时间：2023-10-10 10:43:21
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法治思维与法治方式的概念与关系
法治思维首先是一种思维方式和过程，是一种理性的思想活动。它可以用来进行情况把握、价值判断和统筹安排，既进行认知，又指导实践。法治思维是一种特殊的思维形式。主要指运用法律规则、法律原则和法治理念分析问题、综合决策的逻辑思维活动，是官员在行使权力过程中需要恪守的理性要求和逻辑准则。
思维指导实践，观念塑造行动。方式、方法是行为的类型化处理，法治方式本质上也是一种行为方式，是指落实法治理念、精神的实践活动和行为定势，特别体现在政治领域，是运用法律规则和法治理念进行政治统治、改革发展、社会治理、纠纷解决的一种特殊的执政行为方式。
法治思维和法治方式本质上是一致和统一的，二者是内在和外在的关系。法治思维是法治方式的内在思想活动过程，进行分析、判断、统筹和决策，进一步外化为具体行为，成为法治方式。因此，法治思维指导法治方式，相对而言，法治思维更为根本。
法治思维和法治方式的确立，能使抽象的法治原则转化为具体的实践准则，有助于各级党政领导干部在具体工作中落实法治的要求和精神，有助于推进改革发展、社会稳定这些中心工作更好地开展，有助于法治在国家治理过程中生根发芽。
法治思维的内涵
法治思维的核心是理解法治的概念和价值。法治是法律的统治，法律规则在治国理政过程中具有最高权威。而法律，是由国家制定或者认可，以权利、义务和责任为主要内容，采取允许、命令或者禁止的方式，以公开、明确、稳定的规则指引人们行为，用国家强制力保障实施的正式准则。法治的目的在于遏制公权力的专断，用明确、稳定的规则加以束缚，进而提供一种确定性和可预期性，保障公民自主。这些基础性理念给法治思维活动提供了标准和要求。
第一，法治思维是合法性思维。这是法治思维最本质的特征。法治思维的首要标准在于拿到一件事情、处理一个问题、作出一项决定首先要依据合法性标准考量。合法性以形式上是否符合实定法的规定为标准。具体而言，它要求官员在执政施政时，首先考虑相对人的行为是否触犯法律，没有犯法不做处理，触犯法律要严肃处理；进一步，官员在采取行为时要看自己的行为是否于法有据，该权力的行使是否有合法性来源，要采取的行为内容和程序是否合法；此外，官员在处理问题、作出决策、进行裁判时要符合法律的规定，于法有据，依法而行。
第二，法治思维是规则思维。法律由规则构成，法治是规则之治。因此，法治思维是典型的规则思维，要求围绕实存规则进行思维活动，而不是以其他诸如人的意愿、社会风俗、血缘关系等为标准。规则思维以明确的规则作为思维活动的标尺和思维运转的中轴，以公开、明确、普遍、稳定、不溯及既往的规则作为分析判断、筹划决策的依据，凡事讲规则、找出处。
第三，法治思维是以权利、义务、责任为分析框架的思维方式。法律规则以权利义务责任为主要内容，对某些行为进行允许、命令或者禁止。这是法律所特有的内容模式，依照法律判断对错就是将行为纳入这一思维框架进行分析，在判断、筹划和处理问题时，考虑自己和相对人之间，都各自拥有什么样的权利，权利要受到保障和支持；各负担什么样的义务，义务要履行和实现；最终要承担什么样的责任，责任要落实。有人只指出了法治思维是权利思维，实际上并不完整。法律中权利、义务、责任不可偏颇：义务也很重要，没有义务的履行，权利无法实现；而没有责任的认定和追究，义务就是空谈，惩罚也没有依据。
第四，法治思维是程序思维。法律有特定的要求，有着比道德、宗教更加严格的机制性设置，特别体现在法律严苛的程序上。法律不仅仅要求实体正义，还要求程序正义，实体正义往往是由程序正义保障的；如果程序非正义，得到的结果往往也是非正义的。因此，法治思维也是程序思维，要求公权力在行使过程中根据法定程序的要求按部就班进行，每个步骤都必须避免程序瑕疵。
第五，法治思维是关于公正的思维活动。法律被看作是公平正义之术，历来被当做正义的代名词，法律的价值正在于其公正性。因此，缺乏这一维度，法律就是不完善的，甚至是虚假的恶法。公正思维包括形式上的公平和实质上的正义：一是自然正义，即程序的公平性，比如任何人不能成为自己的法官，类似情况类似处理、裁判应当公开等；二是消极的正义要求，比如法无明文规定不为罪，未经法律程序不得剥夺任何人的财产和自由等；三是一种实质的正义观，关乎实质平等，主要考虑弱势群体和社会不利者，给予一定实质性偏向，尽可能保证起点公平。
如何理解法治方式？
法治方式就是在合法性思维、规则思维、程序思维、权利义务责任思维和公正思维指导下具体的行为方式。法治方式多种多样，本质上是按照法律规定进行行为的方式。法治方式一般遵循以下步骤：第一步，看权力的法律来源，有权了做，没有权的不做；其次看法定程序，按照法律程序一步一步履行；第三，看法定权限，有授权则行为，同时考虑授权的程度，能做的做，不能做的不做；第四，看法律风险，考虑行为可能造成的法律后果，如何能合法地施行，或者合理地规避法律风险；第五，看法律后果，考察行为会承担何种法律责任，带来什么样的法律惩罚。最典型的法治方式包括决策过程中的合法性审查，行政过程中法定权利的保护、法定义务的履行和法定责任的追究，以及司法过程中严格依法进行裁判。
关键是，我们要明确什么不是法治方式。第一，人治的行为方式不是法治方式。人治是专断的、偏私的、有特权的和讲究关系的，而法治是确定的、公正的、刚正不阿的，要求相同情况类似处理，不因身份、地位等的不同而不同，任何人违法都要惩罚，体现一种必然性和刚性。
第二，主要依照政策、批示、文件等进行政治治理的方式不是法治方式。法治主要靠公开、确定的规则作为行事的准则。国家和地方治理过程中的重大事项不能只靠政策、批示、会议纪要来推进，要把这些规范性文件的内容依据法定程序转化为法律和国家意志来推进落实。
第三，单纯追求效率的行为方式不是法治方式。法治方式要求首先进行合法性审查，要于法有据、保障权利，不能因为追求效率和个人权威而忽略了法治背后的公平正义。单纯要求当机立断、立竿见影、彰显权威的运动式推进不是法治方式。将工作的要求固化为明确的规则，用法律的强制力保障其贯彻和效率才是法治方式。
关键词:法律修辞;合法性;合理性
中图分类号:DF0 文献标识码:A 文章编号:1007-7030(2012)02-0017-012
生活原本平淡如水,放一些糖就是甜的,放一些咖啡就是苦的,想调成什么全靠你自己。社会生活秩序也基本与此相似,只不过,在法律秩序形成的过程中需要放置的是法律,而且放置“佐料”的不是一个人,而是尊重法律、维护法治的群体。法治社会需要法律思维,需要一群人把法律作为修辞,来凸显法律对思想影响和行为的规制。要想使国家和社会走向法治,就需要在思维中增加法律元素,把法律当成决策不可缺少的思维根据之一,而这其中最基本的方法就是把法律作为修辞,以避免法律人思维中的规范隐退。在这里的修辞,不仅仅是强调法律思维中遣词造句,更主要的是把法律修辞当成一种讲法说理的思维方式,不仅思维的线条符合法律规则和程序,而且还能把这些法律之理言说清楚。这就意味着,把法律作为修辞,不仅是对判断和决策进行合法性的点缀,更主要的是把对法律的忠诚溢于言表。把法律作为论据,用法律进行说服,在论辩中形成判断。从形式上看,把法律作为修辞是指用法律语言进行有效表达的和说服的技巧,但实际上,它不是要求所有的人在进行思考的时候都以法为镜,而是要把法律融贯于人们思维之中,综合法律、价值、社会关系于论辩、论证之中,并以此来形成我们对事物和行为的断定。法律应该成为对案件当事人说服的最基本工具。在司法生活中法律语词应该是法律人思维的关键修饰。法律修辞是以听众为核心的实践论辩与论证。在法律修辞实践中主要是讲法说理。这其中,不仅包括法律推理、解释的技巧,还要融进价值、道德等实质内容;不仅要实现判断决策的合法性,还要追求合理性。不能片面讲究社会效果或法律效果,而是要追寻法律效果与社会效果的统一。在司法过程中,讲法律的路径主要是依靠“根据法律”的推理,但讲好法律的艺术则是看能否把法律作为修辞,增大法律言辞的说服力。在广义修辞学所构建的思维方式中,法律逻辑与修辞结合起来,共同构成法律人的完美思维方式。所以,要研究法律修辞学首先要解决什么是法律修辞?法律修辞要解决什么问题?用什么样的修辞方法解决问题?在此做简单的回答就是:法律修辞就是把法律作为修辞构建法律判断,而不仅仅是修辞学规则在司法中的简单运用。虽然法律修辞学重点要解决合理性问题,但是根本的还是要解决法律判断的合法性和合理性双重问题,即在逻辑基础上,用修辞的方法构造法律思维方式。
