时间：2023-10-09 16:14:54
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近几年来,在我国高校中,因学术权力的行使而引发的纠纷时有发生,这些纠纷的发生,一方面说明了广大师生法律意识的增强,另一方面也折射出我国现行法律的缺陷与不足。此类纠纷如得不到妥善解决,必定会影响到我国高等教育的健康发展。
一、学术权力及其纠纷的界定
学术权力是高等教育研究领域中的一个重要概念,然而学者们对其涵义却有不同的理解。如有学者认为学术权力是大学对学术事务和活动的管理与统治权力[1],也有学者认为学术权力是某些学术权威因为自身的学术地位和学术成就影响并自发形成的一种学术魅力[2],还有学者从逻辑层面和制度层面对/学术权力0一词提出质疑,认为应是/学术(自由)权利0。[3]上述关于学术权力的解释都有一定的合理性,但不够准确、完整。要科学地界定学术权力的涵义,须从探究权力的含义入手,通过分析学术权力的结构来阐释其内涵。何为权力,我国5现代汉语辞典6的解释是/职责范围内的支配力量0[4];我国著名法理学者卓泽渊教授进一步认为,权力是特定的主体(包括个人、组织和国家)在其职责范围内拥有的对社会和他人的强制力量和支配力量。[5]据此可以认为,权力实际上是一种控制力和支配力。在学术事务中,学术机构及其成员行使的学术权力本质上是一种公共权力,其理由是:(1)学术权力的行使具有公共性特点,它是社会基于利益冲突或价值冲突而设置的一种强行性调控权力。在当代,学历、学位、职称等与人的利益密切相关,为了对这些利益关系和资源进行分配和调控,国家设置相关的学术机构,行使相应的学术权力,使学术利益和资源得到合理的配置。(2)学术权力的行使具有单方性特点。学术机构在做出决定时,仅凭自己的单方意志和按照议事规则便可做出决定,而不受相对人意志的左右。(3)学术权力具有公共权力的确定性特征。学术权力行使的后果是对他人的行为和学术命运产生权威性的确定效力和约束效果,相对人自身不可改变这种结果。因此,作为一种职责范围内的控制力和支配力,权力在有关学术活动中是客观存在的。在此基础上,我们还应区分学术权力和学术管理权力两个概念,学术管理权力即高校组成机构及其人员对学术事务进行管理的权力,它包括以学术权能为基础的学术权力和以行政权能为背景的行政权力;学术权力只是学术管理权力的一部分,把两者等同起来的观点是不当的。至于有学者认为学术权力是某些学术权威自发形成的学术魅力的观点也是不可取的,学术机构的评审结果决定着他人的学术命运和前途,且这种评审结果还有一种制度作为保障,使得学术权力成为一种制度性权力。另一方面,就学术权力的内在结构而言,它包括学术权力主体、权力客体和权力载体。学术权力主体即学术权力的掌握者,主要是指代表高校行使学术权力的学术机构及其成员;学术权力的客体即学术权力的作用对象,主要是学术事务和学术活动;学术权力的载体即学术权力的存在形式,包括学术事务、活动的体制和模式。因此综上所述,所谓学术权力就是学术人员基于其专业背景和学术能力,对相关学术事务和学术活动施加影响和进行控制、支配的力量。
二、运用法律手段解决学术权力纠纷的必要性
自20世纪90年代中期以来,高等院校中的学术权力纠纷不断发生,对于这类纠纷是否需要法律或法院来加以解决(当然法律解决不等于法院解决),理论界、实务界的观点并不一致,如刘燕文一案,有学者认为法院处理学术权力纠纷案件妨碍了高校的自,也有学者认为司法审查与学术自由二者并不冲突。[6]依笔者之见,学术权力纠纷可以通过法律途径解决,其理由是:(1)这是由学术权力纠纷的性质所决定的。学术权力本质上是一种公共权力,而公共权力只有接受法律的监督才能防止其滥用;同时按照/无救济则无权利0的法治原则,法律赋予了广大公民的受教育权、学术自由权,而这些权利只有在完善的法律救济机制下才能得到实现。因此,将学术权力纠纷纳入法制化轨道,允许相对人在认为自己的合法权益受到学术权力的不当侵害之时,诉诸于法律,这既有利于加强对学术权力行使的监督,也有利于维护公民的正当权益。(2)学术权力行使的结果直接或间接地影响到相对人的重大权益。在当代社会中,职称、学历、文凭与个人的职务晋升、收入分配、社会评价等方面有着直接的关系,在职称评定、毕业论文等级评定与毕业证书或学位证书颁发等方面的学术权力行使状况,将对个人的生存和发展有着重大的影响。现实中,公民可以因为被罚款几十元钱甚至几元钱而能求助于法律救济手段,而对一个人有重大影响的学位论文评价等学术权力纠纷如不能求助于法律解决,这显然是违背常理和法治精神的。(3)学术权力纠纷的法律调整与维护高校的自和学术自由并不矛盾。现实中,学术权力纠纷的发生情形多种多样,既可能是相对人认为学术机构的组成不合理、违反规则侵害自身正当权益而引发的纠纷,也可能是相对人认为学术机构的活动违反法定原则、违反正当程序损害自己的合法权益而引发的纠纷,还有可能是因为相对人认为学术机构成员对相关学术问题评价不当或错误而引发的纠纷等。诚然法律专家只熟悉法律,对于专业技术问题,他们可能是门外汉,但是将学术权力纠纷诉诸于法律、提交给法律专家处理,他们至少可以从学术权力的行使原则、程序、形式等方面进行专业性审查,以监督学术权力的行使,至于专业的学术问题则可以交给依法设立的学术仲裁机构进行仲裁。这样,法律救济机制既为学术的公正、学术权力纠纷的处理提供了一种程序上的制度保障,同时又保证了高校的自和学术自由。当然,由于学术权力纠纷的特殊性,其法律解决途径会与其他纠纷的解决途径有所差别。
三、我国法律对学术权力纠纷调整现状
在学术权力行使过程中,学术机构及其成员是根据法律的授权或委托代表有关院校行使公共权力,其处于管理和支配的地位;而相对人则处于被管理和被支配的地位,双方当事人所处的法律地位不平等;因此,学术权力纠纷应属于行政纠纷。我国现行法律关于行政纠纷的解决方式包括提起申诉、行政复议和行政诉讼;然而综观这些相关法律规定,其在对学术权力纠纷进行调整时,存在以下不足:(1)规定的内容不明确。尽管5教育法6第四十二条第(四)项、5教师法6第三十九条、5普通高等学校学生管理规定6第五条第(五)项都规定学生或教师对有关处分、处理决定不服的,可以向学校、有关行政部门提出申诉或依法提讼;但是学术机构对学术论文的等级评定、科研课题和职称的评审是否属于对教师、学生的处分、处理,以及它们能否适用上述条文,法律规定并不明确;而且法律也只是规定,只有当学生的人身权、财产权益受到非法侵害时才能提讼,至于因学术权力引发的纠纷能否提讼以及能提起哪种类型的诉讼,法律没有明确规定。(2)规定的内容不具体。如上文所述,现行相关法律规定了教师和学生的申诉权,但这些规定是相当粗糙的,如没有具体规定申诉程序、申诉的受理机构、申诉时效、管辖范围和相应的法律责任,再加上学校与教育行政部门的特殊关系,使得教师和学生的申诉往往是石沉大海、杳无音信,使申诉制度流于形式。(3)规定的纠纷解决方式不完善。现行法律只是规定了申诉和诉讼两种纠纷解决方法,对于行政纠纷法律规定还可以通过行政复议方法解决;当然,由于学术权力纠纷的特殊性,它不适宜于用行政复议的方式来解决,但是我们完全可以借鉴国外的成功经验,采用学术仲裁的方法来解决比较复杂的学术权力纠纷问题。(4)几种纠纷解决方式之间缺乏有机衔接。法律虽然规定了教师和学生享有申诉权和诉讼权,但是申诉与诉讼是一种什么关系,申诉是诉讼的必经程序还是选择程序,提起申诉之后还能不能再提讼,现行规定并不明确,这就使得这两种救济方式在实践中难以有效衔接。我国现行立法的这种状况,使得现实中的学术权力纠纷得不到妥善的解决,这既影响了学校的稳定和发展,又影响了教师和学生的合法权益,因此需要构建一套完善的学术权力纠纷法律解决机制。
近年来，法律各界对审判监督工作中的问题及改革展开了广泛而深入的理论探讨，在改革实践上也取得了一定的成果。这些探讨和实践使我们认识到，审判监督改革既是一种工作层面上的改革，某种意义上更是一种自上而下的制度改革。不管是工作改革还是制度改革，须以具体的司法实践为基础，而现今的改革研究往往囿于单纯的理论思考或制度借鉴，如何从操作层面上探寻对审判监督工作及制度的改革路径，依然是摆在我们面前需要进一步思考及行动的目标。基于此，本文试图立足于审判监督工作实际，从制度运行的实证考察出发，对现有制度框架下的工作改革以及审判监督制度改革作一些探讨。
一、审判监督制度运行中的问题
由于法律对审监程序的规范比较少，审判监督庭成立时间比较短，与审监制度相关的各种关系尚未理顺，审监制度本身及改革的定位也未明确，加之审判监督工作承载的法律、社会及政治责任又比较重，其在整个法院审判工作中成为矛盾最为突出的部门。
（一）申诉和申请再审无序化
1、向法院申诉及申请再审的途径不通畅。
我国诉讼法规定，当事人对生效裁判不服，可直接向法院申请再审，但这一渠道在现实中并不通畅。如：2002年至2004年9月，浙江省全省法院决定立案复查的案件，仅占各类申诉（申请再审）案件总数的9.8％；同期全省提起再审的案件，仅占各类复查案件总数的23.1％，占申诉案件总数的2%.与此相比较，通过检察院抗诉取得再审要容易得多。如浙江省全省检察院同期的抗诉率（决定抗诉案件数／检察院当年复查案件结案数×100%）高达56.2％，比上述法院23.1%的复查再审率高出一倍多。由于直接向法院申请再审（申诉）的请求不能得到很好救济，而申诉要获得成功又必须得到法院的最终支持，故而很大一部分申诉人走上了"曲线申诉"和"关系申诉"之路，向检察院、各级人大、政协、党委以及有关领导申诉，通过检察院提起抗诉、人大个案监督、党委政协转申诉材料、有关领导及各种关系打招呼等方式，要求法院对案件进行复查或再审。
2、外部监督程序不规范。
