生命财产自由

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第1篇

内容提要: 国家义务的基本内涵意指国家在调和冲突和潜在利益的场域中，通过共同政治形式的良性运行，使得这些利益能够得以充分表述，使其民众能够得以安定有序共存，过上优良的、自由的生活；其本质特征体现为政治性与道德性、自律性与他律性、普遍性与适足性等几层面；其类型上依不同标准大致分为禁止义务、安全义务与风险义务，积极义务与消极义务，尊重义务、保护义务、实现义务与促进义务等三种。

由国家、社会、人权思想变迁的基本史实与思想史可知，国家义务与国家起源相伴而生，国家义务为国家目的实现的有效路径，国家义务与人权互为条件。由国家义务的变迁史亦可发现，国家义务萌芽于古罗马、古希腊城邦国家，发端于罗马法复兴时期，形成于英国《大》时期，确立于17世纪英国资产阶级革命时期。作者以为无论国家起源学说各异，但国家存在是一客观事实，其存立的终极目的应当是保障人权，国家负有保障人权义务属应有之义。那么国家义务的具体涵义与基本特征究竟为何？本文将对与其相互“关联”与“对立”的概念进行逻辑分析，由此阐释国家义务的基本含义、根本特征与基本类型。

一、国家义务的基本含义

（一）义务的内涵与本质

义务是与权利相对应的基本的法律范畴，义务是对权利的承诺。抽象层面上，权利和义务总是相伴而生。权利是主体借助契约设定的结果，义务必包含于权利之中。因此，义务是判断权利存在与否的一个基本标准。具体层面上，并不是所有的具体权利或义务都有相应的具体义务或权利相对应。一项具体权利可能形成多项具体义务，一项具体义务亦可能由多项权利作为基础。但在抽象意义上，我们依然能够找到与这些具体义务相对应的权利，即人人都享有生命权、财产安全权等等，政府负有保障民众享有这些权利的义务。可见，抽象意义上的权利是和义务相对应的。保障与实现主体的正当利益追求是创设一切制度的核心思想与基点，在这个意义上，权利是符合该常态思维的主线，义务则是实现权利的对应物、从生物。[1]而法律义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种手段。

义务主体的产生，在法规范之功能上而言，具有调整主体间利益流动的作用。此外，于主体间的关系中，义务主体必定对应于某一权利主体。法规范运用权利与义务两个概念，借着两者归属主体的价值决定，据以形成人际间交往模式的规范秩序。我们认为，权利的内容最终就是自己或某个别人义务的履行，其目的在于使你的自由与我的自由并存成为可能[2]39。就此观点而言，权利与义务将作为交往活动过程中一种相互强制的关系，两者系处于一种动态法律关系之脉络。不过，倘若就法规范的价值选择而言，权利概念固然属于一种我们认为有价值的东西，但是义务概念除了作为确保权利实现的职责之外，义务概念本身也是一种价值选择。因为，义务概念维系了群体生活的共容性，并且可作为个人身处群体关系中的形象参考。所以，在法规范中义务概念所代表的规范意义，其实并非绝对依附于权利来思考，亦即并不是每项义务都需要利用到权利这个制度。[3]125

从义务产生的根源可以发现其本质。所有义务都是主体共同参与、自由设定、自由意志的结果，即主体自由，自觉、自愿地尊重他人权利并履行自己的义务。简单地说，义务的本质特点乃为主观自愿，具体理由有四点[1]。(1)权利的正当性决定义务遵守的自觉性，从而决定义务意识的出现必与权利意识相伴随。正义标准的形成是人们共同参与形成的结果，在肯定了权利正当性的同时也就意味着其受到尊重的应然性，因此义务的自愿履行是人们真正理解权利内涵的必然结果。义务自愿性早在最初的习俗性产权制度中就已存在，“习俗性产权制度，基于如果我尊重别人的权利，别人也将同样尊重我的权利的稳定预期，它的出现并不是出于任何个人或组织的理性和有目的的设计。它之所以有可能自发衍生，是因为人们从经验中认识到，遵循这样一种约束实际上有助于每个人对目标的追求。如果他们不能认识到这一点，元制度就不会产生，从而导致共用资源的退化和衰竭。”[4]41一个人的权利只有在认可与尊重他人有相同权利的基础上才能真正存在，“如果人们能够承认权利存在并能够对它们有所要求，那么，他们就能够形成社会，建立制度，这种制度的权威将存在于社会自身之内。”[5]23权利的尊重是相互的，义务意识总是和权利意识相伴而生、自愿自觉的行为。(2)权利的设定者亦为义务的设定者，权利的实现是参与利益评价主体的主观追求，那么义务的履行就绝不是外在的强迫。(3)习惯和人的反思能力是义务自愿性的社会和心理基础。丹宁曾指出，英格兰人民守法自愿性的义务感来自何处呢？“首先，它来自人们在其历史中成长的习惯。如果你回溯到足够远便会发现，早在诺曼征服以前，每一地区的法律是属于居住在那里的整个群落的东西：它被认为是最珍贵的财富以及希望每一个人予以维持的事物。人们对法律极其尊重，只要它是人们自己创设的并且不是来自上级强加给的”。[6]298青木昌彦对“稳定的产权”为什么能够“得到人们的广泛尊重”进行过分析，结论是“稳定的产权安排中一定包含某种自我实施的因素。”[4]37这种“自我实施的因素”恰恰是人们对产权规则包括纠纷解决等理解的经验总结，义务自愿性是实现自主生活的必然选择。(4)义务自愿性的定性符合法律的历史发展和本性要求。法律的本性是为人们提供实现自由的途径和保护手段。亚当·斯密曾说：“法律不应妨害天然的自由，而应予以扶持。”[7]34-35法律必然会鼓励和支持自觉履行义务以实现权利的行为，义务的自愿性亦为诚信的基础和表现。