一、把法律作为修辞,争夺法律话语权
法官太累了,以至于出现了因累而跳楼的事件。太累,是法官们一个较为普遍的感受。我们在调研中发现,很多地方的法官都在叙说办案数量太多,压力太大。然而,我们需要审慎思考是:法官之累,真的是因办案多造成的吗?究竟是我们的体制出了问题,还是思维方式出了问题?对此,我们需要认真地分析。体制问题已经有很多学者关注,在此我们主要考究一下思维问题。现在的法官多数是大学法科毕业,即使不是科班出身也在法院待了多年,对常用的法律已经是很熟悉了。多数案件对法官来说似乎不用复杂的思维就能给出答案。所以我感觉到,也许法官之累不在于法律思维本身的困扰,而在于来自其他方面的压力、周旋之累。学法学的人都知道,法律原则与规则的出现,目的在于简化、简便、简洁法律人的思维方式。多数案件,即使是极为复杂的案件,法律人的思维依然可以做到清晰。因为职业法律人已经习惯于运用法律设定的思维框架进行思维。可以说,根据法律的思维是简单的,符合以简约应对复杂法治的思维模式。这从思维方式的角度看就是法治的精髓。然而,令法官们感觉到累的不是法律思维方式,而是那种剪不断理还乱的各种内心纠结。在很多案件中,面对权力压力、高尚道德、人情关系等,法官们感觉到茫然,需要花费太多的时间去运作、去周旋。法官们感觉到自己所熟悉和已经掌握的法律派不上用场。于是,法治所期望的那种“以简约应对复杂”变成了“以复杂应对复杂”。法官们想不累都不可能。我们发现,现在的法律人没有把法律当成思维的根据,依法办事成了纯粹的法教义学的说辞。我们看到,法学或者说法律逻辑学中所讲的,法律规则的可修正性和可废止性,已经偏离了逻辑规则的指引,法律因失去了权威而没有了刚性,法律规范的隐退已经成为不争的事实。无论是来自政治的、道德的、人情的话语都会使法律退避三舍。法律的权威在思维决策中流失殆尽。可以说在人们的思维中,法律不仅与推理脱离了关系,而且还失去了作为修辞的角色。在整个社会的主流话语中,法律话语权已经失去了应有的权威。法律人只能在自己的专业学术圈子里,言说只有自家人才能明白的话语。
关键词:形式推理;三段论;许霆案
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)08-0197-02
1 形式推理的概念明晰
博登海默使用了“分析推理”一术语,意指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。分析推理的特征乃是法院可以获得表现为某一规则或原则的前提,尽管该规则或原则的含义和适用范围并不是在所有情形下都是确定无疑的,而且调查事实的复杂过程必须先于该规则的适用。
在我国,司法活动中的形式推理主要是演绎推理,即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可疑适用的法律规则和法律原则;小前提是经过认定的案件事实;结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中,即判决或裁定。
2 形式推理的理论争鸣
2.1 法律推理的历史沿革
形式法律推理是资本主义制度确立后的第一种法律推理理论。这一理论以英国法学家J.奥斯丁开创的分析法学为代表,其主要特点是:第一,以法治为基础,第一次确立了作为制度心态的法律推理的自主性。第二,在法律推理标准上,法律推理要求使用内容明确、固定的规则,追求形式正义和正当性。它把一致的使用普遍的规则看做是正义的基石,并认为只有独立于相互冲突的价值观而选择的标准或原则,其推理结论才具有真正的有效性。第三,在推理方法上以逻辑推理为主导形式。这种观点认为,一切法律问题都可以通过应用明确的、不变的规则而作出决定,因此,一切法律问题的答案都在人们的意料之中,唯一可用的法律推理方法就是逻辑的演绎三段论。然而以弗兰克和霍姆斯为代表的现实主义法学派拿起经验为武器对形式主义推理理论进行了全面批判,霍姆斯大法官的格言“法律的生命不在于逻辑而在于经验”成为这一理论最鲜明的旗帜。该理论认为,所谓的法律就是法官的行为和对法官行为的预测。法官的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响比法律要大。现实主义法学派强调的法律只存在具体的判决之中,根本不存在法律推理所必须遵守的标准的思想。
到了新实用主义法学派,波斯纳对法律推理的“实践理性”的解释更被人们所熟悉,波斯纳充分肯定了演绎推理的三段论推理对于维护法律的确定性和法治原则所起的重要作用,然而波斯纳认为形式主义的法律推理方法只有在简单案件中才起作用,对于疑难案件和一些涉及伦理问题的案件,逻辑推理的作用是极为有限的。在对立的主张中哪一个是正确的,这一问题需要实践理性的方法来承担。实践理性是人们用以作出实际选择或者伦理的选择而采用的方法。它包括一定行为的正当化论证和相对于一定目的最佳手段的确定,其中起决定作用的因素是经验智慧。
之后以哈特、拉兹、麦考密克为代表的新分析法学派再次兴起,哈特认为虽然语言所表达的法律规则具有明确性和模糊性的双重特点,并且,语言本身的含义随同在不同的中会有不同的理解,但在确定的语境中会有相同的理解,那么,人们就有必要遵循这些规则,而不是以法律规则的模糊性为借口规避法律的要求。拉兹认为“法官的自由裁量权普遍存在着,在不存在着适用任何法律规则的义务的情况下,法官的行为是不可捉摸的,将会导致极端的不确定性和不可预测性,法律将成为一种绝对的自由裁量系统。”,麦考密克将法律推理分成两个层次:第一层次的法律推理,即演绎推理;第二层次的法律推理,即实践理性的推理。
2.2 被抛弃的“三段论”
在关于法律的实质推理研究中,三段论式的法律推理备受关注,但多数是批判之声。这其中包含着对形式逻辑的轻蔑,即使是被称为法律论证的研究,形式逻辑所强调的论证方式也基本被抛到一边,人们都忙着在形式法律之外探寻法律。三段论一直是批评的靶子。但批来批去,遂形成了一种轻形式逻辑的思潮。
笔者认为即使演绎推理存在缺陷,但抛弃形式推理的观念是极其有害的:
首先,坚持形式推理是法治社会的必然要求。陈金钊教授说过:“在中国语境下,我们的法治刚刚起步,人们对法治的信念还没完全树立起来,这时候采取挖祖坟的研究方式,对中国的法治进程是有害无益的。我们的想法是严格法治治而不是放纵‘活’法横行,不是丢掉基本的法律思维方式去搞范式转换,而是把严格法治当成主旋律,把‘活’法当成严格法治的特例来处理,即在一般情况下反对过度解释,多数情形下应用推理而不是本体论的诠释。试想,法官的判断行为如果不是取决于推理,而是取决于各自的“自由”选择,那么我们在哪里还能看到法治的影子。
其次,形式推理是法律推理最基本的形式。形式推理从推理形式上保证了法律推理的有效性,它是人们从众多的思维现象中总结出普遍适用性的思维形式,具有无可比拟的说服力,法律推理也不例外,否则,就有可能违背逻辑思维规律,而思维形式的错误必然会导致整个法律推理的无效,即使是霍姆斯也相信在多数案件中可以用简单的演绎推理对案件做出裁决,法律思维离不开形式逻辑作为思维的基础。麦考密克直言某种形式的演绎推理是法律推理的核心所在。形式推理,尤其是“三段论”作为法律推理的基石,一旦被我们抛弃,我们能否像极端的现实主义法学那样去实践,或像部分法社会学者那样去构建无需法律的秩序,或像自然法学那样把希望都寄托给“自然”的正义?
再次,形式推理能满足人们对法律推理明确性、必然性和一致性的要求。法律的规范作用在于人们能够根据法律规定对自己的行为可能导致的法律效果作出明确的预测,并指导自己的行为,人们对法律的信仰基础之一是同样的案件有同样的判决,即判决的一致性。霍姆斯提出的“预测理论(坏人理论)”,强调了认识法律“一定要从一个坏人的角度来看法律,……因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果……。”笔者认为尽管霍姆斯强烈了批判了形式推理,但从“预测理论”看来,一个“坏人”如果不是通过认识法律,并且参照自己的行为,又如何能得出行为的后果呢?