各种外部监督促使再审的案件占了相当大的比重。如：2002年至2004年9月，浙江省高级法院办结检察院抗诉、人大、政协、党委及其他途径要求法院复查而进入再审程序的案件，占全年再审案件总数的55.6％。检察机关的抗诉监督是诉讼法规定的审判监督方式，而人大、政协、党委等对法院的个案监督，虽然也可归结于广泛意义上的监督，但这些监督途径一方面不加区分地利用了宪法意义上的"申诉"，无法在诉讼法律中找到相应的适用程序，很难保障程序上的公正性；另一方面将这些部门原来的工作监督推进到个案监督，对个案形成了事实上的多头评价，给当事人造成了认识上的混乱，助长了申诉人对待申诉权"无限化"的倾向，与诉讼法上申请再审权的有限性特征相违背[01]，同时也破坏了国家机关之间权力的基本配置，损害了司法机关乃至整个国家机关体系的权威形象，最终不利于司法公正。
3、复查程序不透明。
我国诉讼法律规定了当事人申请再审的权利，但对法院如何审查当事人的再审申请没有具体规定。如今审监实务中的复查程序，在诉讼法律中没有涉及，申诉复查案件的审理长期处于一种没有具体程序规范约束的状态。当事人既未能规范化地参与到复查程序中去，也很难通过正当途径了解复查的过程，故而受到了诸多质疑[02].为了更好地保障申请再审人及对方当事人的诉辩权利，并尽可能地使复查程序透明化，近年来许多法院试行"听证"程序，取得了一定的效果。但是由于该程序本身并无法律规范约束，法院的职权及当事人的诉讼权利义务均无明确界定，故其对复查程序公正的作用仍然是有限的。
4、提起再审的标准不明确。
调查发现，对于提起再审的标准，普遍反映在实务中难以掌握。形成这一状况，首先是因为法律标准本身不明确。我国法律对再审事由的规定[03]相当概括而不确定，法律规定的"确有错误"概念模糊不清，而且对"新证据"、"违反法定程序"等等均未予以具体界定。最高人民法院于2002年9月10日颁发的《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》虽对应当再审的情形作了一些规定，但仍不够具体和明确，执行情况并不理想。其次，社会标准和政治标准的掺入也成为司法实务中无法忽视的方面。由于法律标准本身并不明确，就为其他标准的介入提供了可能性。一方面社会公众对裁判"确有错误"的理解，往往仅依据自己的亲身经历及其对事物的个性化判断，不考虑司法的特殊性和规律性，为了达到其申诉目的，经常借助新闻媒体等舆论力量以及种种非正常手段对法院施压。[04]另一方面，法院对提起再审实务的把握，也未能为社会提供确定的标准和界限。而且审判监督作为司法制度之一，它是存在于司法制度乃至政治制度的大背景之内的，法律规定本身以及实际运行均能够说明，审判监督在某种程度上是服务于政治需要的，因而政治标准必然紧密地融入了审判监督司法实务。
5、"人人都可申诉却又申诉难"的局面。
由于法律对再审事由的规定过于宽泛和原则，申诉的途径并不局限于法院和检察院，在实务中也很难对申请再审时限按照法律规定的两年予以严格贯彻，因而申诉权在法律上和实践上都被泛化和无限化了。申诉人基于其对终审判决的不信任感，为了获得其内心认为的"公正"，可以相当随意地提出申诉。如浙江省全省法院2002～2003年审结一审案件603537件，审结二审案件40065件，而全省法院收到申诉来信也有57811件次，接待申诉来访13396人次。由于法院对申请再审（申诉）的复查极为严格，申诉人获得再审的比例极低。而提起再审标准的不明确，又可能使法院对提起再审的权力行使存在任意性和随机性，未必严格依据对原审裁判的评价决定是否提起再审，再审资源分配不公就不可避免地在一定范围内存在。诸种原因导致了"申诉难"的局面。
（二）审判监督程序操作困难
1、缺乏独立的再审诉讼程序规范。
审判监督庭的业务涵括了民事、刑事、行政等各个诉讼领域，相对于一、二审程序，再审的启动和审理程序亦有其独特性。审判监督工作所涉及的工作内容的广泛性与特殊性，足以要求国家法律对审判监督程序构建一个独立而完备的体系。然而我国三大诉讼法对审判监督程序的规定却相当简略，如我国民事诉讼法设置一审程序条文为39条，而规定审判监督程序的条文仅为12条，尤其在程序操作上，缺乏独立的再审程序规范，大部分是参照一、二审来处理的。我国现行法律对审判监督程序规定得过于简单化，致使司法实践在很多方面无规可循。比如：再审当事人如何列明、再审（尤其是抗诉）庭审程序如何操作、抗诉案件的审理范围如何、再审中的主体变化如何处理、再审审理的结果有哪些，这些重大程序问题法律均未予以明确。
2、程序运行先天不足。主要表现在以下几个方面：
（1）"确有错误"造成的混乱。现行诉讼法规定的再审事由，其落脚点在于"确有错误"[05]，因而对经复查提起再审的案件，其前提是已经认定原生效判决"确有错误".为适应上述法律规定，体现出对裁判是否正确判断的慎重性，司法实务中的复查程序实际上是一个实体审查程序，因此复查程序所得出"确有错误"的结论，是一种实体性判断。而复查程序得出的结论很容易与再审的结果产生矛盾。如果复查程序认为"确有错误"的案件，经再审审理却认为原判是正确的，并予以维持，那么就会导致当事人认知上的混乱，这样既不利于服判息诉，也削弱了法院裁判的权威性。
（2）民事、行政抗诉制度矛盾重重。主要表现在：一是检察机关介入民事、行政诉讼，打破了民行诉讼中原告、被告、法院平衡稳定的三角关系，检察院的地位难以摆正，给整个程序的运行带来诸多困难[06]；二是检察机关在抗诉中强化其作为与法院同等评价力的司法机关地位，对个案的事实认定和法律适用均强调其独立性，造成了当事人认识上的混乱，增加了法院息诉服判工作的难度；三是这一监督方式在近年来有逐步加强之势，抗诉再审的增加致使诉讼成本的攀升。然而抗诉再审案件的改判率并不高。如2002年至2004年9月份，浙江省全省法院民事抗诉再审案件的改判率平均仅为21.5％。可见，频繁启动这一监督程序并不符合诉讼以及监督上的经济原则。
3、复查和再审管辖不科学。
我国法律没有对申诉人应当向哪一级法院申诉，申诉复查案件以及再审案件应当由哪一级法院管辖作出明确规定。司法实践中一般要求申诉人首先向原审法院（作出生效判决的法院）提出再审申请，只有原审法院作出复查或再审决定后，上级法院才对申请再审案件予以受理。如《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第六条规定："申请再审或申诉一般由终审人民法院审查处理"，《最高人民法院关于正确适用〈关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定〉的通知》第3条规定"人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的民事案件，一般应当由作出生效裁判的人民法院再审".上述程序设置要求法院对自己作出的生效裁判予以重新审查，一方面，审理中较难摆脱原判的框架，另一方面，基于裁判的慎重性及法院形象的考虑，对本院案件改判程序要求较高，即使确有错误的案件，改判也很难。这种程序设置难以保障监督的效果和再审的客观公正，不尽科学。
4、程序烦琐低效。
在现行审监程序下，一个申诉案件要经过审查、复查、再审层层"把关"，又由于案件管辖上的不确定性，处理方式的多样化，有时法院在选择上，更多考虑的是处理上的方便，而忽视了诉讼的成本和当事人的讼累。于是经常发生当事人为一个案件在几级法院之间频繁来回奔波的"案件旅行"现象。比如：当事人不服判决，向原审法院提出申诉，原审法院立案审查后驳回了申诉；当事人又向上一级法院申诉，法院立案受理后，经审查认为有一定道理，函转原审法院复查；原审法院复查后再次驳回申诉；当事人不服，向检察院申诉，检察院向上一级法院提出抗诉；法院审查后，函转下级法院再审。下级法院再审后认为原判正确，又维持了原判；当事人再次向上级法院提出申诉，上级法院进行了提审，经审理认为原判漏列了当事人或认定事实不清，裁定撤销一、二审判决，发回一审法院审理……。上述"案件旅行"现象也反映了当前审监实务中"无限申诉、无限再审"的现状。
（三）审监工作体制不成熟
1、审监职责、分工混乱。
审监庭的基本工作职责是办理再审案件，但实践上各级法院审监庭还承担了其他庞杂事务。调查发现，各级法院审监庭的工作职责相当多样化，除了办理再审案件、办理申诉复查案件、案件质量评查、国家赔偿确认之外，还存在旁听庭审等审判督查、发回重审案件的审理、办理减刑假释案件、接待日、上诉案件登记移送、改判案件审核及责任确认等十几种工作职能。关于审理再审案件上的分工，有的法院是"立案庭形式审查，审监庭发再审裁定并再审"，有的法院是"立案庭进行一定程度的实体审查并发再审裁定，审监庭再审"，也有的法院是"立案庭负责登记立案，复查与再审均由审监庭负责"，还有个别法院是"立案庭、审监庭对案件联合审查决定是否提起再审，由审监庭再审".审监庭职能及部门分工的混乱，使上下级法院间的统一协调和工作指导产生了困难。
2、职能与力量不相适应。
审判监督庭的基本职能是审查已生效的裁判，这一工作本身要求审监工作人员应当具有更高的法律素养和实务经验，而实践中审监工作人员实际配备难以适应其职能需要。据调查，浙江省有54%的法院反映审监工作人员太少，其中包括大部分中级法院。工作人员少的问题，在基层法院更加突出，浙江全省有35个基层法院甚至无法组成一个合议庭，占基层法院总数的39％。审监工作力量还存在配备不强的问题，审监工作人员中整体学历不高，全省大专及以下学历的占42％；年龄总体偏大，51岁以上的占39%；审监庭庭长担任院审委会委员的仅占37.3％，比例太低。审监力量上的欠缺，为"精审监"原则的贯彻造成了一定程度的障碍。还有63％的法院反映领导对审监庭的工作不够重视与支持。
3、工作体制改革矛盾重重。
在以"公正与效率"为指导的审判监督改革中，如何贯彻落实"立审分立"原则，多年以来一直存在争议。主流观点（包括最高法院）认为：立案庭与审监庭分立，审判监督职能由两个业务庭分工行使，再审立案由立案庭负责，再审审理由审监庭负责，通过两个部门两道把关，能够保证审判监督工作更加公正。事实上，最高法院的上述设计在现实操作中弊端颇多：由于复查阶段事实上是一种实体审查，如果复查阶段的实体审查及再审案件的立案均由同一个审判庭作出，那么实际上又造成了新的立审不分；对于一个立案庭作出再审决定的案件，其在再审裁定中即已经认定"确有错误"，如果审监庭作出实体改判，那么实际上仅仅是对立案庭"确有错误"结论的确认，出个判决书而已，审监庭开庭审理的意义就值得检讨了；如果审监庭不予改判，那么同一法院对一个审监案件有两个截然不同的结论，一方面对法院自身而言是很不严肃的，也会引起法院内部的矛盾，另一方面当事人会无所适从，可能引发新的申诉，不利于纠纷的解决和服判息诉。另外，立案庭和审监庭分立后，由于基层法院的再审案件数量很少，法院不可能配备很强的审判力量，于是产生了上文提到的很多基层法院审监庭尚无法组成一个合议庭的状况。这样，基层法院的审监庭职能定位改革又成了一个新的问题。
