者认为，夫妻姓名权、住所决定权和相互抚养的权利和义务，婚姻法已有比较完善的规定，而且从我国婚姻关系的现状和趋势来看，这些权利已不是配偶权的核心和本质性的权利。因此，我国婚姻法应充实和规定的配偶权的主要内容应包括以下四个方面：
1、同居的权利和义务
同居是婚姻的物质生活、精神生活、性生活的实际表现，是夫妻共同生活不可缺少的内容，是婚姻关系得以维护的基本条件，是夫妻间的本质性权利。法律规定同居权，就是正视婚姻的社会属性、自然属性，合理地将人的具体要求置于婚姻家庭制度的保护之下。
2、互负忠实义务
夫妻间的忠实，主要指夫妻不为婚姻外之他人移情别恋、同居、，在感情生活、性生活上互相保持专一、坚守。修改后的《婚姻法》从正面的规定仅有一句话："夫妻应当相互忠实"，但是，这一规定尚嫌不健全，对违反忠实义务的侵权行为的惩罚依据欠缺，不利于对权利一方的有利保护。
侵权行为是由有过错的配偶一方与第三人共同实施的，法律只规定受害人只能向有过错的配偶一方主张权利，而不能向侵权的第三人主张权利，但是，从法律上讲，有放纵第三人的侵权行为之嫌；再者，法律规定，只有在提起离婚时，受害一方才能一并提起赔偿之诉。但如果夫妻双方约定实行分别财产制时，受害一方对配偶不想提起离婚，只想要求有过错方用赔偿的方式给予一定的补偿，使过错方受到一定的惩罚后改正错误。按法律规定，受害人的这一要求得不到支持，因而这一立法上的不足，既不利于保护这些受害人的利益，也不利于制裁过错方的行为。
3、相互协作权
我国《婚姻法》只规定了夫妻有相互抚养的义务，强调抚养费的给付，没有规定夫妻间的彼此协作、互相救助的权利和义务。婚姻既为法律所保护，夫妻理应相互积极主动协助关爱，履行作为行为。当一方遭遇危险，而另一方见死不救或一方重病卧床而另一方弃之不理时，实际上已构成对一方的恶意坑害，而法律对这种违背善良风俗的行为却缺乏惩罚的依据。因此，我国《婚姻法》应当确认配偶间的相互协作权，并将违反彼此协作、互相救助作为离婚的法定理由。并对因不作为致配偶一方此项权利受损的不作为另一方明确规定，负有赔偿责任。
4、日常家事权。
日常家事权是配偶权的一项重要内容。世界上多数国家都作了规定，我国《民法通则》、《婚姻法》对此均未作规定。而夫妻在日常生活中，需要处理的事务很多，必须有夫妻相互的需要，这种基于配偶身份而产生，不以明示为必要，与一般民事不同。因此，法律应当规定配偶一方单独处理家事时均可对方。因此，明确规定配偶间的日常家事权，不仅涉及到夫妻平等权利的实现问题，而且关系到动态交易的安全问题。
综上所述，要完善我国配偶制度要着重注意以下几点：其一，从构建和谐社会的高度，重视配偶权的法律价值和社会功效；其二，纯化配偶权的派生身份权，排除财产权和人身权的内容；其三，把建立配偶权的保护制度作为完善我国保护体系的契机。在配偶权的探究过程中，我们仍需与时俱进不断完善配偶权的具体内容，并努力寻找配偶权保障措施的多样化手段。
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