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导语：在反垄断法与经济学的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
（一）芝加哥学派关于反垄断法价值目标的研究
美国芝加哥学派强调垄断与动态竞争是共存于真实的市场过程之中的，竞争即意味着每个竞争者都试图确保自己的成功，防止他人的成功。动态竞争是一个诱导和激发争胜主体连续、广泛寻找替代品与替代方式的动态过程，是不断发现新需求并满足各种新需求之手段的过程，是消费者选择的过程。
芝加哥学派将垄断划分为外部性垄断和内生的垄断：外部性垄断，即所谓的“垄断化”（monopolize），包括垄断主体利用市场权势阻碍其他市场竞争者或潜在竞争者进入市场的行为和政府对市场准入设置的强制性壁垒所产生的垄断（又称行政性垄断），芝加哥学派认为“垄断化”是反垄断法的规制对象；而内生的垄断（monopoly），内生于动态的时间与市场过程之中，包括垄断权势和自然垄断，是暂时的、不可持续的，它是对垄断主体在过去的竞争中进行创新发现并满足市场需求所获取的奖励，具体表现为垄断租金或垄断利润，即使出现一定程度或一段时期的垄断与垄断权势，在动态市场过程中，这并不是缺乏效率的标志。 因此，在他们看来，反垄断法应对内生的垄断采取“宽容”的态度。这不仅是对市场规律的尊重，而且有助于约束政府的过渡干预行为。
（二）对芝加哥学派理论的反思
芝加哥理论认为反垄断法的主要目标是经济效益，其代表人物波斯纳就认为“政府反垄断政策的唯一目标应该是追求经济效率，真正的问题则在于市场是否存在人为设置的进入壁垒。”在笔者看来，之所以会将经济效益作为反垄断法的主要甚至是唯一的目标，一方面，是因为反垄断法的理论研究过于依赖于经济学关于竞争与垄断的理论分析，而经济学是将经济效益作为其研究的唯一目标的；另一方面，经济效益可以量化，在反垄断法的司法实践中，具有可标准化执行的优势，在经济层面上维护了法律的公正价值，也更容易使人们相信法律的公正。
但我们也不能忽视了将经济效益作为法律的核心价值目标对法律自身所造成的影响：一方面，正如美国布雷耶（Breyer）大法官在Barry Wright案中的意见里所阐释的：尽管技术性的经济分析有助于阐释反垄断法，但是法律无法精确地复制经济学家的观点。那种寻求体现各种经济学复杂性和限定性的规则，被证明是产生相反效果的，反而会使得他们试图寻求的经济学目的大打折扣。另一方面，经济学中用于理性计算的各种数量模型都是架构于拟制的假设基础之上的，并非真实的地立基于丰富多变的现实之上的。通过各种成本分析，以经济效益为判断标准来解释经济性问题是有价值的。但是，将经济效益作为法律的价值判断标准，势必会掩盖支撑法律存在的核心价值——正义、平等、自由和公平。当然，这些核心价值与经济效益之间并非完全孤立的，有时这些核心价值还需要经济效益来度量。但可度量并不意味着可替代，这些核心价值中所蕴含的善的理念是经济效益所不能取代的。如果人为地将经济效益强加于法律的核心价值之上，不仅容易瓦解法律存在的基石，而且对人之信仰构成毁灭性的威胁，最终造成人类的无根感。
二、反垄断法维护市场竞争秩序的规制机理
竞争是一种形成意见的过程：通过传播信息，竞争使经济体系达到了统一性与一贯性，因为竞争，人们有可能知道的各种可能性和机会才至少会与他们事实上所知道的一样多。市场作为竞争的场所与载体之一，一方面，市场“天然”地具有竞争的属性；另一方面，市场竞争又不可避免地被贴上“人类社会”的标签，被划入“秩序”的范畴。哈耶克将人类社会秩序理解为自生自发的、“人之行动而非人之设计的结果”。
竞争秩序永远处于市场自生自发的运作过程中，因而社会秩序不能被设计或建构。因为在世俗社会并不存在一个“全知全能”的个体或组织，所以不论这种设计或建构自称是执行上帝的意志还是人们的命令，都不可能保证其所知道的要比自由所达到的知识更加丰富。既然市场竞争秩序的运作不能被设计或建构，那么规则又怎么能够知道市场竞争秩序应该如何运作并对其进行维护呢？在笔者看来，规则确实不能对市场竞争本身进行具体的规制，但是不是规则就不能维护市场竞争秩序了呢？在此，需要明晰的是规则的规制对象是什么？市场竞争秩序总是受到市场竞争所赖以依存的制度体系的制约，市场竞争秩序的“失败”并不是市场本身存在局限或不足，而是市场竞争所赖以存在的制度前提的“失败”。所以，规则的规制对象不应该是市场竞争本身，而是市场竞争所赖以依存的制度体系，规则通过对制度体系进行改进和保障，从而实现对市场竞争秩序的维护。而反垄断法作为人为设计的外部性规则，如何得以有效地实施，关键在于是否遵循了自生自发的内部性规则的机理。因此要保障反垄断法的实施，不仅要理解反垄断的内在机理，还要认识到反垄断法是通过制约制度来影响市场竞争秩序的外部规则。
三、反垄断法价值目标的重构
既然反垄断法的实质是市场竞争秩序的外部规则，那么其宗旨则在于维护市场竞争秩序的自生自发。规则可以通过对市场所赖以依存的制度进行规制以保障市场竞争秩序的自生自发，也就是说，如何保障市场自生自发的竞争秩序则是反垄断法所应关注的价值目标。在笔者看来，首先，开放的市场环境是市场竞争秩序得以自生自发的基础；其次，自由的市场竞争主体是市场竞争秩序自生自发的动力；最后，作为市场竞争的最终受益者——消费者——的福利是检验市场竞争秩序是否开放、企业是否自由的标准。消费者是人在社会中的角色之一，是平等、自由的抽象的“人”的具体化，作为消费者的人的福利不仅表现为人之基本权利应该得以确实保障，还包括对消费者所特有的权利的维护。因此，可以将消费者的福利理解为消费者应当享有的经济利益和人格权利，包括消费者的经济利益不受损失、“货币投票”的表决权不被限制和日益增长的物质文化需求不被压抑。实现市场开放、保障企业自由和保护消费者福利三者是有机统一的整体，共同作用于反垄断法的各个方面。
市场开放、企业自由和消费者福利之间的互动影响着反垄断法在司法实践过程中的实施：第一，为保障市场的开放，反垄断法应该对限制企业进入市场的行为或人为设置的壁垒的行为予以规制，因此，反垄断法不仅应对垄断企业为了维持现有的垄断而滥用优势地位阻碍其他竞争者自由进出市场的行为进行规制，而且要对行政性垄断行为进行规制；第二，为保障企业自由，反垄断法不应对企业之间的自由行为进行随意地、模式化地规制，而应该根据对企业的具体行为进行分析采取相应的措施，这就要求，一方面反垄断法的具体规定不能“一刀切”或只规定几种方法措施，另一方面应该成立独立的执行反垄断法的专业组织机构以保障反垄断法得以有效实施，并要求这个机构的成员有法律和经济领域的专业人员组成以保证对案件的分析更加专业客观；第三，为保障消费者福利，反垄断法就不得为了政治家所关注的政治目的和经济目的而容忍侵害消费者福利的行为，易言之，消费者福利既是反垄断法的终极目标，同时也是反垄断法的容忍底线，这也从一方面反映出了反垄断法对人性的关怀。
四、结束语
实现市场开放、保障企业自由和保护消费者福利相辅相成，共同构成了维护市场竞争秩序的基石，以三者为反垄断法的价值目标，不仅奠定了反垄断法的存在价值，而且更有利于真正地发挥出反垄断法的实践价值。一方面，实现市场开放、保障企业自由和保护消费者福利内生于维护市场竞争秩序的需要，并以维护市场竞争秩序为宗旨，有效地保障了反垄断法的实施效力更加集中，更具针对性，不易被过多的“不确定因素” 所冲淡。另一方面，实现市场开放、保障企业自由和保护消费者福利不仅将反垄断法的实施环境、参与主体和判断基准都考量在内，而且构成了一个开放的反垄断法的价值目标体系，能够包容反垄断法实践中所可能出现的情况，使反垄断法的实施不乏灵活性。
参考文献
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提要：反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项重要制度在WTO、全球化、知识经济大背景下，面对出现的新情况和新，应作出适当的回应。本文拟将适用除外制度置于此背景中，并结合国情对适用除外制度作出进一步的探讨和。
关键词：反垄断 适用除外制度 WTO 经济全球化 知识经济
一、反垄断法适用除外制度的概念及其基础
反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。
垄断的概念相当复杂，在经济学、法学研究中，人们广泛地使用这一概念，但是在法律界至今也没有为之下一个精确的定义。经济学家们经常将垄断视为一种极端的市场结构形式，它是指一家厂商供应整个市场，不存在竞争。①显然，经济学家将垄断理解为一种状态，但是在法学上，垄断不仅指状态还被表述为一种行为，即“限制竞争行为”，构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点：违法性和应受处罚性。然而经济学研究表明，垄断有其存在的合理性，并非都应受到法律的否定或制裁。首先，垄断能带来规模效益。它是商品经济高度发达和技术进步的产物，本身就是进步的标志。正如有学者指出，“反垄断法反对的并非一般意义上的大，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术，优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于减灭竞争压力，长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保证它们获得平等的机会。”②由此可知，反垄断与促进规模经济是不矛盾的。其次，依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争。因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适度的垄断则是符合公共利益的。经典的西方经济学理论，将市场结构划分为四种具体形态：完全竞争、完全垄断、垄断竞争、寡头垄断。完全竞争和完全垄断的市场结构均有其理论上的合理性但缺乏现实性，现实的市场结构是处于二者之间的垄断竞争和寡头垄断，在产品差别化条件下，寡头垄断实质上也是垄断竞争。这一点是经过产业组织学派的充分论证了的。因此，经济学家们常说“垄断竞争是特别重要的”。垄断竞争是在旧经济中常见的一个特征，同时这一特征在新经济（又称知识经济）表现得更为明显。“新经济”指三个相互区别又相互联系的行业，第一个是机软件的制造业；第二个是由以因特网为基础的企业（包括因特网接入提供者，因特网服务提供者和因特网内容提供者）构成，第三个则是以提供用来支持上述两个行业的通讯服务和设备的行业。这些行业主要生产智慧财产，即计算机代码，而非实体性的物品（通讯设备是例外）。智慧财产的特征是固定成本相对应于边际成本而言很大，但是一旦创造出来，生产额外拷贝的成本很低。③新经济的这一特征决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量，才能产生赢利，如果缺乏市场垄断力量，市场主体将收不回投资。因为为了竞争，市场主体只能将创新产品的价格压低至边际成本，从而无法弥补其高额成本，长此以往，新经济的动力创新将不复存在，在此意义可以说“新经济发展依靠创新，创新需要垄断，新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。④新经济时代技术的更新可谓一日千里，而垄断的取得更多是依靠知识、技术、信息、创新意识等“知本”。这种垄断地位事实上是很难保持的，正如克鲁格曼（P·Krugman）所言：“当你在通用汽车公司干，你知道你的竞争对手是谁，他们在干什么。但是，如果你从事或诸如此类的行业，那么可能打败你的对手的名字你连听也没有听说过，这样你就不可避免地一直承受着竞争的压力。”可见，新经济时代垄断是绝对的，竞争是相对的。