二、在现有制度框架下改革的对策和建议
审判监督程序及审判监督工作中存在各种问题，均可究及根本的制度因素，审监制度改革势在必行。然而，制度改革需要以理论与实践的长期积累为基础，并不是能够一蹴而就的。因此，探寻制度内的应对措施以及改革举措，是当前之当务之急。笔者在总结各地经验的基础上，提出以下几点对策和建议。
（一）规范复查和再审程序，引导审判监督有序化。
1、拓宽当事人申请再审的渠道，规范其他再审途径。
除现行法律规定的启动再审途径外，在司法实务中还存在人大查报、政协来函、党政领导交办等其他的再审案件来源。为弥补这些再审途径中存在的种种制度性缺陷，笔者认为，应当建立以当事人申请再审为主要途径，法院启动再审、检察院抗诉为补充救济的再审启动程序制度。
首先，合理规范启动再审的途径，拓宽并使当事人申请再审的途径得以通畅，是关键所在。应当建立当事人申请再审的审查制度，对复查案件的立案标准、审查方式、审查程序、审查期限及结案方式予以明文规定。其中应明确以下几方面：一是应规定不管当事人申请再审还是法院、检察院启动再审，均统一受两年再审时限的约束。二是应在审判监督工作中不断积累经验，对确有错误、新证据、主要证据不足、适用法律不当、枉法裁判等事由分别予以具体细化规定，统一适用于三种启动再审的途径中。三是应规定当事人向同一法院只能提出一次申诉或申请再审，一个法院对一个案件只能复查一次。四是规范并推广目前行之有效的申诉听证制度。这样，使当事人申请再审及对申请再审的审查均有规可循，摆脱"暗箱操作"的嫌疑，增加当事人对法院内部监督的信任，从而使法院内部监督的再审渠道得以通畅。
其次，规范其他监督途径。一是尽量缩小法院主动再审和检察院抗诉启动再审的范围，因司法裁判统一性的需要、发现原裁判损害国家利益或社会公共利益以及有利害关系案外人申诉等，应作为法院、检察院启动再审的主要情形。二是应将人大查报、政协来函、党政领导交办等案件，统一归口到申请再审案件进行复查审理。凡通过有关机关转过来的申诉材料，如果当事人事先没有向法院申诉或申请再审，应当都必须到立案部门补办申诉手续，只有经审查符合复查立案条件的，才予立案。三是应与检察机关、人大、政协的机关加强联系与沟通，在审判监督工作方面达成制度性共识，使这些监督形式更好地纳入到审监程序意义上的规范化监督中来。
2、规范再审程序。
规范再审程序，首先需要规范的是抗诉案件的再审：一是应摆正抗诉机关的地位，在因当事人申诉而抗诉的案件中，除了证明其提起抗诉符合抗诉条件外，检察院仅是监督者的身份，不应过多地参与到再审诉讼过程，再审过程中不应允许检察院如诉讼一方那样与对方当事人进行诉辩活动；二是为了保障民事、行政诉讼结构的稳定性及双方当事人诉辩权利的平等性，检察院不应动用调查取证权为一方当事人调取证据，民事、行政诉讼举证权利与义务均应归于当事人，如查明证据属检察院为一方当事人所取的，再审中应不予采纳；三是由于抗诉再审案件系因检察院的抗诉而引起，故法审理抗诉案件的范围，原则上应以抗诉范围为限。只有在极个别情况下，如当事人超出抗诉范围的理由确能认定原判错误时，才能采纳当事人的申诉理由予以改判。
为了进一步规范再审程序，使其易于操作，可以制定"审判监督工作细则"，对再审阶段的立案标准、管辖、审理方式、审理范围、审理程序、审理期限、改判标准等具体操作规程予以细化规定。其中应明确：第一，为了改变当前无限再审的现状，应当严格执行一个法院对一个民事、行政案件只能再审一次的规定；第二，再审案件的审理，应针对申请再审请求，在原审诉讼（公诉）请求范围内进行，不能超出原审诉讼（公诉）请求作出判决；第三，对于改判的标准，应严格予以把握。对于确实有错的案件，坚决要改；没有错的案件，坚决不能改；可改可不改，处于法官自由裁量范围内的，一般也不能改。笔者认为，对于下列案件，一般应予维持：⑴原裁判在事实认定、适用法律方面存在瑕疵或疏漏，但原裁判结果正确或者基本正确的；⑵原裁判结果误差在法官自由裁量幅度范围内的；⑶原裁判定性有部分错误，但即使定性问题纠正后，原判结果仍在可以维持范围内的；⑷虽因有新证据提供足以原生效裁判，但该新证据是当事人在一、二审期间应当知道的或已掌握而未举证或有意不举证的；⑸不违背法律基本原则，因法律规定不明确而存在对证据判断及适用法律的不同理解导致裁判结果有差异的；⑹原裁判应一并审理，但未审理部分可以另案解决的；⑺原裁判有错引、漏引法条情况，但原裁判结果仍在可以维持范围内的；⑻原裁判有错误，但可以用其他方法补救或已无纠正必要的。
（二）科学调整审监工作分工，明确审监庭职能范围。
1、因地制宜，合理确定审监工作分工。
从工作量的角度看，基层法院与中级法院的立案工作任务繁重，申诉复查及再审案件数量相对较少；而对于高级法院与最高法院而言，立案数量相对较少，申诉复查及再审案件的办案工作较为繁重。如果对于职能分工全国上下一而统之，很有可能造成全国四级法院审监办案和立案工作的同级失衡。因此，对于审判监督工作的部门分工问题，不宜搞一刀切，应当根据不同级别、不同地域法院立案及审判监督工作的不同实际情况，因地制宜、各有侧重地确定分工状况。
从制度设计的科学性角度而言，对于审判监督工作分工，建议实行复查与再审的连续制。即立案庭负责形式审查，凡申诉（申请再审）符合形式要件的（类似于民事案件的审查），均予以立案，由审监庭负责复查和再审。这种复查与再审有效对接的连续制，既符合"立审分立"的内在精神，也能有效地避免前述种种问题的产生，既能节省诉讼成本、提高审判效率，又能更大程度上保障司法公正与司法效益，是符合审监改革方向的。
2、明确审判监督庭的职能范围。
作为审判业务庭，办理再审案件应是审监庭的第一要职，以纠错的形式维护司法公正是审监工作的核心，也是审监庭存在的价值所在。同时，在法院审判改革引向深入、内部监督机制尚未完善的当前，可以适当拓宽监督的渠道，探索具有中国特色的审判监督模式，即除法定再审监督职能外，审监庭其它职能的延伸，可定位在院长授权对其他审判业务庭进行管理监督。如有的法院为了强化监督及管理参谋作用，重新定位监督职能，把审监庭定位为案件再审、案件质量管理、业务指导三位一体的监督部门，并采取案件质量评查、庭审旁听、定期审监工作通报、案例分析等多种监督方式，监督的重点转向立案、收费、开庭审理、调解到裁决、执行等各个程序环节，使监督从办案结果监督向办案全过程的监督转变。这种从大审判监督的角度，对审判监督工作的探索和定位，取得了一定的成效。
三、制度改革——再审之诉的构建与规范
审判监督工作实践中所反映的种种问题，在现有的制度体系下无法得到根本性的解决。在法律制度上彻底予以修正，建立新的再审制度，已经成为理论界与司法界的共识。审监改革走向制度改革之所以成为必然，是因为在现有制度框架下无法解决以下三方面根本性的问题：一是现有审监制度的制度理念是建立在"有错必纠"及强职权主义的基础之上，与现代诉讼的规律及法院的被动地位难以契合；二是现行以国家干预为基础的审监制度设计与对生效裁判异议权的当事人处分性存在强烈矛盾；三是现行审监制度未能很好地理清公民申诉权与诉讼上申请再审权的关系，也未能理清分权意义上权力监督与对具体案件司法监督之间的关系。
法院作为一个审判机关，不管在何种审判程序之下，均是作为一个被动者而存在的，也就是说，法院只能是被动地行使审判权。现代诉讼理论认为，任何的诉讼权利主张及处分均应归属于诉讼权利所有者，而不能由其它主体如行政机关或司法机关来行使。建立在强职权主义基础上的现行审监制度，使法院、检察院以及其它权力机关、行政机关等，不当地介入了诉讼权利行使及处分范畴，导致审判监督程序的诉讼和审判程序性质被歪曲。故摆正相关国家机关的地位，恰当规范审判权、检察权、行政权等的行使范围，正确定位再审诉权，从而恢复审判监督程序的诉讼程序性质，是审判监督改革的关键。因此，我国的审判监督改革应使再审制度建立在诉的制度基础之上，也即以当事人积极的再审诉权和再审法院消极的裁判权为基本架构，构建再审之诉制度。再审之诉制度是依据诉讼规律而建立的规范的制度，其能够有效地运用诉的各种要素来规范"诉"和"审"两方面，从而能从根本上改变当前审监工作中诉和审的无序、无限状况。
更为具体的设想是，我国应当修改民事、刑事、行政三大诉讼法，在其中分别以再审之诉为基础设定再审程序；或者制定《再审程序法》，由于民事、刑事、行政再审之诉有其不同之处，应分成三部分分别规定。再审之诉和、上诉一样，均属于当事人的诉讼权利，只要符合法定条件，就可以引起再审程序的发生。因再审之诉针对的是已生效的判决，其条件应比、上诉更加严格。提起再审之诉的条件主要包括提起的主体、客体、事由、形式、期限、管辖、诉讼费等，其中，具体而明确地规定提起再审之诉的主体和事由，应是再审之诉条件的核心。再审之诉的审判通常分为两个阶段依次进行。法院受理再审之诉后，首先应审查再审之诉是否合法、再审之诉有无再审事由（即再审之诉的形式审查或再审立案审查）。形式审查认为合法且具有再审事由的，裁定提起再审。然后是再审案件的审理程序。再审案件的审理与原一、二审均有所不同，应根据再审程序的自身特点设计再审审理程序。经过再审审理，如原裁判不当，可在不服的限度内撤销并作出取代原裁判的裁判；如原裁判虽然存在再审事由，但仍认为裁判正当的，则应判决驳回再审之诉的诉讼请求，维持原裁判。
注释：
[01]参见章武生：《论民事再审程序的改革》，载《法律科学》2002年第1期，P108；《再论申请再审制度》，载《法商研究》1998年第5期，P68-74.
[02]参见郑泰安、周伟蓉：《论民事案件申请再审及申诉复查听证制度》，载《社会科学研究》2002年第6期，P81；张卫平：《论民事再审事由审查程序的法定化》，载《法学》2000年第2期，P18.