（二）国家义务的基本含义

诚如前述，义务与权利本具有互相渗透的特性，所以无论是从义务来认识权利，或者是从权利来认识义务，实为两种不同的观察角度而已。不过，在义务与权利相互渗透与循环的现象中，或许会形成一种空洞的信念论，因此我们需要通过一个外于体系的作用力来整全此一相互对立、渗透的关系。在此，国家权力似乎可扮演一个调整的角色。在前述义务与权利的关系中，国家权力实居于一种协调作用的地位，并且明显地表现在法规范的规制作用面上。国家权力，一方面，除了表明国家负有执行法律权限的义务外；另一方面，则进一步隐含有国家应正当地行使其强制力与支配力。国家作为义务主体，其义务之性格往往表现在法秩序的合理规制义务上。即国家应依正义之观点，负担正当整全规范的设计及其适用的义务。本文所说的国家义务，指的是国家对公民的义务，它是一个与国家权力相对应的概念。国家义务是满足公民权利的需要，人权、国家义务、国家权力三者的关系是：“权利的需要”决定国家义务并进一步决定国家权力；国家权力服务于国家义务并进一步服务于人权。

如何理解国家之本质与内涵，绝非易事。我们知道，国家不能够与任何有名字的个人或群体在现行的存在中扮演某种角色而与其相等同，因为没有任何个人或者任何群体可以承担起国家的整个责任。因此，譬如，“国家”不能够简单地等同于“政府”，因为一个政府总是一些有名有姓的个体的集合体，他们之中的任何一个个人作为个体都不能承受国家债务的财政负担、或者承受起国家暴力行为的道德负担。这些个体最多是以某种身份代表着国家，犹如所有的政府在当今世界都是以某种形式从事活动的那样。国家也不能够等同于“人民”，因为人民仅仅是数量更多的有名有姓的个体的集合体，他们中的任何一个人与政府官员相比都不能更多地承担起国家行为的个人责任。因为目的与工具是相互分离的，国家也不能够简单地等同于任何一个它所服务的目的，安全也好、公正也好、自由也好，都是如此。因此，国家是一个不能等同于其成员、宪法、权力、或者目的的联盟。联盟是虚构的，然而国家肯定是真实存在的。最能够从现代国家的本质上反映这种矛盾状态的政治理论家是霍布斯，他同时也被称为是最能够抓住现代国家显著本质的政治理论家。在其《利维坦》中，霍布斯尽可能清楚地表明，国家不能够被理解为一种关系、或者一部宪法、或者是某一目的；国家是一个人，它是一个能够行动的人。因此，尽管国家来源于个人之间的契约，而且用霍布斯的术语来讲，从而实现“人民的安全”，但是国家本身并非其中任何一个种类，因为非但契约本身不能够做出行动，即便安全也无法做出行动（相反的，它们两个都是行动的产物）。[8]朗西曼如此理解：国家是一种调和冲突和调和潜在的无法测量的利益的机制，其方式是通过一种共同的政治形式，使得这些利益能够得以表述，并能得以进行比较。这是一种交换的手段。用这些术语来讲，国家的职责是使得那些愿望各不相同的人们能够共存，而无需拉平他们之间的差异，就像金钱能够允许人们交换他们不得不拿出的不同东西而无须对他们所期望的这种交易凭借预想而做出判断一样。当这些机构运行良好的时候，它们也都能够使得个人根据各自的实际需求和期望对他们所真正希望的东西进行探索，也能够使他们免于遭受不必要的处罚而对各种交换进行实验。自由的国家，犹如金钱一样，也因此成为成长的载体。[8]39追随着布克哈特——当然也包括兰克、迈内克将权力描述为国家的本质。国家理性确实应该成为国家利益的理由，也就是“国家行为的基本原理和国家运动的第一定律”。国家理性将教导人们“为了达到日常最佳的生存条件，国家必须做什么”。[8]99国家的法律来源于以同意为基础的民众的意志。

参照上述有关理解，本文以为，国家义务是指国家在调和冲突和调和潜在利益之场域中，通过共同政治形式之良性运行以满足与保护民众充分表达利益的机制，使民众能够得以安定有序共存，从而使民众过上“优良的生活”、“自由的生活”。而保障人权实属国家义务当然之具体化，民众基于人权之诉求为国家提供了正当性基础，国家保障人权实则为题中之义。

二、国家义务的本质特征

（一）国家义务的政治性与道德性

不少思想家在论证国家义务的形成史中，分别就其政治性与道德性做了深刻阐述。马基雅维里将国家看做是分散的人为了生命和财产安全而建立的组织，并将国家的根本问题看做是统治权问题。西塞罗突出国家的政治意义，且承认公民在国家中要“分享共同利益”，并提出国家的目的，就是要挽救人类的堕落，使人类归于自然善良的状态。为了实现目的，他力主通过法律调整各阶层的关系，他注重从理性自然法出发论证人的自由权利的平等性。所有有关个人的自由权、财产权与生命权等，都已在此处打下了理论基础。在罗马法复兴时期的思想家及立法实际中，人权已经成为公民参与社会、国家生活的一种方式，财产权、自由权、公民权、亲属权、平等权等权利应当得到保障。