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②杨紫主编，《经济法》（第四版）[M]，北京大学出版社，高等教育出版社，第220页
③韩立余，《经营者集中救济制度》（'Merger Remedy'）[M]，高等教育出版社，2011年2月第一版，第259页
④韩立余，《经营者集中救济制度》（'Merger Remedy'）[M]，高等教育出版社，2011年2月第一版，第264-265页
参考文献：
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内容提要: 从审查标准到程序设置，《反垄断法》的原理都有别于其他法律，它更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在并购审查的每一项标准、程序和权力的设置，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。
中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。
一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑
反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。
也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。
举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则；而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”，就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”，什么是“滥用”，如何“禁止”，都需要更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]
以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]
垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用“合理规则”，即，除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业抗辩（failure enterprises defense）”和“效率抗辩（ef-ficiency defense）”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。
尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍然是很高的，比如欧共体宣称高于90%，而中国目前的记录更是高于95%。这就意味着，大约有90％左右的并购案件不得不依法进行申报，承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成本。
所以，并购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法，可能将一干众人全纳入监控，在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点，这种监控必须是谨慎的和克制的，因为它从本质上是有违效率的。另外，这样的监控本身也是有成本的。但是，如果没有强制的事前申报，在事后发现此项交易有损竞争，再勒令已合并的公司解体或分离，可能导致的成本就更为巨大。
于是，并购审查的门槛标准就非常重要，高了，有可能放过一些有问题的交易，低了，又可能将太多的交易纳入审查。但是，经济学理论也无法给出计量的定论，到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况，设定了一定的标准，有的高，有的低，依据也差别很大。一般来说，主要的依据是营业额和利润，但因为实践复杂，计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定，则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]
综上，反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词，也是依据经济学的经典理论进行基本的解释，然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点，是为了在随后的具体几个方面，能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。
二、审查标准的科学性
依据《反垄断法》第28条的规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。因此，中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。
一般认为，国际上曾有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争（detriment to competition）”标准，另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位（obtain orstrengthen dominant status）”标准。与美国标准相比，过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
从以往的经验来看，过去的欧洲标准更直观和易于掌握，而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看，过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点，而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看，过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受，而美国标准则有深刻的普通法理念，将相当大的自由裁量权留给法官。
在数十年的实践中，美国标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出执行强度的不同，而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变，特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业，并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始，欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近，放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。
欧共体将新的标准称之为siec标准，意为“对有效竞争的重大的阻碍（significant impediments toeffective competition）”。在这个定义中，“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中，欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中，欧委会在把握“主导地位”与siec标准之间的兼容问题上，仍然非常犹豫，对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向，在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。
中国反垄断法，特别是并购审查制度，深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法，但在具体如何认定“排除、限制”方面，仍比较重视市场结构的变化。事实上，中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定，对于某些附条件通过的交易，可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件，结构性条件诸如剥离部分资产或业务，行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。