[03]见《中华人民共和国刑事诉讼法》第204、205条，《中华人民共和国民事诉讼法》177条、179条、180条、185条，《中华人民共和国行政诉讼法》第62条、63条、64条。
[04]2003年度在浙江省就有两个典型案例：一个是申诉人在省政府门口喝农药自杀，要求法院依其意见改判；另一个是在法院多次根据其申诉请求改判的情况下，仍提出更高的超出法律范围的要求，长期在法院门口摆地摊，严重扰然法院正常的工作秩序。
关键词：刑事再审程序的启动 利益冲突 存在问题 改革构思
一、 我国现行再审制度启动存在的问题
（一）提起再审的理由规定过于原则
在我国提起刑事再审的比例并不高，似乎理论上的可能并没与转化为现实存在，原因就是我国刑诉法对再审理由的规定较原则，随意性较大，不具有现实的可操作性，一般情况下再审程序很难启动，特别是当事人认为案件判决有错误的情况下。
（二）关于当事人申诉的规定不合理
刑事诉讼法第 203 条规定,当事人及其法定人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。笔者认为，首先，在国家刑事追诉权剥夺公民个人权利的刑事诉讼程序中，使用“申诉”这个词是很不严肃的，因为在社会其他领域中我们也经常听到申诉这个词，这会造成一般人认识上的错误；其次，刑诉法并没有对申诉的次数和申诉主体的申诉顺序有明确的规定，这必然会造成申诉多，缠诉缠访，反复申诉，导致诉讼秩序的混乱；最后，刑事申诉仅仅是提起再审程序的一个材料来源，并不必然引起再审程序的启动，笔者认为，这对于刑事案件的当事人，特别是被告人是不公平的。
（三）提起再审的方式规定不严密
我国启动再审的方式有以下四种：决定再审；提审；指令再审；抗诉。由于法律规定的比较概括，在实践中引发了许多争论，具体如下:(1)关于法院决定再审。有些学者认为,根据“无利益即无诉讼”的原则,法院显然不应成为诉讼的发起者, 未经检察机关或者原审被告人双方提出再审申请,法院绝对不能主动或者自行启动再审程序。①
二、完善我国再审程序的启动之构思
（一）区分有利于被判决人的再审和不利于被判决人的再审, 并分别设计相对应的再审理由。
我国大部分学者都主张将再审分为有利于被判决人的再审和不利于被判决人的再审，笔者也赞成该观点。我国现行法律并不区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审, 只要发现已生效的判决、裁定确有错误，均应提起再审，但是由于法律没有规定具体的再审理由，所以在实践中，对于刑事案件终结后一般都不会提起再审，很有可能造成一些错案得不到纠正， 因此，我们一定要在区分有利于被判决人的再审和不利于被判决人的再审的基础上, 进一步明确相对应的再审理由。
（二）赋予被告人再审申请权，构建申请再审程序和申请抗诉程序
根据我国刑事诉讼法的规定，作为与刑事案件结果有利害关系的当事人在认为裁判的结果有错误，却没有权利启动再审程序，维护自己的权利，这是严重违反诉讼程序理念的。所以我们一定要赋予当事人，特别是被告人的申请再审权。
具体做法是：（1）建立申请再审程序和申请抗诉程序。申请再审程序，这种程序应当类似于当事人的起诉,只是在是否立案的条件规定上,要明确而又非常严格,人民法院对再审申请审查以后,决定是否开始重新审理案件。②（2）确定申请再审权行使的顺序和期限。我国刑诉法对于申请主体的先后主次没有区分，一般认为，当事人及其法定人优先，近亲属次之（一般限于配偶、直系亲属）。关于申请期限，对于有利于被告人的再审，申请期限应当不做限制，而对于不利于被告人的申请期限，应但限于被告人所犯罪行之诉讼期限之内。（3）由于被告人在刑事诉讼中处于相对弱势地位，为更好的保障被告人的权利，在启动再审的理由上应设计出最大限度范围内的有利被告人的启动再审理由。这种观念是一个社会走向法治文明的标志。
（三）提起再审方式之完善
1.保留法院对审判错误且有利于被告人的案件启动再审的权力
笔者承认由人民法院任意提起审判监督程序,在某种意义上背离了控审分离原则 ,而且,不可否认,这种作法也确实给实践带来了许多问题。但是,笔者反对完全取消法院提起再审的权力的主张，即主张保留法院对审判错误且有利于被告人的案件启动再审的权力。
2.明确提审和指令再审的决定主体以及适用情形
我国刑诉法并没有明文规定决定提审或者指令再审的主体, 有些学者认为，应当由合议庭审查,经审判委员会讨论决定才能提起。③笔者也支持该观点，理由是上级人民法院对下级人民法院生效裁判的审查,是行使审判监督权,关系到是否变更生效判决、裁定的一项严肃性工作,应该和审理一样,组成合议庭进行,并必须经过审判委员会讨论决定,才能提审或指令再审。
对于指令再审和提审的具体情形法律也没有做出具体规定，笔者认为，当原审法院的上级人民法院决定对原审法院已经生效的刑事裁判提起再审程序时,是提审还是指令原审法院再审,哪些案件应当提审,哪些案件应指令再审,应该考虑以下几个方面的因素。（1）原审判决或裁定的审理程序。（2）原审裁判的错误形式。（3）案件的重大程度和影响范围的大小。此外，上级人民法院指令下级人民法院再审应当使用决定书来告知，并且署名为上级人民法院的名称。
注释：
①陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题.北京：中国人民大学出版社.1999年版.第503 页.
[关键词]金融申诉专员；角色定位；启示
[中图分类号] [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2012)01－0064－04
世界范围内，根据法律规定设立的，将调解、仲裁等纠纷解决方式融为统一整体，便于金融消费者获得，能够独立、高效、公平合理处理金融消费者与金融机构之间金融纠纷的机构，在很多国家都已经建立。这种机构在不同国家有不同的称谓，其中以英国的金融申诉专员制度最为典型，影响也最为广泛。由于我国未建立相关的机构，笔者借鉴英国的金融申诉专员服务公司(Financial OmbudsmanService Limited，FOS)，将此种金融领域内，具有该种特殊程序设计的替代性解决纠纷机构称为金融申诉专员机构。笔者认为，金融申诉专员机构能够在许多国家设立的驱动力，一方面来自金融消费者对于快捷、易进入、低成本、公平合理解决纠纷方式的需求；另一方面来源于金融机构本身需要一种机构能够独立、高效、专业、公平合理解决纠纷的方式，来处理自身与金融消费者之间的金融纠纷，从而提高金融消费者对自身的满意度，维护自身声誉，提高在金融市场中的竞争力。
一、金融申诉专员机构的法律角色定位
金融申诉专员机构将独立性(independence)、易获得性(accessibihty)、高效性(efficiency)、公平合理性(fair and reasonable)作为其机构设立以及程序设计的指导原则，整个机构的程序设计和实际运行都是为了实现这些指导原则，以期使金融消费纠纷能够以替代性金融纠纷解决机制得到圆满解决。
1 独立性。金融申诉专员机构本身不是政府部门，不是金融消费者保护部门，也不是金融机构的自律组织。在法律地位上，区别于金融监管机构和消费者保护机构；在处理金融纠纷的程序上，不受金融监管机构和消费者保护机构的干扰。由于金融监管机构“监管俘获”等问题的存在，金融申诉专员机构与金融监管者相独立有利于树立其中立、公正的形象，从而吸引金融消费者将金融纠纷交由该机构解决。对于金融机构来说，由于金融申诉专员机构与金融监管机构相独立，既不制定监管标准，也不监管金融机构的行为是否符合监管要求，即使金融机构有违反监管要求的行为，金融申诉专员机构也没有进行处罚的权力，也不会将金融机构违反法律法规的行为报告给金融监管机构，仅仅是对金融纠纷进行处理。从而减少金融机构对因金融纠纷的解决引起金融监管行为的顾虑，有利于促进金融机构进行合作的意愿。
金融申诉专员机构独立性意味着其中立性。为了保证独立于政府部门，金融申诉专员机构的法律形式一般是受保证的有限责任公司(Companylimited by guarantee)，如英国的FOS，新加坡以及澳大利亚等国的金融申诉专员机构都采取类似的法人形式；在经费来源上，出于机构是公司而非政府部门、公司的工作人员亦非政府雇员的考虑，政府并不对金融申诉专员服务公司拨款资助，而是来自所管辖的金融机构所上缴的年费以及机构在审理案件时金融机构缴纳的个案审理费。同时，金融申诉专员机构中受理、调解以及裁决金融纠纷的工作人员具有自身的独立性，从而保证整个金融纠纷的处理在独立、不受其他因素干扰的环境中进行。
虽然金融申诉专员机构与金融监管机构相独立，但是两者之间还存在联系与互动。金融申诉专员机构能够提供金融监管机构进行监管措施的数据，以便金融监管机构进行分析与调整，并更加有效地监管金融市场。当金融监管机构接受的案件既涉及监管问题又有金钱纠纷时，其只对有关监管方面的问题进行调查与处罚，同时告知当事人将金钱方面的纠纷提交金融申诉专员机构。如果上述案件先提交金融申诉专员机构，其只处理金钱纠纷。除非案件表明金融机构的行为可能产生重大影响，金融申诉专员才会告知金融监管机构。金融监管机构会着手进行相关调查，当其认为会产生系统性问题时，金融申诉专员机构应将相关纠纷的资料交由监管者，同时暂停对纠纷的处理，待金融监管机构作进一步的调查与处理。比如英国的“广泛影响”(Wider Implications，WI)程序，就是为了解决金融监管者与金融申诉专员机构之间对重大影响问题上的配合问题。在2009年5月雷曼兄弟结构性产品问题上，金融监管局与FOS就根据WI程序，由金融监管局先行调查相关监管问题。
2 易获得性。易获得性要求金融申诉专员机构对金融消费者是开放的、友好的，金融申诉专员机构需要对自身信息通过通俗、适当的方式向广大金融消费者进行宣传，使金融消费者了解机构的职责、处理案件程序等内容。
首先，使金融消费者可以对范围广泛的纠纷通过多样化的渠道进行咨询和投诉。一般受金融监管机构监管的金融机构，根据法律规定强制性地受到金融申诉专员机构的管辖，金融消费者向金融申诉专员机构投诉，不需要事先的协议，只需要被投诉机构事先在金融申诉专员机构管辖之下即可。投诉、咨询方式的多样化，如电话、信件、网络等其他贴近金融消费者日常生活的方式都可以进行咨询或者投诉，大大提高了将金融纠纷提交金融申诉专员机构的可能性。其次，由于金融申诉专员机构提供的金融纠纷处理服务对金融消费者是免费或者收取很少一部分费用，同时在处理纠纷的程序上根据案情采取简便灵活的程序，使得金融消费者以低成本获得纠纷公平合理的解决。
易获得性表现在金融申诉专员的裁决对金融机构有单方面的约束性。由于法律要求金融机构需为金融申诉专员的会员，而金融申诉专员的章程规定其裁决对于金融机构有单方面的约束性，可以认为金融机构成为会员时已经自愿遵守单方面约束性的规定。如果裁决对金融机构不具有单方面约束性，就意味着裁决对金融消费者的不确定性，这会影响金融申诉专员机构解决纠纷的效果，影响金融消费者对金融申诉专员机构的信心。