亚里士多德则认为国家所追求的目的应是一种最高而又最广的善业，国家从根本上是为了人的“优良的生活”而存在，首先在于促进高尚的道德，在于达到全城邦的“美满幸福”和“优良的生活”。阿奎那认为，国家的目的就是谋取社会共同的幸福，幸福生活也就是按照道德原则生活，国家的目的“是过一种有德行的生活”[9]84。孔德曾经认为，国家履行道德的职能，是道德秩序的监护者。建立新的公共秩序，创立一个道德共同体，使公众享有有序的道德生活，就成为国家最重要的义务。国家所创建的道德秩序，首先是强制的。凯尔森说：“可以把国家界说为一种社会秩序，也就是说，国家是一套约束个人之间彼此行为的规则，一种可以用下列要点来表明的秩序，它是一种强制的秩序，那就是说，它企图用强制措施来制裁所不期望的人类行为，从而实现所期望的人类行为。那就意味着这个秩序是一个法律秩序。”[10]5这种秩序由此而呈现为一强制的公共秩序。然而，因利益诉求常与创造秩序的努力相冲突，这就要求国家在履行义务过程中对此予以平衡。其次，国家所创建的道德秩序是合法的。创建一个合法的秩序对于现代国家来说是至关重要的，这一点已为亨廷顿所阐述，“对于现代化中的国家来说，首要的问题不是自由，而是创造一个合法的公共秩序。”[11]8当然，创建有序与合法的公共生活，并使之不断地再生出来，这不只是处在发展中国家的任务，也是发达国家所面临的任务。再次，道德秩序是以制度为其表现框架的，也即现在所称的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度[12]22。制度通过合法化过程确立和构建公共秩序，而国家义务之履行则是制度化了的借助强力维持的秩序，国家的道德秩序便由此得以建立。

亨金指出：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[13]前言1人权是人作为人享有或应当享有的权利。在时间维度，人权强调其是人与生俱来的。在空间维度，人权强调人与人之间的平等。人权是“一切人基本上都平等拥有的根本的重要的道德权利，它们都是无条件的，无可更改的”[14]124；“有一些权利是由于人性或人的本质而应当平等地并且在同等程度上适用于一切人类社会的一切人的。”[15]75基于上述阐述，我们认为国家义务是政治性与道德性的集合体。

（二）国家义务的自律性与他律性

承前所述，因国家义务具有政治性、道德性，然任何真正意义上的道德义务都是他律性和自律性的统一，通过考察国家义务的发展史也明确了是从他律性走向自律性的历史。在他律性中，国家义务的自律性以萌芽的形态依附于他律性；而在自律性中，国家义务的他律性和自律性达到了高度的统一。他律性是通过国家义务的客观性、权威性和强制性表现出来的。[16]

对国家义务之自律性与他律性而言，不少思想家从不同角度予以论证。亚里士多德认为，“凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者们利益的政体就是错误的政体或正宗政体的变态（偏离）”[17]132。但丁则从市民的要求出发来看待国家的目的，他认为国家的目的和城市的目的一样，都是在于维持人民生活的安定，即保障人民的生命财产的安全，以促进良善而愉快的生活。马基雅维里特别告诫统治者不要强占他人的财产，否则会招致人民的憎恨而导致灭亡，因为“人们忘记父亲的死比忘记失去遗产要快得多”[18]12。莫耐认为政府的唯一目的是增进人民的福利，国王唯一的义务是保护人民的安全。布鲁塔则提出“人民在国王之上”，人民居“主约者”的地位，君主居“受约者”的地位，王权的基础建立在人民的同意上。如果国王遵守契约，人民便负有诚心服从的责任，如果国王违背政府的目的和君主的义务，人民便有反抗的权利。洛克指出，国家即政府权力的性质“不是，并且也不能是专断的”，而是保护人民的。因为人们在自然状态中就不享有“支配另一个人的生命、自由或财产的专断权力”，因此，他们交给国家的权力也只能是“自然法所给予他的那种保护自己和其余人类的权力”[19]83。从这种观点出发，洛克认为政府的“重大的和主要的目的”，就是保护人们的财产。他强调指出，最高权力“未经本人同意，不能取去任何人的财产的任何部分”[19]86。霍布豪斯与格林一样，认为要保障社会进步和自由的发展，就应为这种精神能量的释放提供优良的渠道，这是国家的义务。国家应当以积极的干涉措施消除大众对社会灾难的恐惧，通过有效的改革行动为自由提供基本的社会条件。由此可以获知，国家义务是自律性与他律性的统一体，当他律发展为自律之时，人权保障就已达到最高阶段。

（三）国家义务的普遍性与适足性

从人权的固有性推演，人权的享有应与种族、性别及身份地位无关，甚至外国人，只要是权利性质上允许者，亦得享有之。人权具有普遍性，亦不问男女老幼、不问任何情况，只要是人，一切权利自由皆受相同程度的保障。20世纪人权出现国际化现象，对人权普遍性的推广助益颇大。