但这样的兼容，由法律人理解起来就有些粗糙，似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部认定，如果集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果，从而排除、限制竞争。显然，尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”，商务部的真正着眼点还是“主导地位”。
商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题：一是直言保护“中小型企业的生存空间”，而有违反垄断法的原则—维护竞争，而不是保护竞争者；二是未能解释为什么生存空间受到挤压，反而会被抑制竞争和创新的能力。
商务部在把握什么是“排除、限制竞争”，似乎仍然拘泥于市场结构，在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后，我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述，并购是一项宜用“合理规则”审查的活动，过于僵硬的标准，没有任何论证的“想当然”的法律解释，忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理，才会被外媒简单地归结为“保护主义”（注：张皓雯．中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[n]．国际先驱导报，2009-03-23.）。
三、效率抗辩的可行性
效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率，配置效率指的是在给定技术和投入的前提下，怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方，从而使得资源得到最优化的利用，而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率，也就是把社会的生产可行性边界往外移。
依照芝加哥学派的观点，竞争政策的任务就是要保证消费者福利最大化，特别是保持国民经济资源最佳配置的市场机制的作用。具体来说，实施竞争政策和判断竞争行为有两条衡量标准：(1)资源配置效率，即实现国民经济的资源最佳配置，具体地说就是按价格等于边际成本的竞争价格提供竞争产量；(2)生产效率，即企业内部的资源有效利用，具体说就是达到规模效果最大和交易成本最低。在芝加哥学派以后，反垄断执法比从前更加重视效率的增长或减少。
芝加哥学派的竞争理论不是把竞争作为一种最终的静止状态，而是作为一个动态过程，在这一点上构成了与新古典完全竞争理论的区别，但是他们又承认存在一种市场均衡，不过这种均衡不是被视为所达到的最终状态（注：陈秀山．芝加哥学派竞争理论评析[j]．经济学动态，1995，（1）:56-60.）。理性的并购，可能产生规模效应或成本内化，这都会提高生产效率，但却有可能因提高集中度，而在某种程度上降低配置效率。
芝加哥学派坚持，并购是企业实现外部增长的主要途径，它使得资源配置集中到具有生存能力的、高效益的企业手中，并且是对那些管理不善、低效益企业和管理人员的一种惩罚。他们也试图证明，通过并购，企业在生产效率上可能会有明显的提升。[7]20世纪70年代以后，美国反托拉斯法受到芝加哥学派的影响，首先在并购审查中引入了“效率抗辩”。
所谓“效率抗辩”，指的是尽管某项并购提高了市场集中度，但如果能够证明其在生产效率的提高上是显著的，因此为消费者带来的福利的增加足以抵消对竞争的潜在损害影响，那么这项并购就应当得到允许。除了生产效率外，美国反托拉斯执法特别认同第三种效率—“创新效率”，即，如果并购能促使研发能力的重新组合，从而通过技术革新带来更高的效率，就更应当得到允许。
效率抗辩被美国数次修订的《横向合并指南》所明示。在几乎所有被美国贸易委员会（ftc）调查的大型并购案中，涉案企业都会积极地提出并证明该项并购在效率提升上的贡献。美国贸易委员会和联邦法院对并购案的反垄断判决书中也须列出“效率抗辩”一项，以说明为什么接受或拒绝企业提出的“效率抗辩”。
显然，效率抗辩必须由企业主张，有关证据通常只有并购各当事方企业掌握着。这些证据包括企业管理层决策并购交易的一些内部文件、企业管理层向股东所作的解释报告、金融市场的预期收益、效率收益的既往历史，以及外部专家所作的关于效率收益的大小和类型的报告等。尽管经济学上认为效率应该尽量被量化，但法律实践中操作的难度很大。大多数情况下，仍然是由执法和司法机构来承担大致权衡的工作。另外，只有那些在并购完成后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑，这也是从法律操作层面提出的一种要求。
《反垄断法》第28条规定，“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止”，这项规定也被认为是允许效率抗辩。其实这样的措辞有别于美欧法律上的“效率抗辩”。差别在于：(1)第28条强调整体评估；(2)第28条要求，证明有利影响和有利影响更为巨大的责任都在经营者；(3)第28条只允许评估“对竞争的影响”，而真正的效率可能体现为“对福利的影响”，这是不同的经济学概念。
《反垄断法》第28条的立法技术颇具有中国特色，四平八稳，线条粗略，表面似乎没有差错，但却经不起法律解释学的细细推敲。我们必须首先理解为什么要允许“效率抗辩”，它的原理是什么，然后，再来制定和适用这样的条款。欧共体强调保护消费者利益，所以消费者的得益也可看作一种效率。美国强调维护竞争，但也强调竞争的目的为了整体福利的提高，是为了整体效率。从这种意义上来说，中国《反垄断法》第28条的“效率抗辩”有待厘清。
四、正当程序的意义
正当程序（due process）概念来自英美法系，随着法律传统的趋同，现在被越来越多的国家所接受。这个概念的产生可以被追溯自公元1215年的英国《权利大》。在大的第39章中，英王约翰做出了以下的承诺：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剥夺产业，放逐或受任何损害。除非受同等人之合法判决及本地法律所允许，我们亦不会自己充当军队或派军攻击他”。[8]正当程序法则有很多解释，大多数情况下，人们认为其与自然正义法则和程序正义有着类似的意义。
美国学者将正当法律程序分为“程序性正当程序”（procedural due process）与“实质性正当程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、执法和司法活动必须保证每个人都有公平的机会去影响一项可能剥夺其生命、财产和自由的判决或结论。后者则出现得更晚，超出了程序正义的范畴，进一步追求实际结果上的公平和可预期性。过去，“正当程序”更多地是在刑事案件中被援引，但现在民事程序中也越来越多地强调正当程序。
由于反垄断法本质上是赋予政府干预经济，包括契约自由的权力，特别是并购审查中涉及大量财产、业务和努力，正当程序原则特别应当受到重视。二次大战后，包括美英在内的国家为了应对战后修复和随后出现的经济危机，大量使用国家干预手段。这种干预被认为是为了“经济的实质正当性”，但即使如此，也很快被联邦最高法院以“正当程序”的名义全面清算（注：李龙，徐亚文．正当程序与宪法权威[j]．武汉大学学报：人文社会科学版，2000，（5）:631-636.）。简言之，如果一项行政干预侵犯到个人的自由、财产，那么它就可能有违“实质性正当程序”；如果一项行政权力在行使的过程中，不透明、不公开，没有赋予受施者公平影响结果的权利，那么它就可能有违“程序性正当程序”。
将“实质性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)并购的事先审查制度，应当尽量减少对商业活动的干预。这可能意味着门槛的设定应当尽量得高，如果某一规模以下的交易99%对竞争无损，那么宁愿放弃1%，即“宁可错放一个，不能错杀一百”。(2)并购的事先审查制度的设计，应当尽量地减少对经济自由的干预。这可能意味着大部分的交易只需要提供较简单的信息，只有极少一部分的交易需要提供进一步的信息。(3)所有审查步骤必须有时限、主管机关具体部门、审查标准的明确规定，以便于经营者能对自己的并购交易所需的时间、成本有大致的估计。(4)任何对程序的解释、变更、细化，特别是新法规要加诸经营者以更多条件的，都必须合乎宪法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未经立法机构通过的某些规章、命令赋予行政机构剥夺自由、财产的权力。
将“程序性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)对于申报材料的真实、完整和其他存在的问题，以及是否并且如何进行听证程序等，都须赋予经营者公平的发表意见的权利和机会。(2)每一阶段的审查结束，执法机关都应当书面告知结论，而不是默示。(3)在做出会实质性影响到经营者权利的结论或决定之前，应当向经营者提供主动许诺、变更和修改的机会。(4)当经营者对结论和决定有异议，可以由独立的第三方裁判提供救济。
对照以上要求，结合中国的《反垄断法》、《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，就实质性正当程序的各项要求，我们设立了三步审查制度，这符合实质性正当程序中第（2）点的要求；门槛设置的科学性还有待经验总结，目前尚无法判断；我们在实质性正当程序的第（3）点上做得也不错；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反垄断法》留下了太多空白由行政机关填写，行政机关既当立规者，又当执行者，还充任裁判者，[9]这种任意性实在是太大了。
我们在程序性正当程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：虽然我们也设立了听证程序，但具体听证的安排全由行政机关决定，经营者没有影响听证程序开始、结束和结论的实质性权利；反垄断法第26条规定，反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中，实践中反垄断执法机构常常使用这种默示的方式，这也意味着经营者不得不等待所有期限届满，尽管可能一开始这个交易就没有什么问题；反垄断法允许经营者可以主动提供某种许诺，但具体许诺或协商的程序都没有任何规定；我们要求所有对决定不服的经营者必须先经行政复议，对行政复议结论不服或逾期未得到结论的，方可寻求司法救济，基于并购是一项时效性很强的交易，这种规定实际上抑制了经营者寻求纠正行政决定的动力。
