时间：2023-10-11 10:17:29
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关键词：高校法治教育；法律思维方式；大学生；培养路径
中图分类号：G642文献标识码：A文章编号：1009—0118（2012）11—0111—02
随着新世纪到来，我国社会主义法律体系已经基本建立，尤其全国性普法工作的不断实践与反思，法治素质的综合性实证指标为我们诠释出仅有知道其重要性是远远不能达致实践图景的如期而至。一般性普法教育的法治启蒙运动为中国社会带来的是，知法与懂法的个体人群数量不断增加，但知法犯法与执法犯法的具体法律事件同样随之激增，其中的主体成员也不乏在校大学生。值得追问的是，法治意识与违法犯法行为之间是否仅仅是一个知行不相一致的问题。我们认为，法律知识的普及与法律思维方式的实践之间存在着较大的背离性关联，单一化的法律知识增加和法律思维方式的实践运行是不能完全划等号的。“如果我们从理解的意义上认识法律解释，那么我们甚至可以说，法律解释乃是法律的生命之所在。因为没有人理解、解释和运用法律，法律便没有任何价值。”1 近年来引起社会的广泛关注大量热点案件中，其聚焦的社会身份包括大学生，如马加爵案、付成励案、药家鑫案等已造成难以挽回的损失与社会影响。同时，大学生公然违反校规校纪的热点事件不是见于各类媒体。故而，我们认为，当前大学生法律思维方式培养的实践情势与时代诉求之间的差距颇为鲜明，需要在高校法治教育中探寻其有效的培养路径。
一、大学生法律思维方式培养面临的主要问题
“背诵记忆法律条文，不求甚解，易于忘记。而经由深刻思考，亲身体验应用的条文，将成为一个法律人生命的法律细胞，终身难忘。”2 培养大学生法律思维方式在高校法治教育的一般性教学安排上，主要依赖于相关法律课程的课堂教学以及延展性法律实践活动，也包括校园文化建设的具体法治内容宣讲与体验。对于现实中大学生法律思维方式培养中面临的主要问题，需要遵循法治教育的教学规律，具体考察其教学内容安排、教学模式选择以及教学手段运用等三个方面。
（一）高校法治教育的教学内容设置普遍缺乏科学性
高校法治教育的教学内容设置较为贫乏，主要是高校思想政治理论课中的“思想道德修养与法律基础”课中的相关法律知识讲授。除去综合性院校中法学类专业的辐射功能较强的高校外，大多数高校法治教育的教学内容科学性缺乏具有较为突出的普遍性，尤其是理工类院校。高校对公民社会的智力贡献似乎在相关教育者视域中不太重视法治教育是对此种现象较为妥当的解释。在许多学者看来，大学生在大学学习阶段需要掌握的法律知识在相关思想政治理论课的教学过程中是完全可以解决其知识贫乏的问题，因为每一个大学生的专业要求并不是法学或者法律类专门人才的培养。但是，如果遵循法治教育的规律，注重大学生的法律思维方式的培养，仅仅依赖一门课程来完成如此重大教学目标，显然其科学性值得怀疑。同时，高校法治教育的教学内容安排并未得到相关科学性论证，一般仅仅是作为思想政治理论课进行规划，其专业性不强已经在实践中受到广大教师与学生的质疑。另外，从事高校法治教育的教师主要是法学专业背景的学生，他们在思想政治理论课的教学过程中往往是在进行法学专业性教育，将自身的学习经验具体化为教学内容选择。3 当然，导致此种现象的主要原因还是法治教育课程内容设置普遍缺乏科学性。高校法治教育的课程体系安排需要在培养大学生法律思维方式中得到彰显，以确保其教学目标的实现。
（二）高校法治教育的教学模式实践性严重不足
高校法治教育的教学模式选择较为单一，主要是相关法律课程的理论讲授，实践性不强。高校法治教育需要在主体的思维方式培养中得到落实，也才能据此获得较有说服力并得到普遍性认可与支持。由于法律类课程性质的特点，法律知识的一般性输出与继受是需要在直接与间接的实践中为主体所了解、熟悉与认可，才会真正产生体验性效应，因为缺乏实践性的个体感知不可能真正实现法律思维方式的培养目标。我们实证考察高校大学生的法治素养后发现，在高校的一般性法律知识竞赛中，大学生的理论考试成绩普遍较好，但是，在相关具体案件的实践性趋向把握上则普遍较差。4 造成这种鲜明对比的现象，我们认为，其主要是高校法治教育模式的实践性严重不足导致的必然结果。我们知悉，其实在实际生活中高校教师自身遇到具体法律案件时往往也是束手无策，表现出“理论水平很高，实践能力很差”的尴尬境地。当然，这也是高校其他课程教育中一个较为普遍性的问题，但是对于法治教育而言，教学模式的选择上需要积极关注实践性教学的安排是解决此中问题的必然之道。
（三）高校法治教育的教学手段简单化倾向突出
