时间：2023-10-09 16:14:43
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民并举”、“先刑后民”还是“先民后刑”，在一定的语境中，根据司法活动对公正和效益的追求，都具有各自的适用范围。在这些范围之内，还可以通过赋予被害人程序选择权，进一步完善和补充刑民交叉案件的处理模式。
关键词：刑民交叉；刑民并举；先刑后民；先民后刑；被害人选择权
中图分类号：D924
文献标识码：A 文章编号：1672-1101（2015）05-0004-05
刑民交叉案件的处理是司法实务中较为常见、较为复杂和较为棘手的疑难问题。首先，对于何为“刑民交叉”这一前提性概念便有多种理解方式，其中也不乏误解；其次，对于刑民交叉案件应如何适用诉讼程序，理论界和实务界也是莫衷一是，难以达成共识；最后，刑民交叉案件常见于一些具有经济犯罪嫌疑的情形中，涉案金额大、涉案人数多，审判意见又多分化为民事违法和刑事犯罪的两极对立，对被告（人）往往具有较大的影响。因此，探寻一种处理刑民交叉案件的处理模式就不无理论和实践意义。本文首先对刑民交叉案件进行语义分析和类型分析，剔除“假问题”，破解“真问题”。在此基础上，进一步考察对“刑民并举”、“先刑后民”和“先民后刑”这几种处理模式，以期能对学界的讨论和实务的进展有所助益。
一、刑民交叉案件的语义分析
（一）“刑民交叉”一词的语义理解
“刑民交叉”是一个因熟悉而陌生的词汇。无论是学者、司法工作人员还是普通大众，对“刑民交叉”一词都无理解上的障碍，且能信手拈来地用它来表述一些同时具有民事法要素和刑事法要素的案件，故而显得很“熟悉”。但是，正由于该词被不同人员在不同情形下广泛地使用，才使得人们易于忽视不同语境下该词意指的细微区别。这些“陌生”的细微区别正是剔除“假问题”、破解“真问题”的“题眼”所在。
概而言之，根据语境的不同，“刑民交叉”一词可以在三种语义上进行使用。（1）“案件事实”层面。所谓“事实”层面，是指当人们表述一个案件属于刑民交叉的类型时，是针对案件事实既有民事的成分又有刑事的成分而言的。这种“法感觉”层面的理解是最为普遍的用法，同时也暗合了刑民交叉案件的核心特征，圈定了刑民交叉案件的外延范围，为进一步的类型化划分奠定了基础。（2）“法律纠纷”层面本文从广义上使用“法律纠纷”一词，将其作为民事纠纷和刑事指控的上位概念。。“案件事实”不等于“法律纠纷”。二者的关系可以这样简述：一个案件事实可以产生多个法律纠纷，一个法律纠纷亦可以由多个案件事实导致。司法活动的对象虽是案件事实，但其最终目的却是要裁决作为当事人诉请和检察机关刑事指控的法律纠纷。因此，“刑民交叉”的最终指向应是“法律纠纷”而非“案件事实”。当人们在“法律纠纷”层面使用“刑民交叉”一词时，是指某一刑民交叉案件事实产生了何种性质的法律纠纷，进而应当选择何种诉讼程序加以解决。我们可以说某一事实既有民事属性又有刑事属性，但不宜说某一纠纷既是民事纠纷又是刑事纠纷。只有在这种纠纷的法律属性确定之前，可以言某一纠纷为“刑民交叉”。（3）“法律关系”层面。“案件事实”不等于“法律纠纷”，“法律关系”亦不与二者等同。分析案件事实、解决法律纠纷，其核心的工具性概念就是“法律关系”。法律关系是运用法律规范涵摄案件事实的结果，某一纠纷的解决，经常需要在事实和逻辑上理清多个或多重法律关系。因此，当人们在“法律关系”层面来使用“刑民交叉”一词时，主要是从思维过程的角度来研究如何解决一个具体的法律纠纷。值得说明的是，由于刑法具有“二次规范性”，民事分析在思维的逻辑进程中要先于刑事分析。而且，这种分析并不限于“法律事实”层面的刑民交叉案件。在一个确定无疑的刑事案件中，有时亦需要首先进行民事上的分析；在一个定性达成共识的侵权案件中，有时还需要接着进行刑事上的审查。两种层次的分析并不因刑庭和民庭的划分而由各自独占，只不过这种分析在一些简单的案件中经常被忽略或忽视罢了。
在“刑民交叉”的这三个层面的语义中，“法律事实”层面划定了问题的范围；“法律纠纷”层面提出了根据纠纷的属性选择诉讼程序的要求，“法律关系”层面提示了认定纠纷属性和解决纠纷的思维路径。由于“法律事实”层面不能为人左右，“法律关系”层面又可存在于几乎所有刑事和民事案件中，因此，刑民交叉案件的“真问题”仅存在于“法律纠纷”层面，即某一事实层面的刑民交叉案件应当选择何种诉讼程序进行解决。但在解决这个“真问题”之前，还要考察一下学界对刑民交叉案件的类型化划分。
（二）刑民交叉案件的类型划分
讨论这一问题首先需要确定的是划分类型的标准，主要有三种观点，分别为法律事实说[1]、法律关系说[2]和将二者结合起来的综合说[3]。从上文的“法律纠纷”层面来看，这三种划分标准其实均可统一于法律事实说。即使是杨兴培教授所主张的法律关系说，也是“法律事实中蕴含的法律关系”。而且，以“法律关系”为标准的划分结果不仅仅涵盖了解决纠纷的诉讼程序选择问题，也涉及到了解决纠纷的实体法思维路径问题，是一种跨语境的使用，不利于问题域的统一。至于毛立新博士主张的综合说亦是在将“法律事实”限定在“客观事实”的基础上再与法律关系进行综合的意义上理解的，而客观事实和法律关系的综合正是法律事实。另外，后两种分类标准得出的结论，在外延上也与法律事实说大同小异。因此，本文将法律事实说作为考察对象。
根据法律事实说，刑民交叉案件可分为三大类：第一类是因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件；第二类是因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件；第三类是因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系而造成的刑民交叉案件[1]31-36。其中，第一类可对应于“案件事实”层面的刑民交叉案件。这类案件虽然同时具有刑事法要素和民事法要素，但由于是从不同的法律关系中分化出的不同纠纷，而这些纠纷之间既不存在定性上的疑问，也不存在程序选择上的冲突，所以，对这类案件采取刑民并举、分别审理的模式即可。第二类是“法律关系”层面的刑民交叉的定性疑难案件，其主要问题是如何从实体法上对法律纠纷进行最终的定性，本不应涉及诉讼程序的选择，但由于当事人和司法机关对案件事实和定性理解不同，往往会武断地选择诉讼程序而造成问题值得补充的是，“法律关系”层面的刑民交叉案件，主要是思维方式上的观念问题。如有学者对“先刑观念”的反思与批评就属于这一层次的问题，而不属于是刑民交叉案件的核心问题。参见：杨兴培：《刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评》载《法治研究》2014年第9期：64-74。。第三类即为“法律纠纷”层面的刑民交叉案件，涉及的是纠纷解决的程序选择问题。结合上文对刑民交叉“真问题”的理解，值得进行讨论的刑民交叉案件主要有两种类型，分别是同一法律事实导致的法律纠纷难以定性的案件（定性疑难案件）和同一法律事实导致了多种不同属性法律纠纷的案件（多重纠纷案件）。以下就结合这两种案件类型试着对刑民交叉案件的诉讼程序的选择进行逆向考察。
二、“刑民并举”模式的考察
（一）被动型的“刑民并举”
所谓“刑民并举”，其核心特征就是刑事程序和民事程序分别进行，二者不具有事实认定和法律评价方面的制约关系。针对以上两类刑民交叉案件，刑民并举模式可分别对应为被动型和主动型。这里的“被动”是指在定性疑难案件中，问题的本身原本是实体法上的法律定性问题，无涉程序法意义上的“刑民并举”。但由于当事人和司法机关对案件事实理解不同，致使有的以民事纠纷提讼，有的以刑事犯罪提起控诉。若这种不同的理解还处于观念层面而并未诉诸司法程序，则问题仍是实体法上的问题。这时，可以通过联席讨论、召开专家论证会等方式来尽量达成某种共识，还不至于使“刑民并举”现实化。若不同主体已经启动了相应的诉讼程序，则就会造成诉讼程序上的并行和实体认定上的冲突。
这种被动型的“刑民并举”有三个特征：其一，其存在的范围仅限于对单一法律纠纷定性疑难的案件中；其二，其本质问题仍是纠纷的实体法定性；其三，“刑民并举”的程序现实化是问题的根源而非答案。以某一经济纠纷为例，这种被动型的“刑民并举”在实践中可以下述几种方式表现出来：（1）当事人和公诉机关分别提起民事诉讼和刑事指控；（2）在当事人提起的民事诉讼进行过程中，司法机关等发现该案件应属于经济犯罪，而由公诉机关另行提起刑事控诉；（3）在法院审理经济犯罪案件时，当事人出于某种目的又提起民事诉讼。在第一种情形中，由于民事诉讼和刑事指控在事实上均以当事人的参与或知晓为前提，所以，这种情形在实践中比较罕见。倒是后两种情形在实务中较为常见，我国亦出台了多部司法解释，针对这两种情形产生的问题进行了规范和指导。代表的有1998年4月印发的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《1998年规定》）第11条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2014年意见》）第7条
《1998年规定》第11条：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。
《2014年意见》第7条：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。
人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。
公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。。
根据这两条司法解释，在第二种情形中，人民法院应当驳回，并及时将案件材料移送公安机关或检察机关；在第三种情形中，人民法院应当不予受理。如何评价这两条司法解释，关键是如何看待民法评价和刑法评价的关系。至于能否将这两条司法解释解释为“先刑后民”，本文将在第三部分详述。
无论是将刑法的任务理解为“辅的法益保护”，还是将刑法本身理解为“二次性规范”，其均说明刑法是一种后置法、保障法。刑法的这种谦抑性虽然说明了刑法评价的介入时点是在前置规范评价失效的基础上，但没有直接说明刑法评价与民法评价的不同性质，刑法评价是否从纵向上在更高程度上包含了民法评价，以及刑法评价与民法评价能否并行？一般来说，当民事违法超过一定的界限符合刑法规定的构成要件时，就构成了犯罪，而不再认定为是单纯的民事违法。但即使是这样，也难以确定一条泾渭分明地划分民事违法和刑事犯罪的界限，二者之间总是存在一些模糊地带，而定性疑难案件恰恰就发生在这些两可之中。因此，若简单的认为刑法评价包含民法评价，则不能为上述司法解释提供有效的辩护。换个角度，从功能论的视角来说，民事诉讼裁决的是平等主体的当事人之间的纠纷，注重当事人之间关系的修复和损害赔偿；刑事诉讼裁决的是代表国家的公诉机关对被告人的指控，注重的是对犯罪人的惩罚和预防。这种比较似乎也不能直接回答问题，但却包含了一条重要的启示：无论是刑事诉讼还是民事诉讼，其所处理对象均包含被告（人）与被害人之间的关系，只不过传统的刑事法和刑事诉讼法在界定犯罪和设置诉讼主体时对被害人有所忽视罢了。我国《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。这条就说明了，虽然理论上可以认为刑法评价所代表的社会危害程度包含了民法评价，但民事诉讼的功能却不能被刑事诉讼所替代。从这一点来说，上述两条司法解释所体现的刑法评价在诉讼程序上优先于民法评价是值得肯定的，但刑法评价在思维方式上并不能优先于民法评价，而且单纯的刑法评价也并不意味着解决了全部的问题。
（二）主动型的“刑民并举”
所谓主动型的“刑民并举”，是指对同一法律事实导致了多种不同属性法律纠纷的案件，依据纠纷的不同性质，同时提起民事诉讼和刑事诉讼。之所以谓其是“主动”的，是希望能同时发挥民事诉讼和刑事诉讼的不同功能，全面处理公诉方、被害人和被告（人）之间的问题。这种主动型“刑民并举”的适用范围相当于我国刑事附带民事诉讼制度的适用范围。那么，我国的刑事附带民事诉讼
制度能达到这种全面处理的要求吗？
所谓刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失赔偿问题而进行的诉讼活动[4]，其主要的追求之一就是同时实现司法审判的全面性和诉讼效率的提高。但实践中的刑事附带民事诉讼却偏离了这个初衷。首先，“由同一审判组织审理民事和刑事两种不同性质的诉讼，显然违背了诉讼的内在规律”[1]31-36；其次，根据我国《刑事诉讼法》第99条和2000年印发的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，刑事附带民事诉讼的提起以遭受物质损失为条件，赔偿范围亦以物质损失为限，不包括精神损失。此外，2002年最高人民法院做出的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》进一步规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失的，无论是提起附带民事诉讼，还是在刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿的民事诉讼，人民法院均不予受理。但是，根据我国《侵权责任法》第22条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。因此，若一个侵犯人身权但并未造成其他物质损失的民事侵权案件，在民事诉讼中可提出精神损害赔偿的诉请；而若该侵权案件达到了构成犯罪的程度，无论是刑事附带民事诉讼还是刑事诉讼审结后单独提起民事诉讼，均不能主张精神损害赔偿。可见，刑事附带民事诉讼并未实现全面审判的初衷。
然而，以上论述并不能得出否定刑事附带民事诉讼的结论，问题的本质是刑事附带民事诉讼的不完善而不是刑事附带民事诉讼不应该存在。若合理地确定刑事附带民事诉讼的适用范围，即可扬长避短。在一些事实和定性争议不大、案件处理结果的公正性易于保证的涉及民事赔偿的刑事案件中，刑事附带民事诉讼就能节约诉讼资源，提高诉讼效率。而对于一些实行刑事附带民事诉讼不能有效地兼顾效益和公正的案件，应当坚持公正优先，采用“刑民并举”模式来解决。但这也并不意味着“刑民并举”能解决全部的剩余问题，对于一些特殊类型的案件，“刑民并举”也会失效。比如，对于一些需要“先进行确权判断，再进行侵权和犯罪判断”的案件，就不能“刑民并举”，而应当突出刑民的次序性。这就是所谓的“先刑后民”和“先民后刑”模式了。
三、“先刑后民”和“先民后刑”模式的考察
本文第二部分留下了两个问题，分别是：（1）对于定性疑难案件，司法解释所开出的处方能否理解为“先刑后民”；（2）对于一些类似于需要先进行民事确权的案件，如何安排刑民的次序性。所谓“次序性”，是指刑事诉讼和民事诉讼作为解决纠纷的不同方式，由于纠纷具有逻辑上的层次性，需要在诉讼程序的安排上分出先后。
（一）对两个司法解释的理解
《1998年规定》和《2014年意见》中的两条司法解释能否理解为“先刑后民”首先取决于对“先刑后民”本身作何理解。这两个司法解释规定了两种情形，一是民事诉讼进行中发现定性错误而移交刑事管辖；二是，刑事诉讼进行中完全排除民事管辖。若将“先刑后民”中理解为一种实体法上解决法律纠纷的诉讼程序，该第一种情形就不能被认为符合这种语义，不能被认为属于“先刑后民”。因为，对于定性疑难案件，本应只适用一种诉讼程序即可解决纠纷，而之所以出现被动型的“刑民并举”和所谓的“先刑后民”，均是由于一方诉讼主体理解错误所致，介入第二种诉讼程序不过是该错误的表现，或是纠正错误的手段。第二种情形之所以完全排除民事诉讼，也有其合理性。首先，在法律定性层面，它契合了对刑法评价与民法评价关系的理解。对于一个法律纠纷，若属于刑事管辖的范围，则当然排除民事管辖，这是由刑法保障法的属性决定的。其次，在事实认定层面，它也符合了关于两大诉讼证明标准的规定。民事诉讼中证明标准是“高度盖然性”[5]，刑事诉讼中证明标准是“证据确实、充分”。可见，后者要严于前者。从这个角度而言，案件事实若通过了刑诉证明标准的检测，则在民诉中可当然认定；反之，则否。因此，即使是从纠正错误的角度，在刑事诉讼之后提起的民事诉讼中，也可以直接将刑事诉讼中认定的案件事实作为免证事实。从这种刑法评价与民法评价的关系角度和诉讼效益的角度，第二种情形可以理解为是一种“权宜”意义上的“先刑后民”。
需要补充的是，该司法解释所规制的情形并不周延，其仅限于前一诉讼程序进行中的发生的情况，对于前一诉讼程序审结后发生的情况则没有明确表态。例如，在民事诉讼审结之后，发现该民事纠纷应属于刑事犯罪；或者，在刑事诉讼审结之后，发现该刑事指控应为民事纠纷，甚至并不违法。根据我国《民事诉讼法》第200条和《刑事诉讼法》第242条，当出现这两种情形时，应通过审判监督程序来重新审理。
（二）刑民次序的确定
关于刑民次序性的确定，其主要存在于一些需要先进行民事确权，然后才能进行民事侵权和犯罪认定的案件中。比如对于知识产权犯罪案件的处理，就需要先确定具体的权利人的归属才能进一步判断是否构成侵权和犯罪。而且，知识产权案件的专业化，也不是普通的刑事诉讼程序所能涵盖的，因此，应当先通过民事诉讼（知识产权诉讼）进行确权和侵权的审理。此外，还有另一种极为特殊的“先民后刑”，规定在2000年的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第4项：“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在六十万元以上的”。该项是交通肇事罪的“有其他特别恶劣情节”的一种情形。根据这一规定，若交通肇事单纯造成财产损失时，需要首先进行民事赔偿，才能具体确定是否构成交通肇事罪。之所以此种“先民后刑”较为特殊，是因为该民事赔偿的优先与否取决于被告人的赔偿能力，既不需要由被害人单独提起民事诉讼，也不需要提起刑事附带民事诉讼。
（三）被害人程序选择权
被害人程序选择权是处理刑民交叉案件一种合理而有效的制度。所谓被害人程序选择权，是指在刑民交叉案件的处理中，当事人有权利参与案件并对案件依何种程序处理所行使的一定程度的决定权[6]。实际上，刑民交叉案件争论的症结就在于如何充分地保护被害人的权益。在刑事和解和恢复性司法等理念背景下，对于一些定性疑难的案件，可由被害人选择是进行民事救济还是以刑事案件向公检报案。这些案件本身就属于刑民交界地带，只要其没有给其他人造成损害，就不妨将国家追诉让位于私权救济。对于一些多重纠纷案件，亦可以让被害人选择是刑事附带民事诉讼还是“刑民并举”。通过把选择权和风险交给被害人，不仅是对被害人处分权的尊重，同时也利于被害人对审判结果的可接受性。我国《刑事诉讼法》第99条规定的“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，就为这种情况下的被害人选择权提供了法律依据。
但被害人的选择权也不是毫无约束，对于一些民事确权和刑事裁决间具有逻辑先后关系的案件或者是对于一些还有其他被害人或者是涉及到第三人利益的案件，并不能由被害人或部分被害人来选择诉讼程序，否则就会导致程序错误和程序混乱。事实上，出于审判公正和效益的考虑，这种选择权已经超出了被害人享有或单独享有的范围。
根据以上的分析，可以得出对刑民交叉案件处理模式进行考察的结论：（1）对于一些不具有逻辑先后关系的多重法律纠纷应当适用“刑民并举”模式，在兼顾案件全面、公正处理和诉讼效益的情况下，亦可以采用刑事附带民事诉讼制度；（2）对于一些定性疑难案件，若刑事诉讼已经进行，根据刑法评价与民法评价的关系以及两大诉讼制度证明标准的规定，可以排除民事管辖，实行一种权宜性的“先刑后民”模式。同时，在某些情况下，还需要不吝于适用审判监督程序；（3）对于一些需要先确权再判断侵权和犯罪的案件和主要造成财产损失的交通肇事行为，可以采用“先民后刑”的模式；（4）在不违背以上原则的基础上，可适当赋予被害人程序选择权，以充分尊重被害人的权益。
参考文献：
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[2] 杨兴培.刑民交叉案件的类型分析和破解方法[J].东方法学，2014（4）：2-9.