五、小结
《反垄断法》及其他法规、规章和一些指导性政府文件的并购审查制度，吸收了欧美等国家和地区的成功经验，总体来说，法条整齐，观念先进。表面上的不足主要体现在：规定较为粗略、执行力不足、豁免较多而且有任意性、行政执法权力过大。这些表面上的不足，随着我们立法、执法和司法经验的逐渐增长都是较易弥补的。本文认为，更深层次的问题是经济理性与法学逻辑尚未被很好地领会、理解和贯彻于反垄断的立法和执法中。而这个问题的解决可能有待几代人的努力。
从审查标准到程序设置，《反垄断法》并购审查的原理都有别于其他法律，更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在每一项标准、程序和权力的设置上，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考量。这种经济学的理性，体现在赋予执法机关干预权力的同时，又要求这样的干预必须是克制、友好、可预见和尊重选择自由的。这种经济学理性，体现在即使是同样尊重“正当程序”原则，也不再只追求单纯的公平、正义，而且应包括经济上的契约自由和竞争、创新的动力。
为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。即，所有并购都应当被推定为是对竞争友好的，所有经营者都应当被推定为善意的，除非有明确的证据（这样的证明责任在审查者）显示其确实可能损害竞争，否则并购应当尽快地、便捷地被放行。如果把并购审查当作是一项违法纠查，那么执法者就会考虑自己的便利，而不是企业的便利。本文要强调的就是，并购本身并无关道德，执法者不要把通报上来的并购案都当成了假想敌，审查的最终目的是服务市场，而不是主宰市场。
注释:
[1]反垄断法并不谴责通过自由竞争形成的垄断地位，如果一个企业因为成本、技术、创新、差别性，或合法的并购获得垄断地位，那么这样的垄断是合法的；只有当企业是通过排挤协议、联合定价、瓜分市场等非法行为试图取得优势地位或加强垄断地位，才是反垄断法的追究对象，另外，当企业取得垄断地位后，利用某一产品或某一市场上的垄断地位排挤其他竞争者或限制了上游或下游市场的竞争，也属于反垄断法追究的范围。简言之，“谁垄断就反谁”，是对反垄断法真正用途的武断解读。
[2]并购的反垄断审查机制的门槛要求，基本原理就是一定规模以上的并购才有引起削弱竞争的危险，小企业之间的或者在分散度较高的市场中的并购一般不会影响现存竞争的强度。
[3]有些国家，如澳大利亚，并不要求强制的事先申报，但政府竞争管理部门仍然有权调查或禁止某项交易，如果并购当事企业对此项交易是否违反反垄断法，并不太有信心，他们也可以自愿选择事前申报。
[4]比如中国的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和商务部《经营者集中申报办法》都有对经营者的认定、一个或多个经营者营业额的计算、不同关系的经营者之间营业额的划分、不同类型的并购涉及营业额的计算等做出规定，这些规定多是基于法律的经验，而不是经济学模型的计算结果。
[5]实际上，只要是横向并购，都是将两个或两个以上的竞争者变为一个或有关联的几个，而混合并购或纵向并购都使得潜在的新进入者并未增加竞争者数目，所以都一定程度损害了竞争。
[6]这样的影响最明显地体现在中国反垄断法也使用“经营者集中（concentration of undertakings）”一词，而不是我们传统使用的“兼并与收购（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世纪60年代末期的一系列文章就试图证明，一项增加市场力量的并购也能节约成本，从而提高经济福利。
【关键词】反垄断法 消费者权益保护 行政制度 公益诉讼
一、以反垄断法为视角探讨消费者权益保护的意义
（一）现实需要
从反垄断法的发展历史看，消费者权益保护推动了反垄断法的诞生和发展，反垄断法也在很大程度上起着保护消费者权益保护的作用。世界上最早的垄断组织“托拉斯”出现于19世纪70年代的美国，它们掌握了大量的社会经济资源甚至控制了国民经济的命脉，以各种手段压制其他市场主体的发展，严重阻碍了公平自由的竞争秩序，广大消费者和中小企业成为最终的利益受害者。认识到垄断组织巨大危害的人们开始要求政府运用公权力对这种无序的竞争进行干预，因而催生了《谢尔曼法》 ――世界上第一部反垄断立法，后来又相继出台了《克莱顿法》《联邦贸易委员会法》。这三部法律不仅通过宏观调控竞争秩序来间接保护消费者的利益，而且还在具体规定和司法实践中越来越倾向于对消费者利益的直接保护，其立法模式为德、日、法等许多国家所仿效，使“保护消费者权益”成为一以贯之的发垄断立法目的之一。
而结合我国实际，市场经济飞速发展的背景下，“方便面集体涨价”“可口可乐兼并汇源”等垄断事件时有发生，不断侵害着消费者的合法权益。但囿于我国尚不完善的立法和执法现状，消费者的权益很难得到救济，这与“以人为本”的发展理念是显然不符的，此时从反垄断角度加强对消费者的权利救济就显得尤为必要。
（二）理论基础
从经济学角度来看，自由竞争必然导致垄断的产生，垄断限制竞争的结果是消费者成为最终的利益受损者，这就决定了反垄断与保护消费者权益是相一致的，二者在经济学上有着天然的紧密联系。
从反垄断法的自身特点来看，“保护消费者权益”已是国际社会普遍认可的反垄断立法的目的之一，各国反垄断立法中也有很多对于消费者权益保护的内容，我国也不例外，因而从我国《反垄断法》出发寻求消费者利益的保护理所当然。此外，《反垄断法》作为“经济宪法”，主要通过从宏观上预防和制止垄断来完成对损害消费者利益的“事先防范”，与侧重“事后补救”的《消费者权益保护法》相比，有着无法比拟的优势。
二、我国反垄断法对消费者权益保护的现状
我国《反垄断法》是从规制经营者的角度来保障消费者的权益，采取了公法保护和私法保护相结合的保护方式。
（一）在公法保护方面
我国《 反垄断法》主要规定了行政权力机关如何对垄断行为进行界定、监督、调查和法律责任，而未明确经营者的垄断侵权责任以及如何承担的问题，对消费者利益的保护尚存在很大漏洞。
《反垄断法》 第46、47、48条规定“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处一定额度的罚款”。此处对垄断协议的认定标准没有进行详细规定，且对“一定额度”如何确定也未说明，
《反垄断法》 第38、44 条规定反垄断执法机构应依法对涉嫌垄断行为进行调查、核实、处理并可以将决定向社会公布。其中对于调查程序的启动条件规定不慎明确，反垄断执法机构在调查手段的运用、调查期限的长短以及证据的取舍等方面拥有很大的自由裁量权，在实践中难免出现漏查的情况，削弱对消费者权益的保护程度。且“可以”而不是“应当”向社会公布的规定，很明显侵犯了广大消费者的知情权，使得法律本身的公信力大打折扣。
（二）在私法保护方面
《反垄断法》 第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。该条将损害赔偿的主体仅仅限于经营者，而将行政垄断的违法者排除在受害者损害赔偿请求的对象之外，这不利于维护消费者的合法权益。其中对于“他人”的界定也过于含糊，是指其他经营者还是消费者，或者二者兼具，存在很大争议。且从整体来看，这条规定对于经营者承担何种民事责任、消费者是否可通过诉讼主张民事赔偿、赔偿额如何计算、诉讼费如何分担等诸多问题都没有进一步的安排，不得不说它是《反垄断法》开具的一张“空头支票”。
三、垄断侵权中消费者权利救济制度的完善
（一）行政制度方面的完善
一方面，应完善《反垄断法》在立法方面的不足。为避免国家处罚权滥用，保障公民知情权，有必要在法律中明确个案中公共利益认定的基本内容及程序，对“一定额度”“他人”等模糊条款进行具体规定，使垄断侵权责任真正落到实处。同时应合理设定有关行政机关行使权力的范围和方式，确保其行为合法、合理，才能保证消费者利益不受到二次侵害。
另一方面，“正所谓徒法不足以自行，反垄断法本身不能为消费者创造一个公正和自由的市场环境，而是必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。”我国目前实行的是反垄断的国家工总局、商务部、发改委“三头执法”，这种制度容易造成权力摩擦和责任推诿，缺乏权威性和独立性。结合经济发展和立法框架的现状，我国应尽快建立多机构执法的协调机制，在确保组成人员专业性和权威性的前提下，可由国务院下设的反垄断委员会牵头，对纳入调查范围的垄断行为进行事先审议，然后决定交由哪一部门具体负责实施。
（二）诉讼制度方面的完善
鉴于我国目前市场经济不够发达、法制发展不够充分、个人诉讼举证难和费用高的事实，本人构想建立符合国情的反垄断公益诉讼制度：
原告资格上，我国目前只承认消费者协会有支持职权，没有行动诉讼权，消费者也没有的权利。而新《民事诉讼法》第五十五条规定“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”这就为反垄断公益诉讼制度的建立奠定了基础。同时结合我国国情，消费者组织对商品和服务具有更高的鉴别能力和更全面的信息搜集能力，在诉讼方面具有更大的优势，因而在主体上应以消费者协会和其他授权公益组织为主，以消费者集体诉讼和个人诉讼为辅。
诉讼管辖上，在确定级别管辖时，由于反垄断案件往往涉及经济学和反垄断法两方面的知识，专业性很强，世界上多数国家都因此将反垄断案件的诉讼管辖权授予中级法院。在选择地域管辖时，从保护消费者利益出发，侵犯消费者权益的反垄断案件受诉法院应同时包括被告所在地法院和侵权行为地法院，后者又包括侵权行为发生地法院和侵权结果发生地法院，且在上述众多可管辖法院中，选择反垄断执法机关及其派出机构所在地的法院立案将更有助于案件的审理。因此建议反垄断诉讼案件由反垄断执法机构及其派出机构所在地的中级法院管辖。
举证责任上，鉴于消费者和垄断企业之间力量悬殊，建议采用无过错责任原则，只要企业行为客观上给消费者利益已经或必将造成损失，就由其承担垄断事实成立与否、垄断行为与损害结果之间是否有因果关系等举证责任，原告只需承担一些诉讼的初步证明责任和已经造成的损害事实的证明责任。且值得注意的是，垄断行为往往首先侵害的是相关市场竞争者的利益，进而再影响到消费的利益，其与消费者利益及其损害之间的直接联系是比较弱的。这就提醒法院在认定因果联系时，不能将此种侵权行为与一般的民事侵权同等对待，只要竞争行为与消费者利益损害之间存在着间接的必然联系即可，而不一定要以直接因果关系为前提。当然在接下来的赔偿认定程序中，也就不能以消费者是否已受损害作为赔偿与否的前提，消费者因企业行为在长远看来“必将”遭受损失也可作为求偿的理由。