基于人权之普遍性，不少思想家是如此论述国家义务的普遍性与适当性的。格老秀斯认为，国际法的目的是为了保障人类社会的安全、寻求和平和尽量减少战争。他还根据自卫自救权，将恢复自己的财产、自卫和惩罚恶人一起列为进行正当战争的理由。并一再强调，在战争中要遵守人道主义原则，保护妇女儿童、学者和商人的利益、保护反战者和无辜的生灵；对战俘要给予人道待遇，以及实行避难权等。洛克认为，大家都具有平等的生命权、自由权、财产权、保护权和惩罚权等。在自然权利中，洛克特别强调私有财产是神圣不可侵犯的，它与生存权同样重要，原因在于人要想生存，就得有维持生存的生活资料。同时洛克对政治社会的人权问题作了明确的、原则性的论述。洛克所确定的公民享有的不可剥夺、不可转让的生命、自由、财产权利，经过美国1776年《独立宣言》、法国1789年《人权宣言》和1793年宪法，以法律的形式确定为保障人权义务的基本原则。罗伯斯庇尔的人权体系主要由自由权、平等权、参政权、社会权所构成。[20]137在各项自由权中，罗伯斯庇尔特别看重财产自由权和出版自由权。财产自由权是财产所有者可以自由地占有、使用和处分自己财产的权利，它是最基本的人权或公民权，是关系其他所有权利能否实现的关键。罗伯斯庇尔认为，表达思想的能力是人有别于其他动物的最可贵之处。要充分借助言论、文字或出版物来表达自己的思想就要有出版自由，出版自由必须是完全的和无限制的，“必须把这种自由百分之百地给予每一个人”。[20]53法律只能惩罚犯罪行为，但不能处罚意见和思想。布伦纳则提出为了保障人权的有效性，人民对专制政府的反抗是允许的和必要的。由此可以理解国家义务之适足性特征。

综前所述，既然法律义务是主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种手段，义务是判断权利存在与否的一个基本标准，其本质特点为主观自愿性，而国家义务是满足与保护民众充分表达利益的机制，使得民众能够安定有序共存，从而使民众过上“优良的生活”、“自由的生活”，那么国家义务具有政治性与道德性、自律性与他律性、普遍性与适足性等基本特征则属其内在要求，且国家义务应社会变迁而内含着开放性等特质。

三、国家义务的基本类型

国家所负的保障义务应如何归类存在着不同的见解。德国学者有将保障义务作以下的分类[21]135。其一，刑法上的保障：以联邦禁止任意堕胎的判决为例；其二，警察法上的保障：指妨碍公安及他人的行为，应依警察法加以干预；其三，外交上的保障：指本国国民受外国侵害时，国家应采取外交上保护措施；其四，面对团体保障个人：指保障个人的自由参与或退出宗教、政党等团体。这种说法其实与基本权没有关系，制裁犯罪、维护治安自有国家以来即有此功能，无待基本权理论出现；又对本国国民给予外交保护是国际法上早已存在的原则，甚至在成文宪法出现之前。另有学者从保障的必要和受保障的内容进行分类。第一类：生命及健康在宪法有极高的价值，若受威胁，国家应予保障；第二类：科技发达出现新的产品及生产过程，这些也造成对人类的危险，国家有防止及监控的义务；第三类：国家的建制对外应尽其重要的社会机能，对内应使相互冲突和竞争的利害关系者得予共存；第四类：社会建制即各种社会团体，他们的存在与基本权的享有息息相关，当它们不能以本身的力量维持存续时，国家便有保障他们的义务；第五类：在私法领域，弱者的基本权面对强者时，根本毫无机会可言时，国家有义务对弱者加以保障。[21]135-136本文在参考借鉴情形下，拟从三个层面试图对国家义务予以分类阐释。

（一）禁止义务、安全义务与风险义务

台湾地区学者吴庚从逻辑论证观点提出将国家义务分成三类，即禁止义务、安全义务与风险义务。[21]136-137他认为，在保障义务的语境下，国家所负首要的义务就是禁止义务。生活中常发生的公权力侵害人权的违法行为，国家当有加以禁止的义务。对于第三人侵害人权的行为，国家当然也有义务予以禁止。不过禁止义务会出现过度禁止或不足禁止的情形。前者指禁止的法规或行政措施超过必要程度，不符比例原则。至于不足禁止指应禁止或不禁止，或虽禁止但其程度显然不足而言。总之，两者主要都是对立法者的要求，对侵害基本权的行为不得过度禁止，对基本权受害者其保障则不应不足，过犹不及。安全义务在此处专指保护个人不受第三人违法侵害而言。这项义务，原则上是以一般国民为对象而非个人，保护制度及相关措施基本上是立法者自由形成的事项。个人主张权利受害，请求主管机关予以保障，则应视个案而定。风险义务，对现代社会因合法行为所产生的风险，诸如科技装置所造成的普遍性危险等，国家也有保障的义务。以上三种义务中，禁止义务及安全义务既针对国家本身的侵害行为而言，也包括第三人对基本权侵害的防御。至于主张保障义务也及于天然灾害者，只能归类为第三种风险义务。