最后,形式推理有助于保证执法公正。形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用,它能够很大程度上避免法官擅断。心理学研究表明,人们往往是从一个模糊地形成的结论出发,然后试图找到将证明这一结论的前提。实际的法律推理过程可能不是按照证成、法律寻找、解释、规则适用、评价、阐述这样的思维路线运行的,而可能是从结论到前提的反向运动。法官与律师不同,法官应遵循从前提到结论的推理活动规律,从规则出发,将它们适用于事实,从而得出结论。
形式推理,具体到三段论作为一种常用的逻辑思维方式并不存在着对与错的问题。在法律思维活动中,由三段论运用所练成的思维形式只是思维的工具。从推理的有效性来说,形式推理保证了推理的形式有效性,形式有效为推理结果有效提供了必要的条件。
3 是非功过――形式推理的实证分析
3.1 成也萧何――形式推理维护司法判决
2008年的许霆案引发了法学界的一场大争论。在许霆案两次判决前后,从专家到民众进行了激烈得辩论。许霆案中的法律推理如下:
推理一:大前提――法律规则:凡是以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃公私财物的行为就是盗窃罪
小前提――法律事实:许霆以非法占有为目的,秘密窃取了公私财物,数额较大;
结论一判决结果:许霆犯了盗窃罪。
推理二:大前提:“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金
小前提:ATM机中的款项是金融机构的经营资金
结论:许霆犯了金融盗窃罪。
推理三:大前提:凡是盗窃金融机构,数额特别巨大的,处无期徒刑或者死刑
小前提:许霆盗窃金融机构的ATM机,数额特别巨大
结论:许霆应当被判处无期徒刑或者死刑。
重新审理,多出了推理四。
推理四:大前提:犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。
小前提:许霆案存在特殊情况,银行明显存在过错且违法程度和责任程度较轻,
结论:经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑
在两次审理中,法官均严格遵循了演绎三段论这一证明式推理与论证的模式。无论我们赞扬其坚持法治的原则,或贬斥其明哲保身和机械法治,我们都不得不承认,这种行为的确满足了一种严格限制于法律体制内部进行论证的基本要求。笔者认为许霆案最终以盗窃罪,判处5年有期徒刑并非仅仅是无期徒刑和无罪的妥协,其得到相对多数民众认可和许霆本人的服从应该归功于演绎推理三段论的严格论证。
3.2 败也萧何――形式推理留下了法学界的迷失
许霆案爆发一开始就被定义为“一场谁也说服不了谁的争论”。在同一刑法的框架下,面对无可争议的事实,进行的演绎推理为何能有如此大的争议。形式推理是推理有效性的必要条件,但并非推理有效的充分条件。形式推理存在着自身固有的缺陷,具体到许霆案而言,即由于法律的不确定性,造成这个的原因诸如(1)语言自身的不确定性;(2)法律本身概括性所产生的模糊、间隙和隔阂;(3)法律的滞后性等。
为何推理四一开始并未出现,形式推理并没有给出答案。法定刑以下量刑是属于最高人民法院的权力。这项权力也未被轻易开启。对于不属于自己的权力,基层法院法官选择了“忽视”,他们倾向于在自己的权力内推理,因为这是最为安全的策略。正义如同一张普罗透斯的脸,因为个案变化无常。严谨形式推理无法将其刻画定型。悲观地讲,下级法院法官的最优且通常的决策只能是预测并实现上级法院法官的正义。
4 结语
形式推理,尤其是三段论本身对于我国法治进程起到了不可忽视的作用,但从形式推理基于这种认定制定法律完整无缺、法律和事实严格对应、法官如同“自动售货机”的法治观念,来看不过是一种幻想,一种“法律神话”。加之形式推理本身始终无法解决前提的真实性这一困扰。固然形式推理仍然有着诸多的缺陷,在疑难案件中,如何在法治统一和个案正义中实现平衡,我们需要实质推理。但有了缺陷并不意味着全盘否定,坚持形式推理的地位不动摇,对于我国这一成文法国家仍然有着承前启后的历史作用。
参考文献
[1][美]E.博登海默著,邓正来译.法理学法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1998.
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[4]陈金钊.推理与解释:寓于其中的法律思维[J].政法论丛,2005,(06).
所谓法律人，主要是指法官、检察官、律师等受过法律专业训练、专门从事法律工作的人员，他们具有一定的法律职业技能和法律职业伦理素养。在法治社会中，法律人具有特殊的作用。同时，法治对法律人也有一些特殊要求，特别是对法律人思维有与一般民众不同的要求。与普通人的思维方式相比，法律人的思维方式包含一套完整的概念体系、一套独立的价值理念体系和一种独特的逻辑推理方式，也蕴含着一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。而且，实体法中的思维方式和程序法中的思维方式均有其各自的特点。陈教授以刑事领域的法律格言为主线，以典型案例为载体，对实体法和程序法中法律人思维方式与普通人思维方式的差别进行了生动的讲解。
在实体法上，法无明文规定不处罚、国家公权力侵犯公民权利应当符合比例原则和对同样的情况应当同样对待等理念体现了相互关联的法律思维方式，在这些原则后面存在着一种对国家公权力的法律授权和限权理念。
法律人需要从尊重程序的角度思考问题，因此该书的很大篇幅都放在了对程序性理念的分析和讲解上。从静态的角度看，程序是指为达成某一法律决定所要经历的步骤、方式和程式，它是一套规则体系，是维持公平游戏的规则;从动态的角度看，法律程序则是旨在达成某一法律决定的过程，程序的正当性直接决定结果的正当性。虽然公正的程序并不必然会带来结果的正确，但程序正义在维主认的尊严和维护司法公信力两个方面具有独立的价值。利害关系人的参与、决策当局的中立以及程序的对等性、合理性、及时性和终结性构成了程序正义的基本要素。如果行为人违反了法律明文规定的程序规则，则要遭致程序性制裁。程序性制裁是一种旨在剥夺违法者违法所得之利益的制裁方式，通常是以宣告无效的方式呈现，包括违反法律程序所得的证据无效、违法提起的公诉无效以及违法所做的裁判结论无效。
在司法实务方面，该书重点对法官的思维方式进行了剖析。司法裁判分为实体性裁判和程序性裁判两种，而在实体性裁判中又有定罪裁判和量刑裁判的分野，法官在从事上述三种不同的司法裁判活动时要具备相应的思维方式。在认定事实环节中，法官应当遵循逻辑法则、经验法则和良心法则，运用自由裁量权，通过超越法律条文来发现正义。面对政治思维和媒体思维的干预，陈教授强调法官只有遵循法律人的思维方式，坚持法律的原则，通过公开、透明和带有适度对抗性的法庭审理程序，引导控辩双方参与到案件的举证、质证和辩论中来，引导社会公众更多地关注裁判理由的正当性，而不能以牺牲司法公信力为代价来迎合非法律的思维方式。
关键词：法律统一性；法律意图主义；想象性重构；法律续造
中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）01-0027-05
一、法律统一性的难题
司法作为一项正义的事业，它所需要的法律必须是统一的、稳定的和可预期的。同时，法律也承诺为人们提供自由、正义和安全之秩序，提供可以预期的规则和行为模式。为此，大陆法系国家沿袭古罗马的立法模式制定了体系庞大的成文法典，从而发展出了历史悠久的成文法传统；英美法系国家通过司法实践的点滴探索也为人们留下了数量可观的判例汇编，亦形成了别具一格的判例法传统。这两种传统形异而实同：即在为人们的行动提供统一规则的同时，更为其生活提供稳定的预期。但是社会关系的发展总是一再突破立法者为人们创制的行为模式，在这个模式的边沿上打下自己独特的印记。当例外频繁地出现时，例外也就成了规则；当例外不断要求自己的特权时，法律的统一性也就面临着危机。面对规则与例外之间互相纠缠的法律统一性难题，人们提出了许多救治方案，其中，最引人注目也是最容易为人所轻信的是亚里士多德（Aristotle）、惹尼（Francois Geny）、赫克（Philipp Heck）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo）、哈特（H. M. Hart）、萨克斯（A. M. Sacks）、德沃金（Ronald. Dworkin）和杨仁寿等人的解决之道。对于此种法律思维方式，波斯纳称之为“想象性重构（Imaginative Reconstruction）”。根据波斯纳的总结，该重构发生之前提是法官遇到模糊的法条，但又不能请示立法者，也没有查明立法目的和背景之资料；该重构运用的方法是想象和移情的方法，即“将自己放在这一成文法的、并要求对其立法加以解释的立法者的位置上”；该重构的最终目的是“努力懂得立法者所想解决的问题”。①很显然，这一行动是解释学中法律意图主义的典型表现，是一种对立法者意图的“历史性再现”。