赔偿额度和方式上，首先建议引入双倍惩罚赔偿制度：一方面可以激励受损害的消费者及其组织提讼，加大其维权力度；另一方面，相比单倍赔偿制度，大大提高了垄断行为的违法成本，有助于从源头遏制垄断行为的发生。此外，我国《消费者权益保护法》第49条已经存在双倍惩罚性损害赔偿的规定，打下了一定的司法实践基础，因而将损害赔偿的额度规定为双倍是比较适合我国现阶段反垄断现状的。同时，基于我国经济并不发达和损害形式不一的现状，法院可视具体情况灵活采取实物赔偿、精神抚慰等方式，但不同形式赔偿方式的适用范围应该由《反垄断法》加以明确规定，以防止法院自由裁量权过大，造成消费者受偿不公。
诉讼费用的承担上，在一般民事诉讼“败诉方承担”的基础上，建议制定相关法律细则，对经济有困难的个人诉讼提供法律援助。且可考虑对基于公共利益（不存在受偿者）而获得的赔偿设置专项基金，对消费者组织和个人进行援助，以减轻其诉讼费用负担，更好地实现权利的保护。
总之，从反垄断角度出发探讨消费者权益保护具有重要的理论及现实意义，但若要真正实现反垄断法对消费者权益的全面保护，不仅需要从立法上进行完善，更需要执法机构的贯彻落实和良好诉讼制度的正确实施，这样才能最大程度地使权利得到及时救济，保证社会的稳定和谐与经济的健康发展。
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关键词：合理原则；利弊分析;借鉴
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）01-0170-02
合理原则是美国判例法的产物，体现了反垄断法对个案正义的追求和对经济效率的重视，但其也存在不确定性、浪费司法资源和可能导致司法权的滥用等弊端。对我国反垄断法如何借鉴合理原则进行研究在理论和实践方面都具有重要意义。
一、合理原则的含义及利弊分析
ィㄒ唬┖侠碓则的含义
パЫ绲亩院侠碓则含义的讨论存在两个层面。第一，严格地说，合理原则是用于垄断协议违法性的一项具体规则。关于合理原则的借鉴模式的探讨就是将合理原则作为一种规则。第二，关于将合理原则作为我国反垄断法指导思想的讨论，则是以更广泛含义上的合理原则为基础的。更准确地说，这种所谓的合理原则所指的其实是合理原则中所隐含的分析方法，本文中称为合理分析方法。合理原则是合理分析方法在法律规则中的体现，合理分析是合理原则的基本方法。正是由于两者之间这种不能分割的关系使得人们对合理原则含义的理解出现了一些含混。
ズ侠碓则始终不存在一个权威性的释义，对合理原则进行抽象概括本身就是很困难的，但是要对其探讨必须要建立在一个基本概念的基础上，综合学界的解释，本文认为其基本含义应当理解为：合理原则又称为合理分析原则、弊害禁止原则，后果原则，它是指在司法实践中，判定垄断行为是否违法时，对其引起的合理因素与非合理因素的效果进行分析、比较，并结合垄断行为的目的从而判定某种行为是否正当、有效率。当垄断行为的合理性大于非合理性或者说正经济效应大于负经济效应时，就认为其合法而予以宽容；反之，就认为垄断行为违法而予以禁止。
(二)合理原则的利弊分析
ズ侠碓则的优势和合理性根植于本身违法原则的缺点，体现了合理原则在实现个案实体公正和经济效益，促进有效竞争方面的作用。合理原则通过使法院能够考虑经济生活中的变量，对合理因素和不合理因素进行仔细分析，从而使司法实践中对于垄断行为违法的界定问题得以解决。
ズ侠碓则的有利方面主要体现在反垄断法的宗旨和目标当中，也就是可以构建一种有效竞争的模式并最终实现经济效益。从促进有效竞争模式方面看，使用合理原则对垄断行为进行合理分析更有利于追求竞争活力和垄断效益的统一，实现有效竞争状态。适度的垄断可以充分利用经济资源、提高经济效率。从对经济效益的促进来看表现在很多方面，并且也会使消费者在很多方面受益，例如，垄断协议可以使经营者实现规模效益，降低成本，能够使经营者提供更物美价廉的商品和服务。垄断协议可以使经营者更好地利用现有资产，或者比没有垄断协议更能够加强提高产量对投资的刺激。
ズ侠碓则也存在自身不足。主要表现在三个方面，不确定性、浪费司法资源和导致司法权的滥用。
ナ紫龋合理原则不能给与经营者一个确定的合法性标准，加大了法律的不确定性。合理标准减少了特定行为合法性的确定性，可能妨碍对社会有益的行为，增加诉讼争议的发生率。其次，合理原则的适用浪费了司法资源。就是说在采取合理原则的情况下，合理原则又产生了其自己的诉讼成本，消耗了法院、执法机关和企业需要花费大量的资源对行为是否属于合理进行认定。第三，合理原则还可能会导致司法权的滥用。由于合理原则的适用依赖于合理分析方法增加了法官和执法官员的自由裁量权，这必然会增多司法权滥用的可能性。在争议解决方面会产生非连续性和不可预见性，增加了公共决策者产生错误和滥用行为的危险。
プ凵峡杉，在司法实践中，运用合理原则分析垄断案件是现代反垄断法发展的趋势，但如何对合理原则进行恰当的适用和借鉴，发挥其有利的一面而限制甚至克服其弊端，是现代反垄断法必须考虑的问题。
二、我国反垄断法对合理原则的借鉴
ノ夜正在发展社会主义市场经济，反垄断法是调整市场经济关系的基本法律。在这样性质的法律中必然也必须要引入经济分析的方法才能实现法律所追求的目标。下面对我国反垄断法中对合理原则的借鉴提出自己的观点并用我国现行立法进行例证，并在此基础上提出在借鉴合理原则的适用时应当注意的问题。
ィㄒ唬┪夜反垄断法应该借鉴合理原则的核心――合理分析方法，而不是借鉴合理规则
プ莨畚夜学者对合理原则借鉴的讨论，学者中有认为我国的反垄断法应当以合理原则为核心，以使反垄断法不过分严厉，从而温和地适应现代复杂经济生活的需要；有认为应当借鉴欧共体法律对限制竞争协议做出的一般禁止加豁免的立法模式，以解决普通法规则与制定法的不相容性。史际春教授认为：《反垄断法》是合理性与合法性高度统一、充分讲“理”的一种法。该法的条文，只是为判断一种行为是否合乎市场经济的要求提供一种分析的框架或方法。换言之，适用《反垄断法》，依据的表面上是它的法条，实际上却是市场经济之“理”也即某种经济学。
ケ疚难裉致酆侠碓则在反垄断法法律规制中的借鉴，更侧重对作为一种方法的合理原则进行探讨，也就是对其更广泛意义上的借鉴即合理分析方法。因为，一方面创设合理原则的普通法并不具有抽象出精确概念的传统和条件；另外，正如一些美国学者所说，由于普通法的特性及司法在普通法中的独特地位，合理原则经常被决策者用来作为正当理由，并依此做他们要支持的事情，或者借以反对他们所要反对的事情，从而导致合理原则缺少确定性。合理分析的方法是将经济分析的方法引入到反垄断立法、执法和司法当中，反垄断法是调整市场经济关系的基本法律，追求维护竞争、实现经济效率。在这样性质的法律中必然也必须要引入经济分析的方法才能实现法律所追求的目标。我认为这一点是更重要的。问题的关键在于，合理分析是以成本、效益等经济学上的概念为基础的分析方法。对于制定法来说，它只能是一种隐含的思维模式或者指导思想，不可能直接表述在制定法中。而合理原则是将合理分析的方法体现为一种法律规则。因此，从实践的角度，将对合理原则的讨论集中在方法层面上更具有现实意义。
ノ夜对合理原则的借鉴，在具体的司法实践中，要采用合理分析方法合理分析我国的具体情况，体现我国现阶段市场经济的宗旨特点和规律。在反垄断法已经颁布的情况下，合理分析方法主要体现在我国在反垄断法司法实践和制定适用指南的过程中，应当结合我国的具体国情采用合理分析方法动态分析垄断行为，以促进我国经济效益的提高和消费者的福利，促进我国经济的发展。
ィǘ）我国反垄断法在垄断协议规制中对合理原则的借鉴
ド衔囊丫提到，我国反垄断法对合理原则应当借鉴合理分析方法，由于其突出表现在对垄断协议的规制中，下面以我国对垄断协议规制对合理原则的借鉴为例来进行分析。
サ谝唬根据反垄断法，我国立法模式很像欧盟反垄断法对于垄断协议的规制，都是采用了一般禁止加豁免的模式。所以对于合理原则有利方面的借鉴的分析类同于欧盟竞争法，都是借鉴吸收了合理分析的方法，但并不是合理原则。不同的是我国对垄断协议的规制进行了横向垄断协议和纵向垄断协议的区分，第13条规定了横向垄断协议，第14条规定了纵向垄断协议，但并没有对这两种类型的协议区分适用本身违法原则和合理原则。这是可取的，因为反垄断法对于垄断协议的横向和纵向分类规制的本身就体现了合理分析方法在反垄断法中的应用，体现了立法者对于横向垄断协议和纵向垄断协议的不同态度。现代世界各国对于反垄断法第13条规定的横向垄断行为，如固定价格、限制数量、联合抵制等都采取了严格规制的态度，如美国司法实践中采取的是本身违法原则，欧盟和德国反限制竞争法将其规定为直接的违法行为等。从司法实践中也可以看出来，横向垄断协议在绝大多数情况下对于竞争和经济效益有着实质性的阻碍作用。然而，对于纵向垄断协议来说，情况就比较复杂，其对于竞争行为和经济的影响是否都是无益的就不甚明了，需要进行合理分析。
サ诙，对于横向垄断协议和纵向垄断协议的兜底条款和第17条垄断协议适用除外的理解。第13条和第14条都规定，“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断行为”，第17条反垄断法适用除外的第七款规定“法律和国务院规定的其他情形”本文认为，这一条款的作用不仅仅是“反垄断执法机构和法院根据相关行为对竞争的影响认定其合法或不法，以免任何排除、限制或损害竞争的垄断协议或协同行为脱离反垄断法的规制”，相反，其更重要的作用也在于，根据我国社会主义市场经济中的具体情况进行经济学的动态合理分析，对于有利于我国经济结构优化和资源优化配置，能够显著提高经济效益和增强国际竞争力的垄断协议不予认定或者进行弹性认定。这对于市场经济转型期的我国是非常重要的。第17条反垄断法适用除外的第七款更是直接规定了我国可以根据社会经济发展情况对垄断问题进行合理分析，对于具体情形具体规定、具体处理。另外，第17条的出台本身正是出于采用合理分析方法对我国经济现实的合理分析考虑而作出规定的。
ィㄈ）另外，我国在借鉴合理原则时还需要注意的两个问题