高校法治教育的教学手段运用较为随意，主要是教师的口头讲解，简单化倾向突出。大学生虽然在理论知识的接受方面已经与中小学生有着显著区别，但是，由于学科背景的差异性原因没有得到应有重视，不同学科背景的大学生对于简单的口头讲解是无法达到理想的教学效果的。教学实践中，高校法治教育的相关课程都是以大班教学形式进行安排的，教师往往需要在有限的教学时段上完成具体繁重的教学任务，故常常采取极为原始的教学手段，“一支粉笔、一块黑板、一张嘴”的教学图景也就成为高校法治教育的基本形态。5 我们认为，大学生法律思维方式的培养需要运用多元化的教学手段，尤其在新的时代中更显关键，大学生对网络技术的掌握较之于教师并不逊色，教学手段上更多的采用多媒体以及案例教学形式该是必然选项。同时，大多数教师在运用多媒体教学手段上也基本是采用将文字性讲义搬上投影屏幕的极为简单的做法，其实这种与口头讲解的教学形式并无实质意义上的区别，无法真正实现大学生法律思维方式的训练及水平提升目标。
二、大学生法律思维方式的培养路径
高校法治教育过程中应重视培养大学生的法律思维方式，增设法律类课程是提高大学生法治素质的主要渠道，同时需要在教育内容、教育模式和教学手段上进行不断创新教育范式与进路，从而形成多维培养路径以取得理想的教育效果。
（一）确立科学完善的法治素质的教育内容
大学生法治素质是指大学生所具有的法律知识、法律意识以及应用法律的基本能力和技能的综合因素，它不仅包含法治意识，还包括把法治意识转化为自觉地依法行使权利和履行义务的法律思维方式。高校法治教育的教学内容设置上，应增设法律类课程的体系化建设，不断提高大学生法律思维方式的训练与感知机率，以增强其法治观念的实践性体验，改变单纯的法律知识讲解为全面的法治素质熏陶与教育。为了确保高校法治教育的教学内容设置的科学性，在具体法律类课程的开设过程中应以大学生实际生活中常见的法律现象为主要选择依据，改变传统法学专业教学内容的简单移植做法，不断创新高校法治教育的教学内容体系。
（二）调整法治教育中实践性突出的教育模式
在具体的法治教育中，法治不仅是一种理论观念的描述更是一种实践形态的具体演绎。高校法治教育的内容应变单纯的理论教育为理论与实践相结合，关注和尊重大学生自身的合法权益实现，促成大学生法治观念的渐进性增长与提高，把法律权利与法律义务、法律知识和法治观念教育有机结合在一起。在高校法治教育的实践中，教师通常把法治理论作为主要教学内容，而对实践性教学不够重视，即使是案例教学也往往是法学专业性极强的案例分析，这较为容易导致大学生的一种误判，似乎法律只能是法律专业人士的神秘技艺，与普通人相去甚远。其实，法律不仅仅是法律工作者的技术性智识依赖，更重要的是对现实生活中普通人公正价值追求的具体性描述。我们只有在教育模式上不断强调法治观念的实践性诉求，才能帮助大学生培养法治素质要求的法律思维方式。“所有的社会向题，不论它们来自民间还是官方、不论具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，一概可以运用法言法语转化为法律问题，运用法律概念进行分析判断。”6 我们知悉，大学生法治观念的树立与坚守不是理论灌输所能达致的，高校法治教育应以培养大学生法律思维方式为目标，并且需要将大学生的现实利益关切与法治教育内容紧密关联，把实践性内容作为法治教育的切入点，从根本上解决法律思维方式的普遍性水准提高的问题。
（三）创新践行多元化法治教育的教学手段
相关法律类课程是高校法治教育中的关键性课程，必须充分利用好相关课程的课堂教学平台，发挥其法治教育的主渠道作用。在课堂教学中，应改变一般性的口头理论讲授，增加案例教学、多媒体教学、模拟法庭教学以及“如果我是法官”主题性辩论教学等教学手段。同时，应开启其他教学手段创新课堂教学的多元化范式，确保实现培养大学生法律思维方式的法治教育目标。尤其是运用典型案件进行学习交流与研讨。保罗·劳伦斯认为“一个好的案例是一种媒介，通过它某些现实情况或问题被带进教室供班级和教员研究，让大家对一些实际生活中必须面对的棘手的问题进行讨论。它是某些综合的、复杂的情况或问题的记录，在这些情况或问题能被理解之前，它们肯定是完全分散的，而后将其组合在一起，其目的是将表达各种不同态度或方式的思想带进教室。”7 在当下网络高度发达的新时代，随时都会发生大学生感兴趣的典型性热点案件，尤其是与大学生有着切身体会的案件，如马加爵案、药家鑫案，高校应及时邀请有关司法人员或法学教授进行学理分析与司法评判，并与大学生展开互动交流，梳理实践性法治观念的特质表征，从而让大学生不断增强处理自身法律纠纷的能力，准确区分识别正义的现实形态，树立正确的社会主义法治理念，达致培养大学生法律思维方式的法治教育目标。
参考文献：
[1]陈金钊，谢晖.法律方法第2卷[M].济南：山东人民出版社，2003.