（二）积极义务与消极义务

一般认为，公民权利和政治权利的重点在于免于来自国家的干涉，而经济、社会和文化权利主要来自国家的积极介入。因此，前者产生的是所谓的消极义务，而后者产生的是所谓的积极义务。两公约在相应的实施要求上也有所差异，比如，规定前一种权利的《公民权利和政治权利国际公约》规定“人人有权……”或者“人人不得……”；而关于后一种权利的《经济、社会和文化权利国际公约》则规定“本公约缔约国承认……”或者“本公约缔约国承担保证……”。

其实，对于一项具体的权利来说，国家的积极义务和消极义务是同等重要的。公民权利和政治权利并不仅仅意味着国家的消极义务，它同时要求缔约国采取积极的立法和政策措施。这种认识在人权法中已经比较普遍。欧洲人权法院早在上个世纪70年代就明确指出，此类权利不能单纯依靠国家权力的自我克制来保障，要有效地保障自由权就需要有来自国家的积极措施。在1979年的马克斯案件(Marcks Case)中，法院认定《欧洲人权公约》第8条规定的尊重私生活和家庭生活权利的基本目的在于排除公共权力的干涉，同时判定，对家庭生活的有效尊重包含着积极义务。[22]而且，在爱利案件(Airey Case)中，欧洲人权法院也作出了同样的判定。该案件中，受害者因为贫穷不能享受律师帮助，不得不放弃在国内的诉讼。法院认为，从宗旨上说，《欧洲人权公约》所规定的“不是作为理论或空想上的权利，而是实际并且存在有效保障的权利”，进而要求缔约国通过法律扶助制度来确保对法院的有效利用。[23]

自由权和社会权的相对性，也表现为自由权的实现需要有国家的积极行为。这一点在管理国家机关的人才训练、教育和机构性配备不充分的国家表现得尤其明显。自由权的保障仅仅通过抑制国家权力就能实现，这种认识实际上只在配备齐了一定程度的国家机关的场合下才成立，在尚没有达到这一程度的国家里，自由权仅仅作为一种消极性权利却是无法实现。[24]210自由权公约委员会要求缔约国为确保公约所规定的对其领域内并且属其管辖下的个人的权利，不仅要求缔约国自我克制国家权力的恣意行使，还要求采取积极纠正措施等积极行为。如，对生命的权利，委员会在其一般性意见中指出，对“生命的固有权利”这一表现不能作限制性理解。并且，委员会认为，缔约国应为减少婴儿死亡率、提高平均寿命采取一切可能的措施。再如，欧洲人权法院早在上世纪70年代就明确指出，自由权不能单纯依靠国家权力的自我克制来保障，而是需要国家的积极措施。

随着人权诉求的变迁，国家义务的内容发生了变化，保护的内涵从消极性的保护转变为积极的保护，表现为一种综合性的道德与法律要求。爱德和凡·胡佛等人认为，国家的人权保护义务分为四个方面：第一，尊重的义务；第二，保护的义务；第三，满足或确保的义务；第四，促进的义务。可以看出，国家对人权的尊重与保护义务是相互联系和互动的整体性义务，尊重的背后实际上存在着国家应该履行的保护、满足与促进的义务，尊重只是国家义务的前提与基本的道德基础而已。在宪法规范中的尊重一词是历史的概念，最初主要指国家对自由权的保护义务，表现为国家的消极义务，是一种自由国家的基本理念。但是，从自由主义国家向社会福利国家转变后，对人权的尊重扩大到了社会权领域，尊重义务范围也得到了扩大。为了履行尊重人权的义务，国家既负有积极义务，同时亦负有消极义务。特别是在社会权领域，国家尊重和保护人权的义务主要表现为满足与促进、积极而适度地干预公民的生活。在自由权领域，国家尊重人权主要表现为国家负有消极义务，自我控制国家权力对自由权的侵害。因此，国家尊重人权义务是全面性的、综合性的义务，不能片面地强调其中的一项内容。自由权与社会权保护义务的相对化，客观上要求国家保护义务的多样性与综合性。

（三）尊重义务、保护义务、满足或确保义务、促进义务

自由权和社会权具有相对性已逐渐得到承认。以这种趋向为背景，在理论上，也开始出现了取代将人权区别为自由权和社会权这一传统式分类的新的分类。有人将国家的人权义务分类为以下四个方面：尊重的义务、保护的义务、满足或确保的义务、促进的义务。爱德和凡·胡佛等的见解就是典型代表。依这些见解，尊重的义务是指国家避免和自我克制对个人自由的侵害；保护的义务是指国家防止和阻止他人对个人权利侵害的义务；满足的义务是指国家满足个人通过努力也不能实现的个人所需、希求和愿望的义务；促进的义务是指国家为在整体上促进上述人权而应采取一定措施的义务。这些义务在性质上并不互相排斥，各种人权义务尽管程度上存在差异，但都是权利的一个侧面，而国家负有针对这些侧面采取措施的全面性义务。[24]210

在传统的理解上，社会权使国家负有积极的义务。这种理解只强调了满足的义务，而忽视了尊重、保护和促进的义务等其他方面。而且，将自由权理解为国家的消极义务的传统性认识，也只强调了国家对自由权尊重的义务，而忽视了自由权的其他方面。这任何一种认识都忽视了国家为人权综合性质实现所负义务的复合性特征。的确，对于具体的人权，某种特征可能更为突出，而其他侧面则可能表现得不明显，但这是一个应该因具体的人权进行探讨的问题，而不是一个能通过对自由权和社会权作范畴性区别来解决的问题。[25]103-109