3 金融纠纷能否高效地解决影响着金融消费者对金融纠纷处理结果的满意程度。对金融机构来说，高效解决金融纠纷也同样重要，因为存在于金融行业的时间成本、资金成本和机会成本要大大高于其他行业，一场悬而未决的纠纷有时候对金融机构的影响甚至比一场失利的纠纷还要大。高效性意味着纠纷的快速处理。金融申诉专员机构通过对人员进行常规性、专业性的培训提高人员处理案件的效率，通过相对简便灵活的案件受理及处理程序，以及非正式程序与正式程序相结合等方式
来提高案件处理的效率。
在程序上，保持金融申诉专员机构通过适当的结构设立与程序安排，将金融机构内部纠纷解决、协调、调解、仲裁等多种纠纷解决方式融合，使诸多纠纷解决方式相互联系与影响，共同构成整体的系统性的结构体系，从而发挥各种纠纷解决方式的优势，提高效率，降低成本。以英国FOS为例，其处理纠纷程序可以分为四个阶段，分别为金融机构内部处理阶段、纠纷受理阶段、调解阶段和裁决阶段。各程序之间具有连续性，调解阶段、纠纷受理阶段、金融机构内部处理阶段都受到裁决阶段的影响，是FOS能够有效、快捷解决纠纷原因所在，具体体现在：(1)95％的案件都是在调节之下双方自愿解决。调解解决之所以有那么高的成功率，很大一部分是因为其与之后的裁决阶段相联系。首先，调解员作出的决定与申诉员作出的决定相似，因为调解员是由申诉员训练、在个案上调解员会向申诉员征求意见、不时地向申诉员学习以及使用申诉员的决定来进行调解案件。对于金融机构和金融消费者来说，即使将案件提交到申诉员阶段，其结果与调解员的调解意见也相似，而且会增加双方的成本。其次，在调解阶段的文件也会进入申诉阶段，同时如果是金融机构不同意调解而要求将案件进入申诉阶段时，要求其书面解释原因，以便申诉员判断其这样做是因为合理的原因还是仅仅是程序上的考虑。如果是在大量相似案件中滥用程序的话，FOS会将信息提交给FSA。因此，对于金融机构来说，除非是因为合理的理由将案件提交到申诉阶段，否则一般都会接受调解决定的。(2)在案件受理阶段阶段与调解、裁决阶段阶段的联系。一旦案件由该阶段进入下一阶段，金融机构将支付案件费用。这种设计不仅给FOS提供经费，而且激励金融机构在该阶段解决纠纷。(3)在金融机构内部处理阶段阶段。FOS章程规定，在由FOS解决纠纷之前，金融消费者必须先将案件交由金融机构的内部纠纷解决机制进行解决。同时，金融机构内部纠纷解决机制解决案件的相关文件将会是FOS评价案件的根据，因此金融机构需要认真对待内部机制的纠纷解决。首先，不适当的内部纠纷解决将会在FOS解决案件时对金融机构产生不利影响。其次，如果金融机构在内部纠纷解决方面有长时间的不当行为，FOS会将相关信息转告金融监管局，由金融监管对金融机构采取监管行为。其中，金融监管局将金融机构建立良好的内部纠纷解决机制作为一项监管要求。
4 公平合理处理纠纷是金融申诉专员机构公信力的支柱。为了保证其能够公正合理处理案件，通过保证机构的独立性，确保机构不受其他机构制约；通过保证裁决人员的独立性，确保其在裁决纠纷时不受其他的干涉；给予机构充分的经费保障，维持机构良好运行，确保其与其他机构无利益牵连。同时，为了能够高效处理案件，在效率与公平方面有一定的权衡，即其在调解或者裁定纠纷时适用的标准有一定的特殊性。法律上没有要求金融申诉专员机构处理纠纷完全的一致性，也没有遵循先例的要求。因此，在全盘考虑案情之后，根据处理案件当时的法律法规、政策、监管和市场状况，以及纠纷的实际情况等因素作出其认为较为公平合理的裁定。但是其作出裁决需要考虑相关法律、监管规则、指引与标准、行业惯例的规定。同时如果裁决与现行法律规定相违背，需要对该问题进行解释。
二、对我国建立金融申诉专员制度的启示
2005年起，在上海、安徽、山东等地开始试点保险合同纠纷快速处理机制。2007年4月，中国保监会了《关于推进保险合同纠纷快速处理机制试点工作的指导意见》，在原来的基础上将保险合同纠纷快速处理机制试点推广到全国。可见，我国已经开始对新形式的金融纠纷解决方式特别是在保险合同方面进行了有益的探索。虽然保险合同纠纷快速处理机制，将其定位于为投保人、被保险人或者受益人提供便捷的纠纷解决渠道，及时有效地化解矛盾，既可维护被保险人的合法权益，又能降低其索赔或投诉成本；但是实际上，由于该处理机构是由保险协会设立，行业协会作为行业性的自治组织，必然对机构的中立性产生影响。保险公司自愿加入保险合同纠纷快速处理机制，即使加入该机制，由于缺乏强制性，保险公司也可以对纠纷的处理不予理睬。由于对该程序具体内容未有规范性的规定予以规范和引导，地区间相关机构缺乏交流，导致有些地区没有规范的受理和处理程序严重影响高效、公平合理地解决纠纷。
我国《银行业监督管理法》已将“维护公众对银行业的信心”写入了银行业监管的目标中。为了维护金融消费者的合法权益，维护金融消费者对金融业的信心，建立类似金融申诉专员机构也许是一种选择。通过国外金融申诉专员机构角色定位问题的考察，对我国金融申诉专员机构的角色定位，以及整个制度的设立具有以下启示：
1 金融服务法作为处理金融纠纷的基本法应加紧订立。对金融服务中双方的权利义务、金融机构的监管义务、金融机构的责任等在金融服务法中应予以详细的规定。金融申诉专员机构作为处理金融纠纷的场所，其要具体适用、考虑相关法律法规的规定，因此金融服务法等相关法律法规是金融申诉专员机构处理金融纠纷的基础与前提。
2 从宏观角度上，应将金融申诉专员机构视为维护我国金融消费者对于金融业信心的法定机构之一。在相关法律法规中，如在金融服务法当中，明确规定金融申诉专员机构的法定地位，赋予管辖金融纠纷的权力，使其设立具有合法性；赋予金融申诉专员机构裁决的强制力，从而保证其有效解决金融纠纷。
[关键词]立法现状；制度；建议
中图分类号：D92
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）08-152-01
当事人申请再审，是指当事人对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书，认为有错误，向原审人民法院或者上一级人民法院申请再行审理的行为。
一、当事人申请再审
申请再审的主体必须合法，根据民事诉讼法的有关规定，有权提出申请再审的，只能是原审中的当事人，即原审中的原告、被告、有独立请求权的第三人和判决其承担义务的无独立请求权的第三人以及上诉人和被上诉人。申请再审的对象必须是已经发生法律效力的判决、裁定和调解书。当事人申请再审的范围条件还包括不予受理，驳回的裁定。当事人申请再审必须具备法定事实和理由才可以提起。当事人申请再审，应当在判决、裁定和调解发生法律效力后六个月内提出。
二、我国关于民事诉讼当事人申请再审的立法现状及不足
（一）立法现状
1 2007年民事诉讼法修订中关于当事人申请再审制度修订的主要内容
我国从重实体轻程序到逐步开始体现实体、程序并重的理念。对再审事由的事实方面进行了补充和完善。
2 2012年民事诉讼法修订中关于当事人申请再审制度修订的主要内容
（1）完善了申请再审制度，区分“申诉”与“申请再审”。此条修订，将“按照申诉处理”改为“申请再审”，这就彻底将“申诉”与“申请再审”给区分开了，将“申请再审程序”从杂乱无章的“申诉”中独立出来，确立“申请再审制度”。
（2）增加了：“当事人一方人数众多或双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。”赋予特定当事人选择权。这样的修订，有其一定的意义，方便了当事人申请再审，体现司法便民原则，给了当事人更多的选择权。
（3）对申请再审事由作出重大修改。根据原民事诉讼法第一百七十九条第五项，只有是对案件审理需要的证据，法院没有依法接受当事人的书面申请进行调查收集证据的，就构成应当再审的事由。如果是对案件审理结果不构成影响的细枝末节的证据遇到这种情况，按原来的规定也要再审，那样就过于浪费司法资源。因此，此次修改限定这种再审事由仅针对案件审理需要的“主要证据”。
根据原民事诉讼法第一百七十九条第七项，如果原判决、裁定“违反法律规定，管辖错误”，法院就应当再审。修改后的民事诉讼法删去了这一项再审事由。
（4）调整了当事人申请再审的期限。新民事诉讼法第二百零五条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”
（二）当事人申请再审制度的不足
1 启动再审程序的方式具有浓厚的职权主义色彩，我国采用的启动方式是有当事人的申请再审，又有法院依职权再审和人民检察院抗诉提出再审。同时我国以“审判监督程序”来命名、规定再审程序的内容，主要强调的是审判监督，因此职权主义色彩较浓。
2 民事再审程序启动主体的设置不合理
（1）关于法院提起民事再审程序。不符合法院的中立地位，在法律程序中，人民法院依照法律规定行使审判权，是中立的裁判者。既然法院处于中立地位，就应该规定法院在启动审判时也是中立的。
（2）关于检察院抗诉提起再审。违反当事人平等原则，检察院不是诉讼中实体权利的承受者，却可以依法定职权对当事人案件提起抗诉。显然法律的规定不具有合理性。因为检察院不是一方当事人，与民事案件没有直接的利益关系，不享有诉权。
（3）关于当事人申请再审
我国民事诉讼法赋予当事人有申请再审的权利，但是当事人申请再审并不能直接引起再审程序。因为它只是法院发现错误裁判的线索之一，是否引起再审，还需要法院根据法律的规定，审查是否符合申请再审的条件，造成了当事人再审权利被架空。
3 当事人申请再审的次数未做限制，纵观民事再审程序的具体法律条款，未对当事人申请再审程序的次数做出规定。
三、对当事人申请再审制度的完善建议
（一）立法指导思想的重新定位
以“当事人主义”作为再审诉权的基本原则，使得当事人在再审程序中的诉讼权得到重视，把当事人规定为再审程序的启动主体，确保当事人的再审诉权不受侵犯，从而保障他们的合法诉讼权益。
（二）准确界定程序名称
审判监督程序，是指享有审判监督权的法定组织、机关和人员行使监督权，对法院的生效裁判的错误进行法律监督的程序。而再审程序则是法院对已经发生法律效力的裁判再次进行审理的程序。再审程序除由监督机关发起外，最主要的是当事人申请再审而引起。因此审判监督程序只是再审程序的一个组成部分。我认为，应将我国民事诉讼法的再审内容更名为“再审程序”，这样才更加准确体现程序的公正性。
（三）民事再审程序启动主体重新设置
基于所述原因，建议取消法院依职权提起再审，限制检察院的抗诉。在设置我国的民事再审制度时，要充分体现权利平等、意思自治理念。
（四）完善当事人申请再审次数的规定