[2]王泽鉴.法律思维与民法实例[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3]我们对有关高校从事“思想道德修养与法律基础”课教师专业背景的实证调查发现，各高校的法学专业毕业的本科生、硕士生、博士生占其总数的比例分别是74.23%、86.15%、9.85%.
[4]我们对有关高校从2000—2011年的大学生法律知识竞赛的成绩统计中发现，每年的平均成绩是87.87，11年的平均成绩为85.76；另外，对相关热点案件司法处理判断选择的调查问卷进行分析发现，76.52%的大学生判断案件法律适用趋向出现错误.
[5]我们对有关高校“思想道德修养与法律基础”课教师的课堂教学手段运用进行实证调查发现，71.85%的教师没有运用多媒体，运用多媒体的教师中有86.13%的电子教案中没有图表和案例分析。
作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。
关键词法律思维方式独特性法治意义
一、法律思维方式具体模式形态的分析
有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下：
（一）以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。
（二）合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：
1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。
2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。
3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。
（三）普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。
（四）程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。
（五）形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。
（六）理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。
（七）人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。
总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。
二、关于法律思维方式独特性的内在观察
法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。
（一）法律思维要素的独特性
法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。
第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。
（二）法律思维方法的多重性
思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。
（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性
法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。
三、法律思维方式在法治背景下的现实意义
任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。
参考文献：
[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。
[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。
[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。
[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。
关键词:刑法教学;学生;法律思维能力;培养策略
一、刑法学习要增强学生的法律思维能力