那么，让我们先来看该方法的首创者抑或最初阐释者亚里士多德，是如何运用该方法处理因例外之涌现而引致的法律统一性难题的。面对从普遍规则的缝隙中生长出来的特殊例外，亚里士多德认为，“法律是以一般术语的，当出现针对该一般规则的例外情形时，正确的做法是，在立法者忽略这种情形的范围内，以及由于其一般陈述是错误的情况下，通过想象假如立法者本人处于现在这种情形中将会如何规范、假如立法者预见到这种情形出现他会提供什么法律，来纠正这种疏忽”。②
接下来我们来看作为科学法学的创始人惹尼是如何采取该方法处理规则之缺漏引发的法律统一性难题的。在遇到法律出现漏洞或欠缺充分之情形，惹尼认为，法官应当把自己当作立法者来解疑释惑，必须抱有与立法者同样的目的以作出法律决定。③
同样，在法律出现缺漏甚或矛盾时，“利益法学主张从利益冲突的角度，按立法意图来作法律解释，而不是只按字面意义，拘泥于空洞的概念、原则的解释”。④例如其代表人物赫克认为：“利益法学从两个着眼点出发。第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。法官必然要调整各种利益，并且循着立法者的路子来调整各种利益冲突。当事人之间的争议使法官面对着各种利益冲突。但法官对人们利益冲突所作出的判决要受立法者在既定法律中所体现出来的对人们利益冲突所作出的评价的限制。利益法学的第二个着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。现代立法者对于法律的这种不健全性可谓耳熟能详，因此，他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所作的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。法官不仅仅在法律规则的框架内对案件的事实进行判断，而且还应该在法律规则出现漏洞的地方构建新的法律规则，以弥补法律规则的不足。换言之，法官不仅应当运用一些法律命令，而且他还必须保护那些立法者认为值得保护的一般利益。”⑤
面对缺乏法律规制之例外时，作为社会学法学代表人物的卡多佐法官与上述科学法学、利益法学站在了同一个阵营之中，他引用惹尼的话，指出：“这里的问题都是如何在每个案件中尽其可能地通过一个恰当的规则来满足正义和社会效用的要求。因此，在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。”⑥在冲突着的利益或价值面前，卡多佐认为，“一个法官适用的不是自己的价值标准，而是在阅读社会观念时所揭示的价值标准。他尤其不能用自己的理解取代立法机关在宪法允许的范围内用成文法确立的价值标准”。⑦
在面对原意模糊的历史文本时，哈特和萨克斯认为：“法院应该努力通过想象将自己放在采取这些步骤的立法者的位置上……除非出现了毋庸置疑的事实，法院应假设立法是由合理地追求合理目的的人制定的。”⑧
在无法还原立法过程中的事实性信念时，德沃金也主张通过想象性重构之方法来建构一种规范性意义上的融贯，他说：“立法者的适切意图是关于透过建构性诠释所组成的该立法者之整体信念的问题，而非关于他的特定希望、预期或个别具体意见的问题。”⑨
同样，在面对同一法律文本有多解而导致法律统一性难题时，我国学者杨仁寿认为：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立者本身对各种利益业已衡量，而加以取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加以取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”⑩
同时，在我国也有为数不少的人主张，在个案解释中法官应当优先进行旨在获得个别正义之“想象性重构”。还有一些人则认为，法官为应付例外所设计的裁判方案必须“符合立法者的立法意图”，而且它是一个正当裁判首要的技术性衡量标准。这也可以被认为是一种对立法者意图的想象性重构。
从文本上看，想象性重构的行动似乎也得到了一些国家实定法的支持。例如，在法无明文规定时，《瑞士民法典》第1条规定：“法律应用到根据条文或者解释该法所包含的一条为之规定的一切问题上。如果不能从法律里找到一条规定，法官应该根据习惯法作出判决，如果没有习惯法，则根据他作为立法者提出的规则进行判决。在提出规则时，他遵循经受考验的学说和传统。”杨仁寿将该条后半部分（即第2项）解释为：“依自居立法者所应行制定之法规判断之”。
但问题是，上述想象性重构是可能的吗？从以上叙述看，这取决于如下三个条件：第一，司法情境与立法情境之间具有内在一致性吗？第二，法官与立法者可以进行换位思考吗？换言之，司法思维与立法思维具有实质相似性吗？第三，司法追求的效果也是立法者所希求或至少认同的吗？换言之，立法者是否与法官有类似的目的希求？如果上述三个条件都不成立，那么此种通过想象性重构寻求立法者意图的方案就不可行。
二、对想象性重构三个条件的考察
法官所处的情境是一个纠纷未了的、双方当事人处于相互对立状态的“个案情境”。这种情境具有下述三大特点：第一，该情境存在于一个特定的时空条件下，由一系列的行为、事件和态度所掣动，并围绕着对立的、剑拔弩张的权利主张而运转；第二，该情境要求法官依一套具体的规则和技术作出制度性反应，因而，法官都是在立法者划定的空间内“戴着镣铐跳舞”；第三，该情境要求法官的反应不仅应是合乎规则的，而且还应是合乎情理深得人心的，因而经常出现的情形是，法官试图将立法文本中的正义和价值贩卖给当事人及社会公众，但无一例外地会遭到后者的断然拒斥。相对于法官而言，立法者所处的情境则要超然、从容、洒脱得多，回旋的空间相应地也要广阔得多：他所面临的虽然可能是矛盾丛生、危机四伏的社会现实，但是现实再残酷也没有哪一件活生生的社会纠纷摆到他面前需要他立即去解决；即使他需要去解决一系列棘手的社会矛盾，也不必在规则和技术狭小的空间内小心翼翼地行走，而可以直抒胸臆大展宏图。在人类历史上也不乏想在司法领域一展身手大干一番的法官，但是他们的宏大志愿最终不得不屈从于规则与技术上的锱铢必较，而终老于立法者为其设定的逼仄的制度空间之中。面对立法者直抒胸臆时不小心留下的制度空隙，面对立法者拙劣的起草方法造成的模糊“有时甚至是荒谬”，勤勉的法官“试图通过司法行动从法律制度内部完全克服这一缺陷殊非易事，而真正有效的救济方法往往来自外界，或通过行使政治权力来促成立法以完善法律，或建立一个衡平法制度以严格意义上的法律制度进行补充和修正”。也就是说，法官不仅要为立法者的粗心或无能买单，而且最后还得讨好后者通过立法程序认可自己的解决方案。
更为重要的是，法官与立法者所面对的社会情境也是不同的，它们之间不仅存在时空上的间距，而且也存在价值上的间距：在立法时认为是对的、善的行为、事件，在司法时未必是对的和善的，相反甚至可能被认为是错的、恶的；立法者所应回答的社会问题和情况未必——而且往往不是司法者所要面对的社会问题和情况。这样，法官与立法者的价值立场必然也会有所差异，或者说存在一定的间距。法官必须站在个案发生时的价值环境中判案，否则，其判决就难以得到当事人和社会公众的认同。法官所生活的空间制约了他对这个空间内发生的行为、事件的理解。法官也不可能带着一块“心智白板（tabula rasa）”去执行立法者的命令。即便如此，谨小慎微的法官仍然可能掉进立法者和当事人之间双重指责的夹缝中：立法者可能指责法官曲解其立法之真意，而当事人却可能抱怨法官忽视了个案之情境。
因而，行走在纠纷边缘，急需说服当事人和社会公众接受自己的解纷方案的法官，能够与始终处于从容状态的立法者进行换位思考吗？个案的复杂情境也不允许法官有时间去对立法者的意图进行想象性重构。既然面对的“情境”已经不同，法官又如何能采取“移情”的方法站在立法者的角度来裁判手头案件？“境”已失，“情”亦能“移”往何处？更何况在现代社会，立法所需要的是一种从纷繁复杂的社会现象中抽象出本质性规定的“归纳思维”，而司法所需要的则是根据社会情境将抽象的法条适用到具体个案中去的“演绎思维”；立法所需要的是尽可能详尽地、周到地覆盖其认为重要的、关系全局的生活领域的“防纷思维”；而司法所需要的则是根据个案情境作出让当事人和社会公众认可的解纷方案的“解纷思维”。思维的路向和目的既然不同，思维的主体又如何换位呢？而且从认识论上深究，两种思维是需要不同的教育背景、职业训练和社会经验养成的。在当下中国，要想成为一名法官至少需要经过四年大学本科教育，接着是通过全国统一司法考试，然后是在进入司法系统那种艰难而复杂的选拔考试中脱颖而出，当然在最终成为一名“开庭法官”前还得熬过平凡而漫长的书记员生涯。而立法者则不需要这些，他只要在日常工作中表现出色深得民心，就可能被选举为人大代表进而成为立法者。