2012年修改的《民事诉讼法》进一步明确了民事检察监督的对象、拓展了监督范围、增加了监督手段，对于民事检察的角色定位更加理性和务实，对民事检察制度的发展与完善具有重要的里程碑意义，同时也将给民行检察工作带来前所未有的挑战。因此需要检察机关及时采取措施积极应对。本文将结合修改内容，联系具体工作，就新民事诉讼法的实施进行分析讨论。
关键词：新民事诉讼法；民行检察；影响与挑战
一、新民事诉讼法实施给基层民行检察工作带来的影响
新民事诉讼法的修改延展了法律监督的时间长度和空间范围，将诉讼过程和诉讼结果、事和人、诉讼程序和非诉程序均纳入其中。同时法律监督手段也更加丰富，强化了检察机关法律监督职能。具体来说，主要有以下几方面影响。
（一）扩大了法律监督范围。新修改的民事诉讼法将法律监督的范围由“民事审判活动”扩展为“民事诉讼”。按此规定，一直被法律排除在监督范围之外的执行和调解程序被纳入其中。同时修改后的民事诉讼法第208条第3款规定检察机关对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为亦可进行监督。由此，检察机关监督的时间维度将由修改前的主要进行事后监督扩展为事前对立案进行监督和事中对审判违法行为进行监督。监督范围从对错误裁判的监督扩展为对造成错误裁判的原因进行监督，监督职能也从单纯的救济扩展到预防。
（二）增加了监督方式。修改前的民事诉讼法只规定了抗诉一种监督方式，对于检察建议（包括再审检察建议和一般检察建议）均未予明确规定，导致实践中检察建议监督作用显著却没有合法的身份和法律约束力。而修改后的民事诉讼法在第208条第2款规定了此种监督方式，赋予了检察建议法律身份，有利于发挥检察建议方便快捷的优势。
（三）强化了监督手段。民行检察部门由于履行法律监督职能的需要，需要对有关情况进行调查核实，而修改前的民事诉讼法未明确规定调查权。实践中，民行检察部门也主要依靠申诉人反映和审阅卷宗进行监督。此次修改后的民事诉讼法在第210条明确规定检察机关因履行法律监督职责的需要可以向当事人或者案外人进行调查核实。
（四）限制了监督条件和标准。修改之前的民事诉讼法对受理申诉的时间条件和程序要求没有明确规定，致使一些案件同时到法院和检察院进行申诉，浪费了司法资源。修改后的民事诉讼法在第209条规定了申诉前置程序即向人民法院申请过再审。而且依据第205条的规定，申请再审应该在裁判发生效力后六个月内提出，这也变相规定了申诉的时间。在抗诉标准上，修改后的民事诉讼法第200条排除了违反法律规定，造成管辖错误和违反法律规定程序可能影响案件正确裁判可以进行抗诉的规定，限制了检察机关的抗诉标准。
二、新民事诉讼法实施给基层民行检察工作带来的挑战
（一）收案数量和抗诉案件数量减少且抗诉难度加大。因修改后的民事诉讼法把向法院申请过再审，且再审被驳回、不予受理、再审裁判有明显错误作为申诉的前提条件，并将申请再审的期限由二年缩减至六个月，因此，预计民行检察部门的收案数量可能会受到影响。此外，再审前置程序也将影响申诉案件的监督效果，使抗诉更加困难。依此规定，申诉案件首先要经过法院再审程序的审查，一部分存在错误的裁判将在法院再审程序中被发现和处理，经过再审筛查后，能够符合抗诉条件的案件少之又少。加之修改后的民事诉讼法规定对违反法定程序可能影响裁判结果的程序违法案件不能进行抗诉。因此，在新法实施后，抗诉难度将加大，随之抗诉案件数量也将会减少。
（二）办案时限紧张。修改后的民事诉讼法第209条规定检察机关对当事人的申诉应当在三个月进行审查，提出处理意见。实践中，由于调阅审判卷宗、约见当事人、进行调解、息诉维稳等问题，特别是在法院卷宗迟迟不归档的情况下，上述期限很难保证，而法律却并未规定检察机关的调卷权。在二审协查案件中，经两级检察机关调卷、办理、汇报审批、卷宗移送、申诉人接待答复等，上述时间更加紧张。
（三）机制修改和创新问题。随着民事诉讼法的修改和变化，检察机关制定和修改的办案规则等规范性文件也急需重新制定。同时随着监督范围、手段、方式的变化，也需要进行新的工作安排部署，与相关单位、部门制定相应的合作机制等等。
（四）人员办案能力提升问题。修改后的民事诉讼法正式实施后，需要办案人员在短时间内适应变化，按照新法的要求进行监督。而到目前为止，新法的解释和权威规定却并未出台，没有细化、明确具体的标准可以参照，对办案人员的法律储备和实践经验要求较高。如关于调解案件中损害国家利益和社会公共利益的标准是什么，如何开展对自行发现案件的监督，监督标准是什么，进行调查核实时，相关人员不配合怎么办，检察机关能否提起公益诉讼等问题均需在办案中加以解决。
三、应对措施
（一）整合办案力量，提升办案能力。1、加强人员培训，强化对修改后民事诉讼法的理解和运用。通过聘请专家讲解、处室组织讨论、派员学习交流等形式继续加大对新民事诉讼法的学习力度，提高办案能力。2、优化办案人员结构，强化办案专业化。分案时根据处室人员特点和案件类别合理科学分案，充分发挥办案人员的优势，同时推进办案专业化。3、制定机制规范，强化沟通协作。根据法律规定和上级规范性文件精神，及时归纳总结实践中的问题、经验，及时修改和制定机制规范，为办理民行申诉案件提供依据。此外，不断加强与系统内对口部门、法院、司法局等部门和单位的沟通合作，为民行检察工作的开展创造良好的外部环境。
（二）严格审限，提高办案效率。1、严格受理条件，与案管办沟通协调，在符合规定的条件下，将收案和受理分开，待调卷后进行受理。2、与法院加强关于案卷归档和调取的沟通协作。督促法院及时进行卷宗归档。3、对于协查案件，实行基层院与分院办案期限各自单独计算的方式，同时细化审批时间，扣除案卷移送在途时间。
（三）准确定位，科学发展。在继续构建和推进以抗诉和再审检察建议为重心的多元化监督格局的基础上，强化职能意识，加强对自行发现案件的监督，加大对调解案件的监督力度，审慎开展和推进对立案和执行活动的监督，合理运用调查权，同时高度重视维稳息诉工作，不断提升民行检察的监督能力和效果，增强民行检察的影响力。
最高人民法院和最高人民检察院虽然会签了关于开展了执行监督工作的文件，但由于会签文件的效力有限，对违反文件的情形没有相应的规定，使得该项工作的开展存在很大的不确定性。目前检察机关开展民事执行监督的最大障碍有两处，一是我国的《民诉法》未明确检察机关是否有权对法院的民事执行活动进行法律监督，使得检察机关试图对民事执行程序进行法律监督时的法律依据不足，实践操作性差，这是检察机关对民事执行实行法律监督的最大障碍。二是人民法院对民事执行检察监督的排斥和抵触，使得民事执行监督难以发挥作用。我国对于民事执行的监督方式只有法院自我监督一种，即上级人民法院对下级人民法院违法、错误裁判等行为的监督。近年来，法院系统内部试图通过推行“审执分立”来实现执行监督的外部化，但实质上来说，这仍属于法院系统的内部分权，无法彻底弥补民事执行监督的不足。
笔者认为，要从根本上加强检察机关对民事执行活动的监督，必须在《民诉法》上明确确立检察机关在民事执行监督中的地位、作用、监督方式等等。下面笔者从民事执行检察监督的范围、原则、程序、监督方式等方面进行探讨。
一、民事执行检察监督的范围
民事执行检察监督是指人民检察院依照我国法律、法规的规定对人民法院民事执行活动实行监督，依法纠正违法、不当民事执行行为，维护生效民事判决权威的过程。民事执行检察监督的范围应当包括：
一是人民法院在执行过程中所作出的生效的裁定、决定是否违反法律规定。包括执行机关作出的涉及当事人实体权利和诉讼权利的裁定或决定违反相关法律规定。如法院作出的变更、第三人异议、中止执行的裁定错误等等。
二是民事执行活动是否违法，也即执行机关在民事执行过程中采取的执行措施有没有违反有关法律规定。如法院是否立案之日去超过两年未采取适当执行措施，且无正当理由的，是否具有立案不立案，不该立案而立案的。
三是对于执行人员违法行为该如何处理。执行人员在民事执行活动中是否存在严重不负责任或，不履行法定执行职责，致使当事人或其他人的利益遭受重大损失的行为。对这些执行人员该如何处理的问题。
二、民事执行检察监督的原则
民事执行检察监督除了要遵守民事诉讼原则外，还应遵循检察制度自身所特有的原则。
1、效率原则。民事执行的实质在于实现法律文书所确定的权利，申请执行人当然的更加侧重于效率。因此，检察机关对执行活动的监督时刻要记得公正与效率的兼顾，既要保证人民法院执行活动的公正性，又要有利于推进法院的执行效率。
2、有限监督原则。检察机关对民事执行的监督应当适当，不能深入到干涉法院的正常执行职能，也不能威胁到民事主体的自主处分的权利。检察机关对民事执行的监督，应当被控制在必要的和合理的范围内，既要保证法院执行权的正常运作，又要保障民事主体不被法院违法、不当行为损害权益。检察机关对民事执行监督以达到维护公平正义为目的。
3、主要依靠当事人申诉原则。民事执行活动的检察监督应当以当事人提出申请为主要前提，这是为了避免造成对当事人处分权的不当干预。检察机关的监督应当视为对当事人的权利救济，应遵循民事诉讼的意思自治原则。只有在特殊的情况下，如严重损害国家、集体利益的情况下，检察机关才得以自己启动执行监督程序。
4、同步监督原则。民事执行活动中，在任何一个环节都可能出现司法不公、损害当事人权益的情况，所以检察机关对民事执行法律监督应该是全方位、全时间段的监督，即要达到同步监督。随时对违法、不当执行行为说不，尽最大力量维护公平正义。
三、民事执行监督应有的程序
民事执行监督案件笔者认为可以参照民行其他案件的受理、立案等程序来办理。但是也要依据民事执行案件特有的个性来设定程序。
民事执行案件申诉的受理：案件的来源主要有三个渠道：一是检察院在检察工作中自己发现，认为确需检察机关介入纠正的、监督的；二是申诉人自己到检察院民行部门进行申诉，要求检察院机关介入监督的；三是上级检察院转入下级检察院转办的。申诉人向检察机关提出申诉，应当提交申诉书、人民法院的执行文书，以及证明其申诉主张的证据材料。
案件的审查：民行检察部门应当及时审查受理的民事执行案件申诉。审查应先从程序上进行，包括申诉主体的适格、申诉的材料等。其次是从实体上审查执行行为是否错误有且属于检察机关监督范围之内的，然后决定是否受理案件。民事执行监督案件审查终结后。应该区分情况及时作出处理决定。民事执行行为没有违法的，只是当事人不服，纠访、缠访的，检察机关应配合法院做好申诉人的息诉工作。法院的执行确有错误的，根据具体情况向法院提出抗诉、检察建议、纠正违法通知书等。
在办理民事执行监督的案件中，民行部门应该有必要的阅卷、调卷和必要的侦查权。检察机关有权借阅法院的执行卷宗，通过审阅卷宗了解诉讼过程、审理情况及执行中裁决、决定等事项，法院应当配合和提供。在民事执行活动开展中，参与监督的检察人员认为执行行为存在违法情形的，得以收集证据，进行必要的侦查，或向法院发检察建议。
四、民事执行检察监督的方式