每个人的思维方式是不同的，增强学生法律思维能力是刑法教学的最终目的。在刑法学习中，会接触到众多的刑法概念、理论、条款以及法律逻辑和判断推理，形成了学生对刑法的认知，其法律思维能力也会在学习中逐步地构建起来。但是我们的刑法教学往往停留在一般知识的阅读和掌握上，还不能够通过刑法学习将学生的法律思维能力建立起来，看问题的角度，对于社会事物理解和辨析还不能站在法律的维度上，没有独到深入的眼光，缺乏专业的视角。刑法学习与培养学生法律思维能力的关系在于认清其中的内在的联系，不仅仅满足于掌握了多少理论知识，关键要看应用这些知识解决实际问题的能力提高了多少，专业能力和素质能否具备将来的职业需要。
(一)刑法学习的根本目的所在
法学教育就是让学生通过法律的专业学习具备今后就职所需的法学理论，通过专业的学习和实践掌握将来就职法律技能，关键还是要对他们法律思维能力进行综合培养，使他们能够通过所学的法律知识对面临的法律问题作出客观公正的判断。［1］法律思维能力一方面要通过理论学习来获得，另一方面要通过实践来锻炼自己严密的逻辑思维能力，能够对复杂的刑事案件进行缜密的法理分析。可以说，没有职业所具备的法律思维能力，将无法胜任以后的法律工作，也是刑法教学不成功的重要标志。
(二)法律执业所必备素质
法律工作者是一个特殊的职业，它面临的工作对象也是一个特殊的群体，每一个案件都带有自己的独特性，复杂多样。在任何案件中，人是整个案件的核心，由此而引发复杂的逻辑关系，仅仅通过理论的分析还不能看到问题的实质，就要借助法官自身的法律思维能力和相关的经验进行判断，最终得出正确的结论。从中我们可以看到，其中起决定性作用的往往不是法律理论，而是利用法律思维能力而表现出来的逻辑思维能力，透过事物表象看到本质的本领，这需要过硬的专业水准和优秀的综合素质做保证。［2］
二、要促进学生刑法特点与思维方式的认知
刑法是法学专业核心课程，几乎包括了法学原理中的所有基本知识，鲜明的特点体现着法律的严肃和严谨。在司法实践中，优秀的法官不但需要丰富的理论知识，他的法律思维能力才使法律成为真正的武器。刑法相对于其他法律更为成熟和严谨，牵扯到社会的方方面面，上到国家建设，下到普通百姓的生活，关系到国家的社会主义建设以及社会的稳定和谐。这就要求刑法教学的重点要放在学生基本素质的培养上，使他们能够对刑法特点与思维方式有个正确的认知，形成自己的稳定的逻辑思维方式，才能够对社会事物有个全面准确的判断。
三、构建学生法律思维方式
(一)刑法观念的树立
刑法观念的树立需要一个过程，循序渐进，逐步深入，不能急于求成。一是，从提高认识开始。传统的刑法观念在部分学生中形成了一定的印象，比如刑法就是用来惩罚犯罪的，通过罚款和限制人身自由来制裁，自己将来就会成为那个制裁者。这种观念只看到刑法的表象，而没有认识到法律的本质意义。通过学习要让学生树立起刑罚不是目的，惩恶扬善，保护人民生命财产安全才是法律的最终责任。二是，要判明罪刑法定的观念。就是说，要让学生明白，所有的犯罪指控都应以刑法的规定为准绳，法律条文没有明确规定的不能定罪。［3］但是这其中就不能死扣法律条文，需要学生从僵化的思维方式中解放出来，用法律思维方式来理性地分析罪与无罪的界定。
(二)创新刑法教学方式
刑罚的内容庞大复杂，所涉及的条款众多，学生学起来枯燥无味，这就需要刑法教学方式的创新。［4］首先，要改变传统的的课堂灌输教学方式，因为填鸭式的方法很难使学生形成深刻的记忆，对于概念和理论的理解也只是停留在表面上，水过地皮湿，就会给理论与实践的结合造成障碍;其次，在社会的司法实践中，存在着许多经典的案例，教师在教学中可以通过大量的案例分析来促进学生法律思维能力的构建，对于刑法条款的应用有个更为直接的感受;再次，理论和实践相结合。这就需要刑法教学从课堂上走出来，通过实习和实训亲身参与到司法实践中去，感受刑法应用的氛围，培养学生法律思维用于实践的能力。综述:刑法学习是法学的重要课程，它对于学生法律思维能力的提高相当重要，要让学生通过刑法学习，全面接触刑法概念中的所有理论内涵，通过实践锻炼获得全面的法律思维能力的提高。
作者:李玉德 单位:甘肃民族师范学院
参考文献：
［1］郑绪诚．试论刑法教学对学生法律思维能力的培养［J］．读书文摘，2015(10)．
［2］龙江．浅析刑法教学对学生法律思维能力的培养［J］．法制博览，2015(22)．
Abstract: Our country tradition judge has not formed the professionalism the ideological mode, must complete thought reforming to select suits our country national condition the evolution type reform mode, cannot lag, also cannot blind in advance.