サ谝, 由于我国经济没有经过一个完全、充分的自由竞争时期，我国的市场经济是从高度集中的计划经济体制转化而来的。我国正处于市场经济发展的初期，也是面临激烈国际竞争的时期。因此在借鉴合理原则的合理分析时应高度关注效率因素。在司法实践中，对于欧共体式的“只有在积极后果大于消极时行为才合法”的推定，应以变革。比如说将其变为只要不能证明行为的消极效果大于积极效果，行为即为合法的合法推定，在此基础上再进行合理分析。
サ诙，因为合理分析方法需要占用很多资源，成本又高，而我国目前司法、执法资源不是很充分，另外，中国还没有实施过专门的反垄断法，在中国的整体社会环境中也就不存在任何关于反垄断的意识，故应在反垄断法中对一些类型的垄断行为明确禁止。在法律中毫无例外的明确禁止一些类型的垄断行为，这能够使市场参与者非常明确的了解到法律对于这些限制竞争行为的态度是严厉的，执行机关也可以依据法律对违法行为作出严厉的处理。这有利于尽早在市场环境中形成反垄断意识，以便于反垄断法充分、顺利地发挥作用。
三、结语
ニ孀盼夜市场经济的逐步发展，我国应当根据我国国情有选择的合理借鉴包括合理原则在内的国外的规则、制度和方法，以进一步完善我国的反垄断法。我相信，通过各方面的努力，我国一定能大大缩短与发达国家法制水平方面的差距，从而最终提高的我国市场经济水平。
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关键词：公用企业；垄断；反垄断法
中图分类号：DF414文献标识码：A
我国《反不正当竞争法》第6条以“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”的规定，明文禁止公用企业滥用垄断优势。《反垄断法》虽无“公用企业”这一提法，但“总则”第6条“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”的规定和以“滥用市场支配地位”为题的第3章，实质上将公用企业作为具有市场支配地位经营者而进行规制。《反垄断法》第7条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”作此种规定是在我国垄断行业开放竞争严重不足的情况下的特殊考量，不应理解为这些行业被纳入反垄断适用除外之列，因为该条第2款明文规定上述行业的经营者“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”。因而，公用企业处在上述行业之中受反垄断法规制应毋庸置疑。笔者认为，对公用企业垄断行为的规制还应作适当的特殊考虑和制度设计。
一、我国公用企业的特殊性
由于所有制结构、产权制度和经济体制转轨等原因，我国公用企业既具有国际上公用企业的一般特点，也有自身的特殊性，而其他具有市场支配地位经营者并不具有此种特殊性。
（一）公用企业依托网络等基础设施而存在，实际由自然垄断、行政垄断与经济垄断三者交织而形成。公用企业是通过网络或者其他关键设施（基础设施）提供公共服务的水、电、气、邮政、电信、交通运输等行业的经营者，网络等基础设施使其具有自然垄断属性。但并非公用企业一定属于自然垄断。实际上，公用企业基于自然垄断、公共利益、国家经济安全、行政垄断等多种合理或不合理的理由而设立。与此同时，由于技术进步和需求增加，一些原属自然垄断的环节逐步丧失自然垄断属性。通常认为，只有网络环节属于自然垄断，而非网络环节不再属于自然垄断。就中国现实而言，相当一部分公用企业借行政垄断而不当维持并滥用其垄断地位。与此同时，在开放竞争领域，也客观存在公用企业通过合法竞争获得垄断地位的情形。所以，公用企业在竞争中的优势地位可能源于自然垄断、行政垄断和经济垄断等多方面原因。
（二）公用企业的营运目标是实现社会利益，实际关系政府、经营者、消费者多方的利益。从应然的角度来说，公用企业中“公用”二字表明其强烈的公益性，必须实现社会利益，即公用企业的服务对象是全体社会公众；服务内容涉及所有社会成员的共同需要；服务目的是实现公众的共同利益。但其背后存在深层次的利益关系。首先，公用企业属国有企业或者国有股份占主导，国有资产的保值增值与财政税收使其与政府利益关系密切。其次，长期的行政垄断与体制弊端交相辉映，与利益集团千丝万缕，与地方保护以及部门利益盘根错节。再次，公用企业也影响其交易对象的盈利状况，常阻扰潜在竞争者的进入。第四，消费者福利直接取决于公用企业的服务质量和价格。但在多方利益的博弈之下，公用企业自身利益常处于主导地位。政府虽然有监管权力，但受制于信息不对称、权力寻租，以及在一定程度上与公用企业获取垄断利润利益的一致性，常面临“政府失灵”的困境，如价格管制的失败。消费者、公用企业的交易对象、潜在竞争者则因数量众多，难以形成集体行动，影响力反而相当有限。
（三）公用企业提供准公共产品，广泛影响宏观经济结构和社会民生。公用企业存续的基础在于向社会提供准公共产品和服务。在行业监管难以到位和竞争机制缺失的情况下，加之其产品和服务的稀缺性，公用企业常滥用其垄断地位获取超额垄断利润。2007年中国企业500强的前10位全部为垄断性企业，其中有6家是公用企业，中石化、中石油、国家电网分列一、二、三位。经济学家一般相信，公用企业的高额垄断利润常转化为其他行业经营者的成本。同时，公用企业对宏观经济结构有重大影响。通常而言，宏观经济政策包括四大目标：充分就业、价格稳定、经济增长和国际收支平衡。无论竞争环节，抑或网络环节，于可竞争之处人为设置不必要的准入限制，必然减少市场内竞争者的数量，进而减少市场就业岗位。基于对高额垄断利润的追求，在位公用企业倾向于减少产品的供给数量。如此双重原因导致垄断行业内就业机会的减少。在缺乏竞争的环境下，采用成本加利润的规制方法，由于涨价压力的持续存在导致公用企业产品和服务价格呈刚性增长，在相当程度上带动消费指数的增长，进而可能形成通货膨胀的压力。与此同时，公用企业产品或服务的高价格必然形成竞争性产业的高成本，从而累及其发展，进而影响宏观经济增长。垄断行业内的高收入格局，实质上在垄断行业内与其他行业内劳动者之间形成了不公平的收入分配效应。因而，高度垄断体制导致的不公平社会分配效应，成为社会贫富悬殊、导致两极分化的重要诱因。目前我国相当一部分垄断行业企业已在海外上市。维持其垄断地位，而剥夺其他产业收益和消费者福利使之获取高额利润，并不能完全转变为国有资产收益，从而实质上产生了将国内居民收入转移给海外投资者的不当收入分配效应。即使未经改制的所谓全民所有制企业，在某种程度上演变为“部门所有”，形成“集体分租”的态势，高额垄断利润并未转化为社会福利，普通民众难以分享其中的收益。因此，政府常常面临两难抉择，必须处理好政府财政收益与经济效率和社会公平的关系，即如何解决维护民生与国有资产收益之间的矛盾，实现公众利益与自身利益的平衡；如何解决通过维持垄断扩大公用企业规模和通过开放竞争来增加公用企业的国际竞争力的矛盾，从而实现短期利益与长期利益的平衡。
总的来说，公用企业特殊性是客观存在的，对公用企业的法律规制都将受到这种特殊性的影响。
二、反垄断法规制公用企业的有关问题
加强公用企业监管、促进公平竞争，是国际上公用企业规制发展的主流方向。这有利于推动公用企业在公平竞争规则之下，摒弃依靠滥用垄断地位获取超额垄断利润的做法，把主要精力用于创新技术、改进管理，从而提升我国垄断行业国际竞争力；更有助于放眼长远利益，打破部门利益，低价优质向社会提供准公共服务，从而实现与构建社会主义和谐社会、维护社会民生的主流政治取向的统一，进而符合社会主义的本质要求。特别是在我国公用企业垄断导致的矛盾日趋复杂尖锐的大背景下，全面提高公用企业监管水平，无疑具有十分重要的现实性和必要性。考虑到《反垄断法》2008年8月1日正式实施，与公用企业相关的法律适用和监管机构至关重要，下面主要探讨与此有关的问题。
（一）关于法律适用问题
1．适用范围 学理上认为，反垄断法适用于公用企业，并非传统意义上“一般豁免、例外适用”，而是“一般适用、例外豁免”［1］。或者说，按照通行的做法，反垄断法应适用于公用企业参与的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和行政垄断行为。通常而言，公用企业垄断是指公用企业借助网络等基础设施，不恰当获得或维持垄断地位的行为；滥用市场支配地位，是指经营者不正当利用其市场支配地位，实施实质性限制或排除市场竞争的不当行为。因此，在某种意义上可以认为，公用企业垄断实际上是滥用市场支配地位的特殊形式。同时，现阶段我国竞争性行业企业总体上规模偏小，具有市场支配地位的企业并不太多。公用企业垄断也是滥用市场支配地位的主要类型。同时，学界已将公用企业垄断列为非法垄断的主要类型［2］。我国《反垄断法》规定了滥用市场支配地位，但并未对公用企业垄断做出专门规定。公用企业垄断具有高卖低买、掠夺性定价、拒绝交易、强迫交易、搭售、差别待遇等滥用市场支配地位的一般形式，规制公用企业应适用反垄断法关于滥用市场支配地位的一般规定。同时，公用企业垄断还表现为拒绝接入基础设施这一特殊形式，即公用企业拒绝竞争对手以合理条件接入，并使用其拥有的网络等基础设施，从而排除竞争对手利用基础设施与自己公平竞争。德国、美国、日本、澳大利亚等国家已有类似规定，但我国《反垄断法》未对此作出专门规定。有鉴于此，笔者建议今后修订《反垄断法》时引入这一规定，并在《反垄断法》未修改之前采用以下技术手段来弥补立法之缺陷：其一，可将拒绝接入基础设施行为视为公用企业拒绝与竞争对手的交易行为，从而适用《反垄断法》第17条第1款第3项之规定。但由于拒绝接入基础设施行为的隐蔽性、复杂性和利益受其影响的交易方、消费者的广泛性，采用禁止拒绝交易的一般规定的效力应相当有限。其二，适用《反垄断法》第17条第1款第7项之规定，由反垄断执法机构将拒绝接入基础设施认定为其他滥用市场支配地位的行为，从而可运用《反垄断法》予以制裁。
2．反垄断法与反不正当竞争法的关系 目前，我国适用《反不正当竞争法》第6条和国家工商局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》来处理公用企业垄断行为；从2008年8月1日起，则应适用《反垄断法》。但《反不正当竞争法》第6条和国家工商局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》是否还具有法律效力？答案是肯定的。虽然新法与旧法相冲突时，新法应优于旧法，这毋庸置疑。《反不正当竞争法》第6条、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》的大部分内容与《反垄断法》的有关规定是一致的，且其规定更加具体，可以弥补《反垄断法》过于概括的不足。因此，在《反不正当竞争法》相关条款并未修改前，仍然具有法律效力。但对公用企业垄断的处罚应适用《反垄断法》第47条；《反不正当竞争法》第23条和《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第5、6条则与之相冲突，而不应被适用。