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[4] 陈光中.刑事诉讼法（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2009：233.
一、法律风险概述
企业法律风险是一个不断发展的概念，至今尚无一个为各界所公认的权威定义。一般定义为：由企业外部法律环境发生变化，或由于企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。 法律风险不是一种孤立的企业风险，它融通于企业的各种风险中，组成很复杂，根据法律风险的成因，通常可以将法律风险分为企业内部法律风险和外部环境法律风险。
企业内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。外部环境法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。外部法律风险引发因素不是企业自身所能够控制的，因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。企业内部法律风险引发因素主要来自企业内部，是企业自身能够掌控的。所以笔者重点就企业内部法律风险进行陈述。
二、内部法律风险主要存在的方面
(一)诉讼风险
诉讼风险，是指当事人在诉讼活动中可能遇到的一些争议事实以外的因素，影响案件审理和执行，致使其合法权益无法实现的风险。主要风险是：
1、诉讼时效风险。这类案件形成的时间久远，往往当我们想到用法律途径解决时，已经超过了诉讼时效。经办案件时，主要考虑如何接接续诉讼时效，择机的防范措施，充分发挥法律事务部门的积极作用，规避诉讼时效带来的法律风险。否则，会给企业造成巨大的损失。
2、举证责任风险。随着公民法律意识的增强，劳动争议案件和环境污染案件不断上升。特别是涉及环境污染、劳动争议，这类案件最大的风险所在是举证责任倒置。对于此类案件，应分门别类，采取不同措施：在遭到有可能承担责任时，与对方达成诉讼外调解，或劝其撤诉，以节省诉讼费用；在对方诉讼请求无法律依据时，挖掘抗辩理由，积极应诉，力争让法官接受我方的理由重新分配举证责任。
3、行业风险。如塌陷地赔偿案件，这类案件是困扰煤炭行业的一大难题，这种行业风险引发的诉讼历年不断，而且标的额很高。对于这类法律风险应审时度势，尽可能采取积极措施防范和风险，在发生纠纷诉诸司法救济时，积极收集整理相关证据材料，认真分析诉讼的利弊得失，制定确实可行的诉讼方案，或者通过协调解决，尽可能把诉讼风险降到最小。
(二)投资、合作风险
1、投资项目缺乏足够的事前法律论证是造成法律风险的重要原因。投资过程中的很多问题不是靠日后修修补补能够解决的。如果在初期就能走上正轨，比日后碰到法律问题再来考虑如何解决和纠正所付出的代价要小很多。投资项目缺乏足够的事前法律论证，对严重的法律问题就不会有清醒的认识，所选择的商业模式有可能违反了国家法律。这种违法行为无论后期的运作如何规范，如何细致都不可能降低法律风险。一旦法律风险转化为实实在在的法律障碍，企业将为此付出很大的代价。
2、项目合作中信息不对称是造成法律风险的主要原因。由于合作各方站在不同的角度，所持的心理不一样，造成一方掌握信息，不愿意让对方了解，特别是可能影响价格的信息。信息上的不对称，导致无法弄清真实债务和财产状况，合作后可能会出现大量债务，收购方刚一进入就要替被收购方还债。在投资、合作中，要防范法律风险，就需要法律专业人员进行审慎调查，进行事前法律论证。尽可能多地掌握真实信息，谨慎操作，不要盲目相信对方，对合作的全盘情况了然于胸。
(三)公司方面风险
1、设立不规范的法律风险。企业在设立过程中的不规范行为，往往会为企业健康运行埋下隐患，并导致公司成立后内部纠纷频频，甚至有的在公司成立过程中就产生了纠纷乃至公司无法成立。如发起人出资不足、发起人违反出资义务，出资权利瑕疵等引发的纠纷,在公司解散过程中,涉及公司清算、债务承担等也会引发大量纠纷。
2、公司法人治理制度不完善的风险。公司决策必须根据《公司法》和公司章程做出。有些公司负责人对自己公司的章程根本没有详细看过，譬如有些合同或者决策必须经过股东会或董事会的同意，否则就是无效合同或者是无效的决议。
(四)日常经营管理方面风险
1、合同法律风险。在合同履行过程中，不会依法行使《合同法》规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安履行抗辩权和合同的解除权，致使从主动方成为被动方。
2、工商管理缺失的法律风险。煤炭行业近几年重组改制、破产改制、收购重组等日益增多，企业设立、变更、注销、年检等工商管理事务也随之增多。对有些分支机构缺乏监管，由此形成债务而连带集团公司。
三、笔者认为虽然上述法律风险成因各异，表现形式不一，但其深层次的成因在于
(一)法律风险意识不强
一是对投资中的法律风险防范认识不足，没有采取有效的防范措施。二是对改革改制中面临的新模式、新风险，还是停留在原来的思维模式中，思想上准备不足。三是不善于总结经验教训，导致决策的法律风险不断。四是缺乏完善的工作体系。
(二)法律机构不健全
随着法律风险控制难度进一步增大。如不设立专门的法律机构或配备专业化的法律人员，法律服务人员难以介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证、工程招投标等重要经营活动，造成各项经济活动缺少法律审查环节，埋下许多经济隐患和经营风险。
(三)法律人员素质不高
法律工作人员，多为兼职，在当前民事、经济纠纷日益增多的形势下，往往不能及时有效地处理各种诉讼纠纷，往往是小事拖成大事，好成坏事。
(四)对法律事务工作还不够重视
法律事务工作在各个单位还不同程度地存在“说起来重要，干起来次要，忙起来不要”的现象。比如，有的单位在对外投资中，没有让法律事务部门全过程参与，不进行法律论证。当省国资委要求提供该项目的法律意见书时，又要让法律事务部门在没有参与项目调查论证的情况下马上出具法律意见书，造成工作很被动。
(五)依法维权力度不大
有的经营人员权利意识不强，依法维护企业权益的积极性不高，造成一些外欠款项难以收回，形成呆帐、坏帐，积累了较大数额的不良资产。有时会因忽视行使自己的法律权利，造成被动局面，导致难以挽回的损失。
四、构建国有煤炭企业法律风险防范体系
如上所述，法律风险存在于公司经营中的各个领域、各个环节。有风险即有规避、控制风险的办法，这个办法就是构建企业法律风险防范体系。笔者认为，应从以下及方面着手进行法律风险防范体系建设。主要内容包括：树立二个理念，完善三项制度，优化两个体系。
(一)树立二个理念
1、树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。因此要树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。把法律咨询论证、审核把关渗透到生产经营的各个环节,使法务工作由救济型向预防型转变,由参与型向管理型转变,由封闭型向开放型转变,增强企业防范、控制和化解法律风险的能力。
2、树立企业法律风险防范融入理念。法律风险防范并没有一个一劳永逸的一揽子解决方案，和其他大多数的管理一样，是在以往的经验教训中不断地总结并加以改进。法律风险防范功能必须有机地融入企业原有的经营管理体系内，才能发挥其预防、控制的功效。这也是将法律事务工作重心前移，变事后处理，为事前预防，事中控制的保证。把法律风险防范成为一种常规性的管理工作，形成法律风险防范的新思维，并贯穿在企业的各个业务流程中，嵌入企业生产经营的实际工作中。
(二)完善三项制度
1、完善企业总法律顾问制度。一是坚持把总法律顾问制度作为企业法制建设的中心环节,全面推行总法律顾问制度。二是造就一支高素质法律顾问队伍。企业法律事务机构和法律顾问队伍是总法律顾问制度建设的重要内容，法律事务人员的素质关系到企业法律风险防范工作的最终成效。三是完善内部规章制度，构建法务工作保障机制。四是加强机构建设，构筑法务工作体系。
2、完善法人治理制度。首先，严格依据章程办事，以公司章程为行为准则。其次，建立健全以董事会为核心的公司法人治理结构，保障重大决策的科学性、民主性，加强对企业的战略控制。再次，所有经董事会、股东大会通过的议案、决议等法律文件，在提交前，都要经过法律部门审查把关。
3、完善重大决策法律论证制度。保证法律事务部门全过程参与企业重大投资决策和经营决策。充分论证各项决策的合法性和法律上的可行性，使企业的经营管理行为能够经常处于有利的法律地位，实现法律事务工作由传统的事务向管理型与参谋型并重的转变，真正成为各级领导决策和管理的参谋助手。
（三）优化两个体系
1.优化合同管理体系。 一是完善合同管理制度。强化合同选商、谈判、审查、订立、履行等交易环节的制度建设，从制度层面明确合同管理职责、权限、流程等内容，实现合同管理全过程的制度覆盖，加强对合同管理薄弱环节的控制。二是加强合同法律审查制度。严格对合同的审查、把关，使合同条款更加严密、规范、完备、合法、有效。执行合同会审会签制度，对不经会审会签的合同或协议,不得报送领导签字和加盖印章。三是建立有效的合同管理责任追究制度。明确职能部门在合同谈判、审查、签订、履行等环节中的职责分工。特别是要加强对重大合同的管理,重点管好合同的谈判、起草、审查、签订、盖章、执行、结算、反馈八个环节。
合同的效力，又称合同法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力。那么，怎样的合同才能对当事人或第三人产生法律上的约束力呢？当事人订立合同是一种经过合意的民事行为，如果符合法律规定的条件，则是一种民事法律行为，在法律上产生约束力。《民法通则》第五十五条规定：民事法律行为应具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。也就是说订立合同的行为如果符合上述条件就是民事法律行为，合同在法律上就产生了约束有关当事人和第三人的效力，否则不产生法律效力。
不产生法律效力的合同为无效合同。原《经济合同法》第七条规定了合同无效的几个条件：（一）违反法律和行政法规的合同；（二）采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；（三）人超越权限签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同；（四）违反国家利益或社会公共利益的经济合同。经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》规定合同无效的条件是：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因无效合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
房地产合同是众类合同中性质较为特殊的一类合同，此类合同的订立不仅要遵守《民法通则》，原《经济合同法》、新《合同法》等的规定，所订立的合同还应当到有关土地管理部门、房产管理部门办理相关的批准、登记等手续，合同方能产生法律效力。作为海南特区来说也不例外。但是前些年海南房地产由于盲目开发、缺乏预见和规划，使房地产市场发展过热、过快，加之当时有关这方面的法律法规不健全，出台滞后，造成海南房地产市场混乱，经济活动无章可循，直到1995年1月1日《中华人民共和国房地产管理法》开始施行，这种现象才逐渐得以缓和，海南房地产市场也才开始逐渐步入正轨。
二、房地产合同纠纷的处理原则
尽管在95年后房地产开发经营活动有了法律的保障，但是95年之前因无法可依和客观因素的影响而遗留下来的房地产开发经营活动方面的纠纷却不少；而且即使是在95年之后，因整个海南大气候仍处于转型、过渡阶段，一些房地产开发经营活动和涉及房地产方面的其他活动仍然是不甚规范，法律法规在实际适用中存在有冲突，如此引起的纠纷亦很多。如何解决，关健在于如何认定因房地产开发经营或涉及房地产活动而订立的合同的效力。笔者认为，对《房地产管理法》施行之前和这之后当事人订立的合同，应当根据特定的经济环境和现实状况，在不违背立法本意的前提下，综合考虑，对合同效力作出准确、合法、合理的认定，以便更好地解决现存的房地产纠纷。
在此，笔者想首先介绍一个典型案例来具体分析房地产合同的效力，即原告海南省工业厅诉被告中华人民共和国建设部、中国房地产开发海南公司房屋买卖纠纷案。该案案情是：1991 年9月25日，原告海南省工业厅与被告中国房地产开发海南公司、建设部海南咨询服务中心签订了一份《合同书》，约定：两被告将位于海口市美舍河开发区白龙南路的宿舍楼一幢转让给原告，房屋为框架结构64套，建筑面积为6644平方米，共计房款为565万元，房屋交付时间为1992年7月30日之前，付款方式为自本合同生效之日起三天之内，一次性付定金人民币100万元，一个月后再付100万元，余款在工程竣工验收交付使用一个月内付清。在原告付清房产转让款后五日内，双方到房产管理部门办理房屋产权过户手续，费用按国家有关规定办理。合同签订后，原告依约分五次给建设部海南咨询服务中心支付共计人民币565万元，被告中国房地产开发海南公司于1993年1月10日将宿舍楼交付给原告使用，之后，原告以房改方式将房屋出售给本单位的职工，现均已装修入户居住使用达四年，因两被告一直未能给原告办理上述房产的过户手续，遂成讼。再查：两被告出售给原告的房屋的土地使用权属于建设部海南咨询服务中心，系行政划拨用地，尚未办理土地出让手续，经原海口市国土局批准用于建设综合服务大楼，作为城市规划、建设技术、房地产方面咨询业务场所。建设部海南咨询服务中心系中华人民共和国建设部于1988年7月27日在海南设立的，其经营范围是开展城市规划、建设技术、房地产方面的咨询业务；1992年该中心因歇业被海南省工商行政管理局吊销。
从上述案例可见，原、被告所订立的合同及合同内容有几个方面是不合法的。首先主体上建设部海南咨询服务中心不具备房地产开发经营资格，无权订立房屋预售合同；第二、该合同的标的物所依附的土地是行政划拨用地，建设部海南咨询服务中心未依照《划拨土地使用权管理暂行办法》的有关规定，办理土地使用权出让手续并缴纳土地出让金；第三，该房屋所依附的土地原批准的用途是建设综合服务大楼，非住宅商业用地，而建设部海南咨询服务中心未经批准即擅自更改土地用途进行商品房开发和经营；第四、合同在订立时，所建房屋也未达到当时法律法规规定的预售条件。很显然，原、被告订立的合同违反了《民法通则》、《经济合同法》有关合同生效的规定，以及违反土地使用权管理的有关办法，完全符合认定无效合同的条件，本应当认定为是无效合同，按无效合同来处理。但是在此案中，有一个特殊的情节，即原告已将取得的房屋以房改的方式出售给本单位职工，职工们均已装修入户居住达四年之久，如按无效合同来处理-返还房产给两被告，那么无辜职工们的利益将受到严重的损害，而且也将严重影响生活和工作，而且事实上在全案的审理过程中，职工们的反响是最强烈的。另外，在合同的订立过程中，原告及两被告均存在不同程度的过错。最终该案以认定合同有效来判决，并经终审维持结案，笔者认为这样处理是完全符合立法本意的，也达到了应有的社会效果。
上述案例是众多案例中的一个，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地产开发经营案件中存在的连锁关系，它让我们清楚地看到审理此类案件不仅仅只是处理开发商与第一手买受方之间的关系，而且还要充分考虑以标的物为焦点的一连串的合同关系，因为以买卖关系牵头的一连串的合同关系层层相扣的，其中兼杂有抵押关系、租赁关系、合作关系等等，若处理不当，将会引起恶性循环。故结合此典型案例，笔者认为在认定合同效力时应遵循以下几个原则：
（一）遵循立法本意，维护社会稳定原则