关键词：思维 职业化 法官独立
key words: Thought professionalism Judge independent
作者简介：孙萍（1984――），女，黑龙江省牡丹江市人，吉林大学法学理论专业07级硕士研究生
法官职业化思维具有法律思维的一般特性。法律思维最表象化的特点是注重缜密的逻辑思考与环环紧扣的推理过程。法律思维的核心内容在于规则性思考――提取事件要素、进行案件分析、预测可能结果等过程的核心依据都是相关法律规则，即客观公正，以事实为根据，以法律为准绳。法官职业化思维的明显特质在于：第一，程序性思维。审判程序作为交涉过程的制度化，弥补实体法的功能缺陷。法官审判所追求的真实是程序中的真，不同于科学中的求真与还原。第二，中立性思维。法官处于等腰三角形的顶点，不存在维护哪一方利益的问题。第三，保守性思维。法官遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守，而不应当对法律作过为宽泛的自由解释。第四，确定性思维。法官的确定性思维直接要求是判断结论总是非此即彼，而不同于政治思维的权衡特点。
中国一直没有出现职业化法官，在其审判过程中没有形成职业化的思维方式，其思维特点明显背离于现代的法官职业化思维模式，主要体现在以下几方面：首先，我国传统法官在自我角色定位上就有失法官特性。他们把自己完全当作行政官（俗称“父母官”），把诉讼案件当作行政事务，把判决当作管理手段，把解决纠纷结果当作合乎民意的政绩。而事实上也正如此，历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员，而是行政官员，司法是行政的附属品。再者，我国传统法官不能以法律为准绳，而是司法依据多元化。一是传统法官具有听从上级的个别性指示，命令即原则的行政性思维。二是以利弊权衡为中心的政治思维倾向明显，不追求是与非的确定结论，而追求利益的调和，谋求“双赢”。三是法与情理之中，看重后者，有时不得不“屈法以伸情”。四是把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。80年代的判断书中曾出现过的“不杀不足以平民愤”为其鲜明例证。另外，我国法官程序意识淡薄。法官注重法律的内容、目的和效果，轻视法律的形式、手段与过程；注重追求“客观真实”，而不讲求以证据为基础的“法律真实”。正如梁治平先生所言，“过程同样无关紧要，要紧的是结果，是社会的和道德上的效果。”同时，法官在审判过程中没有保持中立，表现出过分的主动性。司法模式为典型的职权主义，法官处于完全主导地位。
如何塑造我国法官的职业化思维，如何使我国法官养成职业化的思维习惯，这需要在主观与客观两大方面的多种因素综合作用下，经过一个时间比较长的过程，实现我国法官思维的职业化与现代化。主观方面在于法法律知识的体系化学习，法律信仰的树立与司法理念的强化，以及司法实践操作技能的加强；客观方面在于法官教育体制的变革，法官保障制度，特别是法官独立保障机制的建构，以及社会整体法治风貌的形成。
体系化的法律知识是法官思维模式的基础，是法官思维的“硬件”，思维的最终结果在于完成法律规则与案件事实的匹配，因此，法律知识应为法官熟练掌握。法官应当明了现行法律的基本体系、基本权利义务关系及救济程序，明确支撑部门法规的原则、规则、概念等基本理论知识。书本知识的习得与前辈的传授都很重要，但更为重要的是，法官应当在亲历亲为的法律实践中升华法律知识的运用，能够透过法律条文看到其背后的宗旨要义与社会目的。“一个人即使具备了相当的法律知识，甚至能够对法律条文倒背如流，但如果对法律并无信仰，也不具备法律思维，根本不能成为法官。”i法律信仰是法官思维的最深层内核。只有法律成为法官内心的“圣经”时，法官才能够心怀对法律的崇敬，抵挡住一切诱惑，刚正不阿地执行法律。正义、公正、理性、中立等司法理念要不断强化，通过多种形式让法官随时感受到法律的神圣性与职业的使命感。“法官思维模式作为一种法律思维，一端连接着信仰和价值，另一端连接着说理方法和解决纠纷的艺术。”ii在法律运用这门艺术中，法官应当磨炼司法实践技能。“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法――‘科学的自由寻找’――使审判结果与正义相互和谐。”iii案件的审判过程就是对法律条文具体阐释的过程。在这个过程当中，法官要剖析法律的逻辑结构，自觉运用法律解释方法与法律推理方法，还要作经验性与常识性的判断，最终将法律事实还原为程序中的“真”，取得抚平社会利益冲突的效果。