如果说立法所追求的是对其认为重要的生活领域和事件的规制，那么从严格法治主义的角度看，司法则没有自己独立的追求：它所追求的是立法者创规立制所欲的结果，它在运行时不得不考虑到法律的安定性和可预期性。相对于立法者而言，任何法官在人格上都是“不健全”的，它以前被认为是立法者之“喉舌”，现在仍然被认为是为立法者所欲之自由、正义和安全的秩序“保驾护航”。当然，在司法实践中，法官确有异于立法者的目的希求，即他不仅关注立法文本所载规则是否得到了遵循，而且更关注纠纷是否得到了平息，当事人和社会公众是否认可其解纷方案。为达此目的，法官必须进行基于自身立场和个案情境的独立判断。因而，此种判断往往超越立法文本和一般正义的判断。
三、不是重构而是续造
事实上，法律意图主义者也承认，法官要发现想象中的立法者的意图，必须在理解立法文本的基础上将自己的主观性因素掺杂到理解当中；理解者总是带着自己的“前见”来理解立法文本，“而所谓立法者的意图不过是经过乔装打扮后的理解者的意图而已”。在上述想象性重构中，法官所采取的“移情”手法只不过是对魔术师的障眼法的拙劣模仿而已。同时，法律意图主义者主张，“通过解释只能查明立法放置到其中的规范的要求内容，而不能得出其他”。但是，我们又怎么知道立法者把哪些规范要求放置到法律文本当中呢？除了通过对法律文本的常识理解和专业理解外，我们反过来又只能仰赖司法者的法律解释。因而，立法者的意图终归是立法者的，司法者的意图终归是司法者的，两者无法通过想象性重构实现同构。
从心理学上看，在例外出现时，人们总是希望法官是在发现法律，是在找法，而不是在造法，这既符合人们对法官的角色预期，也符合人们对法律的预期。同时，法官也一直声称他们始终是在立法者画地为牢的制度空间内艰难地行走，而从没有越雷池一步去僭越立法者的权限。但是，例外既是对规则和传统的突破，是一个反常事件出现的标志，那么法官又如何将例外纳入常规，将反常归为正常呢？法律的统一性难道仅仅意味着铁板一块，抑或仅仅意味着法官只能对立法者的心思进行揣摩吗？换言之，法官难道只能在想象性重构的帷幕下进行法律修补吗？如果法官打着想象性重构的旗号进行了真正的造法，那么对于当事人和社会公众而言，这种行为不是欺骗又是什么？因此，与其羞羞答答地说“重构”，不如明明白白地说“续造”。正如弗里德里希·米勒所指出的：“裁判始终是以法官塑造出来的规范为基础，因此，所有适用的法规范都是‘法官法’。”
续造不是对立法者权限的僭越，因为它是在制度空间内干着类似缝衣妇或维修工的活，而不是“拿着布料做新衣”或“推墙凿基盖新房”；续造不是对法律统一性的破坏，因为它是续写立法者未竟的篇章，是苦心经营维护人们对法律的合理预期；续造更不是对秩序的颠覆，恰恰相反，它在维持秩序的同时，更在逼仄的制度空间内刷新了某一局部秩序。续造是在穷尽立法者所提供的解决方案之后对个案漏洞或法律不公的创造性修补，“法官的法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划而对之作或多或少的修正”。诚哉斯言！
Alternative Thoughts on Intentionalism of Law
——Study on Imaginary Reconstruction
LI Ke
作者简介：
吕来明，法学硕士，北京市优秀青年骨干教师，北京工商大学法律系副教授。主要研究方向为：商法理论、票据法、公司法、物权法等。
中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例，其大意是，某患者在医院死亡，其尸体被人冒领送到殡仪馆火化，殡仪馆未检验申请人的有关证明，在收费后即将尸体火化，骨灰也未留存。死者家属向法院起诉，要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。法院一方面认定殡仪馆有过错，另一方面以法律没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。电视栏目点评专家确认殡仪馆构成侵权行为，但主持人问及法院为何驳回原告请求时，点评人认为，这是法律上的无奈，《民法通则》所保护的人身权利类型没有与本案相对应的情形，因此急需修改法律。如此看来，这个无奈的确有点让人灰心，毕竟修改法律不是一件容易之事。可是我却以为，这里的症结所在，与其说是法律规定不完善，更不如说是法律适用方式出现了问题。可见，为了无辜者不再无奈，除了修改法律，我们似乎还有更有效的路可走。
近现代法制发展过程表明，法律适用的方式存在逻辑演绎与经验判断的分野。如果拿到一份法院的判决书，你会看到其中有“本院查明……”、“本院认为———”、“根据XXX法第XXX条的规定，———判决如下，”等文句。这就是我国司法机关在适用法律过程中普遍采用的三段论式的逻辑演绎方式。首先是大前提“找法”，即“寻找”一个对某一类型社会关系的抽象案件事实进行调整的法律规范；其次是小前提，即认定本案的具体事实属于大前提限定的抽象关系的具体表现；最后是推论，即裁判。逻辑演绎方式的要义在于“找法”，当法律规范对某一抽象事实体现的社会关系已经有所调整或规制时，法官的任务是将系争案件归于某类抽象事实之中，并找到相应的法律规范，同时只能以该法律规范作为依据加以裁判。
在法律适用中，逻辑演绎方式的重要性是显而易见的，因为法律本身是人们理性思维的产物，理性思维无法脱离逻辑思维而存在，尤其是在成文法国家，法律制度以条文的形式体现出来，要把这些抽象的条文和纷繁复杂的具体案件事实加以对应起来，逻辑演绎方式是至为有效的。而已经公布的成文法律相对来说易于为社会公众了解和掌握，这就使逻辑演绎方式成为贯彻法律适用上的平等原则、防止司法专横的有效工具。在一般情况下，在相应的法律体系中，是能够找到演绎大前提———法律规范的，法律制度越完善，法律制度越健全，逻辑演绎方式的优越性就越能得到发挥。
然而，任何好的制度都是相对合理的，逻辑演绎的适用方式也不是万能的。因为法律终归是人制定的，人的认识能力是有限的，社会生活是纷繁复杂的，是不可能全部预见的，法制再严密，总会是有漏洞的，而且由于法律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可见的。正如英国法学家梅因所说：“社会需要和社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。”所以说，在现实生活中，并不是任何具体案件都能以逻辑演绎的方式加以合理解决的，在某些情况下，法官会处于“找法不能”的境地，此时，如果一味坚持用逻辑演绎的方式处理问题，只会使法官感到无所适从，正当的权益得不到合理的保护，失去法律的公正。在我国司法实践中，法律适用方式上存在的问题恰恰就是基于法条崇拜心理支配所形成的只强调逻辑而忽略经验、只看到条文上的法律而无视生活中的法律，说到底就是只推崇逻辑演绎方式而不考虑其他方式。讲到这里就可以说，对判例法国家经常采用的经验判断方式予以必要的关注是事关法律的适应性和生命力的重要问题。
法律适用中经验判断的方式，其要义是“造法”。强调法的适用过程的重要性，不注重法规的逻辑适用，主张在行动中发展创造法律。在经验主义法律观看来，法律的生命在于经验，逻辑并不是法律发展中唯一起作用的力量，尽管法律可以按照一整套合乎逻辑的方法确立相应的概念、规则，但法律时时受到社会不规则因素的影响，且它是历史的产物。因此，在实际生活中，法律除了被当作抽象的逻辑以外，更重要的是一种社会体验，即法官根据时代的需要、盛行的道德、社会习惯、公共政策、法律知识等方面的直觉知识和经验，在各种相互冲突的利益中加以权衡，作出明智的选择，从而确定处理案件的具体规则。既然法律总是存在漏洞或不符合社会发展的地方，那么法官在处理具体案件时遇到上述情形，放弃找法的努力，而根据其知识经验所支撑的价值思维创立相应的法律规则或者通过自己的见解对法律漏洞加以补充，就不仅是合理的，而且是应当的。以这种方式来适用法律，前述案例中出现的问题，即便是在《民法通则》没有修改的情况下也可得到合理的解决。
从更为根本的意义上说，经验判断方式所蕴涵的衡平、灵活赋予法律以适应性等价值功能不仅对判例法国家具有重要地位，就是在成文法国家也同样重要。只有根据社会现实要求，不断地用经验判断方式创立的相应的规则，才能避免和减轻制定法的僵化，保持其生命力。另外，某些抽象的成文法规则，其具体适用本身就是建立在经验判断的基础上的，离开了经验判断，这些作为原则的抽象规则就会成为空中楼阁。比如在民法领域中，为人们津津乐道的“帝王条款”———诚实信用原则的适用，本身就是一个经验判断的过程。是否违反诚实信用原则，依赖的是法官的经验，而不是从法律条文中去寻找具体规定。
关键词:教育改革;法律思维;案例教学;诊所法律教育
美国法学家庞德在20世纪初就曾经指出,法学教育不是传授法律知识,而是培养法律思维,因为无论教授了多少了实定法知识,也无法赶上法律的制定、修改和废除的速度。我们现在正处于一个法律爆炸的时代,新的法律、法规层出不穷,再加上社会结构日趋复杂,社会变迁日益加速,法律的稳定性与社会变动性的矛盾日益突出,因此利用现有的法律制度去调整社会实践需要更大的法律智慧,这都不是简单的学习法律知识所能解决的,法律人必须形成较强的法律思维能力才能应对日趋复杂的社会生活。我国目前的法学本科教育必须树立培养法律人法律思维能力为核心目标的理念,重塑法学教育模式。这种重塑涉及到教学模式、法律课程、教学方法等多方面的改革。