对于检察机关对民事执行活动进行监督的方式，学界的认识也不一致。笔者认为为了确保监督效果，可以以下列方式对民事执行展开检察监督：
（一）抗诉。部分学者认为抗诉是民行检察传统的监督职能，民事执行检察监督主要诉求是对执行的监督，不是要对原有的判决的否定，所以觉得抗诉的监督方式不适用于民事执行监督。但是，这种看法没有考虑的执行中可能存在损害国家利益、公共利益的错误裁定，及涉及实体权利方面（执行变更等情形）的错误裁定，执行过程中存在贪污受贿、而作出的裁定，检察院可就该错误裁定提起抗诉实施民事执行检察监督，该监督方式也是最有力的监督方式。
（二）检察建议。检察建议具有灵活性、方便性等特性，这种方式能够把检察机关的外部监督形式转化为法院内部监督，一定程度上更易于法院接受。但是这种监督的方式是没有强制性，法院可以采纳也可以不采纳，要是检察建议没有得到法院的重视监督效果就不会很好，这是检察建议的弱势所在。因为它的柔和性，反而在在司法实践中较为普遍被使用。检察建议包含了暂缓执行建议。如：人民检察院正在审查的民事申诉案件，执行标的涉及国家、集体或者第三人合法利益，继续执行可能造成执行回转困难或不能执行回转的，人民检察院可以向人民法院发出暂缓执行的检察建议。
（三）发送纠正违法通知书。该民事执行检察监督方式主要适用于据以执行的法律文书时正确的，但是执行人员在执行活动中，不依据文书或者有其他的违法执行行为，在这种情况下检察机关可以发纠正违法通知书，要求法院纠正违法行为。该方式有便捷、快速的优点，对保障当事人的权益具有相当的及时性。
（四）现场监督。人民法院在民事执行的时候可以邀请人民检察院参与案件的执行，检察机关派遣人员到执行现场实施监督。该监督方式有利于及时纠正执行人员的不当行为，也能督促执行人员合法执行，执行效果较好，也可以很好的宣传检察机关的民行检察职能。
作为一名民行检察干警，在办理民事、行政申诉案件过程中发现，抗诉方式无疑是一种重要而且有力的监督方式；而在某些情况下适用非抗诉方式对人民法院的民事、行政审判活动进行监督，会更加灵活有效并能产生更好的社会效益。笔者结合民行工作实践，主要就民事案件非抗诉监督方式进行一些总结和探讨。
人民检察院适用非抗诉
监督方式的法律根据
人民检察院对人民法院确有错误的民事判决提出抗诉，在《民事诉讼法》中有明确规定；而非抗诉监督方式却没有具体、明确的规定。但从大的原则和立法精神来看，人民检察院适用非抗诉监督方式是可以找到法律根据的。我国《宪法》在大的原则方面规定了人民检察院的法律监督职能；《民事诉讼法》也确立了检察机关对法院的民事、行政审判的法律监督权。而非抗诉监督方式作为监督形式的一种，在法律、司法实践中都应当是合法、有效的监督方式。因此，人民检察院适用非抗诉监督方式是可以找到原则性的法律根据的。这里所说的非抗诉监督方式主要有提出检察意见或检察建议、做双方当事人的和解工作。
l.提出检察意见或检察建议。检察意见书是检察机关在审查民事、行政审判活动中发现法院审判活动存在违法行为而向法院提出纠正意见或建议的文书。由于检察意见书是一种比抗诉书更灵活、更直接的监督手段，也不必像抗诉那样由下级检察院向上级检察院提请抗诉，而是由同级检察院向同级法院发出。因此，近几年来，检察意见书在司法实践中已经有较多的运用，并且也取得了不少效果。
2.做双方当事人的和解工作。民事诉讼案件经过法院判决之后，进入判决的执行阶段，如果双方当事人都有和解的意愿，在法律上是允许不必执行法院判决改而执行和解协议的。《民事诉讼法》第十三条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。这体现了诉讼当事人意思自治的原则。如果双方当事人有和解的共同意愿，则这种和解的共同意愿在法律允许的范围内，其法律地位应当是至高无上的。先前已生效的判决或裁定在此种情况下便不再执行。《民事诉讼法》第二百一十一条也有关于执行阶段当事人和解的具体规定：“在执行中，双方当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”从这些规定可看出，双方当事人在执行阶段和解也是有法律根据的，因此人民检察院当然也就可以去做双方当事人的和解工作。如果经人民检察院调解，双方当事人达成了和解协议，则其和解协议的效力应当是高于法院的判决或裁定的。
人民检察院适用非抗诉
监督方式的几种情况
l.人民检察院采取向法院发出检察意见书的情况有：当人民检察院发现人民法院在诉讼审判过程中，有实体上或程序上的错误，存在明显不合理或不合法，但根据“两法”规定又还不符合抗诉条件的，可以采取向法院发出检察意见书的形式进行监督。具体情形有：案件已由法院受理，正在或准备审结，发现其拟作的判决、裁定确有错误或不妥的；案件本应由法院受理而没有受理或案件不属法院管辖而受理，可能影响判决、裁定的；法院审理民事、经济案件在适用实体法和程序法存在不妥且又不利法律正确执行的；申诉人在执行阶段向检察院申诉，检察院审查后认为判决确有错误，如果法院执行完毕，将造成不可挽回的后果的。
2.人民检察院适用调解双方当事人的情形：主要是看该案件有无调解的基础和可能，比如一些存在程序违法或不太合理的民事判决，或者是双方当事人只是经济利益的冲突而没有太多积怨的民事纠纷，在双方都有共同利益的基础上，人民检察院可对双方当事人进行调解。
非抗诉监督方式在
民行检察工作中的积极意义
人民检察院采用抗诉方式对人民法院进行民事案件的监督，是一种直接、有效的监督方式，也会必然硬性地导致人民法院启动再审程序对该案进行再审。但这种抗诉的方式也会带来一些问题，比如：检、法两家对立，抗诉改判率不高或者抗诉再审后久拖不决等。毕竟抗诉是一种强硬的要求，这种强硬的方式对于法院来说是较难以接受的。基于此，人民检察院若能在适合采取非抗诉方式的情况下，采取较温和的、建议的方式诸如向法院发出检察意见书、纠正违法通知书或做当事人的和解工作来进行民事案件监督，则更有利于让法院接受检察机关的意见，也有利于错案得到及时纠正。
适用检察意见书的作用：
1.有利于及时纠正审判机关的错误判决或裁定。对于人民法院审理民事、经济案件，在其未作出判决、裁定前，发现可能有错误时，及时通过检察意见书，把问题解决在判决、裁定前。这样做能有效地防止错误判决、裁定的发生，减少负面影响，树立司法机关良好的社会形象。
2.有利于提高检、法两家的办案效率。检察意见书不受抗诉审级的限制，与作出生效判决、裁定的法院同级或上级检察院均可提出。将检察机关的外部监督形式转化为法院内部监督形式，简化程序，缩短办案时间，既有利于提高办案效率，又有利于检、法两家工作协调，共同维护司法公正。
3.有利于维护社会稳定和经济发展。在人民法院未作出判决、裁定前，发现可能有错误，提出检察意见书，促其纠正，不仅有利于防止错误判决、裁定的发生，而且在这个阶段提出，法院也容易接受，改正快，将矛盾解决在基层，有利于维护社会稳定和经济发展。
对一些不太适合采取抗诉方式的案件，采取检察机关出面做好当事人双方和解工作的方式有可能更能收到社会实效。前面已对民事申诉案件适用调解方式处理的法律依据进行了论述，应当说适用调解方式处理民事申诉案件是有法律根据并且是行得通的。
人民检察院采取调解方式处理民事申诉案件，有利于当事人双方化干戈为玉帛，最终达到双赢的局面。打官司对于双方当事人来说都是在不得已的情况下才作出的决定。其实当事人双方都知道，打官司是一件既费时间又费精力更费金钱的事情。这么一件累人、烦人的事情，不是万不得已恐怕没有人愿意去做。在检察机关民行部门的调解下，如果当事人双方都能重新认识自己的行为，采取公平合理、互谅互让的态度来重新处理该纠纷，从而达成一个对双方都有利的和解协议，这样就对双方都有好处，达到双赢的效果。
人民检察院采取调解方式处理民事申诉案件，有利于解决当事人一方或双方对法院判决不服而到处申诉所留下的“后遗症”。以双方自愿和解的方式处理纠纷，则能让当事人双方都感到满意，从而有利于圆满地、永久地解决此民事纠纷。
人民检察院适用调解方式
处理民事申诉案件的可行性
许多民事诉讼都不会有全胜的赢家的。如果按照法院判决执行，双方当事人都有可能因打官司而受到或多或少的损失，而如果双方当事人能坐下来共同协商解决，则有可能达成一个双方都满意的和解协议，从而也避免了因打官司带来的损失。同时适用调解要求当事人双方的积怨不深，矛盾尚不尖锐，双方只是因为经济利益而诉诸法律，并没有因此太多的伤到感情和面子。或者是对于某些不太适合采取抗诉方式的案件，采取检察机关出面做好当事人双方和解工作的方式可能更能收到社会实效。如果民事申诉案件存在这些条件、情形，那么人民检察院在受理一方当事人提出的申诉后，是有对双方进行调解的基础的。毕竟，许多官司都是一件两败俱伤没有赢家的纷争，仅仅是为了一时的意气而斗得你死我活并没有什么好处，若能化干戈为玉帛，促成双方当事人本着平等互利原则进行协商和解，则能达到双赢的结果。既然如此，当事人在双方都有利的情况下自然会考虑这种和解的因素。因此，经过判决之后再做当事人双方的和解工作并非没有成功的可能。
此外，经过法院的终审判决，民事案件的申诉人对争取更大自身利益的希望已经不大，不能再抱侥幸心理来希望实现其最初的诉讼请求。另一方面，对于赢得利益较多的一方也面临着判决执行难的问题，若被执行人不配合法院的执行，其判决亦面临执行难的局面。因此，若能形成一个对双方都有利的和解协议，相信双方当事人是会同意并接受的。比如我们所办的曾某房产买卖申诉案。我院民行科认真审查了申诉材料，并到法院调阅案卷，发现该案的症结在于该公司未及时办理房产证而引起纠纷，后该公司也承诺能将房产证补办下来。在这种情况下，我们认为有进行和解的基础，于是便召集双方当事人进行耐心细致的调解工作。双方当事人也意识到和解能达到双赢的效果，对双方都有好处。虽然双方后来由于积怨过深而未达成和解，但我们却发现了民行工作中采取调解双方当事人的非抗诉形式，更能达到社会实效，更能发挥民事行政检察职能。并且，在其他基层检察院已经有过多宗调解成功的案例，事实也说明了采取调解方式处理民事申诉案件可以收到良好的社会效果。通过这些案例，我们看到了采取对当事人调解的方式来解决民行申诉案件是大有可为的，也是很值得去研究和总结的一个新领域，因此今后将继续进行这种非抗诉形式的深入探索。
非抗诉监督方式的立法完善
如前所述，人民检察院采取抗诉方式对民事案件进行监督，在法律上有着明确的规定；而非抗诉监督方式在法律大的原则方面只是抽象的概括，却没有明确、具体的法律规定，只有司法实践中得到运用。因此，完善非抗诉监督方式的立法在当前是非常有必要而且重要的。也只有进一步完善非抗诉监督方式的立法，人民检察院才能对民事申诉案件进行更加灵活、有效、正确地进行法律监督，人民检察院才能有章可循地在具体操作程序下进行非抗诉方式的监督。
l.在法律上明确规定人民检察院运用检察意见书对人民法院进行监督的职权及其程序。