3．反垄断法与行业法的关系 《反垄断法（草案）》中曾规定了二者冲突的处理规则，但已通过的《反垄断法》并未做出明文规定。《反垄断法》第7条明文禁止国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业的经营者利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。由此可见，我国《反垄断法》对公用企业垄断持否定态度。
既然现有法律没有明文规定，严格地说，应遵循新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，即《反垄断法》优于原有的行业法，原有行业法中的法规、规章等与《反垄断法》相冲突的无效。但已有较为权威的解释认为，在我国法律还可作出特别规定。“其他有关法律、行政法规涉及上述垄断行为的，一般应当遵守反垄断法的规定，对个别行业如金融、电信、出版等行业需要作出特别规定的，应当由法律作出规定。”［3］考虑到我国公用企业的强势地位和现实国情，要宣布原有规定与《反垄断法》相冲突的完全无效，并不现实。所以，笔者基本赞同这一观点，即《反垄断法》与行业法属于普通法与特别法的关系，即行业法中的法律作出与《反垄断法》不同的规定，该法律优于《反垄断法》；行业法中的法规、规章的规定与《反垄断法》相冲突的，则《反垄断法》优于法规、规章。但从纯理论考虑而言，《反垄断法》应完全优于行业法。
（二）关于监管机构问题
到目前为止，公用企业垄断的执法机构在《反垄断法》中尚不明确，有待国务院予以确定。虽然设置独立统一的反垄断执法机构应是大势所趋，但在我国现实国情之下，反垄断委员会组织、协调、指导之下的多机构执法局面，应在短期内存续下去。在公用企业垄断执法方面，工商行政管理部门具有相对的优势：第一，从历史和实践来看，自1993年执行《反不正当竞争法》以来，工商部门已积累大量执法经验和培养了一批执法人才。仅广东省工商系统2001-2006年就查处公用企业限制竞争案件96宗，违法主体涉及供水、供电、供气、邮政、电信、交通运输等多个行业的经营者。尽管由于我国公用企业固有的特殊性和《反不正当竞争法》的不完善，工商部门的监管执法遇到重重阻力，但随着《反垄断法》的实施，这一问题将有望改观。笔者认为，法律的执行必须考虑其延续性，否则会造成既有执法资源的浪费和新监管机构因经验缺失而带来的较长时期的试错，以及由此诱发的法律执行不到位的“监管真空期”。第二，工商部门具有相对超脱的执法地位，可最大限度减少部门利益的侵蚀和监管对象的寻租现象。工商部门与公用企业发展并不存在直接利益关系，而行业管理部门则容易陷入行业发展与反垄断监管的职能冲突之中。同时，工商部门实行省以下垂直管理体制，对市场实行统一的监督管理，无疑具有体制上的超脱地位。第三，工商部门执行反垄断法，也符合现代公共行政的发展趋势。现代公共行政的发展趋势是决策与执行相分离，从体制、机制上减少“权力部门化、部门利益化、利益法规化”现象的发生。履行宏观调控、宏观决策职能的部门，或多或少存在与反垄断职能相冲突的问题。反垄断执法与产业结构调整、保持供需平衡等宏观调控的性质不同，属于微观领域具体权力的执行。从历史来看，工商部门是从综合管理部门分离出来负责市场监督管理和行政执法的专业机构。工商部门作为专业执法机构，继续负责反垄断执法工作，符合现代公共行政管理和政府职能转变的要求。有鉴于此，仍有必要让工商部门适用反垄断法监管公用企业。从长远来看，即使今后国务院决定设立单一的反垄断法执行机构，也应以工商部门的公平交易执法机构为基础，或者吸纳工商部门内的专业执法人员。
三、强化公用企业监管的对策
由于我国立法具有高度抽象性，《反垄断法》、《反不正当竞争法》的既有规定在具体执行过程中的可操作性还需要强化。加之，我国公用企业的特殊性致使公用企业监管是一项长期的战略任务，当务之急应采取以下对策：
（一）完善竞争政策。《反垄断法》的出台，表明维护公平竞争机制成为了政府基本的法定职能之一。因而，政府应从社会民生和公用企业的长远发展出发，正确处理社会利益与政府利益、部门利益与整体利益、短期利益与长远利益的关系，确立社会利益优于政府利益、整体利益优于部门利益、长远利益优于短期利益的价值取向，把竞争政策置于优于产业政策的地位，制订和完善竞争政策，进一步加大对公用企业垄断的监管力度，维护公平竞争的市场环境。我国的行政权力处于主导地位，政府的态度和取向往往起决定性作用。受制于自身利益的影响，若政府不愿意做此种政策选择，公用企业的反垄断法规制的效果将不会有较大改观。
（二）完善监管制度。在明确反垄断执法机构和职能的前提下，着力解决《反垄断法》有关规定过于抽象、实际操作性不足的问题，制定操作性强的法规、规章、规范性文件和执法办案指引，形成完善的监管法律制度体系，为《反垄断法》的实施打好基础。
（三）强化执法队伍。当前，专业人才和知识成为反垄断法实施的关键，也是反垄断执法机构面临的挑战，必须加大专业人才的储备和培养力度。反垄断执法是专业人才、专家学者的“专利”。以美国联邦贸易委员会为例，2005年其雇佣的工作人员有1 022名，其中600多名是法学家和经济学家。公用企业监管除了依靠反垄断法高层次专业人才之外，对于公用企业市场支配地位的确定及其滥用行为影响的评估，还需要经济学专业人才的参与。同时，也应适当配备熟悉公用企业行业专业知识的人才。
（四）积极主动执法。现行以法律形式存在的行业法主要有《邮政法》、《铁路法》、《民航法》、《电力法》等，这些法律有关竞争的规定相对较少，《反垄断法》仍然有较大的适用空间。除此之外，其他行业的公用企业则应毫无例外地适用《反垄断法》。同时，《反不正当竞争法》、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在当前仍具有法律效力。《反垄断法》的颁布和实施，实际上大大拓宽了对公用企业的监管范围。反垄断执法部门应积极开展执法实践，拓展执法领域，积累执法实践经验和知识，有效维护社会公众合法权益，提高全社会公共福利。
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Regulation of Public Utilities Monopolies in the Enforcement of AntiMonopoly Law
PENG Haibin
(Guangdong Provincial Administration for Industry and Commerce, Guangzhou 510620, China)Abstract:
垄断容忍已到临界点
新闻评论员曹林分析认为，垄断如此为公众所讨伐，这表明中国社会许多年来对垄断的容忍已经到了一个临界点。正因为公众潜意识中有这种忍无可忍的“临界点意识”，所以大众媒体和知识精英都把矛头集中指向了垄断。为什么公众对垄断的容忍会到临界点呢?首先在于，一系列的现实使公众意识到：垄断扼着中国经济的咽喉，垄断可能是当前社会发展最大的敌人，中国社会当前的主要矛盾可能是垄断与公众的冲突。
关于中国社会当前主要矛盾的判断，学者杨鹏认为：原来的主要矛盾是人民群众日益增长的物质文化需求同落后的社会生产力之间的矛盾，即私人品的匮乏，如今已转变为公众日益增长的公共品需求同公共品供给短缺低效之间的矛盾，即公共品的匮乏。可公共品供给为何短缺和低效呢?问题正出在垄断身上。中国目前绝大多数公共品的供给都带着浓厚的垄断色彩，是垄断造成了公共品供给的低效率和短缺。比如，看病为什么贵啊，表面上是市场化，实质是垄断，医疗资源处于行政垄断之下，政府与公益医院的利益纠缠不清。“上不起学”也源于这种体制性的资源垄断。住房、交通、电力、石油等莫不如此。
社会已在潜意识中形成这样的共识：让垄断体制支配中国公共品的供给，既无公平更无效率，只有破除垄断，公共品匮乏这个最大的矛盾才会得到解决。
反垄断法出台阻力重重
但是，就是这么一部对国民经济具有重大意义的法律，自从1987年国务院法制局成立反垄断法起草小组至今，将近20年的时间，其出台依然面临诸多阻力。这其中原因是多方面的，但主要的原因恐怕无外乎三条：一是国内一些靠行政权力占据市场垄断地位的企业为了自己的利益，千方百计地阻挠反垄断法的出台；二是一些已经进入中国市场的跨国公司巨头也在其中推波助澜，靠垄断行业获取高额利润的同时，大肆进行试图垄断中国市场的恶意并购；三是一些行政部门对自己手中所掌握的垄断行业及其高额利润不愿放手，也阻碍了反垄断法出台的进程。
中国社科院法学所研究员王晓晔认为，反垄断法迟迟未能出台，最大阻力来自于政府部门。她说，“在中国反垄断立法的各种阻力中，政府部门的阻力一直是最大的阻力，现阶段依然如此。”“反垄断法是规范市场竞争秩序最重要的法律制度，随着反垄断法的颁布和实施，必然会影响某些政府部门的执法权限，影响到某些机构和某些人的权力。于是，有人提出反垄断法的颁布和执行将会影响现行执法体制，动作太大，所以反垄断法应暂缓制定。”一些错误观念也阻碍了反垄断法出台。如有人认为，反垄断是市场经济充分发育后的任务，而目前中国企业规模普遍偏小，规模经济不足，因此当前应鼓励集中而不是反垄断。经济学界和法学界许多有识之士，早已指出了这种观点的错误。
反垄断法：重点反对什么?一直有争议
国务院法制办公室主任曹康泰认为，自然垄断，经济垄断，行政垄断――在这三类垄断行为中，中国公众对行政垄断有着更为切身的感受，并恨之欲绝。所以，焦点是对“行政垄断”说“不”。但是，反垄断法草案要不要对“行政垄断”说“不”，却是意见分歧，难以统一。有的意见认为，虽然目前行政性限制竞争的现象在我国还不同程度存在，但这种行为在性质上属于行政权力的不当行使，主要不是依靠反垄断法能够解决的问题。行政性限制竞争问题的根本解决，需要进一步深化经济体制改革和行政管理体制改革，转变政府职能，加强对行政权力运行的规范和监督，培育市场主体依法独立经营的自主意识。
也有的意见认为，“反垄断法作为保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题。因此，反垄断法应当设专章对禁止行政性限制竞争作出具体规定，这是现阶段我国国情所决定的。”