我国制定的原《经济合同法》第一条规定：为保障社会主义市场经济的健康发展，保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。1999年制定的统一《合同法》的第一条规定：为了保护合同当事人的合同权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。“从上述法律规定我们可看出，无论是以前的《经济合同法》还是现在的《合同法》，它制定的根本目的就是为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，最终促进社会主义现代化建设。法律是发展和进步的保障，而稳定是一切社会发展和进步的前提，两者相辅相承，共同推动社会进一步向前发展共同促进社会主义现代化建设。作为执法机关，我们的目的也就是为社会发展和进步扫清障碍，我们的任务是化解社会的矛盾，调和不利因素，所以执法机关审案判案应该通透法律的立法本意，以稳定大局为本。
当前我国社会经济发展的速度较快，各类经济关系也纷呈复杂，最近中国又面临加入WTO，经验的不足和客观形势的影响使我国法律法规存在不甚完善和出台滞后的现象，使法律本身和现实状况存在差异和矛盾，这是不可避免的。比如前述的案例，如果从绝对的法律角度说，合同确认无效是无疑的，但是一旦确认合同无效，矛盾就会激化，这就是冲突所在。
具体来说笔者认为第一、诸如此类涉及到众多的散户的利益或内部集体的利益、买断产权的、具有连锁关系的房地产开发经营方面的纠纷，如果仅仅是因为土地转让、报建、规划方面的手续欠缺或不全，而依据省政府、市政府的根据经济状况制定的规定，可以补办、补全这些手续的，有关的合同应该认定有效，按有效合同来处理，依据各方过错，承担相应的违约责任。在这里笔者还想说明一点，依照法律规定，承担违约责任的方式是采取补救措施或赔偿损失、支付违约金等等。结合前述案例，被告没有为原告方办妥房产证，违反了合同约定，补办手续就是采取违约责任中规定的补救措施的一个内容，这就是可以反过来说明手续的欠缺并不必然导致合同的无效，因为法律在作强制性规定的同时，是允许采取补救措施的。
第二、对于不涉及众多散户或内部职工利益的案件，如前例，假设原、被告在订立合同后，原告海南省工业厅并未将房屋以房改方式出售给职工，只是闲置着，或租赁予他人、或抵押予他人而他人尚未押断产权的情况，笔者认为可以认定合同无效。因为不论是房屋被闲置着，或出租、抵押予他人，均不影响房屋所有权人行使所有权，承租人依法可以继续承租，抵押也只是担保的一种方式，并不必然导致抵押物的产权转移，而且抵押权人的真正目的也不在于此，最主要的是这些情况都不尽然引起社会大面积的负面影响，而且作无效无理，在返还财产上也是实际可行的。
（二）保护善意相对人、善意第三人的合法权益原则
我国的法律、行政法规在立法上除了规定制订法规的目的是维护社会经济秩序外，还着重强调了要保护当事人的合法权益，这在过去的《经济合同法》、新的《合同法》里都有所体现，比如新的《合同法》的第四十九条就规定：行为人没有权、超越权或权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效；第五十条也规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。故笔者认为在处理房地产开发经济纠纷时应与立法原则一致，应该充分考虑保护善意相对人甚至善意第三人的利益，准确认定合同效力。下面笔者从房地产纠纷的几个类型来具体阐述。
第一、房地产转让纠纷
房地产转让纠纷是房地产纠纷中所占比例最大的一部分，通常致使合同无效的事由是：商品房预售时，或者未领取预售许可证，或者未按规定投入工程开发建设总投资的百分之二十五以上，或者根本未领取土地使用权证等等。一般来说如果买方已经入住，并已支付大部分房款，有关欠缺的手续可以补办的，应维护买方的利益，除非是买方主张合同无效，否则应认定合同有效，按有效合同处理。如果预售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有关手续、发展商亦不愿意承担责任等情况，可按无效合同来处理。
其次，由于行政机关或发展商的原因未能及时办理房产证，第一方买受人在未取得房产证之前又再次转让的情况；假如第一手买受人已明示或此后买受人已明知这一情况而以该理由主张合同无效的，不应当支持。因为作为第一手买受人并无欺瞒的意思表示，而此后的买受人已明知或应当知道房屋状况而仍愿意购买，并非不知情，不属善意的范畴。而且对于第一手买受人来说，未能取得产权证并非其个人原因所致，其已付足房款，可视为其已实际上取得产权，其利益应该受到保护。
如果此后的买受人确不知情，而房款已支付，也已经入住，开发商有能力办理房产证的，合同可确认有效；如开发商无能力办理房产证的，则确认合同无效，按无效合同处理。当然在确认合同无效时，对占用房屋居住的损失要依公平原则合理分担。
第二、房屋租赁纠纷
在海南经济特区，流动人口众多，房屋租赁行为也是比较活跃。在这一块纠纷中，合同效力的认定主要争议在出租方和承租方是否到房产管理部门就房屋租赁办理登记备案手续。1995 年建设部的《城市房屋租赁管理办法》第13条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。”第17条规定：“《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的凭证。”在该办法之前，房屋租赁行为没有登记备案的要求，这之后也不甚规范，许多租赁行为并没有办理《房屋租赁证》。笔者认为在《办法》之前房屋租赁行为未办理备案登记的，如果此租赁行为一直延续至《办法》后，而依照省内的规定可以补办的，依此订立的合同应认定有效，以保护各方的利益，但应责令及时补办。而《办法》之后的租赁行为原则上应依法办理备案登记。但是不可否认，在海南本地，租赁行为的随意性很大，而且租赁本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使没有有效的租赁证明，出租人和承租人在客观上仍然存在债的关系。所以对未办理备案登记的租赁行为，如双方当事人均认可，对租赁行为本身未持有异议，只是对租金的支付持有异议，一般应认定合同有效，以保证出租人能合理地获取租金，但也应责令补办手续。
对于一方提出异议，另一方确有过错或双方均存在过错的情况可认定合同无效。需要说明的是，法律上对无效合同的处理主要是针对当事人因无效合同而提出的违约金、利息部分不予保护，对于出租人实际产生的损失可视为承租人占用所造成的损失，是可以补偿的，这样就可避免一方当事人借主张合同无效而逃避租金的给付。
第三、房屋抵押纠纷
房屋抵押与房屋租赁一样，依法应办理抵押登记手续。在审理案件的过程中，比较常见的矛盾发生于“先已预售，后又抵押”或“先已抵押，后又预售、转售”的情况。一般认为如果抵押已办理了他项权利登记而预售未办预售登记，买受方没有支付大部分房款未入住等情况，应保护抵押权人的权利，认定抵押合同有效；如果抵押已办理了他项权利登记，但是预购方已基本付清房款入住、或购房者众多、房屋已被多次转售且也基本付清房款的，应认定买卖合同的有效性。因为作为购房者来说，在审查房屋的实际状况方面是处于被动的位置，其没有合理审查实物状况的能力和责任，且如认定合同无效，在返还财产上也难以执行，所以在这种情况下，应着重保护购房者的利益，而且这种做法与前述维护社会稳定的原则是一致的。
第四、房屋建筑质量纠纷
房屋建筑质量纠纷近年有上升的趋势，笔者认为有关房屋质量问题并不能影响合同效力的认定，一般认为此问题产生于有效合同基础上，只是影响到合同的继续履行或解除。在这方面，保证交付房屋的质量是出售方的义务，买受方通常没有审查房屋质量的能力和责任，故此类纠纷着重保护买受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋时故意隐瞒房屋存在瑕疵的真实情况，侵害买受方的利益致使合同无效的情况。当然所谓房屋质量上的瑕疵应有合理的解释范围，如果在合理范围内的瑕疵，法律允许采取补救措施，也就不必然导致合同的无效。
三、无效合同的处理
原《经济合同法》第7条第2款规定：“无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力……”第十六条第一款规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”统一的《合同法》第56条规定：“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律拘束力。”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
以上是法律对无效合同处理的规定，无效的房地产开发经营合同也应按上述规定来处理。概括起来，法律对无效合同的处理主要是（一）返还财产或折价赔偿；（二）赔偿损失，这些主要是针对过错方而言的，对于非过错方也并不需承担法律后果，具体处理上，笔者认为在上述前提下，也应遵循几点。
（一）公平原则
房地产开发经营活动是一种民事活动，《中华人民共和国民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在对房地产开发经营的无效合同的处理中，也应贯彻这一原则。比如因未办理房屋租赁许可证而引致的租赁合同无效的情况，按规定，租赁关系无效，承租方将房屋交还给出租方，并且有过错的出租方仍应赔偿承租方的损失。但是这里有一个不可忽略的情节就是，承租方既便没有过错，但其确实也是使用了出租方的房屋，属实际受益人，出租方也是遭受了没有实际使用房屋的损失。从这一点来说，笔者认为像类似的情况，仍应考虑让没有过错的承租人支付实际使用房屋的租金，才比较公平合理（租金的确定可通过估价部门进行评估）。因建筑质量引致的纠纷也有类似的情况，即在合同因此而确认无效后，出售方应赔偿买受方的损失，但同时也应考虑买受方已实际使用了房屋，也有一定的受益，故可参照租赁的确认方式给予合理的使用补偿。
（二）避免累讼原则
近几十年来，世界经济和社会的迅猛发展导致了“诉讼爆炸”的现象，如何应对诉讼案件在类型与数量上的日益增长成为了世界性的课题。主要西方国家纷纷进行了以强化法官职权、加重当事人促进诉讼的义务、简化诉讼程序、发展替代性纠纷解决方式等为主要内容的民事司法改革。在这样的背景下，简易程序在各国广泛受到重视，获得了很大的发展。
我国面临着同样的形势。尤其是近几年来，全国各级人民法院审结的各类民事案件数量连年递增，前几年的递增幅度每年高达百分之十几甚至二十几，最近几年虽然大有回落，但绝对数量也是相当可观的。这些案件，绝大部分是由基层法院作为一审法院的。面临如此繁重的工作压力，简易程序的大量适用就是自然而然的了，目前基层法院适用简易程序审理的民事案件已经占到了全部案件的70%－80％以上。但是，目前我国民事简易程序的发展情况却绝不容乐观：立法很不完善，司法实践更是相当混乱，理论研究方面也有待深入。
本文试图对于我国民事简易程序改革中的若干问题谈一些认识和意见。
二、我国民事简易程序建构与运作的现状
目前，规制我国民事简易程序的规范性文件有：《中华人民共和国民事诉讼法》，其第十三章“简易程序”有5个条文；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，其168－175条为对简易程序的解释；《最高人民法院经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》，有25个条文。据此建立起来的我国民事简易程序，具有起诉方式简便、受理程序简便、传唤方式简便、审判组织采取独任制的形式、庭审程序简便、审结期限较为紧凑等特点。但是，用理想的价值目标来衡量，我国现行简易程序存在着诸多缺陷。对其表现及成因可以作以下概括：
（一）立法上的粗线条与认识偏差
出于对社会经济生活飞速发展的顾虑，我国的立法向来贯彻“宜粗不宜细”的方针，对简易程序的规定也是这样。《民事诉讼法》专门规定简易程序的5个条文，仅仅从简易程序的适用范围以及起诉、传唤、审判组织、庭审过程、审理期限等有限的几个方面作了规定，很不全面，而这些仅有的规定操作性也不强，表现在：适用范围模糊，所谓“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”本身不具有明确的、可操作的判断标准；对于起诉的保障不足，原告口头起诉的，未规定人民法院如何处理；当即审理如何操作，如何解决其程序保障问题缺乏规定；简便方式传唤的，如何保证当事人受送达权利与简便传唤的矛盾；庭审应当如何进行；以及，在适用简易程序审理案件的过程中发现案情复杂、无法在三个月期限内审结的，应当如何处理，等等。
（二）立法模式上的职权化
这表现在，在立法上给予法院以启动与推进简易程序的权力，当事人对此毫无自主权。缺乏来自当事人方面的制约的法官职权显然有被滥用的倾向，处于这种模式下的简易程序，不仅谈不上程序正义，往往也难以保证实体公正从而无法体现出高效益。
（三）司法实践中的扩大化与混乱性
据称，立法者当时的考虑是，民事案件中，复杂的与简单的案件都只占一小部分，而普通的案件是多数，因而希望把适用简易程序审理的案件控制在20%左右。这种认识显然未能准确估计现实的社会需求，从而错误地把简易程序定位于对普通程序的很有限的简化。
与立法者的初衷相去甚远的是，司法实践中简易程序的适用频率被大大提高了，目前整体而言已经达到了70％以上，在不少地方这个数字还要高；而且对于任何类型的案件现在几乎都有了适用简易程序的成例。司法者的这种有违立法精神的做法，固然以应对社会对大量解决纠纷的需求为主要原因，但利用简易程序的不规范来追求其自身经济效益的最大化也未尝不是一个重要的动因。因而，简易程序的适用情况相当混乱：各地自行其是，自己来“设计”简易程序的做法相当普遍；不问案件繁简，一律先按照简易程序办理，发现案情复杂，再转为普通程序，或将普通程序纯粹当作延长审限的手段；没有进行相应安排来接受当事人的口头起诉，甚至根本不接受口头起诉；任意简化简易程序，有些当事人未获得出庭通知就被缺席判决了，有的庭审过程草率，甚至由书记员一人自审、自记，审判员署名，把独任制变成了独人制，等等[1]。
（四）简易程序在运作过程中实际上往往并没有达到简易化的目的。
由于立法的偏差，由于司法实践的混乱，造成了我国简易程序不简易的现象。其可以从两个方面来理解：
一方面，简易程序本身的简易机制不足。如，缺乏对于就审期间（送达诉状与言词辩论期日之间的期间）的特殊规定，而司法解释对此的规定刚性不足；未明确规定缺席审判制度；未规定对于恶意拖延诉讼行为的惩罚；未规定以一次开庭而终结审理的原则以及相应的审前准备等制度，等等。这种简易机制的缺乏，使得简易程序本身与普通程序的差别不大，难以实现其简易审理、提高效益的目标。
另一方面，由于简易程序整体上的不规范性，使得适用简易程序难以保证个案纠纷解决的实体公正和程序公正，在这种情况下就会产生所谓的“错误成本”，也就是说，在对个案以简易程序进行审理的过程中投入的司法资源是一种没有效益的支出，这样的简易也就是没有任何意义的。在现实中，这种现象就表现为适用简易程序审理的案件的较高的上诉率和再审率以及当事人对于诉讼的不满。
（五）其他问题
我国现行简易程序中存在的问题还有：
1、独任制。以简易程序审理案件采用独任制，这本身并无问题。问题在于，我国将简易程序与独任制武断地联系起来了，从而认为普通程序中毫无采用独任制的余地，使得独任制与合议制的差别反倒是成为了我国简易程序与普通程序的一个主要差别。有学者指出，这增加了司法资源与程序保障之间的紧张关系：一方面，当司法实践无法调集足够的法官组成合议庭时，扩大简易程序的适用范围就成为唯一出路；另一方面，程序保障的需求又在不断挑战着简易程序的适用范围，因为如果独任法官的权力不受其他法官的监督，又没有来自普通程序规范和当事人主义诉讼模式的严格限制，那么，大量案件的程序正当性就会处于一种空前的危境[2]。