以上这些分类不是经过严密的理论探讨之后而作出的分类，这些分类在将来能否一般化，或新的分类中哪一种分类最适当，对这一问题，现在应该注意避免作出互相排斥性的判断。对新的分类中哪种类型化最为适当，应该在认定社会权和自由权的差异具有相对性的基础上，通过对个别的、具体的人权分析的积累来作出判断。关于这一点应该注意，对上述德国和欧洲人权法院在判决中非常广泛地承认了国家的积极义务，有人提出反对理论并认为，如果国家的消极义务和积极义务的相对化能有助于扩大司法审查，那么这种相对化就孕育着一种危险，它可能将本来属于根据民主主义原则选出的立法机关的政策判断委任给司法机关。这种批判，在针对德国和美国联邦法院所表现的司法积极主义，其别是针对将社会政策积极地服从于司法审查的主张时，早已有人提出过。相反，如果国家的消极义务和积极义务的相对化，以立法裁量论的形式制约司法机关的违宪和违法审查的话，那么发达国家通过长期努力所构筑起的“作为人权保障堡垒”的司法机关的意义就可能受到巨大损害。在司法机关的自我抑制相当过分的国家，这种现象具有现实的危险性。[24]221-222不过，对“作为人权保障堡垒的司法机关”这一定性本身，有必要对其作为一般理论的妥当性提出疑问，也有必要对其根源进行再探讨。而且，司法机关、立法机关和行政机关之间适当的权力分配问题，不仅应该从国家的积极义务和消极义务这一角度，而应该将其作为21世纪国家的存在方式的问题进行综合性的探讨。

注释:

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[18]马基雅维利.君主论[M].潘汉典，译.北京：商务印书馆，1985.

[19]洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳，瞿菊农，译.北京：商务印书馆，1982.

[20]罗伯斯庇尔.革命和法制审判[M].赵涵舆，译.北京：商务印书馆，1979.

[21]吴庚.宪法的解释与适用[M].台北：三民书局，2004.

[22]Eur. Court H.R[J].Marcks Case， Judgment of 13 June 1979， Series A no.31， para， 31(pp.15).

[23]Eur. court H.R[J].Airye Case， Judgment of 9 October 1979，Serise A no.32.para， 24(pp.12-14)，para.26，ibid，pp.14，15.

第2篇

一、保险市场的现状及特点

据统计，到1996年底我国已有各类保险公司总数达20多家，全国商业保险分支机构6，500个，从业人员14万人，各种保险20万人。1995年颁布实施的《保险法》使我国保险业步入法制化的健康发展轨道，初步形成了以人民保险（集团）公司为主体，多家保险公司共同发展，具有一定竞争规模的保险市场体系。随着保险业务领域的不断扩展及全保险意识的普遍提高，保险业从80年代中后期开始有了持续高速的发展，出现了可喜的局面。

1、保险业务增长快，保费收入和经济效益的增长均超过了同期国民经济发展速度，保险业务范围向纵深发展，新业务新险种不断涌现，保险市场规模日趋扩大。“八·五”期间，保险业保费收入年均增长44%，远远高于国民生产总值12%的增长速度。1996年我国保费收入856 46亿元，保险金额15 8万亿元，近百万家、1亿个家庭、4亿人次、2亿多亩农作物参加了各类保险。涉外保险承保了3，000多亿美元的进出口贸易额和绝大部分三资企业的保险，并在世界主要港口委托了300多家货损检验和理赔人。

2、保险风险责任巨大，索赔案件增多，保险的经济补偿作用日益显著。保险事业的发展为国民经济持续稳定增长保驾护航，为人民生命财产的安全和社会稳定发挥了巨大的经济保障作用。如中保集团在1998年南北方特大洪涝灾害中深入受灾现场，本着“主动、迅速、准确、合理”的理赔原则，为受灾地区企业和人民的生产自救、灾后重建发挥了主渠道作用。

3、保险市场对外开放稳步发展我国保险市场对外开放始于80年代初期，预计到下个世纪初中国保险开放的地域将从上海和广州等地扩大到主要沿海经济中心城市，除有计划地增加引进外资保险机构数量外，我国还将开展引进外资保险经纪人公司和保险人公司的工作。

4、我国保险业的国际化程度不断提高国民经济和保险市场的对外开放，为保险企业开拓海外市场创造了极为有利的条件。，我国的保险企业已在海外设立了120个分支机构，年保费收入近3亿美元。我国保险企业还通过再保险方式，为海外的保险人提供保险服务，如中保集团在世界各地设立分支机构71个，与120个国家和地区的1，000多家保险和再保险公司建立了业务关系，每年再保险分出分入业务的保费流量在2亿美元左右。

二、我国保险业发展过程中的问题

（一）保险业正处于起步阶段，社会公众的保险意识淡薄，保险市场主体偏少，缺乏适度竞争，保险市场体系仍不完善。

当前，我国的人均国民生产总值、保险密度和保险深度都较低，保险业还处于起步阶段，未能在国民经济运行中和公众生活中发挥举足轻重的作用。同时，我国公众的风险及保险意识淡薄，形成了社会风险总量增加与消费者保险意识滞后的矛盾。