中央党校研究室赵杰博士认为，反行政垄断不是市场经济国家反垄断法的主要任务，从与世界法律接轨和经济一体化需要出发，不宜将反行政垄断作为《反垄断法》的主要内容。中国的行政垄断与自然垄断的千丝万缕联系，需要通过政府管制改革，逐步理顺政府与市场关系来推动改革；中国地方保护主义性质的行政垄断则需要通过法治过程得到根除。总之，对行政垄断革新的任务不属于《反垄断法》的使命和调整范围。对经济垄断这类市场竞争过程中的市场势力，人们给以关注是可以理解的。但是，采取反垄断管制措施，因其实质是反对竞争，是不明智的和有害的。
政府执政观念的第二次变革
我国的特殊国情在于，市场经济是在突破计划经济体制束缚的过程中逐渐生成的，而计划经济体制下形成的“原发性垄断”与政府行为密切相联。所以，无论是反对传统性的垄断还是原发性的垄断，都要求我们首先约束和纠正政府的行为。因此可以说，真正要有效地开展反垄断，除了立法理念和技术，还必须有两个条件配合：一是重新定义政府与经济的关系，二是平衡地区差别。
全国将工作重心转移到经济建设上来，是改革开放初期政府执政观念的重大变革，并且的确成就了我国经济发展的奇迹。但是，应该看到，由于对政府与经济建设的关系的认识还不明确，造成地方经济发展与地方的GDP有关，与地方政府的财政收入有关，与地方政府官员的仕途升迁有关。这种体制关联是双刃剑，既促进地方经济发展，也刺激地域性的经济-政治垄断。
关键词：反垄断法律 班轮运输 沿革 适用性
随着全球经济一体化的加深，国际贸易频繁，航运作为国际贸易主要运输手段，日渐得到广泛重视，航运领域最重要组织方式之一的班轮运输也备受关注。我国是世界排名第二的贸易大国，90%以上的国际贸易量通过海运实现，班轮运输承运其货值的60-65%，地位尤显重要。随着2008年8月我国《反垄断法》的实施，必然会对班轮运输产生一定影响。下面从欧美班轮运输领域反垄断法律的沿革出发，针对各国反垄断法律在班轮运输领域的适用性进行分析，进而得出我国的相关借鉴意义，以促进我国班轮运输业的健康稳定发展。
欧美班轮运输领域反垄断法的适用性分析
反垄断法作为现代经济法范畴内最核心法律，被称为“市场经济的基石”。班轮运输作为海运领域重要而典型的业态，当然会出现反垄断法的适用问题。通过上述针对欧美反垄断法律及其适用于班轮运输的历史沿革分析，可见欧美班轮运输领域的反垄断法适用结果是享受反垄断豁免或适用例外，亦即反垄断法全部或部分不适用于班轮运输领域。基于班轮运输作为国际贸易主要载体之一的重要性，作为规模经济效益明显的业态，作为技术经济上具有明显市场集中度的行业，故此西方国家在航运法中大都确立了对班轮运输业的反垄断豁免制度。下面进一步针对欧美相关法律中的班轮运输反垄断豁免制度进行分析，以考察一般性反垄断法律与班轮运输市场的适用性问题。
尽管美国《1890年谢尔曼法》和《1914年克莱顿法》，都未明确指出班轮运输业的垄断行为可以豁免，但美国联邦贸易委员会对班轮公会已持有适度限制、恰当利用的肯定态度倾向。《1916年航运法》中规定，从事国际运输的班轮公会成员，可享受附带一定条件的反托拉斯法豁免；《1984年航运法》允许班轮经营人缔结反竞争协议；《1998年航运改革法》对班轮公会实施有限度的反垄断豁免，其中均提到了反垄断法适用于班轮市场的明确法律依据。例如，《1998年航运改革法》第7条“反托拉斯法的豁免”，所谓“反托拉斯法”就是该法第3条明确指出的“指经修订的1890年7月2日法（谢尔曼法），经修订的1914年10月15日法（1914年克拉顿法），经修订《美国联邦贸易委员会法》，经修订的1894年8月27日法之第73条和第74条，经修订的1936年6月19日法，美国《反托拉斯民事程序法》，及所有修订案和补充法律”。将《1998年航运改革法》第3条和第7条结合起来，清晰指明了针对班轮运输业实施反垄断豁免的具体上位法律依据。
欧共体在1958年《欧共体条约》中即对企业在竞争中的垄断行为做出严格规定，即限制竞争的协议、决议或者协调在一定前提下可从欧共体得到个别或者集体豁免，但该条款是反垄断豁免的一般条件，并未体现针对班轮运输业的豁免。鉴于班轮运输业的特殊性，欧共体于1987年颁行《关于海上运输使用第85条和第86条实施细则的第4056/86号条例》，针对《欧共体条约》第85条和第86条适用于海运领域的企业竞争行为做出具体规定，赋予班轮公会反垄断一般（集体）豁免权；在1995年和2000年又通过《欧洲共同体委员会根据适用第八十五条第三款对班轮公司（联营体）达成特定协议、决定及商定做法的共同体理事会第479/92号条例而制定的第870/95号条例》、《使用第85条第3款关于班轮联营体的第823/2000号条例》，对班轮公司之间的联营体授予集体豁免权；2006年，欧共体出台《关于废止将第85条和86条适用于海上运输的第4056/86号条例的第1419/2006号条例》，规定班轮公会在欧盟境内非法。由上可见，欧盟在班轮运输领域的垄断与竞争法律，均以一般性的反垄断法律作为上位法律依据，是一般性反垄断法律在班轮运输领域的具体应用。
根据上述欧美反垄断法律针对班轮运输适用的发展沿革情况，可看出其具有以下主要特点：
第一，上述国家（地区）均对于班轮运输垄断与竞争问题高度重视，并运用专门或部门法律加以规范。鉴于班轮运输的重要性与特殊性，美国与欧盟均采用制定专门法或部门法的方式，将班轮运输反垄断法律独立出来，即在一般性反垄断法律的基础上制定单行的班轮运输垄断与竞争法律，而并非将一般性反垄断法律简单引入或适用于班轮运输领域。
第二，上述国家（地区）的一般性反垄断法律对于班轮运输垄断与竞争立法影响重大，即各国单行的班轮运输专门法或部门法均以一般性的反垄断法律为立法依据，并不得与之规定相冲突和抵牾。
第三，上述国家（地区）班轮运输垄断与竞争法律的立法与调整程序上，均是随着一般性的反垄断法律的出现和调整而调整，调整时间通常 “滞后”，即其作为“国家（地区）经济与社会变化—反垄断法律调整—班轮运输反垄断法律修订” 的有机链条末端，明显呈现出与一般性反垄断法律之间的“耦合”现象。
第四，从上述国家（地区）的反垄断法的基本取向来看，随着上世纪80年代初期欧美国家“放松监管”运动的出现，各国反垄断法律针对垄断组织及其行为的限制日益严格，更倾向于鼓励竞争。同样地，班轮运输领域的垄断与竞争立法也针对班轮公会等垄断组织的行为加以限制和约束，欧盟甚至取消班轮公会的反垄断豁免，鼓励班轮市场的竞争，呈现出明显的配合互动态势。
第五，上述国家（地区）反垄断法律的调整，很大程度上反映出本国经济和产业竞争力的实际变化，这也是反垄断法律作为经济法的必然选择。作为班轮运输领域的专门法或部门法，上述国家同样将本国航运实力的强弱与班轮运输的反垄断豁免联系起来，体现出班轮运输垄断与竞争法律的“政策工具”效应，是各国政府保护本国海运业的重要和有效手段。
欧美《反垄断法》适用于班轮运输的借鉴意义
1、在立法层次上的主要借鉴
应明确《反垄断法》、《国际海运条例》、《航运法》三者的承接关系。鉴于发达国家的一般性反垄断立法与班轮运输部门立法基本上采用分别立法、相互衔接的模式，为此我国《国际海运条例》与《航运法》应在班轮运输这一具体领域，针对《反垄断法》的相关规定做出具体的适用与不适用规定；《反垄断法》则从总体上对我国国民经济各行业出现的垄断行为普遍监管。概言之，我国《反垄断法》与现行《国际海运条例》和未来《航运法》之间，为上位法与下位法、一般适用和部门适用、普遍和特殊的关系。
应加紧完善以《航运法》为龙头的班轮领域监管法律法规体系建设。鉴于国际班轮监管属于政府干预和规范市场的行为，应站在国家政策的高度考虑相关的法律法规体系建设。首先，应加速政策法制化和系统化的过程，尽快建立以《航运法》为龙头，以《国际航运条例》、《国际班轮经营者集中申报标准的规定》、《国际班轮经营者申报与审查办法》、《国际班轮市场垄断协议审查程序规定》、《国际班轮市场价格垄断申报办法》、《国际班轮相关市场界定的指南》等为主干的国际班轮运输市场配套监管与反垄断法律体系；其次，应完善立法程序以保证立法质量；再次，减少“办法”、“通知”在班轮运输市场监管政策规范中的比重，尽可能通过法律、行政法规等针对有关问题作出较为稳定的规范。
应分阶段有步骤地针对国际班轮领域监管法律法规进行调整。基于班轮运输的特殊性和我国班轮市场竞争及其监管法律法规的现状，应分阶段调整我国班轮市场竞争监管法律法规。从近期来看，建议按照《反垄断法》先行调整《国际海运条例实施细则》，再修订《国际海运条例》；从中期来看，应制定专门的航运市场竞争监管法规，针对各利益方进行详细的权利义务规则；从长远来看，尽早出台《航运法》，以实现我国班轮市场竞争的全面规范化管制，其他相关法律法规和规章均应置于该法之下。
2、在立法内容上的主要借鉴
需明确建立国际班轮运输领域的反垄断豁免制度。班轮运输业反垄断豁免制度是平衡各方利益的制度选择，具有一定的经济学基础。鉴于我国现行的《国际海运条例》缺乏相关的明确规定，为此应在《反垄断法》和《航运法》之下建立反垄断豁免制度，为班轮运输业带来法律适用的明确性，规范班轮公司的经营和竞争行为。
需明确班轮运输反垄断豁免的协议范围和内容。鉴于我国班轮运输发展尚不成熟的现状，可将班轮运输反垄断豁免的范围适当扩展，将各种国际航运垄断组织都囊括其中；应规范班轮公会等垄断协议的内容，即要求相关班轮组织和企业报备较为详尽的协议内容，以备审查；还需从报备程序上严格审查并规制国际班轮垄断协议，以消弭或弱化对市场的不当影响。
需在班轮运输领域竞争立法中更加注重程序立法。鉴于我国当前班轮竞争监管法律中的程序性立法缺失，建议未来的《航运法》等班轮运输监管法律应加强程序方面的立法内容，既要注重事后处罚，更要关注事前预防和事中监督的内容，以增强班轮市场监管法律的可操作性。
结束语
通过研究欧美反垄断法律及其适用于班轮运输的研究，得出以下结论：第一，欧美均采用制定专门法或部门法的方式，将班轮运输反垄断法律独立出来。第二，各国单行的班轮运输专门法或部门法均以一般性的反垄断法律为立法依据，彼此存在互动关系。第三，从整体看，反垄断法律在航运业的适用体现出本国班轮运输产业的竞争力情况。本国政府具有较强的导向作用，总体上反垄断法倾向体现为放松管制。第四，班轮运输领域欧美反垄断法律适用，无论从立法层次还是立法内容上看，对我国具有重要借鉴意义。为此，应在明确《反垄断法》、《国际海运条例》、《航运法》三者的承接关系基础上，加紧完善以《航运法》为龙头的班轮领域监管法律法规体系建设；同时，需明确建立国际班轮运输领域的反垄断豁免制度。
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