2、简易程序与普通程序的关系。需要澄清的问题是：其一，简单案件能否应当事人的要求适用普通程序审理？其二，适用普通程序审理的案件能否转入以及如何转入简易程序继续审理？其三，适用简易程序审理的案件如何转入普通程序继续审理？这里涉及的，不仅是程序转换的可能性问题，还有转换的机制问题，即由谁提出和决定，以及转换的效果问题，即转入后如何处理已经进行的程序与诉讼行为的效力与如何确定审理期限。
3、送达问题。简易程序的适用中，送达是一个难题。快速简便地完成送达成为简易程序效率的重要保障。实践中，常常发生无法将起诉、开庭乃至判决等诉讼事项及时告知被告，而公告送达所需期间过长，从而拖延诉讼、影响当事人诉讼权利行使的情况；某些当事人故意不接受非正式送达的恶意拖延诉讼的行为加剧了这种现象，而法院对此没有什么办法。
4、诉讼费用问题。既然诉讼费用的收取是以法院在审理活动中的支出为基础的，则对于适用简易程序的案件与适用普通程序的案件采取同一收费标准就缺乏充分依据，也不利于激励当事人采用简易程序从而更充分地发挥简易程序的高效益。
5、实质性简化问题。简易程序之简易，不仅体现在程序和形式上的简便快速，而且还应当体现在与当事人实体权利义务关系密切的程序内容方面，如证据方法的多样性，证明标准的降低，
等等。这些内容，在我国关于民事简易程序的立法和司法解释中尚付阙如。
6 、配套机制。简易程序的良好运行有赖于其他一些机制的支撑。如，在审判组织方面，立案与审理的分离就不利于简易程序的运作，尤其是使得其中关于“当即审理”的规定在基层法院难以实现；同一个审判庭的审判员同时审理简易程序案件和普通程序案件，这也是不合适的。又如，在证据制度方面，证人出庭作证制度若继续维持目前的低下水平，则对于简易程序案件审理结果的公正性也是不小的威胁。
由于种种原因，各地法院在适用简易程序时，多有违背简易程序立法及司法解释之精神的现象发生：不问案件繁简，一律先按照简易程序办理，发现案情复杂，再转为普通程序，或将普通程序纯粹当作延长审限的手段；没有进行相应安排来接受当事人的口头起诉，甚至根本不接受口头起诉；任意简化简易程序，有些当事人未获得出庭通知就被缺席判决了，有的庭审过程草率，甚至由书记员一人自审、自记，审判员署名，把独任制变成了独人制，等等。而且，有的当事人出于拖延诉讼、逃避应承担的义务的目的而要求给予充分答辩期间、正规的送达等等，以至于出现简易程序无法简易的结果。
三、民事简易程序改革的理念基础
我国民事简易程序在制度设计上之所以存在着这些缺陷，对于民事纠纷的现实情况及其发展趋势的调查与把握不够准确、“宜粗不宜细”的立法指导思想以及立法技术方面的不足都是重要原因，另一个重要原因在于，当时的法学理论未能给立法提供良好的指导。因此，在对于民事简易程序改革与完善的探讨中，明确其指导理念应当说是必要的。
（一）、社会需求与简易程序存在的合理性：存在的合理性理念。
在对简易程序及其改革进行探讨时,首先要面对的问题就是:既然存在着“普通”的诉讼程序，为何还要对其进行简化并形成单独的简易程序，也就是说，如何认识简易程序存在的合理性。我们认为，作为自近代以来逐步得以完善的诉讼制度当中一个崛起于现代的组成部分，简易程序存在的合理性应当从现代的某些社会需求当中探求。
无需多加说明的是，现代社会下，在市场经济的发展大潮中，社会主体的个性和自主性增强，形成了利益多元化的格局，在日益频繁的社会交往之中，多元化利益的相互摩擦就造就了大量的、类型不一的纠纷，而不同主体对于纠纷的解决又具有不同的利益需求。这种社会现实对于诉讼制度提出了这样的需求：
1、纠纷的大量解决。尽管非诉讼的纠纷解决方式越来越为人们所重视，并在纠纷解决中发挥着重要作用，但是诉讼作为由国家强制力保障的最为正式的纠纷解决方式，在纠纷解决中无疑发挥着“正规军”的作用。因而，诉讼制度必须要应对大量起诉到法院的案件。
2、纠纷的分类解决。起诉到法院的案件，性质各异，繁简不一，社会影响有大有小，这就要求诉讼制度采取相应对策，分门别类地解决纠纷，专门性的民事诉讼程序制度的创立，专门法院、法庭的设立就是其表现。
3、纠纷的便利解决。在社会分工空前发达的今天，不具有专门法律知识的人们要求方便地解决纠纷，从而要求高度专业化的诉讼制度作出回应。
4、纠纷的快速解决。在高度重视效率的今天，尽管纠纷主体对于诉讼程序的需求可能有所差别，但对于快速解决纠纷的要求则总体来说是相似的。
这些需求之间互有交叉，其中的一个交叉点就是：纠纷解决的简易化，简易程序就是诉讼制度努力实现这些需求的产物。作为单独的纠纷解决程序，与其他诉讼程序制度相比，简易程序可以大量地、专门地、便利地、快速地解决某些纠纷，因而能够回应这些需求。这就说明，简易程序的设立有其合理性。
（二）、当事人的程序选择权与简易程序的正当性：程序选择权理念
在进行制度设计时，如何保证简易程序正当性的正确表达，即如何使简易程序正当化，就成为首先需要解决的问题。在简易程序中，尽管我们可以设计出能够或者基本能够保证解决纠纷结果的公正性以及在解决纠纷方面具有高效益的程序，但这还不足以完全使其正当化。由于其提供的程序保障不如普通程序，因此我们至少应当保证该程序本身具有必要的程序正义，从而以之与实体公正、效益一起，共同构建起简易程序的正当性。确保简易程序本身的程序正义价值的基础就在于：确保当事人的程序选择权。
所谓民事程序选择权，是指当事人在法律规定的范围内，选择纠纷解决方式，在诉讼过程中选择有关程序及与程序有关事项的权利，包括选择民事纠纷解决方式的权利、选择管辖法院的权利、选择简易程序与普通程序、选择第一审程序与第二审程序的权利、选择结案方式的权利、选择诉讼程序与非诉讼程序的权利、选择言词审理与书面审理的权利以及其他民事程序选择权[3]。当事人的程序选择权是一种独立的诉讼权利，是其处分权的体现。
与简易程序有关的当事人程序选择权包括：
（1）是否启动简易程序的选择权。设立简易程序是假定当事人有简易化纠纷解决的要求。若当事人没有这种要求，则适用简易程序就缺乏正当性。
（2）是否继续适用简易程序或换用简易程序的选择权。在简易程序的进行过程中，当事人有权选择适用普通程序继续进行审理；在普通程序进行过程中，当事人也有权选择适用简易程序继续进行审理。
（3）在简易程序中选择言词审理和书面审理的权利。一般而言，书面审理尽管效益较高，但难以确保审理的公正。而如果当事人选择了书面审理，则这种审理方式就具有了正当性。
（4）其它可以选择的程序事项。
当事人程序选择权的行使方式有单方选择与合意选择两种。基于平等保护的要求，若赋予一方当事人以程序选择权，则应赋予对方当事人以异议权。
以往长期指导我国民事诉讼立法和审判的“两便”原则，即“便于人民群众进行诉讼，便于人民法院行使审判权力”，其与当事人程序选择权的关系是值得探讨的问题。我们认为，尽管“两便”原则并不排斥当事人的程序选择权，但显而易见的是，在漠视当事人诉讼主体地位的强职权主义诉讼模式下，立法者和司法者仿佛视诉讼为对群众的一种恩赐，是可以给也可以不给的，这就造成了当事人的程序选择权事实上极端缺乏的情况，在简易程序中更是这样。因此，在以当事人主义为目标的民事诉讼制度改革当中，应当以“便于当事人‘利用’民事审判制度而不是‘进行’民事诉讼”作为衡量是否贯彻“两便原则”的根本标准，22应当在承认当事人的诉讼主体地位的基础上切实保障当事人的程序选择权[4]。
（三）理一分殊与简易程序的内部分化：程序的多元化理念
总体上说，简易程序改革的方向是进一步简化，但对于应当简化到什么程度，存在不同的意见。目前对此的论述，多半是对于完善现有民事简易程序制度的具体构想；但另外也有一种重要的呼声，就是认为应当在改革简易程序的同时，参照外国的做法，设立独立的小额诉讼程序。笔者认为后一种意见值得重视。因为把小额诉讼程序与简易程序混合在一起改造，不利于简易程序正当化理念之实现。
（四）、程序裁量权与真实义务的双重强化：程序的职权控制理念
客观地说，由于种种原因，目前我国法官的整体素质还难以令人满意，人民群众对于司法权威的信任程度还不高。因而，多年以来我国诉讼制度的构建都以怀疑法官为出发点，力图严格控制法官的裁量权。然而，在对民事简易程序进行再构建时，在一定程度上信任法官总是必要的，这不仅是出于对我国法官素质将会逐步提高的信心，更主要的是，离开了法官裁量权的简易程序是难以高效运作的。在简易程序领域，应当始终强调法官裁
量法理的运用。因此之故，职权主义的程序运作模式与简易程序有着天然的亲和性。与此相对应的是对待当事人的态度。改革后的我国民事简易程序也应当体现当事人的主导性，要相信当事人是自己权益的最佳维护者，相信当事人的诉讼推进能力，尊重当事人的诉讼主体地位；但与此同时，由于诚实信用理念以及对司法权威的信仰的缺乏，当事人恶意拖延诉讼、为虚假陈述、制造假证据、指使证人作伪证等现象比较突出，因此简易程序中对于当事人诉讼权利的行使也应进行较为严格的监督，应对其科以促进诉讼的协同义务和真实义务。
（五）、简易程序的温和色彩和传统特质：非对抗性理念
简易程序以当事人之间不存在尖锐的对抗为理论假定，所以它始终带有一种非程序化的内在倾向。在这样的程序中，当事人之间应当有充分的、灵活的程序控制权、程序再造权。这种权利的存在本身，就说明了简易程序与日常生活的贴近性格，简易程序在设计时，需要时刻记住它的日常生活化，要以日常生活化的原理来塑造简易程序。比如，在简易程序中，要特别强调纠纷的可调和性，要建立与调解程序的对接机制；在简易程序的案件审判中，要强调其程序的非正规性，不宜过分强调程序的严格顺序性、程序的庄严仪式性、程序自身的过分威慑力，要尽量排除律师的介入，限制使用似懂非懂的专业性极强的法言法语；要尽量吸收当事人的亲朋好友、街坊邻人、单位里人参加诉讼过程，参与说和工作，监督诉讼程序的诚信运作。如果说普通程序要尽量使之正规化、形式化、对抗化的话，那末，简易程序则要作相反方面的强调。这是简易程序不同于普通程序的根本之处，也是其获得独立性的基本特征。
当然，简易程序的以上各种理念表征着相异的价值追求，这些相异的价值追求并不是互相排斥、互不相容的，相反，我们需要着重研究的课题是如何将这些不同的价值目标联系起来，有机地整合在一起，形成一个协调的价值统一体。理论界对简易程序的价值定位已有不少精辟的论述。就目前而言，被论及的此类理念有：公正、效率、效益、当事人获得裁判的权利或所谓“接近正义”的权利、司法大众化、费用相当，等等。在民事简易程序的改革问题上，容易产生的误区是单纯强调某一理念，如片面强调效率甚至提出“效率优先”原则，或一味考虑所谓“司法大众化”，甚至将其与其他理念相对立。其实，如同其他任何诉讼制度的改革一样，简易程序的改革与完善所追求的也必然是一个价值综合体而不可能单单是某一种价值；只是不同的诉讼制度之改革，其在追求的价值目标方面的侧重点有所不同而已。尤其是在我国，包括民事简易程序在内的各种诉讼程序制度本来就很不完善，因此绝不能认为以往的民事简易程序制度就是过分注重公正而忽视了效率，反之亦然。所以，在对民事简易程序进行改革时，要时刻注意对不同的指导理念进行协调，如公正与效率之协调，程序的正当化与简易化之协调，当事人的诉讼权利与法院的审判权力之协调，对权利人与义务人诉讼利益保障之协调，等等。
如同改革开放以来我们试图加以变革的旧有纠纷解决机制一样，旧有理念当中也有值得借鉴之处。如，长期指导我国民事诉讼立法和司法的“两便原则”，其大体内容即“便于当事人进行诉讼，便于法院行使审判权”，对此可以理解为：应当在离纠纷最近的地方进行诉讼；应为当事人寻求司法保护提供便利，同时兼顾法院行使审判权的需要。这种朴素的表述在我国早已为人们所熟知，而在今天看来对于简易程序的改革完善而言仍然有实际意义。又如，过去我们长期奉行的“调解为主”、“着重调解”的思想，反映了一种调和当事人内心的对抗情绪以求彻底解决纠纷的愿望。民事简易程序所审理的案件当中包含着大量的邻里纠纷乃至家庭纠纷，因而淡化程序的对抗因素也应当受到重视。
四、改革与完善我国民事简易程序的若干设想
（一）适用范围的适度扩大
作为使得民事案件在普通程序和简易程序间合理分流的标准，简易程序的适用范围问题无疑十分重要。
普通程序之“普通”，在于其程序的完备和严格性，而不必理解为适用上的普遍性；相应地，简易程序之“简易”，仅在于其程序的当事人自治、简化与灵活，也并不表明其适用上的偶然性。无论如何，基层法院适用简易程序审理的案件已经占到案件总数的70％以上，这是不争的事实，也反映了该程序制度的强大生命力。因此，在简易程序的适用范围问题上，应当顺应现实，在立法上扩大简易程序的适用范围，使得简易程序成为基层人民法院审理民事案件所“通常”适用的程序。
当然，不需多加论证的是，作为一种标准，简易程序的适用范围应当是相对明确的，这也是遏止目前司法实践中任意扩大简易程序适用范围的做法所必需的。
在此理解下，对于简易程序的适用范围可以作这样的规定：
1、数额标准。诉讼标的在一定数额以下的，一律适用简易程序进行审理。目前看来，这一标准可以定在人民币5－10万元，各地的标准可以在这一幅度内自行确定。
2、排除标准。某几类民事案件，因其性质，不论诉讼标的额大小，不应适用简易程序，而应当适用普通程序进行审理。依照笔者的不成熟归纳，这样的案件有：代表人诉讼案件；以外国法或国际公约为准据法的涉外案件；起诉时被告下落不明的案件；发回重审或再审的案件；其他事实不明或法律关系复杂，人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的案件。
3、当事人合意标准。任何民事案件，均可由当事人在答辩期满之前达成的合意而适用简易程序审理。但诉讼标的额在法定标准以下而应适用简易程序的，当事人不得合意选择适用普通程序。
4、法院衡量适用标准。诉讼标的额在法定标准以上，不属于应当适用普通程序范围，当事人又未就适用简易程序达成合意的，是否适用简易程序可由法院衡量。
需要说明的是，有的学者在论及简易程序的适用范围问题时，往往以我国台湾地区民事诉讼法具体列举了8类一律适用简易程序的案件为依据，认为在大陆对简易程序适用范围重新进行规定时应当参照。笔者认为，既然各地基层法院在司法实践中有扩大简易程序适用范围的偏好，因此作这样的规定并无实际意义；反倒是继续考察研究何种案件不应适用简易程序更为重要。
要而言之，在确定简易程序适用范围时，应当综合确立数额标准、排除标准、合意标准以及衡量适用标准，而不宜采用列举式标准。
（二）程序环节的简化
1、立案受理环节上的分流机制。首先应当确立一项立案方面的基本原则：除必须适用普通程序解决的案件外，其余所有的案件均可以按简易程序立案。
2、起诉与答辩阶段：口头化及其保障机制的建立。
在起诉方式方面，应当说原有规定是较为合理的。需要补充的是人民法院接受口头起诉的职责与具体操作方式。
现有司法解释关于在原告起诉后当即传唤被告到庭、当即审理的规定较好地体现了简易程序的特点，应予保留；关于答辩与答辩期的规定也是合适的。问题在于实践中落实得不好。
3、送达程序上的简化。送达问题是实践当中影响诉讼效率的一个值得关注的问题。尽管根据我国民事诉讼法的规定，我国采取职权送达的模式，送达是法院的职责；但是应当明确的是，当事人有协助的义务。也即，如若起诉后法院无法找到被告，则不应再按照简易程序进行审理；若找到了被告，则被告与原告同时负有协助法院送达的义务，倘若因为当事人提供情况不实等原因而导致法院无法将诉讼文书送达当事人、证人的，其不利后果应由有过错的当事人承担。同时应强化人的接受送达的义务。在送达的方法上，可以使用协
议送达、推定送达、人送达、信托送达等多种方式。
4、审理前程序的简化。
在适用简易程序处理的案件中，法院一般不得依职权调查取证；证据应当由当事人自行收集。原则上，争点的固定、证据的提交应当在开庭之前完成，法官应斟酌案件情况，就此确定期限。当事人申请且法院认为有必要时，可以进行证据交换。证据交换结束之时，即为举证期限届满之时。在简易程序中，应当更加严格地推行举证时限制度。在这一阶段，法官应当有义务促成双方达成调解或鼓励其自行和解。在此阶段，应努力做到几个固定：当事人的固定；争点的固定；证据的固定；诉讼请求的固定等等。