经过多年的民行检察实践，检察意见书已经产生一定的监督效果，并有良好的社会基础。作为监督方式的一种，检察意见书同抗诉书一样发挥着民事申诉案件的职能。只有积极行使检察建议权，才能与抗诉权形成一套完整的民事检察监督体系，以实现维护司法公正的目的。
2.在法律上明确规定人民检察院有权可以对民事申诉案件的双方当事人进行调解。
一、申请监督与依职权监督并行不悖
民事诉讼案件能够进入检察监督阶段，不外乎两种渠道：当事人向检察机关提出监督申请、检察机关依职权监督。其中，当事人申请监督是常态，占民事申诉案件的90%以上，而依职权监督则是例外情况，司法实践中数量极小。
（一）当事人申请监督：权利入法
在民诉法修改以前，只规定了当事人就生效判决可以向人民法院申请再审的权利，而向检察机关的申诉权却处于“有实无份”的尴尬境地。1991年民诉法授予检察机关民事抗诉权，规定检察机关发现民事裁判错误即可提出抗诉，但是抗诉程序如何启动却没有具体规定。2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》中，将“当事人或者其他利害关系人申诉”作为检察机关受理民事案件的四种来源之一，尽管如此，在实践中检察机关办理的民行案件仍然有90%以上来自当事人的申诉。2012年修改民诉法，在209条明确规定“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：人民法院驳回再审申请的；人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；再审判决、裁定有明显错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或抗诉。”至此，当事人申请抗诉和上诉权、申请再审权一样，作为一种具体的“获得权利救济的权利”，正式成为受到法律保护的程序性权利。这条规定，既给予当事人向检察机关申请监督的权利，又对其权利的行使进行了限制。首先，应当确定当事人有权依据法律的规定向检察机关提交监督申请，检察机关对符合条件的监督申请必须及时受理并作出处理。其次，当事人申请检察监督必须先穷尽审判救济原则，当事人无正当理由不行使上诉权，或者在裁判生效后未向法院申请再审而直接向检察院申请抗诉的，检察机关将不予受理。第三，当事人向检察机关申请监督以一次为准，只要检察机关做出正式审查意见，当事人不得再向其他任何一级检察院提出监督申请。为了更好地贯彻落实民诉法，增强司法实践当中的可操作性，解决“案结事不了”的缠访难题，最高人民检察院即将出台的《人民检察院民事行政检察监督规则》中，对当事人申诉的受理条件又做了进一步细化，继续沿用以前的申诉期限，规定当事人应当在生效裁判做出的两年以内向检察机关提出监督申请。基于上述规定，可以看出申请抗诉行为在性质上属于法律行为，应当符合一定的条件才能成立，有效成立的申请抗诉行为的法律后果是检察机关启动抗诉审查，而不是作出抗诉决定。
（二）依职权监督：审慎行使
检察监督作为公权力，是否应当介入民事诉讼曾经饱受诟病，但随着民事诉讼中司法不公现象的增多和检察监督效果的显现，检察监督作为社会正义最后一道防线，其对现代法治正常运行的重要保障功能已得到社会各界的普遍肯定，并在修改后的民诉法中得到体现。2012年《民诉法》第208条规定，人民检察院发现生效裁判有抗诉事由或者调解书损害国家利益、社会公共利益的均“应当”提出抗诉。这一条作为检察机关依职权监督的主要依据，如何理解存在争议。有观点认为检察机关依职权监督应当严格按照208条的规定，对符合《民诉法》第200条当事人申请再审条件的生效裁判和损害两公利益的调解书才能依职权主动监督；还有观点认为只要是“违法”，就是损害两公利益，就应当纳入检察机关依职权监督的范围。对此，笔者认为，以上两种观点在司法实践中均难以实现，检察机关依职权监督更应当从维护司法权威的角度出发，既不能随意扩大监督范围，也不能畏手畏脚，自我限制。对于符合民诉法第200条的案件，正常情况下，当事人会主动行使权利申请再审，在法院驳回再审申请后，要么向检察机关申请监督，要么放弃权利，接受判决结果，这两种情况下，检察机关都没必要依职权进行监督。但是如果生效判决裁定、调解书是恶意诉讼或者损害了两公利益，一般当事人双方都是受益者无人申诉，或者受损害方系国有而申诉主体缺位，检察机关主动监督则是法律监督职责的当然体现。还有当审判人员在审理该民事案件中有、贪污受贿、枉法裁判等渎职行为的，检察机关也应当依职权监督。此外，实践中生效判决裁定、调解书损害第三人利益的情况也并不鲜见，虽然新民诉法规定了第三人异议之诉，但却缺乏具体的操作规范，法院一旦对第三人异议置之不理，检察机关就可以依据208条的规定启动监督程序，而不受209条当事人申请监督受理条件的限制。
因此，当事人申请监督与检察机关依职权监督具有不同的条件和范围，二者互为补充，并行不悖，从不同的层面维护司法公正。法律既保护当事人的申诉权，也赋予检察机关依职权监督的权力，在法律无法涵盖所有社会问题的情况下，两种启动检察监督的方式同时存在，才符合构建现代法制体系和维护社会公平正义的现实需要。
二、居中审查保障表达意见权利的有效行使
检察机关审查民事申诉案件过程中，以客观中立的立场居中审查，就要求必须给予双方当事人平等的表达意见的权利和机会，既是检察监督的应有之义，也是让社会各界监督检察权行使的一个有效举措。
（一）居中审查：检察监督的应有之义
居中审查是指审查民事申诉案件时，检察机关针对的是整个诉讼活动，而不是直接针对具体的民事争议。
（二）表达意见：尊重当事人的正常参与
检察监督的启动，不论抗诉与否，都对当事人的民事权利义务影响重大，当事人必须积极参与其中，否则就有可能承担不利的法律后果。当事人可以向检察机关或者相关纪检监察部门提出控告。
检察机关在审查民事申诉案件时，从程序上必须保障双方当事人表达意见的权利，既要听取双方当事人的意见，又不能单纯以听取意见的情况作为处理案件的事实基础。同时，作为一种可以放弃的权利，当事人在检察机关指定的合理期限内拒绝表达意见的，也不影响审查案件工作的正常进行。检察机关在审查法院原审卷宗时发现的疑问，也可以主动要求当事人就该具体问题发表意见、说明情况或者提供证据材料。当事人表达意见是检察机关审查民事申诉案件的必经程序，必须和调阅原审卷宗、审核新旧证据一并综合考量，才能得出全面公正的审查意见。
三、抗诉监督尊重当事人的处分权
（一）抗诉监督：检察权的有限介入
民事案件一旦进入诉讼程序，就意味着当事人对公力救济的选择。民事检察监督相对于审判权和执行权而言，主要是一种程序控制权或程序救济权，是保障审判权和执行权合法行使的有限性、辅权力，而不是无限性的、主导性权力。主要表现在两个方面：一方面是其程序的启动必须严格依据法律的规定，除必须在法律规定范围内依当事人申诉和依职权启动程序外，对法律没有规定的则严格限制。如对一审生效裁判没有正当的不上诉理由则检察机关不能受理，以防止检察监督对法定诉讼秩序造成负面影响；对抗诉后维持原判的再审判决，是否再行抗诉也是慎之又慎，除非确有必要一般不会启动再次抗诉的程序，以遵循民事检察监督程序性救济权利的特性，维护再审判决的既判力。另一方面，民事检察监督只是启动再审程序，并不能对民事争议的具体权利义务作出裁断。检察机关对民事诉讼中的违法情形有权提出监督意见，对确有错误的裁判可以抗诉以启动再审程序，但却不具有终局或实体处理的效力，对于民事纠纷中的实体权利义务，最终裁决权依旧在审判机关。所以说，民事检察监督对诉讼活动是有限监督，对当事人权利是有限救济。
（二）当事人处分权：“私权自治”的终级表现
“私权自治”体现在诉讼程序中的重要内涵是当事人的处分原则，主要指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的实体权利及诉讼权利，既体现了诉讼领域私权自治的价值，也尊重了当事人作为程序主体的地位。对诉讼权利的处分包括程序进行的过程和程序的存续选择，表现在民事检察监督当中主要在两个方面：一方面是认为法院的生效裁判有失公允拒绝接受，充分行使申诉权要求检察监督的介入，寻求公权力对私权利的直接干预，希望通过检察监督启动再审程序，最终达到保护私益的目的。另一方面，在检察监督的过程中，适用处分权，选择无条件的或者有条件的结束诉讼程序，如撤回申诉、当事人双方自行达成和解协议、由检察机关促成和解等等。不论当事人做出什么样的选择，只要在法律允许的范围内，不损害国家利益、社会公共利益及其他人的合法权益，法律都应当予以尊重和保护。
当事人处分原则是诉讼法规定的一项基本原则，《民事诉讼法》第13条明确规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在正常情况下，当事人自由处分本人权利，国家不予干预，然而一旦纠纷发生，私力救济失效时，当事人提讼寻求国家公权力的强制裁决，也是行使处分权的一种表现。有观点认为，从加强法律监督、维护司法公正、保证案件公正处理的角度考虑，只要法院生效裁判发生错误检察机关就应当抗诉；而从民事诉讼的特点和当事人诉权的角度考虑，应当建立由当事人主导的再审之诉才更符合民事诉讼的规律和特性，二者似乎存在着矛盾。但是，正是由于民事检察监督一般依当事人行使诉权而启动，使申请监督者和监督者顺理成章的进行衔接，从程序上达成巧妙的结合，相辅相成，在同一法律框架下协调运行，既维护了当事人的处分权，又发挥了检察机关法律监督的职能作用，形成对审判权的监督和制约，从而保证司法公正的实现。
四、对公权力的监督保障实现正当私益
（一）对公权力监督：检察监督的基本性质
1991年民诉法中规定，“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，将检察监督直接指向民事审判活动，2012年修改后民诉法将“审判活动”改为“诉讼”，把民事执行活动纳入到法律监督范围。所以说，民事检察监督在现代法治的运作体系中，作为重要的保障性环节，所承载的是对法律执行与适用进行全面监督的任务。2010年最高人民检察院《关于加强和改进民事行政检察工作的决定》明确指出，“民事行政检察监督作为检察机关法律监督的重要组成部分，在性质上是对公权力的监督”。值得一提的是，修改后民诉法将监督范围扩展到调解程序和执行程序，是对民事检察监督原则的进一步深化，使得检察机关围绕整个民事诉讼活动是否合法开展监督：因怀疑有违法行为而启动诉讼违法调查，因生效裁判、调解存在错误而提起抗诉或检察建议，因违法执行而发出纠正违法通知书等。由此可以看出，民事检察监督的全部方法和程序都是针对审判机关的诉讼活动而设计的，其关注的内容只是民事诉讼活动的合法性，基本性质是对审判权这一公权力的监督。
（二）维护正当私益：检察监督的自然延伸
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