从目前的保险市场主体看，参加保险市场的保险公司数量太少，虽然我国保险公司的总数已达20多家，但是只有中保集团等极少数保险公司可以在全国开展业务，中保集团仍控制着70%的份额，其它公司各自所占的份额很小，说明保险市场垄断程度依然偏高，缺乏适度竞争。同时，这与我国人口状况不相适应。如美国人口为2亿，保险公司6，000家，香港人口与广州大致相当，但香港有229家保险公司，从业人员8，000人左右，而我国人口12亿多，仅有保险公司20余家。这种状况的弊端是难以给保险市场的竞争者带来真正的压力，也使消费者无法享受到优质的服务。

（二）保险业发展总体水平落后，业务结构发展不平衡，险种结构单一，适应性不强，新险种开发缓慢。我国保险业务总量仍然偏低，总体发展水平还很落后。1995年我国保费收入为615 7亿人民币，约合74亿美元，不及美国的1%。表明我国的保险服务特别是寿险服务还远远不能满足社会需要。

保险业务结构发展不平衡表现在:一是产险业务比重大，寿险业务增幅快，二是产险和寿险业务结构不合理，产险中企财险和机动车辆险位居一、二位，各公司对航意险的争夺激烈;寿险中团体险占较大比重，短期险发展缓慢，三是城乡保险业务比例失调，城市保险发展明显快于，农业保险占产险业务的比重不足1%，呈萎缩发展的态势。研制和开发新险种是适应保险竞争的需要，产寿险分业经营后，加速险种的更新换代显得尤为迫切。眼下正在市场上运行的险种有400多种，但真正具有生命力、适销对路的险种并不多。

（三）保险法制不健全，市场竞争条件不平等，保险业发展的外部环境亟待改善。

我国的保险法制还不健全，这给不规范的保险经营造成了可乘之机，并造成市场竞争秩序混乱。另外，国家对保险业实行差别税率，对平保和太保统一征收33%的税，而对中保集团征收55%的税，并且中保集团税后利润由调节税再划出一部分，基本上是将利润的80%左右上交国家，而外资保险公司在华享受15%的优惠税率。税率低费率必然低，在保险竞争中会形成明显的价格优势，这就造成我国几类不同性质保险公司之间的不平等竞争。

（四）保险资金特别是寿险资金运用范围过窄，保险基金难以保值增值，保险赔付水平过低，保险经济补偿作用有待提高。

目前我国保险资金运用方式单一，投资规模与范围受到严格限制，投资收益率极低，加之通货膨胀等因素的，保险基金不能保值增值。尤其是寿险基金面临几十年后巨额的累积责任，确保寿险投资有较高的收益率直接关系到寿险公司的生死存亡和对被保险人的保障问题。自1996年以来国家连续下调银行利率，据测算，中保系统于1997年因降息就损失近50亿元，我国大部分寿险企业也出现了严重的利差倒挂现象，偿付能力明显不足，形成了很大的风险，寿险经营面临困境。为此，放松对保险业特别是寿险业资金运用的限制，扩大保险资金运作空间，是保证我国保险业顺利发展的现实选择。

（五）保险经营性风险日趋积聚，保险业面临风险的考验。

主要表现为:部分保险机构违规对外提供担保;保险存款不合理，贷款质量不高，风险增大;部分险种责任过大;险种结构不合理，风险集中在少数险种上，不能作到风险的分散化;自留风险的责任过大;寿险业务预定利率过高，预定费用率偏低，潜伏着较大风险;保险公司内控制度不健全，管理上存在较大漏洞;寿险投资渠道受阻，又因利率下调和通胀因素的影响，使得远期风险增加;承保的业务质量不高，保险标的风险增大;保险公司提取的未决赔款准备金明显不足，偿付能力极其有限，抗风险能力不强，特别是抗巨灾的能力更是令人担忧。

（六）保险业务迅猛发展与人才匮乏形成尖锐矛盾。

保险经营的特殊性决定了它对展业、精算、承保、理赔、查勘和投资等环节人才的需求。保险专业人才的培养是一个渐进、累积的过程，我国保险业务停办20年之久所带来的最严重后果是保险人才培养的断层，导致目前保险从业人员总体水平偏低，大专以上学历的只占总人数的30%。许多保险公司在招收了没有任何保险知识的人员后仅仅对其进行2周到4周左右的培训后即上岗推销保险。这些人经常出现答非所问、误导陈述、保费回扣和恶意招揽业务等违规现象，极大地败坏了保险声誉。

三、解决我国保险业面临问题的对策。

（一）加大保险宣传力度，重视保险机构建设，进一步完善保险市场体系。

保险市场的培育工作应从宣传入手，制定一个符合市场的宣传策略，通过各种途径大力宣传保险知识，努力提高社会公众对保险的认识程度。

我国保险市场正处于初创阶段，保险机构数量不足，需要加强保险机构建设。因为没有相当数量的机构就无法实现保险业的规模经营，目前对设立新的保险公司限制过严增加了新公司经营的难度和风险。根据“十五大”精神这方面应有所突破，在保证一定数量的基础上以“质量优先”作为机构发展的原则，对经营管理好的公司应采取鼓励和扶持政策，以确保我国保险业的适度竞争。