5、庭审程序的简化。
应当明确规定，适用简易程序进行审理的，以一次开庭即告审理终结为原则。
审理当然应以言词为原则。但在某些特殊情况下，如当事人居所距离法院路途遥远时，可以根据当事人的单方申请，令其提出书面声明以代替该方当事人的言词辩论。也可根据当事人的合意而一概进行书面审理。
审理时不必要有明确、固定的阶段划分；法官控制庭审进程。
开庭之后当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，除非法官认为不致拖延诉讼，否则不予准许。
审理中法官发现应当适用普通程序进行审理的，除非当事人反对，否则转入普通程序继续审理。该法官应当参与合议庭。已经进行的诉讼和审判行为仍然有效。
原告无正当理由不到庭的，可以按撤诉处理；被告无正当理由不到庭的，缺席判决。但应以确知当事人已经得知开庭传唤为前提，并应允许其在裁判作出前申明理由。
判决应当尽量当庭宣判。当庭宣判应当成为简易程序裁判的一种常规方式。只有在发生例外情形时，法院才能另定日期宣判。
（三）实体性简化
以上对于简易程序各环节的进行作了一个大致的描述。而可以考虑的对于简易程序进行实体性简化的思路有：
1、限制诉讼。诉讼人，尤其是律师的参与，往往会使诉讼复杂化，对抗加剧，因而影响简易程序目标的实现。而限制诉讼，提倡本人诉讼，可以消解这方面的弊端，而且法官能够因此得以更加直接地面对纠纷，某种程度上说有助于其在程序保障并不十分严格的情况下正确认定事实。当然，法官应当相应负有指导当事人正常进行诉讼的义务。
2、贯彻自由证明原理，适当降低对于证据资格的要求。在简易程序中，证明无需按严格的程序进行，对于证明方法的选用也不必手法的严格限定。同时，适当淡化最佳证据、补强证据、非法证据排除等证据规则的要求。
3、减轻当事人的举证责任。可以扩大法官自由裁量事实的范围，扩大司法认知的范围，较多的运用推定，适用默示的自认制度等等。
4、适当降低证明标准。对于某些事实，当事人的证明也许无需达到较高概然性的优势证据程度，而只需要达到优势证据甚至表面可信程度。例如，对于实践中受害人往往难以举证的损害赔偿额，就可以采取这种做法，而由法官斟酌案件的一切情况，依其自由心证得出结论。
5、上诉理由的限制。当事人不得以发现新证据为由上诉。简易程序之进行只有在严重违法，足以影响裁判结果公正性时才能导致其裁判被推翻。
由此可见，简易程序之所谓简化，不仅表现在其形式和程序的方面，而且也可表现在其实体的方面。
（四）、配套机制的完善与简易程序的发展趋势
我国民事简易程序的良好运行和真正发挥应有作用，有赖于其他一些程序机制的确立与完善。简言之，大致有：
1、普通程序的规范化与简易化
简易程序的许多内容依托于普通程序，因此普通程序的规范化是简易程序得以准确建构和良好运行的前提。例如，对于审前准备程序的改革就是这样。或者，今后在立法时可以考虑将两类程序中的共同之处再进行抽象，并规定在民事诉讼法典的总则部分。
普通程序的简便审也具有重要意义，它可以有效缓解简易程序与普通程序之间的差异以及简易程序适用标准之机械性所造成的不良影响。目前，我国二审程序中所谓的“迳行判决、裁定”正是这种简易化的表现。
2、合理设置审判组织，建立专门的简易法庭。
设置专门处理简单案件的机构和人员，是简易程序得以落实的组织保障。这就要求，对于简单民事案件的处理，不宜采用“立、审分离”的办法。建立专门简易法庭的优势主要在于：防止案件在立案阶段的拖延，防止法院有关部门间的协同不力影响对案件的审理，为当即审理提供了条件。
3、简易程序的再简化--小额诉讼程序
小额诉讼程序可分为广义和狭义两种，前者与一般简易程序并无严格区别，二者仅仅是诉讼标的额和简易程度有所不同而已。后者则是指有别于普通程序和简易程序、用来救济小额轻微权利的简易快捷的特别程序，就现有资料来看，目前在美、英、德、日、韩等国以及我国台湾、香港地区都有这类的小额诉讼程序[5]。
我国目前的简易程序用以解决简单民事案件，其中也包含了小额、轻微案件，但由于小额诉讼程序的上述特征在我国简易程序中基本不具备，因此不能说我国的简易程序包含了小额诉讼程序或者说发挥着小额诉讼程序的功能。相反，正是由于我国的简易程序在现有框架内很难满足小额诉讼之特别要求，因而理论界呼吁，应在改革和完善简易程序的同时，在我国建立独立的小额诉讼程序[6]。
4、建构独立的法院调解程序
我国以往在民事审判中一贯高度重视调解的适用，并形成了所谓“调解型审理模式”，近年来广受诟病。在民事审判方式改革大潮中，法院调解的作用逐渐被淡化。不过，该制度所受到的指责主要是难以保证当事人运用该纠纷解决方式时的自愿性。这一弊端可以通过以当事人主义为导向的我国民事诉讼制度改革以及调审分离模式的建立得到克服。与简易程序一样，调解程序也以当事人的程序自治性和灵便性为基本特征，因而在此意义上，调解程序也属于广义上的简易程序。但本文所主张的简易程序，本质上是一种审判程序，它是在调解程序未能发挥作用的情况下继而适用的，因而简易程序与调解程序是两种相对独立的诉讼程序。
5、完善不应诉裁判制度。
我国现行民事诉讼法仅规定了缺席判决制度。该制度的要义是说法院在作出裁判之时，仅仅根据一方当事人的法庭辩论的结果，而不是根据双方当事人对席辩论的结果。于这种情形下，法院仍应依照案件的基本事实和证据，尤其要充分考虑缺席一方当事人已经提供的证据和主张而为判决。该判决也可能是对缺席者有利的判决。缺席判决既可以存在于普通程序中，也可以存在于简易程序中。因而，缺席判决自身并不属于一种简易化的程序。这样的缺席判决制度。其合理性是值得检讨的。
与我国的缺席判决制度有异，西方国家的类似制度称为“不应诉判决”。在美国，不应诉判决是作为一种制裁措施来对待的，它就意味着对不应诉者的败诉判决。德国的基本处理模式是：原告不出庭的，依申请为缺席判决，驳回原告之诉；被告不出庭的，依申请而为缺席判决，对原告诉讼请求的正当性进行评判，从而诉讼请求可能成立也可能不成立；被告未答辩的，法院依申请不经言词辩论而为裁判；此外，一方当事人不到庭的，另一方可以申请依现存的记录为裁判，作成的裁判视为经过对立辩论的裁判。可见，不应诉判决程序是一种广义上的简易程序。
6、建立简易判决制度。
简易判决（summary judgment）是英美等普通法系国家民事诉讼法上的概念。简易判决是庭审前的判决之一，它指的是不必经过充分的开庭审理或者不经过开庭审理，当事人获得的关于案件实体问题的终局的有拘束力的判决。简易判决也可以指法院形成这种判
决的程序，即简易判决程序。简易判决的适用条件是，案件的事实问题不存在实质性的争议，而仅有法律上的争议。简易判决的主要目的是为了避免不必要的庭审，同时它还起到了简化诉讼程序的作用。
7、建立合意判决制度。
所谓合意判决，是指法院对于当事人达成的和解协议内容以判决的形式予以确认。这是英美国家的做法。大陆法系的德法等国一般直接承认经法官确认的调解协议或其笔录的执行根据效力。我国应当借鉴合意判决制度的理念，确立判决不仅可以依法作出，而且可以依当事人的共同意愿作出。比如，人民调解协议可以成为法院直接作出判决的基础；法院的调解协议，也未尝不可转化为法院裁判的正当根据。
8、完善迳行判决、裁定制度。
《民事诉讼法》第152条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定”。按照该规定，二审以开庭审理为原则，而以迳行判决、裁定为例外。尽管现行《民事诉讼法》规定的简易程序并不适用于第二审程序，但显而易见的是，目前二审程序中不开庭审理而“迳行判决、裁定”的作法是一种比简易程序更加“简易”的程序，连开庭审理这一基本的诉讼程序环节都省略掉了。这种程序的特点在于职权主义色彩浓厚，其既有高效率的优势，也有不尊重当事人程序利益的不足，因而同简易程序一样，需要对其合理性进行重新审视。笔者认为，二审程序同样也有一个多元化和简易化的问题。
9、简易程序与繁简分流
繁简分流是近几年来由各地基层法院倡导的一种实务操作方式，其基本内容是根据案件的标的额大小、案件性质和繁简程度来确定适用普通程序抑或简易程序，并在审判组织方面作相应调整，以应对大量增长的案件，保证审判质量。繁简分流的主要内容其实就是扩大简易程序的适用频率，安排专门审理简易案件的法官或法庭，甚至试验性地设立小额法庭、假日或星期六法庭等，并且在简易程序的进行中尽量提高效率。
可见，目前被提倡的繁简分流与简易程序有密切关系，甚至可以说主要就是围绕着简易程序的适用来进行的。应当说，这种尝试为简易程序的改革提供了丰富的实践经验。它所能给我们提供的启发是，程序的设定应当与案件的繁简相适应，同时又重申了简易程序改革的重要性。
10、简易程序与非诉讼纠纷解决机制
非诉讼纠纷解决机制又称代替性纠纷解决方式，英文为Alternative Dispute Resolution，缩写为ADR。该概念源于美国，原来是20世纪以来逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。广义的非诉讼纠纷解决机制既可以包括当事人借助第三者的中介达成的自行协商和解，也可以包括各种专门设立的纠纷解决机构的裁决、决定；既可以包括传统的调解，也可以包括当代行政机关所进行的各类裁定、决定，等等。在长期不提倡诉讼的我国，人民调解、行政调解、行政裁决、仲裁、劳动争议仲裁等诉讼的必经前置机制等，都属于非诉讼纠纷解决机制的范畴。
作为一种诉讼程序的简易程序，其与非诉讼纠纷解决机制的区别显而易见。但是，二者所追求的目标在相当程度上是重合的，即都以高效率、高效益地解决纠纷为导向。并且，二者与普通程序相较同样缺乏严格而完备的程序系统，这就使得其存在的正当性及其适用从根本上说都要依赖于当事人的意思自治。因此，在建立以诉讼为中心的多元化纠纷解决机制已经逐渐成为共识的今天，研究简易程序与非诉讼纠纷解决机制的共通性以及相互之间的衔接与协调具有重要意义。
结语：承载着历史和现实双重压力的中国民事司法改革，需要在短时期内走完西方国家在完善司法制度道路上的百年历程。所以，当下的民事司法改革，不仅要树立法院的权威，也要强化其他社会主体在纠纷解决中的作用；不仅要强调程序的正规化，也要强调程序的简易化和多元化，从而建立起层次合理、高效运作的纠纷解决机制。
注释：
[1] 张勇：《试论我国民事简易程序的改革与完善》，载于《内蒙古工业大学学报（社会科学版）》，2001年第2期。
[2] 傅郁林：《繁简分流与程序保障》，2002年诉讼法年会论文。
[3] 左卫民、谢鸿飞：《论民事程序选择权》，载于《法律科学》，1998年第6期。
[4] ：《“两便原则”与民事审判改革》2002年1月20日网上文章。
关键词：高校;基建工程;造价管理;问题研究
教育体制改革不断推进的背景下，高校基建工程已经由财政拨款向着多渠道投资的方向发展。为了发挥资金利用效率的最大化，高校对基建工程造价管理十分重视，但由于缺乏符合高校基建工程造价的法律法规，加之高校基建工程造价管理缺乏经验，使得高校在基建工程造价管理中遇到很多问题。如何解决这些问题，提高高校基建工程造价管理效率，已经成为摆在各高校面前亟需解决的问题。
一、高校基建工程造价管理存在的问题
（一）工程项目立项论证不科学
高校基建工程大多属于扩建或改造工程，为了不影响学校正常的教学秩序，对工期要求比较严格。正因如此，高校基建工程项目立项比较匆忙，缺乏系统的项目立项论证。甚至有些高校为了赶进度，存在着领导拍板工程的问题。这导致高校基建工程概预算准确性难以保证，在施工中经常出现预算和施工同时进行的问题，严重影响了高校工程造价管理的实施，更无法实现工程造价的精细化管理，导致高校基建工程很容易发生预算超标的问题，酿成项目建设资金不足的风险。
（二）设计把关不严，设计变更超预算
正因为高校基建工程对过分追求项目建设效率，导致设计单位在工程设计中为了赶工期，忽略了对设计质量的把关。还有些设计单位为了满足客户的需求，未进行细致的现场勘查，就盲目的开展设计。这导致工程设计经常出现问题，设计方案根本无法得到实施，致使施工中工程变更的现象十分普遍。工程变更项目数量的增多，直接导致项目超越算现象比较严重，并对工程造价管理带来困难。
（三）工程合同签订不严谨，随意性大
高校作为教学单位，其对基建工程的建设和项目管理经验并不丰富。目前我国建设工程大多采用招投标的方式进行项目发包，但高校管理团队由于对市场行情不清楚，仍然习惯采用粗犷的承包和合同签订方式。这导致学校的基建工程经常先施工后签合同，致使签订的工程合同缺乏专业性和严谨性，导致工程结算阶段发生很多不必要的劳资双方经济纠纷，甚至严重影响了工程建设效率和质量。
（四）竣工结算不及时，审计难度大
及时的报送竣工结算资料，是提高审计工作质量和效率的关键。但由于高校施工合同签订不严谨，对工期仅仅有口头上的约定，导致施工单位对报送合同工作不积极。这使得高校基建工程常常出现施工单位工程竣工结算资料迟迟不报送的现象，导致审计工作开展难度加大，影响了竣工结算的即时性和准确性。
二、高校基建工程造价管理优化策略
（一）严格把握好工程造价关
为了提高高校基建工程造价管理质量，高校项目管理者必须加强对审计监督工作的重视，适当提前审计工作，做好项目立项、设计的监督和审批。只有审计部门提前投入工作，并提高对项目估算和概预算的质量，才能确保高校基建项目不会出现超预算问题。审计工作的提前开展，还有助于合理确定工程的静态投资，并提前做好项目资金的准备，确保项目资金充足。除此之外，一定要选择工程招标模式来进行项目发包，实现对施工单位资质、技术的优选，确保学校基建工程的施工质量，运用市场竞争来优化项目施工质量，并更好的开展工程造价管理工作。
（二）严把工程招标上的控价审核关
现如今，建筑市场上普遍采用工程量计价清单的工程造价模式，在这种模式中，项目的投资风险大部分需要校方单位承担。正因如此，高校在基建工程项目中，就更要加强造价管理工作水平。实践证明，在高校基建工程中，采取平行委托编制招标控价的方式，能够有效的提高学校工程招标控价的完整性，并避免出现工程缺项、漏项和清单描述不清的问题，因此这种模式可以在高校基建工程中推广应用。
（三）把好工程招标监督关
在高校不断发展的背景下，有必要提高对工程招标模式的认识，并提高工程招标工作管理水平。首先，要加强招投标活动的监督力度，确保参与招投标管理的工作人员具有一定的招投标管理经验，并做好招投标监督管理工作。其次，要做好投标报价的控制，通过科学合理的投标报价控制，实现对工程造价的有效控制，尽量较少人为因素的干扰，降低招投标成本。
（四）严格把控工程跟踪审计关
为了提高学校基建项目工程造价管理质量，审计人员可以采取跟踪审计的方式，实现对工程造价的主动控制。这就要求审计人员在施工开始就全程参与工程建设，并做好材料采购、合同管理、工程款支付等一系列跟踪服务，实现提高工程造价审计控制的工作质量。
（五）完善内部管理
高校作为教学单位，项目管理团队成员缺乏足够的工程造价控制经验，这也正是高校基建工程造价管理工作不到位的关键。为了提高工程造价管理水平，高校要进一步完善内部管理队伍，通过专业人才的外聘和内部教育培训，不断提高高校项目管理团队的专业性，从而推动高校内部项目管理的规范化建设，提高高校基建工程造价管理质量。
综上所述，提高高校工程造价管理水平，有助于提高高校建设资金的利用效率。虽然当前各高校在项目管理和造价管理中存在很多问题，但相信通过制度的完善、经验的积累和项目管理团队的建设，高校基建工程造价管理水平将逐步提高，为高校的建设和发展保驾护航。
关键词：对比分析；注册会计师；历史进程
中图分类号：F230 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）25-0083-02
序言