一、改变目前的教育观念,树立学生的主体地位
目前我国的法学教育基本还是教师讲,学生听;主要讲解我国的目前的法律内容或者通行的理论。课堂讲授经过改良,有的引进了司法考试题等标准化考试的内容,有的加强了课堂提问,有的则辅以所谓的案例教学。引进标准化试题有助于学生运用所学的理论知识,加强提问可以迫使学生思考法律理论之间的联系。案例教学则是教师将真实案例进行简化改造或者假设案例,用来印证当下学习的理论或者法律条文。其实,这不是真正的案例教学,充其量是一种例证教学。①无论是标准化试题,提问还是例证教学,学生运用知识的前提都是简化的,高度概括的,没有争议的或者高度抽象的,考查的内容也是相对固定的,远离法律思维的真实环境和法律思维的过程,思维训练的效果当然不好。实际上,无论是原初的还是改进的教学模式,其共同点都是教师处于绝对的主导地位,学生只能被动接受知识,无法有效激发学生积极思考。而法律思维训练作为一种高难度的技能训练,学生必须以主人翁的精神亲自参与,反复训练,才可能养成。因此以法律思维能力养成为核心目标的教学改革必须改变教师主导的教学模式,树立学生的主体地位,使其主动学习,主动总结案例事实,寻找法律规则,体会规则和事实之间的冲突,想象法庭的交锋的情景以及法院最后选择的理由,使其能够熟练写作和表达。学生积极主动的程度决定法律思维训练的成效。在新的教育教学模式中,教师的作用是提高学生的学习兴趣,控制教学秩序,引导学生进行法律思维训练,激发学生的思维潜能,而不是越俎代庖,全盘包办。
二、 建立适应法律思维能力培养为核心的课程体系
课程体系和课程安排是法学教育活动的主要内容。我国目前法学教育以理论课程为主,辅以实践教学和法律实务课程。主要课程、课程内容以及课程的安排教育部都有一定的要求,这种要求最终体现为教学大纲和统编教材。课程划分以我国现有的法律体系为主干划分,以现行法律条文注疏和理论介绍为主,教师按照统编的教材照本宣科,教学以传授法律知识为主。这种教学内容对我们了解法律的结构、制度有帮助,但是对于如何灵活运用这些法律知识则作用不大。为了帮助学生熟悉实务和法律职业,学校往往安排教学实习、模拟法庭等实务性活动或者课程。但是这两部分明显脱节,因为课堂教学部分基本不进行法律思维训练,而实践教学环节则将学生放入一个完全陌生的实务环境,放任自流,这无异于一个游泳教练对你猛讲了一阵子如何游泳的理论知识,然后突然将你扔进游泳池让你自己游泳,其结果可想而知。因此有人说法学教学实习实际上就是有计划的放羊,一种教学欺骗。因此,笔者以为必须按照法律思维培养的规律构建合适的课程体系和课程安排。
第一,合理划分专业基础课程、专业课程和法律思维知识课程。法律思维训练是运用法律知识解决储备,其次是针对法律问题运用法律知识予以解决,最后将这种法律思维训练的感性认识或者技能上升到法律思维理论的高度,形成更高的思维自觉。根据法律思维训练的这种规律,我们可以大致依次安排专业基础课程、专业课程和法律思维知识课程,同时根据不同阶段法律思维训练的特点,辅以不同的教学形式。专业基础课程旨在向学生传授基本的法律知识,包括当前的法律规则体系以及简明的理论,相当于法科学生的公共课程。这类课程不要求深度,但追求广度,力求学生在最短的时间内对我国的法律体系有一个粗略的理解。专业基础课程应该大一开始开设,不迟于大二上学期结束,课时不能超过现在相应科目教学时间的三分之一,采用传统的教学方式辅以例证教学即可,对于教学班规模也没有特别的要求。
专业课是在专业基础课上的基础上展开的,应该从大二开始开设,可以持续到大四。专业课程是教师根据自己的研究特长开设的有较深难度的课程,是对专业基础课的细化或者升华。专业课应该采用案例教学的形式。案例编撰可以部门法的案件类别或者请求权类型为标准,系统编撰,要尽可能涵盖部门法的重要理论要点。案例必须是原生态的,没有经过精简,能够真实再现案件审理的全过程,内容上必须包括案件事实和法律适用的全部细节,形式上可以包括状、答辩状、举证目录、庭审笔录、词以及法院判决等。这一点与英美案例教学不同。英美法系的判决书很详尽,可以详细展示案件审理的全部细节、包括事实、法律的全部争点以及评判,案例教学在很大程度上就是研究判决书。而我国的判决书相当简略,通常没有全部展现证据、案件事实、争点以及认定的依据和理由,通常也不展现法律适用的理由,没有详尽的推理,光研究判决书会让人一头雾水。目前我国学者展开的判例研究很大程度上就是以判决为引子,引出一个自己要研究的法律问题而已,与案例教学的案例研究南辕北辙。案例教学,主要是通过案例研习,再现案件审理的全过程,知晓案件事实、证据、法律适用是如何展现和评判的,而这些在我国散落在不同的法律文书之中,所以我们要研究这些文书。此外,还有些内容在文书之中没有显现,那么教师应该引导学生去研究,去洞悉和填补这些空白。由于案例教学素材众多,学生要课前预习,课上讨论,课后总结,甚至撰写研究报告,学习任务繁重,因此专业课程最好选用选修的方式进行,不需要所有专业课科目都选,这样可以根据爱好,有的放矢,重点突破。其实,专业课程的学习以追求法律思维能力训练为核心目标,课程在精不在多,精耕细作,反复训练即可形成较强的法律思维能力。一旦具备较强的法律思维能力,其他部门法自然会触类旁通,事半功倍。
法律思维课程在专业课程的基础上展开,旨在将学生在专业课学习中积累的法律思维的感性经验进行系统总结,升华为理论知识,形成更大更高的法律思维自觉。因此,法律思维课程应该在专业课学习后期或者学习结束之后开设,包括法律思维课程包括法学方法论、法律逻辑学等等。
第二,构建合理的法学实践课程。现在的法学实践有教学实习、模拟法庭、诊所法律教育等形式,有的学校甚至将之课程化,纳入必修课的范围,进行考核,旨在加强教学的计划性,弥补缺陷,增强学生的实践能力。
对于这些法学实践活动或者课程,笔者以为要具体问题具体分析,不可盲目跟风。教学实习以前多半是毕业实习,即在完成法学本科全部课程之后,将学生派往实习单位实习,但由于学生在此期间多忙于考研或者找工作,无法保证实习时间和效果,因此有的学校开始将实习提前,分阶段实习,并且加强监管。其实,笔者以为,教学实习效果不佳由其先天缺陷决定,无论如何改进都无济于事。首先,法科学生实习与工科学生实习不同,工科学生实习的环境或者内容可以控制,可以在短时间内反复操作,从而形成技能,而法科学生处理的案件往往需要与外界接触,而且需要丰富的社会经验,需要很长的流程,实习单位不敢将如此重大的事情交给学生办理,实习演变成了见习和打杂,同时由于实习期限的限制,学生往往无法经历一个完整的案件办理过程。其次,实习单位无法为学生安排适当的实习内容,实习缺少针对性;同时也无法为学生配备合适的指导老师,有针对性的指导。再次,学生在学校仅仅进行理论学习,而法律实践与之有很大的不同,二者完全脱节,学生实习中往往无所适从,无法及时调整、摆正心态。对此,尽管有很多学者提出了改进意见,但是无论哪一种改进意见都无法改变的现实是将学生放入实习单位就完全脱离了学校的控制,无法按照预定计划训练,实习变成放羊是一种必然,效果自然不好。
模拟法庭的效果同样非常有限。在教师设计和指导之下的模拟法庭,一般由学生扮演法官、原告、被告以及检察官或者律师等角色,利用事先精选的案例,按照事先的设计,表演般的再现法庭审理过程。在这种教学环节中,按照事先的设计程序的模拟,对于学生了解司法程序有一定的帮助,但是对于学生思维能力的训练却收效甚微。
相比之下,诊所法律教育更值得关注。诊所法律教育,又称“临床法学教育”,是 20 世纪 60 年代在美国兴起的法律实践性课程。它是借鉴医学院的学生在诊所实习的教育模式而兴起的一种法学教育方法,即法学院设立某种形式和内容的法律诊所,在教师的指导下,让学生处理真实的法律援助案件,在亲自参加诉讼活动的过程中学习、运用法律的教学模式。该教学模式重视学生的职业技能、职业伦理和法律思维的培养。②以准职业者的身份参与法律实践活动,通过自己接待当事人、调查取证、、庭审调查、辩论等程序和活动感受真实的法律活动,从而达到锻炼法律思维、锤炼职业技能、树立职业责任的目的。诊所法律教育是针对课堂教学、案例教学的不足而产生的。课堂教学获取的经验源自他人,是不完整的,不能完全替代自身真实的法律实践,而诊所教育则使学生亲自参与法律实践活动,亲身经历,借以养成法律思维。这种教育实际上类似于工科学生在工厂的实习、操作,符合技能养成规律,符合思维培养规律。然而诊所法律教育目前在我国开展得并不成功,主要源于先天条件不足。学生多而案源不足、经费短缺、合格师资不足,与目前的课堂教学安排冲突。③的确,由于法律实践活动的开放性,耗时费力,难度大,不容许犯错,都给法律实践提出了很大的挑战,而我国又没有提供学生参与法律实务的制度保障,因此目前实施起来难度相当大。但是诊所法律教育对于培养学生的法律思维能力至关重要,不是实习就可以替代的。笔者建议采取如下措施改进现有的诊所法律教育:第一,专业课程以案例教学为主,对案例、判决的研究锤炼了学生的法律思维,为法律实务做好了准备;第二,专业课程的选修减少了学生整天上课的压力,能有较为充裕的时间从事相关的实务;第三,选修同时分散了学生,小班上课,任课教师有时间指导学生参与法律实务。当然,案源、经费的问题必须想办法解决。因此在实践课程方面,建议以诊所法律教育取代实习和模拟法庭。学生在大三或者大四可以选择参加诊所法律教育。诊所法律教育有助于学生亲自检验法律思维培养的成果,从而为进一步法律思维培养指明道路。