应加强保险业的内控管理，杜绝违规赔付的发生。同时，加强对保险中介机构的引导和管理，可由中国保险监督管理委员会牵头，组织保险公司和中介机构的有关人员，针对保险市场现状制定保险中介人管理制度及配套措施，在加强管理的同时应注意积极引导。针对保险监管体系的缺陷，对保险业进行统一的专业化管理。既可以对内资和外资保险公司进行集中统一的管理，又可以通过建立专业稽核体系有效发挥监管部门的监管力度，更重要的是通过内部协调保证商业保险和社会保险沿着各自的轨道健康发展。

（二）开发新险种，增强市场竞争力。

1、加强领导，增强新险种开发的组织协调能力。必须从领导体制和机构设置上加大对新险种开发和管理力度，设立“新险种开发和推广部”，它具体负责:（1）保险市场趋势的调查和预测及制度的制订和组织实施。（2）新条款的设计和报批，组织有关专家进行研究论证，确保条款的严密性和性。（3）新险种的试验推广工作。（4）负责信息反馈，对险种性能和效益的考核和制定奖励的办法。

2、险种开发要坚持多层次、系列化的原则。一是对原有险种按新的市场需求进行加工调整，增加新内涵，推陈出新将老险种改造成新险种，二是引进国外的一些险种，结合的民风民俗进行嫁接和加工处理，洋为中用，三是在发展常规保险的基础上必须有自己的险种专长和特色，提高险种的专业化程度，逐步形成自身的主导险种和经营特色，创立拳头险种和优质品牌，即“三位一体”的险种开发战略。

3、结合保障体系的改革搞好配套险种的开发，加大商业养老保险和医疗保险险种的开发力度，这是新的业务增长点。

随着我国社会保障体系改革的深入和人口老龄化趋势的到来，寿险业将面临前所未有的发展机遇，寿险公司应牢牢把握。老龄人口对养老保险和医疗保险有强烈需求。商业医疗保险应该为社会医疗保险提供补充服务，发展补充性医疗保险。要解决社会医疗保险中未被覆盖人群的医疗保障。现行的社会医疗保障所覆盖的人群有限，1997年国家公费医疗、劳保医疗及大病统筹所覆盖的人数仅占总人口的27%，参加商业医疗保险者占2 7%，即70%以上的人无任何医疗保障，如何为其提供保障将成为商业医疗保险发展的最大契机。

（三）改革税收体制，对保险业实行低税政策，创造适合保险业发展的外部环境。

国家应对内资保险公司实行较低的和大致相当的税率，取消对外资保险公司的超国民待遇，对新成立的保险公司及个人寿险、养老保险业务应予扶持，其中较为理想的办法是实行差别税收政策。一是采取超额累进制，视保险公司规模采用15—25%的不等所得税率，适当调节过高收入，扶持小公司的发展。二是对具有一定规模的大公司，包括外资公司统一征收略高的所得税。另外，应建立与国际惯例相吻合的市场环境。

（四）发展我国的资本市场，实现保险投资特别是寿险投资的多元化。

1、调整对资本市场的政策，要重点发展包括寿险基金在内的机构投资者，这样做既可为资本市场注入大量资金，解决发展的巨额资金需要，也可以作为稳定资本市场的重要力量，从而带动整个资本市场的发展。

2、赋予保险公司独立运用资金的自主权。为使我国刚刚起步的保险业摆脱困境，除了保险业自身采取相应对策外，国家理应在政策上给予必要的扶持。允许保险公司在保证偿付能力的前提下，更充分更自由地进行资金运用，对产寿险应区别对待，逐步放宽寿险公司的投资业务范围，并逐步扩大到公司债券、公司股票、抵押贷款和房地产等业务，以便有效地增强保险公司的盈利能力和经营能力，提高保险赔付水平。

3、树立正确的保险投资观念，处理好安全性、流动性、收益性和合法性之间的关系。强化保险资金运用的内部管理，制定可行的管理目标和考核奖惩措施，建立健全岗位责任制，明确责权、责任到人，并对资金运用的各环节实施严密的程序和规范的管理，全面强化内控机制和监督机制。

（五）要充分发挥保险行业自律的作用。保险同业组织可以完成以下工作:（1）规范和协调保险市场主体之间的竞争。（2）加强各主体之间的业务合作，如组织分保和共同承担巨额风险等。中国民族保险业还比较脆弱，国内同行之间要竞争与合作并重。（3）促进保险公司经营技术和管理水平的提高及保险信息的交流。如定期公布损失率、费率和标准保单等信息资料。

（六）增强保险经营的风险意识，科学控制预定利率风险和巨灾风险。

当前保险运营缺乏必要的风险意识，给保险业的发展留下很大隐患。我国保险经营要重点防范四个方面的风险:一是保险公司本身经营所造成的风险;二是操作风险;三是预定利率风险;四是巨灾风险，我们以1996年的保险金额15万亿元，如果损失率为3‰，则有450亿元的赔偿责任;如果发生意外巨灾，损失率达到6‰，则可能有900亿元的赔偿责任，已超过了各保险公司当年保费收入总额及可变现资产的总和。国家防总副总指挥钮茂生日前透露，1998年我国受洪涝灾害的人口2 3亿，死亡3，656人，直接经济损失2，484亿元人民币，这使我们对巨灾风险问题有了新的警觉和反思。