1980年，财政部《关于成立会计顾问的暂行规定》，规定里第一次提到了注册会计师这一称号，至今注册会计师制度已经在我国走过了三十五个春秋。注册会计师制度可以说是与我国的改革开放政策一起成长起来的，在维护我国的社会主义市场经济建设、促进市场经济的健康发展和证券市场的发育、配合政府工作、吸引外资等方面都起到了不可磨灭的作用。与此同时，注册会计师制度本身也在不断地完善和发展，无论是制度性建设还是非制度性建设，都取得了长足进步。近几年来，注册会计师除了审计业务方面以外，其他服务也日益增多，例如企业的重组和清算、财务尽职调查、合并与收购甚至是诉讼支援现阶段都需要注册会计师的参与，可以说，注册会计师对我国未来经济的建设和发展都将具有越来越重要的作用。目前，注册会计师制度出现的一系列问题，不仅影响了其行业本身，对我国社会主义经济建设和发展也产生了不利的影响。完善我国的注册会计师制度，形成一个有中国特色的社会主义注册会计师制度，对我国现阶段及未来的发展都有重要的指导意义。
一、各国注册会计师制度的发展历程
（一）英美注册会计师制度的发展历程
进入19世纪后，英美一些兼职的“会计师”或“审计师”逐步转变为职业公共会计师，这是早期“注册会计师”的雏形。很多的原因促成了英美国家公共会计师行业的兴起，主要包括：（1）英美国家早起的股份制企业（包括后来的股份制银行）的成立和发展，为“审计师”或“注册会计师”的兴起提供了必要的条件，股份制企业之间的经济纠纷往往需要会计师的参与。（2）英美资本经济的发展，伴随着繁荣的是众多的贪婪和欺诈，投资者、债权人为了保护自己的利益不受损，往往需要当时的公共会计师对目标公司进行审计。1896年，美国在纽约成立公共会计师协会，正式建立最早的注册会计师考试制度，当时规定参加考试前，考生必须学习相关科目并达到足够课时，一系列的规则无疑提高了注册会计师的专业水平和执业素养，为后来一系列国家建立注册会计师考试制度都积累的宝贵经验并提供了积极意见。1919―1964年是美国注册会计师考试内容改革的一个高峰期，涉及的内容主要是关于职业道德规范的，当时的一系列改革帮助注册会计师赢得了职业信誉，推进了美国注册会计师行业的迅速发展。
（二）我国注册会计师制度的发展历程
我国注册会计师的起步要明显晚于欧美等西方国家，该行业的起源和发展主要分为两个阶段，改革开放前是我国注册会计师行业的起源阶段，20世纪80年代到现在是我国注册会计师制度不断补充和完善的黄金期。改革开放以来，我国政府实行了许多会计方面的积极政策。与此同时，在我国以经济建设为中心的大环境下，注册会计师制度的重建和发展便顺利成章了。
二、我国注册会计师制度的现存问题
（一）会计师事务所的现存问题
注册会计师是会计师事务所根据我国的《注册会计师法》聘请的，我国当前的各个会计师事务所还是各自为政，没有形成一个统一的管理体系，财务管理一体化薄弱，是当前业内普遍认为的影响注册会计师制度发展的瓶颈之一，我国会计师事务所的问题解决不了，就更解决不了注册会计师制度存在的问题，二者是相辅相成的。当前会计事务所除了一体化建设的问题外，会计师事务所对注册会计师的培养、充分利用人才方面也存在问题，人才的挽留、培养是当前社会每个行业普遍存在的问题。未来发展方向不明确、国家政策方向不明、国际竞争力不强都是当前我国会计师事务所的现存问题，这些问题的解决都将有利于整个注册会计师制度的发展壮大。
（二）注册会计师诚信缺失问题
个别注册会计师的道德水平差，抵御不了金钱的诱惑，执业道德缺失。一些注册会计师在利益驱动下，为企业出具虚假的财务报告，虚增利润，严重扭曲会计信息质量，损害了投资者、债券人的利益，更重要的是扰乱了市场秩序，对社会主义市场经济建设也产生了消极影响。近年来，我国发生的很多证券市场上的审计失败案例有很大一部分原因是注册会计师为一己私利，诚信缺失造成的。
（三）会计信息使用者对注册会计师的期望值过高
会计信息使用者包括投资者、债权人企业、政府机构等利益相关者，当会计信息使用者在阅读参考企业会计财务报表或报告时，所参阅的财务报表或报告都是经过注册会计师审计过并出具无保留意见的。会计信息使用者对财务报表或报告是充分信任的，即他们认为经注册会计师审计过的企业财务报表是没有差错的。然而，事实情况却并不是如此，由于注册会计师在对目标企业出具审计报告时其精力和时间的局限性，出具的审计报告并不能完全保证是没有发生舞弊行为的，只是注册会计师在有限精力和时间下做出的最合理判断。以上是期望值与现实值之间差异的客观原因，当注册会计师收受非法报酬，没有按照注册会计师法的相关规定进行，刻意隐瞒实情，虚增企业利润，这是造成期望值与现实值差异的主观原因。主观原因与客观原因共同构成了会计信息使用者对注册会计师的期望值过高，造成与现实值之间差异性。
（四）注册会计师制度方面的不足
注册会计师制度问题的首要方面就是与注册会计师法律制度，与相关的其他法规直接存在冲突。例如对比《注册会计师法》和《刑法》，对重大过失方面如何构成刑事责任方面是有冲突的，依据《注册会计师法》第39条，注册会计师刑事法律责任构成要件中不包括重大过失，仅有主观上故意可以作为其构成要件。而在《刑法》第231条第3款中明确规定：“主观上的重大过失也是注册会计师承担法律责任的构成要件。”在二者之间显然存在着冲突。除此之外，2005年颁布的《公司法》也没有对注册会计师的性质进行明确界定。
三、解决我国注册会计师制度存在问题的对策
（一）完善会计事务所自身建设及相关法律法规
我国应进一步对会计事务所进行统一化管理，形成一个统一的管理体系，尤其要加强财务管理一体化，会计事务所的完善发展是整个注册会计师制度发展的必要条件，一个完善的会计事务所体系，可以帮助会计事务所进行会计人才的培养，并对会计人才进行充分利用。我国政府也需要出台相关的政策法规，防止会计师事务所之间的恶性竞争，对于恶性竞争的企业进行管制，例如可以赋予中国注册会计师协会实权，对扰乱注册会计师行业的企业或者个人，中注协可以有权对其进行处罚，赋予中注协实权必须要防止前文政府管制中“寻租效应”的发生。
（二）建立信誉评价机制
诚信是注册会计师行业的基础，没有诚信作为基础，任何的相关法律法规都是空谈，注册会计师必须以诚信为执业宗旨，注册会计师做到了诚信，不仅可以提高的会计信息质量，而且可以取得公司的信任，获取更多的企业内部信息，了解到了这些内部信息就会又正确反馈会计信息质量，这样就又达到了对会计信息质量的正反馈。建立信誉评价机制，就是企业、投资者、债权人等利益相关者对会计师事务所、注册会计师进行评分，将会计事务所、注册会计师按诚信等级进行划分，等级越高，客户量自然就越大，经济效益也就更好。为了自己的高诚信等级，事务所、会计师行业内部就会形成良性竞争，使注册会计师制度逐步完善。
（三）完善注册会计师制度的监督机制
对注册会计师制度的监督主要应分为以下两部分：首先是注册会计师行业的内部监督，这又包含自我监督和相互监督。因为同处一个行业，注册会计师、会计事务所之间都是比较了解的，知道哪些方面会有不按照注册会计师制度的相关法律法规进行的违规违法行为，并建立相对应的奖惩制度，在我国政府管制的前提下，严格的惩戒机制是可置信的，将会更有利于注册会计师、会计事务所的内部监督。其次，企业利益相关者，例如投资人、债权人、关联企业等，都可以对注册会计师进行监督，一旦发现其违规行为，可以迅速地采取措施，保护自己的合法权益，利益相关者由于利益驱动原因，对注册会计师制度的监督会有很高的积极性。
（四）完善注册会计师制度的法律法规体系
完善注册会计师制度的法律法规体系的最终目的是确保审计质量，推动注册会计师行业制度的发展。以上针对五方面问题的相关对策都离不开相关法律法规的制定，由于法律的强制性，可以确保奖惩、监督的顺利实施，同时完善法律法规也可以更好地引导会计事务所的自身建设、助力行业管制。总之，法律法规只是作为引导者，具体行为的实施还是要靠注册会计师行业本身和利益相关者共同完成。
小结
改革开放以来，伴随着我国国民经济高速增长，我国注册会计师制度也得到了恢复和发展。经济的发展为注册会计师制度的发展提供了前提条件，中国注册会计师制度的发展在保护投资者、债权人等利益相关者的利益时发挥了重要作用，注会制度的发展也促进了企业的自身管理。我国注册会计师制度与我国经济相辅相成发展的同时也出现了很多问题，如何解决这些问题，完善我国注册会计师制度的发展是当下研究的热点。总之，中国的注册会计师制度的历史还很短暂，但是发展变化很快，未来我国CPA制度的完善需要我们共同努力。
参考文献：
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从2003年年中到2004年初，按中央要求，全国范围内开展了报刊治理工作。全国共停办报刊677种，其中期刊395种;管办分离报刊310种，其中期刊260种; 划转325种，其中期刊133种;政府公报等由征订改为免费赠阅94种。山东省期刊涉及到报刊治理具体情况如下：
1、停办18种：《发展论坛》《大众法制》《山东工商行政管理》《故事大观》《少年天地》《农家生活》《现代家教》《山东消防》《婚育与优生》《地方税务》《税务纵横》《新闻出版导刊》《驾驶天地》《警界》《山东财会》《山东环境》《沿海经贸》《齐鲁质量》。
2、合并后划转3种:《明镜月刊》《党员干部之友》《宣传月报》等3种期刊合并为1种，划转到山东出版集团主管主办，用《党员干部之友》的刊名和刊号出版。《明镜月刊》《宣传月报》停办。
3、合并后管办分离2种：《农业知识》《山东农业》合并为1种后实行管办分离，仍由山东省农业厅主管，改由农业知识杂志社主办，使用《农业知识》的刊名和刊号出版，《山东农业》停办。
4、划转5种：《山东人事》由省人事厅主管主办划转到大众报业集团主管主办;《山东劳动保障》由省劳动和社会保障厅主管主办划转到大众报业集团主管主办;《山东经济战略研究》由省政府调研室主管主办划转到山东广播电视总台（山东省广播电视集团）主管主办;《山东审计》由省审计厅主管主办划转到山东出版集团主管主办并改名为《中学时光》;《山东企业管理》由省经贸委主管、省企业管理协会主办，划转到省教育厅主管、省经济管理干部学院主办。
5、变更主办单位7种：《山东工业技术》仍由省经济贸易委员会主管，改由省新技术推广站主办;《科技信息》仍由省科技厅主管，改由省技术开发服务中心主办;《家庭健康》《山东医药》仍由省卫生厅主管，改由省卫生报刊社主办; 《山东水利》仍由省水利厅主管，改由省水利宣传中心主办;《新航空》仍由省人民政府新闻办公室主管，改由走向世界杂志社主办;《旅游世界》仍由省旅游局主管，改由旅游世界杂志社主办。
6、由订阅改为免费赠阅2种：《山东政报》《青岛市人民政府公报》。
从以上我们不难看出，全省2004年停办21家期刊，这些期刊都是属于省、市党政部门主管主办的期刊。21家期刊停办，应该说是2004年最大的变化。这些期刊退出，为市场化程度较高的期刊腾出更大的生存、发展空间。但对于长期依靠系统、行业、协会等条块发行的期刊利好作用不够大，这是因为停办报刊原来所占用的订阅费用迅速被新增党报党刊订阅费用所占领。
期刊整合趋势加大
2004年，全省期刊受全国报刊治理工作外部影响和自身寻求发展的内因需求，期刊整合趋势进一步加大。过去，期刊大都各自为政，造成相当一部分期刊结构重复、资源浪费，特别是在当今刊号仍为稀缺资源的今天，办得好的期刊因没有刊号不能扩大队伍，办不下去的期刊也不肯放弃刊号，从而造成有的刊物没市场，有市场的没有刊物怪现象出现，因此期刊整合是在自愿和无奈之中的必然选择。
借助外部之力，壮大整合期刊队伍。2004年，有的部门特别是报业集团、出版集团借助报刊治理工作带来的良机吸纳期刊。如大众报业集团原来所属期刊有《青年记者》《小记者》（现改名为《成长先锋》）《半岛新生活》（办刊地址在青岛）3种期刊。报刊治理后，《山东人事》《山东劳动保障》划转到大众报业集团，两种期刊加入为报业集团下一步整合期刊创造了条件;山东出版集团原来有《山东画报》《妈妈宝宝》《幼儿园》三种期刊，报刊治理给集团新增加《党员干部之友》《中学时光》《中介》3种期刊。由于社刊工程已开展了多年积累了丰富发展经验，再有新期刊加入，也为出版集团所属期刊在结构、人员、信息资源等方面的整合提供便利。早先，山东大学借助与山东医科大学、山东工业大学合并的时机，把《山东大学学报》（理学版、工学版、医学版）3家期刊整合成山东大学自然科学学报编辑部。
通过部门之间协商自愿进行整合。目前全国只有《家庭》一家期刊集团，许多达不到集团规模的期刊仿效集团组织形式，其做法越来越受到业内人士关注。有的通过新闻出版管理部门审批采取变更主管主办单位进行人财物整合;有的是同在一个主管部门领导下，经所在部门领导批准进行内部整合，成功就继续失败就“刊”复原位，这样做可进可退，不失为上策;还有的跨系统跨部门进行横向联合。从我省期刊自愿组合来看，大都是同类期刊的结合，人称合并同类项。这样做的优势在于期刊结构可进行调整，避免内容重复，填补市场空缺，从而形成优势互补资源共享。如省卫生厅将《齐鲁护理杂志》与山东省卫生报刊社进行整合，这样省卫生报刊社将原来《山东医药》（护理版）改为《山东医药》（医技版），使卫生报刊社期刊覆盖面更宽市场占有率更大。其他还有省体育总局将《山东体育学院学报》与《山东体育科技》进行合并。2004年期刊整合最令人关注的当属山东广播电视总台的大动作：早先通过协商，山东广播电视报社与济南市广播电视局主办的《泉城周报》（后改为《视周刊》）整合，形成一报一刊格局;2004 年山东广播电视总台又与省文联协商，将省文联主管主办的《音乐大观》与《时代影视》进行联合;2004年底山东广播电视总台又将这一报三刊进行全面整合。目前，一报三刊正在进行先转制后改制准备工作，待条件成熟，山东广播电视总台所属的《山东广播电视学校学报》《山东经济战略研究》也可以采取创新模式进行整合。
从山东省期刊整合现状看，教育类、卫生类、集团（报业集团、出版集团、发行集团、广电集团）等三大板块期刊最具条件整合，其原因在于这三类期刊办刊人才济济、刊物读者面广人众、期刊多年经营积累经济基础比较牢。
教育类。其一是教育厅主管的办刊地址在济南的期刊进行整合。山东教育社直属省教育厅，现有《现代教育导报》《当代小学生》（半月刊）《山东教育》（旬刊）。从长远看，如能把《当代教育科学》《现代教育》《中国成人教育》等期刊，甚至包括刊型、报型内部资料进行大组合，大教育观念与教育期刊进行最佳结合，教育期刊发展将会有新的突破。其二是各高校把自己所属学报以及其他期刊进行整合，如山东大学可在自然科学期刊编辑部的基础上，把期刊分成自然科学与社会科学两大板块，社会科学类（《文史哲》《山东大学学报（社）》《当代世界社会主义问题》《周易研究》《民俗研究》）与山东大学出版社联合;自然科学类（《山东大学基础医学院学报》《腹腔镜外科杂志》《中国现代普通外科进展》《现代妇产科进展》）整合到山东大学西校区或齐鲁医院。除山东大学外，山东师范大学所属《山东师范大学学报（社）》《山东师范大学学报（自）》《中国人口、资源与环境（中文版）》《中国人口、资源与环境（英文版）》《山东师大外国语学院学报》《山东外语教学》等6种期刊也具备整合条件。其他如中国海洋大学、青岛大学、曲阜师范大学、山东科技大学也都存在期刊整合的实力和可能。
卫生类。山东卫生报刊社直属省卫生厅（遗憾的是1999年将《山东卫生报》划转济南日报社改为《当代健康报》，现在看来卫生报刊社称之为期刊社更为妥当），山东卫生报刊社现有《家庭健康》《山东医药》（旬刊）《齐鲁护理杂志》《山东卫生》（刊型内部资料），如能把《医学影像学杂志》《肿瘤防治杂志》《国外医学肿瘤学分册》《 中国肛肠病杂志》《预防医学论坛》《中国麻风皮肤病杂志》《山东精神医学》《齐鲁医学检验》《社区医学杂志》《齐鲁药事》《食品与药品》《中国辐射卫生》等属于卫生系统的医学类期刊进行一次“整容大手术”，按医学分类，形成系列，其结果必将塑造出山东卫生期刊集团这面大旗。甚至我们可以假想把齐鲁大地范围内的所有卫生类期刊进行一次大洗牌，使编辑人才、期刊市场定位、信息资料共用等进行重新组合，从而打造适合我省实际、放眼全国、走向世界的齐鲁卫生期刊新形象。