三、实行案例教学法和启发式教学法
教师讲学生听的授课方式很难调动学生学习的积极性,而法律思维能力训练的本质要求学生必须主动的进行自我训练,教师应该引导、催化和强化学生的学习积极性。根据法律思维训练的规律,我国法学本科教育应该实行案例教学和启发式教学。
在案例教学中,教师通过制定学习方案,提供相关的学习材料和问题,引导学生通过阅读、分析这些学习材料,撰写案例报告,熟悉法律规则体系,然后通过课堂讨论、辩驳,将自己对案件事实的认定、法律适用的观点表达出来。
值得注意的是,我国的案例教学法应该与美国的案例教学法不同。因为美国的法律规则往往就隐藏在判决之中,而其判例对判决理由的阐述往往非常充分,案例教学以判决书为素材就可以了。我国的法律规则是独立于判例的,案件判决是法律适用的一个例子。同时,我国判决书通常简单粗略,对事实认定、法律适用以及法律理由的阐述很多时候模糊不清,无法通过对判决书本身的研究,达到美国案例教学的功效。因此,我国案例教学的素材应该根据所有的案卷材料重新进行组织,力求尽可能完整的再现案件以及案件审理的全貌,要么直接以原生态的案卷材料作为教学素材,然后辅以教师的各种问题;要么有教师根据案卷材料重新编写,力求详尽,能够反映案件及审理的全貌。繁多的案例教学内容不适宜用教科书展示,老师和学生都要改变过分依赖教科书的习惯。其实,美国实行案例教学法,学生在上课之前往往要阅读上百页、上千页的案例材料。快速阅读、梳理要点、撰写案例研究报告是从事法律职业的基本功,该项能力应该在大学教育中就应该养成。此外,由于我国的判决书说理不充分,有时无法知晓法官对律师的各种观点如何采信以及采信的理由,这需要教师批判式的教学填补这些说理空白,在某种程度上这是理论教学的重现。
也许有人认为如此进行案例教学,耗时耗力,而教学时间有限,最终可能导致无法实施。其实案例教学有一个循序渐进的过程,开始的时候很细很慢,但是到学生掌握了这种方法之后,案例教学只针对一个或者几个教学预设的重点进行,不必再现案件审理的每一个方面,效率就会提高。但对于学生而言,提供完整的案例材料却是必要的,因为他必须了解完整的案情以及审理过程中的各种观点交锋,才能准确找到要学习问题的答案,这有助于法律思维训练。
其实,美国的案例教学法就是针对以前学徒式法律教育的无效率,借鉴大陆法系的课堂教学模式而形成的,意在加强法律教育的计划性、理论性。那么我们借鉴英美的案例教学法,则要把我们远离案件事实的抽象理论、法律规则还原到真实的法律实务背景之下。应该说与英美的案例教学法是殊途同归,都遵循了法学教育具有理论性和实践性双重特性。
案例教学法是根据法学教育的特点实行的启发式、发现式教学的一种特定形式。其实,法学教育中任何一门学科,无论是否适合案例教学的形式,都要采用启发式教学、发现式教学,充分调动学生的学习积极性,共同服务于法律思维能力培养的核心目标。
参考文献:
① 赵振华:“谈案例教学法在法学教育中的应用”,载于《河北法学》2003年第6期,第159页。
关键词：领导干部 法治思维 有效途径
中图分类号：D630 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2016）12-0328-01
培育法治思维，就是执政者在执政治理的过程中，站在法律的角度去思考问题、判断问题并且解决问题的方式，并且使之更加规范、更具原则性、更能综合分析得出结果，在这里就要特别强调提高党政领导法治思维能力对于推动社会和谐发展、推进深化改革、解决社会矛盾以及维持社会稳定的重要性。领导干部的法治思维需要以法治理念和倡导精神为依据，在面对日常纠纷和矛盾的时候用法治思维方法理性的去处理，自主的运用各种法律手段去维护相应的合法权利不受侵害。
一、明确领导干部法治思维能力的培育是新时期顺应社会发展潮流的必然结果
首先，我国目前处在法治国家的建设时期，在一个法治国家当中，相关的权力领导部门以及执政党的行为就应该时刻受到法律的制约。新形势就需要与新的社会发展需要相适应，制定出新的治理方案，就需要给领导干部做出新的规定和要求，由于我国传统教育方式都是以按部就班为主的，所以在处理事情的过程中大部分领导干部都惯用以往的思维模式来解决问题，导致解决矛盾不给力，资源浪费严重，造成群众与干部间关系紧张。
其次，建设全面法治化社会是我国社会发展的长久目标，法治社会同法治政府、法治国家是必然的统一体，是法治走向发展的革新体现。有了法治的思维才能建设法治的国家，所以领导干部的重要职能就是强化法治思维，让法治思维的发展融合到现实需要和时代要求中去，实现全面法治化。
第三，党的十以后，逐步要求各级党政领导干部提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力；要“更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用”，这一显著要求是对各级领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的一次深刻注解；也是新形势下党政干部法治思维能力培育以及顺应社会发展潮流的必然结果。
二、新形势下培育领导干部法治思维的基本内容
第一，确定权力行使过程中的思维合法性。在执行任务、决策判断还有解决社会矛盾纠纷中领导干部要行使公权力，保证其行为符合法律的规定，其中要求行为内容要合法，行为手段要合法，行为目的要合法。合法性思维既包括制度合法也包括规则合法，要按制度办事，用规则制约。
第二，保证法治思维过程的公正公平性。法治思维反映了公正公平原t，这就要求领导干部在做决策时，不是像慈禧太后垂帘听政一样自作主张，而是要让公众也能参与到决策中去，这样就可以起到集合各方意见，体现决策的公平和公正。
第三，遵循法治思维内容应有的权利和义务。权利义务受法律制约，同时法律也维护权利义务，两者是相辅相成的，人与人之间，国与国之间都应该受到权利的保护并且履行相应的义务，党政干部在行事过程中，绝对遵循法治思维内容的应有之义，确保权利和义务的对等性、公平性。
第四，承担法律行为中必然的后果和责任。法治不仅是行为之治，同样也是后果之治，就像是不管谁犯了罪，触犯到法律，就必须为其所作所为承担相应的后果和责任；但是对于不正当手段和违法行为所侵犯到的合法权利，就应该采取法治的保护措施，对造成损失的依法给予赔偿，对违法犯罪的，依法给予惩处。
三、培育领导干部法治思维的有效途径
首先，要不断丰富法律知识，把握法律技术，训练规则意识。要让领导干部自身懂法，加强他们对法律制度的学习，制度是前提也是基础，只有正确的认识法律制度，才能自觉遵守和执行法律法规，才能确保法治思维的先进性。
其次，要从规范入手，从行为着眼展开法治思维，时刻倡导法治理念。一种理念代表的是一种思想、一种信仰，听起来显得虚无缥缈，虽它只存在于人们的潜意识里面，但要将其升华理念，将它作为一种指导思想，一种行为能力，一种处事原则，就是要学习社会主义法治理念，领悟它的核心作用和丰富内涵，从规范入手，从行为着眼，将理性化的观念转化为时刻铭记的法律意识和法律行为。
再者，作为党政领导干部要起模范带头作用，树立正面形象，运用法治方式来处理日常工作，养成习惯。做到严格守法执法，一部法律是否有效不仅取决它的人性化，关键还在于执法人的执行力度，只有严格遵守法律，做到遵法实施，如果不能实现严格执法，那么任何的法治都只是纸上谈兵，唯独只有切实的执行法治才是国家长治久安的硬道理。作为领导干部都有使命履行执法任务，执法是执法人的职责和义务所在。各级部门的领导和干部应坚守各自岗位，明确各自执法责任，从严执法。只有把握好源头，才能树立起法律威信，才能建成良好的法治社会。
最后，要从正义的角度思考问题，坚守法治思维的逻辑底线，要以弘扬法治精神为己任。对于领导干部来说，必须将法治精神深入到内心中去，这样才能保证在实际行动中不忘践行法治。只有做到心里所想和手头所做的统一结合，才是领导干部符合法治思维的最基本要求，如果心口不一，必将带来严重的后果。小则危害个人的利益，大则危害国家的利益，甚至严重影响法治社会的发展。
总之，培育和提升领导干部的法治思维能力，是社会主义法治建设的必然要求，也对国家全面建设有着积极的作用和重要的意义。把培育法治思维作为培训党政干部的重中之重，结合现代科学发展成果，深入研究法治思维对于新时期社会发展的贡献，以此探索出符合法治教育的可行之道，从而提高法治教育的完整性、系统性、科学性和时效性。根据时展特点和新要求及时改良学习方法，从而优化知识结构，培育锻炼领导干部的法治思维能力，推动依法治国的全面建设。
参考文献
[1]姜明安.法治是法治思维与法律手段的良性互动[N].北京日报，2012-10-15.
[2]人民日报评论员.让法治思维更加深入人心[N].人民日报，2013-02-28.
一个实践的而非想象的法律人，总是拥有一种独立的运用法律解决纠纷和的方法。反过来说，法律人是否能够成为真正意义上的法律人而非简单地冠以“法律人”的符号，也需要依靠法律方法加以检验，即我们可以通过法律工作者工作方法的成熟程度，来判断法律人阶层的水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以为这个问题与法律思维、法律语言大有关系，或者说，我们可以通过法律方法、法律思维、法律语言之间的关系，从一个侧面展示法律人的特点。
法律方法的核心是法律思维，而法律思维的核心则是法律语言
法律人解决法律问题的独特的方法，就是法律方法。狭义地说，法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律方法则包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等。其中，法律思维是法律方法的核心，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理和法律解释，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。法律技术、法律程序等都是为了配合法律思维的特殊性而生成的。例如，我们希望尽可能使法庭更为富丽堂皇，使法官在法庭上更为威严，使审判活动更为严肃，其目的无非是希望法官们能够依法正确处理案件。所以，尽管法律方法不仅指法律思维，但是法律方法的核心却是法律思维。
法律思维需要依靠一系列的法律语词。实际上，由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。大凡人世间的事情，总是与语言存在密切关系。语言不仅表达某种特定的含义和意思，而且也在建构特殊的社会关系。说话不仅是传达说话人的想法，也反映了说者与听者之间的关系。人与人之间的关系，是依靠语言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下级、师生以及法官、原告、被告、公诉人、辩护人等词汇，使我们很容易地就可以辨认出我们在相应场景中的位置和角色，知道自己该说该干什么；同样，人与世界的关系，也是以语言为媒介的。思维是通过语言并以语言为媒介进行的，离开了语言，不仅没有思维活动，而且没有认识活动。例如，如果我们没有“山”、“水”、“树”这些词，就没有办法识别我们用这些词汇所指称的对象。我们是通过建构各种语词来认识我们的世界的，比如商品、货币、山水、树木、房屋等。离开了这些概念，试想我们还能够做什么？我们既无法与别人交流，也不能认识世界。尤其耐人寻味的是，我们生存在这个社会中所必须的语言，它是先于我们生命个体而存在的。所以，当我们说人是具有社会性的时候，人的社会性多多少少是由先于我们存在的语言所决定的。共同的语言决定了共同的思维，共同的语言促使我们具有了共同的联系和历史性，共同的语言也使我们成为社会的人而非纯粹的人。
语言给予我们的东西很多，我们能够思考什么，实际上取决于我们熟悉的先于我们存在的语言能够帮助我们思考什么。不同的语词产生不同的思维。我们学会了什么语言，我们就学会了如何思考问题。对小鸡为什么要过马路这样的问题，不同的人会给出不同的答案，幼稚园的教师回答：要到达路的另一边；柏拉图回答：为了追求最大的善；亚里士多德说：这是鸡的自然本性决定的；马克思则可能说：这是历史必然性！一切的关键都在于我们自己的话语系统及其中的词汇库储藏了些什么。同样的道理，当我们学会用法律语言思考问题，我们就能够忠于法律；当我们的模式所传授给我们的只是道德语词和概念的时候，埋藏在我们内心深处的必然是道德思维。所以，我们就不难理解，为什么一个人有时候坐在法庭上，穿着法袍，执掌着法官的权力，但他所能够想到的词汇和概念却都是道德的？
顺便要说的是，法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。这种区分实际上过于简单化，是建立在法律实践者无须理论思维的基础上的。在这里，我不想全面地讨论这个问题，而是仅仅指出一点：所有拥有一定经验的法律人都知道，法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，惟其如此，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限。法律思维能够成为一种独立的思维方式，原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的。所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律思维的独特性是通过表层流动着的法律话语、法律术语、法律语言表达公众的情感与意愿。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。从这一点来看，法律思维并不否定道德思维或者其他思维形式，法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义（这种情况相当普遍，所有的疑难案件几乎都发生在概念不清的背景下）时，法律人是否有足够的能力捍卫法律的尊严，几乎完全取决于他的法律理论能力。当然，如果他并不打算维护法律，那就另当别论了！
语言的核心是如何说服人，即建构法律的说理性
法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在人类的早期，人与人之间是通过暴力、武力解决纠纷的，充斥着战争、复仇等血腥活动。所以，当人们学会通过话语解决纠纷、通过说理维持社会秩序的时候，应该说，人类步入了一个崭新的，即文明的时代。在这样一个时代，不是不存在暴力了，而是暴力必须通过话语建立自己的合法性，是一个必须采用合法的暴力的时代。从这个意义上说，暴力最根本的根据就是维护话语的权威。所以，我们的时代，不是为了暴力而暴力的时代，而是为了维护话语而不得不采取暴力的时代。
在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。
当然，法律人的说理活动最根本的还是“理”，看你能否讲出道理，是否能够“说”出道理。道理看似简单，实际不简单。俗话说“有理走遍天下”，问题在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，对持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在不同背景的人内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在他们相互之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。有趣的现象是，在法学的学术会议上，人们既有使用学术语言的，也有使用道德语言的，当然还有根本就没有自己的语言，讲着普通老百姓都能够讲出来的话的。在法院的法庭上，存在着同样的情况，除了诉诸于法律的，还有希望凭借大众庸俗道德观念煽情的，也有迎合长官意志讲“官话”的，甚至有公开运用所谓的根本无法证明的道德标准（自称为公德）处理案件的。这些都表明，我们还没有自觉地使用法律语言解决法律问题能力和素养，还不具备法律思维的能力，更没有自觉地运用法律方法。这与我们法律职业化的要求相距甚远，也反映出我们的法律思维与法治需要的距离。
法律人的法律语言，最核心的问题就是根据法律说理，在法律的话语系统内说理。要使自己在履行职务过程中的每一句话都与法律保持一致。当然，法律人独立的话语系统的存在与性的社会背景是分不开的。不是任何社会都需要独立的法律思维，更不是所有的社会都能够形成独立的法律方法。问题在于，我们现在处于一个现代性社会，这个社会最典型的特征就是高度的社会分工。社会分工必然导致各种职业之间的合作，而合作最充分的条件就是认真履行自己的职责。决不能放下自己的工作，每天不务正业；不能端着法律的饭碗，干着道学家的事情。每个人在自己的岗位上各尽其职，才能够实现劳动的充分交换。在这个意义上，法律人法律语言的说理性离不开一个“法”字，否则。我们有理由怀疑法律人的职业道德水平。
法治的根本目的是建立语言的话语霸权或者说权威
任何之所以能够成为一个有序的社会，一定存在着某种权威或霸权。真正的霸权不是建立在武力或暴力基础上的，而是建立在话语霸权的基础上。暴力在最有效的情况下也只是仅能够抑制人的外部行为，而无法有效约束人的内心活动。所以，真正的权威总是一种话语权威，一种意识形态的力量。试想，在无须诉诸暴力的情况下，仅凭几个语词就能够占据支配地位，这是何等的威严。类似的字眼其实很多，正面的例如，民主、正义、自由、、化、知识、私有财产等；反面的例如专制、迫害、伪科学等。有时一个人的名字，也能使我们产生发自内心的尊重或厌恶。这样一些语词，总是与特定的话语联系在一起，产生特殊语言效果和权威。美国在当今世界的霸权，固然与它强大的、、军事优势相关，但是，对于老百姓来说，所接受的更多地恐怕是其话语系统中所体现的价值观，特别是在几乎成为世界语的时候。所以，真正的权威是话语权威，真正的霸权是话语霸权。
建立话语霸权需要的惟一条件是话语表达者之间能够平等地交流。但是，这里存在两个：第一，并不是所有的人都愿意与他人平等交流，例如地位、身份、性别差异造成的交流障碍。年长者往往凭借年龄优势喋喋不休却拒绝年轻人表达意见，有权力的人倚仗权力拒绝倾听无权者的意见，专业人士也会依据知识优势藐视非专业人士；第二，背景差异造成的强式话语与弱式话语之间的不同。例如我们不能用“反科学”的字眼来说服一个根本不信仰科学的人；也不能用“违反国际法”来说服那些根本认为国际法就是帝国主义霸权标准的人。主流话语在任何社会中都会主宰意识形态。所以，平等交流对于形成真正的话语权威，即以讲道理的方式形成社会秩序是非常重要的。法律恰恰扮演着强制人们在特定的话语系统内讲道理的作用，法律的目的就是建立法律的话语权威。法律程序的设置无非是迫使各色人等在法庭上使用共同的语言，按照共同的语言表达方式和语言游戏规则陈述自己的道理，在反对各种其他霸权的同时，建立法律的霸权和权威。
或许我们像无政府主义者那样不喜欢权威和霸权，但是，在一个社会中，我们绝对必须建立适度的权威和霸权，否则，社会将不复存在。那么，我们需要什么样的权威和霸权呢？是武力的霸权还是话语的权威？是无知的霸权还是知识的权威？是人治的话语霸权还是法治的话语权威？我们必须进行选择。在追求法治的社会条件下，法律人的责任就是建立法律的话语权威，让所有的人都必须在民主产生的理性的话语系统内建立权威，尊重权威。而法律的话语权威根本上就是按照法律规则（而不是原则）办事与说理而形成的权威。除此，法律人还能够干什么？
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