集团。山东省现有大众报业集团、济南日报报业集团、青岛日报报业集团、烟台日报传媒集团、山东出版集团、山东广电集团、山东发行集团。这些集团的涌现、多年成功运作，对于整合期刊无疑是有百益的。集团整合期刊，可充分利用期刊优势，对期刊编印发提供极大便利条件。现在除广电集团动作比较迅速外，其他集团稍显滞后。我们期待山东出版集团在这方面早迈出一步，创造出成功经验，为其他集团或出版社做出示范。目前，青岛出版社的《小葵花》《红蕾》《少年电脑世界》《招商周刊》也在积极探索整合之路。
出版周期日趋简短
在现代信息传播速度日益加快，特别是网络逐步走进人们生活的今天，读者对时效性要求越来越高。于是，许多期刊在2004年继续对刊期进行调整。如《时代文学》在短短两年里由双月刊先改为月刊，又在2004年底申请由月刊改为半月刊。青年、知识、文化娱乐、文摘类期刊大都由月刊、半月刊改为旬刊。由于期刊改为周刊需经新闻出版总署审批（要求非常严格，山东现在只有《齐鲁周刊》《招商周刊》《半岛新生活》3家），只要周刊审批政策不做较大调整，期刊旬刊将会越来越多。2004年学术类期刊也加快缩短刊期步伐，季刊已经稀少，双月刊改月刊也在加快。
改名仍然成风
2004年，山东时常有新刊名出现。在目前期刊总量控制、停一办一政策未有变动前提下，新刊名是通过改名而来。究其改名原因大致如下：
一是学校更名，随之学报改名，如《山东省公安专科学校学报》因学校更名改为《山东警察学院学报》，《青岛海洋大学学报》因学校更名改为《中国海洋大学学报》等。
二是因报刊治理整顿改名，如《山东审计》更名为《中学时光》。
三是考虑到市场运作等因素而改名，如《小记者》改名为《成长先锋》，《预防医学文献信息》改名为《预防医学论坛》，《山东医药工业》更名为《齐鲁药事》等。近年来，以自然科学期刊更名为主，原因在于社科期刊早先更名之风已刮过，再则自然科学期刊开始觉醒，改名是主动迎接市场竞争的结果。
四是因双方协商，经新闻出版管理部门批准，更改办刊主管主办单位并变更办刊宗旨等原因，如由省外经贸委主管的《山东对外经贸》变更为大众报业集团主管、半岛都市报主办的《半岛新生活》。只要停一办一政策不放宽，随着期刊市场竞争加剧，我们相信这种现象会日益增多。
值得关注的现象
2004年期刊也存在许多值得关注的现象。如封面标示混乱，有的期刊把刊名中部分字或做小或做虚，从而突出刊名中部分汉字，使读者无法辨别其真正刊名。个别也存在一个刊号多个邮发代号现象存在。这样做直接影响了期刊的质量，也影响了我省期刊形象。
期刊刊期缩短，编辑队伍通常没有增长，如何解决这一矛盾？有些期刊社采取与社会上工作室进行合作的办法，在抓好自己主阵地同时，把部分组稿任务交给社外人员进行，以取得较好效益。这样做，容易产生经济纠纷，也易产生导向问题。刊期为半月刊，大都采取分上半月、下半月，两条腿走路的办法，针对不同的读者对象来定位。刊期为旬刊，每月上中下三种期刊也进行分工，如一家教育类期刊，上旬刊为幼教类，中旬刊为小学类，下旬刊为中学类，一家期刊把大学前教育全部占领。
关键词：B2C 移动电子商务 问题 对策
近年来，移动电子商务在我国得到了快速发展，中国互联网络信息中心（CNNIC）的数据显示，2012年6月，手机网民规模达到了3.88亿，占整体网民的比例达72.2%。到2012年底手机网民规模有望达到4.33亿人，占网民整体用户规模的比例将达到77.4%。
淘宝网、京东商城、腾讯网、凡客诚品等B2C企业已经通过淘宝无线、手机京东、手机腾讯和手机凡客等客户端布局移动电子商务，而以买卖宝为代表的独立手机电商也在快速增长。
在3G移动通信技术日益发展成熟的基础上，B2C商城的目标用户、运营渠道和市场空间都得以拓展，这为电子商务的可行性发展提供了技术基础支撑和可实施空间。相对传统电子商务而言，移动电子商务的最大优越性就是不受时空限制，而且能够满足不同用户的特定化需求，感受独特的商务体验。不仅如此，移动电子商务能凭借不同用户的特定化需求及个人喜好定制相应的服务，区别于目前的销售方式，使其更具有优势。设备的选择以及提供服务与信息的方式完全由用户自己控制。B2C企业移动电子商务的应用是相当具有探讨意义的。但任何市场环境下的盈利模式，都必将产生与之相对应的风险因素，收益必然与风险并存。目前有关移动电子商务的教育较少，应用移动电子商务的企业也都是规模较大的企业，多数企业把移动电子商务看作是好的，但并不是必不可少的。正因为企业没有认识到到这种服务的需要，只看到初期的高投资，不能把这种服务摆在足够高的优先位置，致使企业在采用移动电子商务时太过于拘谨，除此之外，技术、法律、市场等方面的一些因素也制约其进一步的发展。因此，需要通过对B2C移动电子商务应用现状分析，了解其发展过程中存在的问题，针对问题提出相应的对策，从而发展其大规模的应用。
一、B2C移动电子商务的概述
（一）B2C移动电子商务的概念
移动电子商务（M Commerce）：从狭义上讲，是指以手机为终端，通过移动通信网络连接互联网所进行的电子商务活动。 从广义上讲，是指应用移动终端设备，通过移动互联网进行的电子商务活动；它将因特网、移动通信技术、短距离通信技术及其它信息处理技术完美的结合，使人们可以不受时间、空间限制，进行各种商贸活动，真正意义上实现随时随地、线上线下的购物与交易、在线电子支付以及各种交易活动、商务活动、金融活动和相关的综合服务活动。
B2C移动电子商务就是移动电子商务在B2C企业的应用， 即利用手机、PDA及掌上电脑等无线终端进行的B2C商务活动。
（二）B2C移动电子商务特点
B2C移动电子商务主要有以下特点
1、 以“智能手机一族”为目标消费群体
B2C企业移动电子商务锁定的是时尚一族，这类群体绝大多数是拥有苹果、安卓手机的高端客户。手机上网比电脑上网更为简单、方便。未来3-5年手机用户呈现爆炸式增长为移动电子商务的发展带来更大的消费市场。
2、移动支付方式多样、方便、快捷
移动电子商务的支付渠道更加多样化。消费者可以随时随地进行手机话费支付、手机网银和信用卡进行购物支付，轻松、快捷、方便.此外，国家颁发了移动电子商务第三方支付牌照为传统B2C商务企业开展移动电子支付提供便利。
3、碎片时代的营销策略尤为重要
大多数的移动站点用户都是在上下班途中、排队等候，或者其他碎片的闲暇时间使用移动站点，这和在上班时间或者家里不经意的浏览网站的习惯不同，传统B2C企业需要理解，碎片化时代，抓住消费群体的消费喜好，才能在激烈的市场竞争中立于不败之地。
4、个性化定制，实现标准化下的个性化
由于移动电话的可连通性和可定位性，这就是使得移动商务的生产者充分地发挥自己的主动性，为不同需求着量身定制个性化的服务。例如，开展依赖于包含大量活跃客户和潜在客户信息的数据库的个性化短信息服务活动，以及利用无线服务提供商提供的人口统计信息和基于移动用户当前位置的信息，商家可以通过具有个性化的短信息服务活动进行更有针对性的广告宣传，来满足不同客户的需求。
（三）B2C移动电子商务应用现状
中国B2C移动电子商务实物交易规模方面。2011年12月，交易规模已达到135亿，据中国电子商务研究中心监测数据显示，这一数据依然保持快速增长的趋势，到2013年这一数字将达703亿元。
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这些年，我国的移动电子商务市场在飞速发展。3G网络的迅速普及，使得互联网企业意识到了移动电子商务市场的非凡潜力。
B2C网商对手机电子商务的重视早在2008年就已显现。为了在新一轮的移动电子商务大战中争夺更大的份额，各大商家也是想尽一切所能想到招数，为自己开辟一片新天地。淘宝网2008年开始“试水”移动电子商务，当当网、卓越网、京东网等大型电子商务网站陆续布局移动互联网，推出了手机业务。以下为三家主要B2C企业手机应用现状：
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在3G时代，移动终端和互联网的融合是必然趋势，移动电子商务即将成为各大网商提前竞逐的领域。移动电商正成为未来电商发展最重要的支点，各大电商企业会逐渐加大这方面的投入，也就是说，大电商已经率先成为移动电子商务的“试水”先锋。
二、 B2C移动电子商务发展的制约因素
尽管移动电子商务在我国已经取得一定的进展，但受现阶段主观因素的影响限制（比如：移动运营商、银行、商户和移动电子商务服务者），中国B2C移动电子商务发展仍会相对缓慢。结合国外移动电子商务发展情况分析，目前仍有以下几方面因素制约其发展。
（一）制约B2C移动电子商务发展的技术因素
1、无线信道资源短缺、质量也存在问题
就是最常用的2.4GHz无线电频段也还被用于其它各种应用（如蓝牙无线连接、微波炉等），从而导致干扰，带来了许多不便，这也进一步限制WLAN用户的可用带宽。
2、网络稳定
就移动B2C而言，最重要的就是要求网络的稳定性，但这很难控制。就算是在技术相对成熟的3G时代，座机断线、微信等移动聊天软件掉线、手机通话没信号的情况也是没有办法避免的。即使是在中国最发达城市（北京、上海等），手机信号的覆盖范围也还存在着大量盲区。
3、安全保障问题
我国移动电子商务刚刚起步，在使用的过程中产生的问题也逐步得到重视。移动电子商务的安全问题主要表现在：移动通信安全、移动终端安全、手机病毒的威胁和移动运营商的商务平台安全。
（二）制约B2C移动电子商务发展的法律因素
1、移动电子商务法律体系不完善
传统的商务和电子商务的法律、法规无法完全适应移动电子商务，而移动电子商务方面的法律、法规几乎都还没有。如移动合同的签订、移动用户与设备的尸体认证确认、移动支付的规范、移动单证（如账单、发票）的规范等。
2、移动电子支付的法律问题
电子支付方面的法律法规还不完善，对一些重要的问题还没有明确的规定。其中比较重要的问题包括信息安全保障电子支付（特别是第三方电子支付的法律地位）、电子支付参与各方的责任划分问题，小额支付开放性问题。
（三）制约B2C移动电子商务发展的市场因素
1、社会主义市场经济条件下诚信缺失严重
目前，我国社会主义市场经济诚信体制还不完善，与传统电子商务相同，信用是制约移动电子商务的一大障碍。病毒的入侵、数据的切听和被拦截，使得用户信息泄露，篡改，导致交易双方损失，因此交易的安全性也成为一大问题。
2、物流
无论哪个电商物流一直都是一块心病，移动电商只是说购物消费的方式改变，但是问题还是依然存在：物流，如何解决物流的问题？如今多家的电商都在建立自己的物流快递，将货物的送递掌握在公司手中，但是物流的付出可能是一个无底洞，收购就成为一种简单快捷的方式。无论凡客还是京东亦或者淘宝都在自建物流中，物流是电商发展的一个命脉，只有掌握在自己手中才是最安全的，但是如何发展仍是摆在各大B2C企业面前的一大难题。
三、B2C企业发展移动电子商务的建议和对策
（一）技术方面
针对技术方面存在的问题，主要有以下对策：
1、 提高无线信道资源质量
服务提供商应该优化网络带宽的使用，同时增加网络容量，以提供更加可靠的服务。通过第三代移动通信（3G）和互联网的使用 ，提高移动终端使用带宽，为移动电子商务提供高质量的服务。应该加快3G的普及和推广力度，逐步降低手机通话资费和上网资费。
2、开发轻便高效的安全协议
比较传统电子商务，B2C移动电子商务对的安全性更加薄弱，因而保障用户的合法信息不受侵犯是目前急需解决的问题。为了解决这个问题，可以采取的办法有吸收传统电子商务的安全防范措施，使用常用的加密技术 ，如私钥加密技术、公开密钥加密技术 、数字信封技术和数字签名技术等。
3、加强企业和消费者身份识别管理
在移动商务的交易过程中依赖某个可信赖的机构（认证中心-CA）发放证书，双方交换信息之前通过CA获取对方的证书，并以此识别对方，强化交易主体资格的身份认证管理，保证每个用户的访问与授权的准确，实名身份认证解决方案的应用，可以增强移动商务交易的安全性，保证交易双方的利益不受到侵害。
（二）法律方面
无论在传统电子商务还是移动电子商务，法律一直是电子商务发展过程中的问题，在移动电子商务突飞猛进的发展态势下，其间的法律问题已经慢慢暴漏出来。对此，提出以下对策：
1、 建立完善移动电子商务法律体系
可以借鉴国外相对成熟的法律法规，找寻适合我国自己的部分，逐步规范移动电子商务中所有的行为，加强立法，创新移动电子商务行业准入机制。
2、完善移动支付手段和机制
完善移动电子商务的商业模式还需要一个过程，因为这在我国发展还比较晚，其中支付机制的完善是一个关键的环节。首先，要加强各运营商之间的联系和合作，消除支付障碍。用户、移动运营商、银行与企业间存在移动电子支付基础法律关系，所以必须制定相应的法律条文来规范四者间的关系，还应有相应的诉讼规则，以保护各方权益。
（三）市场方面
我国移动电子商务市场发育尚不成熟，作为崭新的商务活动模式，市场机制还不够规范和完善，不可避免的出现了一些经济纠纷，为此 ，提出以下对策：
1、 加强信用体系的建设
在个人信用体系与移动电子商务的发展关系密切的时代，我国仍然没有健全的信用体系制度。虽然在银行、税务、法律、通信等方面都有自己的信用评价体系和信用度，但是在移动电子商务中不能实现信用体系共享，所以对用户的信用度也很难进行衡量，因此，个人平时生活中的信用度，可以被用来作为移动电子商务中诚信问题的一个参考。
2、 加强移动电子商务中的物流建设 ，提高整体服务水平
B2C移动电子商务一样是资金流、物流与信息流的统一，缺其一都不能称之为完整的、真正意义上的移动电子商务，只有完善物流配送体系，大力发展现代物流，才能进一步推广移动电子商务。物流企业可以通过实施移动通信技术来实现成本的效益，还能提高经济效益、社会效益和管理水平，形成“全面开花”的多赢局面。
移动电子商务将会是未来电子商务发展的趋势，其发展前景也是十分诱人的。B2C企业开展移动电子商务前景广阔，于此同时，面临的问题和威胁也是不容忽视的，B2C企业只有认真分析影响其自身发展的不利因素，并建立起一套完善的应对措施，才能防范于未然，保证移动电子商务的顺利开展。今后，还需要对移动电子商务的服务模式、物流配送和交易支付等方面加强监督、深化改革，B2C企业移动电子商务的发展任重而道远，但是前景广阔。
参考文献：
[1]秦成德，王汝林.移动电子商务[M].北京：人民邮电出版社，2009
[2]孙大江.我国移动电子商务面临的问题及对策[J].合作经济与科技.2011.20
1.所得税。很久以来,哲学家、经济学家和政治学家一直在研究所得税原理,不同的公平原理决定了税收结构。在20世纪40年代中期,维克里分析中强调累进税率安排将会影响个人努力工作的积极性,因此他重新定义这个问题时注意到了以下两个方面:激励问题——每个个人在选择工作努力程度时会考虑税收安排,非对称信息——实际上个人的生产力对政府来说是未知的,他定义了解决的总原则,但并未成功地掌握其精确因素。直到25年后,这个问题才被米尔利斯重新考虑,他通过建立一个范例(样本),来分析具有广效性的以非对称信息为主要组成部分的经济纠纷,解决了这一问题。米尔利斯定义了一个严格的条件(单一交叉点),大大简化了问题,使问题有可能解决。他的分析中含有揭示原则——一个普遍原则的萌芽思想。根据这一原理,在非对称信息条件下的激励问题能从相对有限的分配机制集合中找到解决方法,这种分配机制能导致个人在不与自身利益冲突的情况下暴露出真实的私人信息。通过这一机制,制定最佳条约以及对激励问题的其它解决办法变得容易多了。
2.信息与激励。信息经济学是近年来最重要和充满活力的经济研究领域,它研究决策者拥有不同信息的状况。信息的非对称性在很多领域存在,所谓非对称信息是指某些参与人拥有而另一些参与人不拥有的信息。例如:银行不可能了解借贷者未来收入的全部信息,拍卖人并不知道潜在客户所愿支付的全部信息,政府在不太了解个人和企业纳税能力时必须制定税收政策等,这类现象称为外生信息不对称。公司的所有者并不全部了解经营者资产营运信息,行政管理者也不了解下属是否在认真扎实地履行职责等,这类现象称为内生信息不对称。不完全、非对称分布的信息会带来很严重的后果,尤其当信息优势经常被有策略的利用起来,因此,信息经济学研究集中在如何才能制定出能处理非对称信息下不同激励和控制问题的契约和制度。在外生信息不对称的情况下,决策者通过设计一个激励合同或契约,以获得真实、有用的信息,诱导他人“讲真话”;在内生信息不对称的情况下,决策者通过设计一个激励机制,以诱使另一方当事人采取正确的行为,形成“不偷懒”。这使我们能更好的理解保险市场、信用市场、拍卖、公司内部组织、工资结构、税收系统、社会保障、竞争条件、政治制度等等问题。信息经济学研究信息与激励的一个基本结论是,任何一种制度安排或政策,只有满足个人的“激励相容约束”才是可行的。威廉·维克里(WillianVickrey)的研究关注不同类型的拍卖者的特性以及他们如何被最优设计以创造经济效率。他的努力为一个充满活力的研究领域奠定了基础,并且这一领域已经扩展到实用范畴,如:财政部发售公债等。20世纪40年代后期,维克里设计了一个模型表明能通过设计所得税获取效率与公平的平衡。25年后,詹姆斯·米尔利斯(JamesMirrlees)找到了能更彻底地解决最优所得税问题的办法。米尔利斯很快认识到他的方法能被应用到很多其它的类似问题。这已经成为现代关于复杂信息和激励问题分析的一个重要组成部分。米尔利斯的方法在不能观测到其他人行为的情况下尤为有价值,即所谓的道德风险。要回避由于非对称信息所产生的道德风险,关键是要设计一些最优的契约或机制。
3.道德风险。在经济活动中,往往存在着这样的现象,即某些人在最大限度地增进自身利益时,往往作出不利于他人的行动。这就是所谓的道德风险。如保险业存在显著的问题是被保物品的损坏不仅仅依赖于天气、偷盗这些外部因素,而且依赖于投保人对被保物品的管理,这一点使保险公司付出了昂贵代价。健康和残疾保险等社会保障体系中也出现类似问题。保险项目会加大风险承担并影响到个人管理被保物品的办法。在分析这些所谓的道德风险问题时面临的主要困难与维克里强调,米尔利斯解决的所得税问题很类似。20世纪70年代中期,通过简化问题定义,米尔利斯为日益有力的分析铺平了道路。他注意到人的行为间接暗示了对可能发生的各种结果可能性的选择。因此,最佳补偿协议的条件提供了人选择可能性信息及保险保护必须被限制在一定范围以提供商合适的激励因素。在设计激励方案时,委托人必须考虑激励人的成本与委托人利益的一致性。人对处罚的敏感度越高,人对结果选择的信息量越大,成本越低。合约中规定,人承担不受欢迎结果的部分成本或者获取令人满意结果中的部分利润。投保人像保管未保险物品一样保管被保险物品,执行者像管理自己的公司一样管理公司。
4.拍卖。拍卖的基本功能有两个:一是提示信息,一是减少成本。非对称性也是拍卖的一个重要组成部分。拍卖时,潜在的购买者对出售的财产或权力了解不多。1961年、1962年维克里在两篇论文中分析了不同类型拍卖的特点。维克里根据治理交易的制度规则,把拍卖分成四种类型:英式拍卖、荷兰式拍卖、第一价格拍卖和第二价格拍卖(即次高价拍卖)。他着重研究了现在被称为维克里拍卖的次高价拍卖。在这种拍卖中,物品根据封闭价被拍卖。出价最高者以次高价购买拍卖品。这是一种能引出个人真实意愿的机制实例。如果出价比自己所愿支付的更高价格,一个人需冒其他人也同样行为的风险,则不得不亏本购买拍卖品。相反,如果一个人出比自己愿意支付的低的价格,他冒着也许其他人能比他自己所愿意支付的更低价格购得拍卖品。因此,在此类型拍卖中,真实报价对个人最为有利。这种拍卖具有更高的社会效率。维克里的分析不仅仅对拍卖理论有着重要意义,并且为设计能提供社会激励的资源分配机制带来了深入的洞察力。詹姆斯·米尔利斯和威廉·维克里共同荣获了1996年诺贝尔经济学奖,奖励他们在非对称信息条件下的激励理论领域作出的重要贡献。下面分别介绍他们的主要理论贡献。
二．经济中的非对称信息以及相关问题
在劳动力市场中,雇主和雇员的信息是非对称的。雇主无法了解雇员能力的信息,只能根据雇员的社会平均能力制订工资标准,导致雇员的“逆向选择”,直接造成高能力的雇员离职,公司多为低素质雇员,给公司造成一定损失,不能实现资源配置的帕累托效率,甚至会造成“低素质员工驱逐高素质员工”的现象。为了改变这种状况,公司必须选择某些易于辨别的信息。目前,教育水平作为显示能力的主要信息之一,即不同能力的个人接受教育的成本不同,高素质人才通过选择接受教育把自己与低素质人才区分开,但教育成本与能力具有非相关性,低素质的人才可以模仿高素质人才选择相同的教育水平,从而使教育水平信息失真,导致“逆向选择”。信息甄别成为解决“逆向选择”的关键。这方面的研究和理论在模型上虽有重大进展,但它的实证性有待继续测定。非对称信息在产品市场中的表现与劳动力市场有相似之处,只不过是卖方更清楚成本、质量、价格等内在属性,但不清楚买方愿意支付的价格、需求、市场的定位等;而买主正好与之相反。存在的隐患也主要是“逆向选择”,问题的关键是信息传递。改善这种状况的途径,彭斯认为,如果较高质量的卖主能够寻找到某种途径向买主传递自身产品质量的信息,而为此付出的成本要比低质量产品的卖主低,使劣质产品卖主的模仿成本太大而不具有模仿的动机。总之,无论信息质量的优劣,只要高质量产品卖主的信息边际成本小于低质量产品卖主的信息边际成本,就可实现资源配置的[
帕累托改进。目前产品的广告宣传、商品的退赔、维修等保证,都是信息传递的简单运用。
80年代西方学者把信息非对称理论运用到金融市场,极大地丰富了金融中介理论和货币政策的传递机制,但同时也带来了严重的“逆向选择”和“道德风险”。由于信息的非对称状态,就鼓励了信贷资金向低信用企业流动,抑制信贷资金向高信用企业的流动,即信用质量越差的企业,越可能取得信贷资金。这种不合理的资金分配机制对金融市场的资源配置效率具有极不利的影响。在完成交易之后,又引来了严重的“道德风险”,即放款人的利益受到侵害或损失,具体表现形式为:违背借款协议,改变资金用途,私自用于投机易或高风险项目;隐瞒投资收益,逃避偿付义务;对资金的使用效益漠不关心,不负责任,致使借入资金发生损失。为什么金融市场中信息非对称的表现与普通商品、劳动力市场有重大差别呢?因为金融市场具有不同于其他市场的重要特征。一般市场的交易是钱物交易,钱物两清后,交易双方基本上没有后续权利和义务;而金融市场的交易大都是放款人放出资金后并不能马上从借款人手中得到任何等价物质,他所得到的只是在未来某个日期偿还本息的承诺。由于信息的非对称,不同的借款人,甚至同一借款人在不同条件下作出承诺的可靠性,都不可能一样,致使出现了严重的“道德风险”。如何解决这个问题,西方著名学者罗斯进行了大量开创性研究,他直切问题的核心,即企业的金融结构与市场价值的关系,这就是响誉世界的MM定理。他主张只根据企业负债比来测定企业的市场价值,他的分析方法虽没有全新的结论,但他的方法是崭新的,给人一种全新的境界。为了进一步规范金融市场,笔者主张在罗斯分析的基础上,应完善以下机制:加强对证券持有人的约束;健全防止管理人员向外输出错误信息的内在机制;严惩证券持有人贿赂管理人员,输出错误信息,使自己谋利的非法行为;加快防止故意制造“道德风险”的立法工作。上述机制的完善和规范,都需要不断地探索和实践。
信息非对称理论在证券市场运用中所引发的“逆向选择”和“道德风险”的表现则更为严重。从某种意义上讲,在证券市场上没有办法解决“逆向选择”和“道德风险”。因为要减少“逆向选择”和“道德风险”,基本条件是改善信息的非对称状态,要改善信息的非对称状态,必须花费一定的信息成本进行调查、分析和监督,然而证券市场的高度分散性,“搭便车”行为普遍存在,抑制了信息投资。目前,我国证券市场机构大户操纵市场,银行违规资金入市,证券机构违规透支,新闻媒介推波助澜,误导误信股民跟风等,都是信息传递机制不畅,功能存在障碍的具体表现。西方学者普遍认为,在证券市场的信息传递模型中,除非有严格的约束条件,否则不存在唯一均衡。只有提高企业自己的信息成本,才能实现有效的分离均衡,才能使信用差的企业放弃模仿信誉好的企业的动机,但均衡的唯一性仍是一个有待继续解决的问题。结合我国的证券市场,其核心是保证信息传递畅通、充分、准确,从而逐步趋于完全对称。具体措施是:实现国有股和法人股的上市流通,以利健全信息传递机制,改善市场结构,减少信息扭曲,提高信息质量,发挥信息显示器的正常功能。信息是一种特殊的商品,需求者实际上无权选择,一旦信息质量存在问题,信息使用者的利益将无法挽回。因此规范和完善上市公司信息传递机制,降低信息成本,规范会计职业是十分必要的。一方面要加强对注册会计师的管理,提高其风险度;另一方面加强行业自律,提高其约束自己的行为的能力。信息成本的存在使非对称信息的产生成溪必然。
另外一个热点问题是：中国国有企业由于经营不善,面临倒闭,在新的政策下,国企拍卖成为社会关注的焦点,如何使国有企业的拍卖更为有效是一个很值得研究的问题。拍卖前必须先清楚两点:一是被拍卖企业的经营现状;二是评估该企业的资产。拍卖理论的核心内容是弄清投标者对被拍卖企业的真实评价。这就需要投标者花一定的时间与精力去调查该企业的资产状况,同时,拍卖者也要尽力弄清投标者对企业的真实评价。在欧洲,许多拍卖者得到的价格都低于投标者对企业的真实评价,因为,常常有这样的集团,由于他们比别人更了解该企业,掌握了有关该企业的更充分的信息,从而压低了该企业的价格。为了解决这一问题,可以进行二级密封价格拍卖法,即通过投标者之间的竞争,由出价最高者以次高价格购买,从而激励投标者说真话。不过,拍卖者有时也会与投标者合谋,从而使拍卖失效,尤其是在拍卖公益企业时。故而,应采取一种更为公开的拍卖方式,让更多的投标者竞争。比如,英国就把一些公共事业企业卖给法国(如水利系统)和美国(如电信系统)。中国不一定要采取这样的方式,但一定要使信息更为公开,拍卖更为公正,这样,才能使拍卖成功。在经济转轨时期,国有企业的所有者是由政府代表的全体人民,但在实际操作中,不同的企业隶属于不同的政府部门。因此在企业兼并时会常伴随有“一定的道德风险”问题。这一问题很有意义，其核心是产权问题。两个归属不同政府部门的企业兼并时,兼并合同会偏向哪一方或保持中立是很难给出清楚明确的解释的,因为两个政府部门有不同的利益目标。这与委托—理论略不同。委托—理论告诉我们,对于一个委托人、一个人的情形,委托人应该为人设计一种有效的激励机制,比如高工资,与工作绩效挂钩的奖金等使人更有效地工作。一般来说,为了控制风险,一个人不允许同时有两个委托人。在这种情况下,“兼并”是一种有效的激励机制。由于受到“兼并”的威胁,人即经理会更努力地经营企业,使企业的资产不断增殖。通常情况下,经理并不希望“兼并”发生,除非其经营状况相当糟。事实上,通过对兼并制度的分析及对兼并实例的考察,我们认为,“兼并”的作用与效果并不像我们想象的那么好。如前所言,分属两个政府部门的企业之间的“兼并”则有所不同。在这种情况下,至少存在两个委托人,其中一个委托人会控制兼并合同的签订,从而弱化另一个委托人的权力。
三．国有企业的激励问题分析
国有资产是通过层层的关系才到达企业的,而中国国企的委托关系具有无限循环的特性。在委托—链条上的当事人既是委托人又是人。从理论上讲,国有资产属于全民,工人阶级是全民的优秀代表,是初始委托人,委托政府作为国有资产的人,而政府又作为委托人委托经理来管理国有企业;经理是国企的人同时他又作为委托人,委托车间主任管理生产经营;车间主任是人同时又是委托人,委托工人进行生产。工人这时成为最低层次的人与最高层次委托人扣成一个环。因此,解决这种委托问题的关键就在于规避道德风险与逆向选择,即使委托人和人的利益趋于一致。也就是委托人要在全社会设计一套对人的激励相容约束机制的方案,使人在追求自身利益最大化的过程中必须维护委托人的长远利益。变“损人利己”为“双赢”是这套机制的核心所在。当对人付出的努力不能进行完全的检验,从而人有可能试图只付出少于他能够付出的努力时;当一个只根据行动而不兼顾结果支付报偿的契约建立时,潜在的道德风险立即产生。对委托人来说,人行动是不可预测的,委托人的问题是如何根据可观测到的信息(资产增值率、利润率、市场占有率、同行业企业家正常利润等)来奖惩人,以激励其选择对委托人最有利的行动。我们用A表示人所有可能选择的行动的集合,a∈A表示人的一个行动,可以是任何维度的决策变量如a=(a1、a2……),a1、a2表示人在数量和质量上的工作时间或代表固定资产投资和开发研究等。θ是外生变量称“自然状态”,a、θ决定一个可观测的结果π(a、θ),如产出。委托人的问题是设计一个激励合同S(π),根据观测的产出π对人进行奖惩。设人努力的负效用为C(a),委托人的期望效用函数为V=π(aθ)-S(π),人的期望效用函数为U=S(π)-C(a)。前面已经提到委托人和人的利益是冲突的,因此除非委托人能对人提供足够的激励,否则,人不会如委托人希望的那样努力工作。委托人的问题就是选择a和S(π)最大化,即上述自己期望效用函数。但这样做的时候面临着来自人的两个约束。第一个约束是参与约束即人接受合同得到的期望效用不能小于不接受合同得到的最大期望效用U(由其他市场机会决定),可以表示为S(π)-C(a)≥U。第二个约束是激励相容约束,在任何激励合同S(π)下,人总是选择使自己期望效用最大化的a,因此任何委托人期望的a都只能通过人的效用最大化行为实现。如果a是委托人希望的行动,a′∈A是人可以选择的任何行动,那么只有当人从选择a中得到的期望效用大于从选择a′中得到的期望效用,人才会选择a,激励相容约束的数学表述如下:s〔π(aθ)-C(a)〕≥S〔π(a′θ)-C(a′)〕a′∈A,这就是解决道德风险的基本简化模型。当然要得出最优解需经过一系列的数学变换,还要考虑a、θ的分布密度,这里从略。
下面讨论逆向选择模型。根据显示原理,我们只需要考虑能使人出于自身利益真实显示他所属类型的契约,并根据声称自己具有的属性来决定按契约支付报偿。a为人的内在属性(不是道德风险模型中委托人希望选择的行动),a′是人声称的属性,W为委托人为人设计的契约,U为人的效用,则防范逆向选择的模型为:U〔W(a),a〕≥〔W(a′)a〕aa′∈A上述激励相容约束机制模型从表面看,在企业利润的蛋糕上政府似乎分得了较少的份额,其实在这种机制的运作下的委托关系会创造循环的创新支力,会使企业利润的蛋糕越做越大,国家、政府会得到长期的不断增长的利润“蛋糕”。在以上的模型下需要对企业的分配制度进行改革。人的收入一定与企业的业绩挂钩与职工分配基金脱钩,体现出按劳分配与按要素分配的结合。尤其是智力要素价值要得到实现,得到蛋糕的份额与其努力程度成正比。同时,企业的激励相容约束机制也需要一个规范化的市场环境。环境对人的约束是刚性的、使他别无选择。市场的评价约束着人,公司的经营状况基本取决于经理的能力,公司一旦破产,经理的人力资本价值在市场上就一贬到零,甚至可能从此断送经理生涯。这种来自人力资本市场的约束是最硬的行为约束。而资本市场对人的约束是来自股东(委托人)的间接控制,使人不得不考虑委托人的利益和要求。企业激励相容约束机制的运作需要法律的保障,企业经理的任用要通过法律程序,另外上级主管部门对企业的督查要法制化。还要建立企业内部职工举报奖励制度,这样才能使国企委托——关系处于良性的循环之中,使这个环紧紧地围住国有资产,使国有资产保值增值。
四．结语
客观上讲,非对称信息的研究目的在于如何设计一种有效的经济机制,选择满足委托人、人参与约束和激励相容的约束激励合同以期最大化自己的期望效用函数,促使资源的帕累托最优。这方面研究理论和现实还有差距,但就约束、激励的某一方面研究和实践都取得了重大突破,可二者的相容仅表现为模型。特别是在我国改革开放以来,激励理论和实践呈现出日新月异,而约束的理论和实践则相对滞后,使激励机制发生扭曲,甚至有人认为监控就是惩罚。必须改变这种传统的思维定式,实现激励约束相容,二者不可偏颇。这方面我们有丰富的经验,又有深刻的教训。今天,我们正在构筑社会主义市场经济体制的框架,许多问题有待信息经济学去参与研究,如保险业、拍卖业、旧货市场、棘轮效应、国企改革、税收、财政、制度变迁以至产权等等。信息经济学是一门新型的经济学科,它适应信息社会的需要,体现知识经济的发展,最能实现帕累托最优。
参考文献:
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