以上谈到的几方面的实现依赖于法官的良好素质，而高素质的形成更需要良好外部环境的支持。首先，所有特质都不可能天然形成，而需要专门的培训与养成。法官教育是法官思维职业化的必由之路，应当围绕着法官职业的特质，有针对性地进行职业训练，最终目标是培养高素质的应用型法律人才。当前我国法官教育体制在法律学科教育、法律职业教育与法律继续教育三大主要环节上都要着力进行有效地改革。再者，从长远来看, 法官职业化思维塑造最为关键的一步是要以法官独立为核心, 构建现代法官制度, 从制度上切实保障法官独立办案。一是要明确在宪法中规定法官独立, 使法官独立原则上升到高度；二是严格法官的任职资格与选任制度；三是强化法官的职业保障, 延长法官的任职期限, 甚至确立法官职业终身制；四是提高法官的任命等级, 克服司法权地方化；五是实现法官独立的经济保障；六是规范法官的惩戒制度。iv最后，法治文明建设不仅需要法律职业人的贡献，更需要全社会的共同努力。在一个充斥着“人治”、“专制”、“权力本位”等思想文化传统的社会环境里，法官的法律思维不仅丧失了思维的源泉和交流的可能，而且其语言、技能等品质也将在社会的大熔炉中被弱化甚至消解，最终其职业性的法律思维也就无从谈起。v法官思维在根本上是对现实社会的应对, 法官思维的转型应当选取适合我国国情的渐进式改革模式，不能滞后，也不能盲目超前。
注释：
i 康宝奇：《对法官职业化建设的理性思考与实践》，载于《人民司法》2007 年第 2 期，第 49 页
ii 谌洪果：《法律思维：一种思维方式上的检讨》，载于《法律科学》2003 年第 2 期，第 14 页
iii ［美］本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆 1998 年，第 5 页
关键词：法律逻辑学；法律思维能力；培养策略
法律逻辑学是一门与推理和论证相关的法律类工具学科，其主要的任务是让学生能够厘清各种逻辑理论的具体内涵，以及灵活地运用各种逻辑方法于司法实践当中。而法律思维是指按照法律的逻辑来认真地观察和分析各种法律案件的思维方式，其与法律逻辑学的主要任务具有相关性，所以法律逻辑学对于培养学生的法律思维能力也具有非常重要的意义。
一、法律逻辑学可以培养法律思维能力
法律是社会公众的行为规范准则，其承担保障社会正常运作的职能，同时人们还要依靠法律来保证自身的权益不受侵犯，同时惩治社会犯罪行为。所以法律的严谨性和准确性非常重要，否则法律的权威性就会受到质疑，这也就要求法律的各个环节都必须具有严密的逻辑。但是在现实生活中，我们很难完全依据传统的逻辑方法来解决生活中的实际问题。而法律逻辑学就是为了解决这一状况而产生的，其主要的教学内容是法律推理和法律论证，分别是法律逻辑的基本规律、基本概念、逻辑推理、逻辑论证、案例论证和反驳等知识，学生通过学习法律逻辑学能够掌握普通的逻辑分析方法，同时形成较强的法律思维能力。
法律思维能力是指以法律的逻辑来观察、分析、解决法律问题的职业思维方式，主要表现为观察、分析法律事实的能力，搜集和判断法律证据的能力，归纳、概括案件争执焦点的能力，判定案件性质和认定案件事实的能力，正确阐释法理和适用法条的能力，严谨进行法律推理和论证的能力。一般来说，法律思维能力必须要经过长期的司法实践才能形成，但是学生通过学习法律逻辑学，可以初步形成法律思维能力。
二、法律逻辑教学的开展策略
法律逻辑学的主要教学目的就是让学生能够将法律逻辑的知识转化为实际的法律思维能力，所以学生必须要掌握将逻辑理论知识转化为法律思维的技能和方法。但是从当前的法律逻辑学来看，其教学内容普遍以“形式逻辑原理”+“法律实例”的形式展开，但是从实质上来看，这种教学模式并没有脱离形式逻辑的范畴，并没有有效地将法律逻辑理论与司法实践结合在一起。笔者结合多年的工作经验，现重点探究法律逻辑教学的具体开展策略，希望能够切实达到培养学生法律思维能力的目的。
1.将形式逻辑和辩证逻辑方法有效地结合在一起
法律逻辑学包含的教学内容非常丰富，比如法律推理的标准，法律推理的技术准则，演绎、归纳、类比推理的形式推理方法等。其中形式逻辑推理是法律中最基本的、普适性最高的推理方法，但是在实际的案件当中，单纯运用法律形式推理的案件几乎不存在。辩证逻辑推理是对法律形式推理的必要补充，学生通过学习辩证逻辑推理，能够有效地拓展法律职业思维的广度和加深法律职业思维的深度，进而保证法律思维的逻辑严密性。所以教师在教学过程当中，也应当将形式逻辑方法与辩证逻辑方法结合在一起，使得学生能够灵活地运用这两类方法开展法律推理。
2.强化批判性思维训练
批判性思维是指在理性思维基础上产生的一种带有怀疑性质的、创新的思维，其存在的目的就是通过分析和推理已有的认知和事实，而形成一种与别与常理的见解，从而达到探求真理的目的。批判性思维属于创新性思维的核心内容，其既具备强的逻辑分析性，又具有高度的辩证性，所以强化学生的批判性思维训练，就是强化学生对于多种思维方法和思维方式综合运用的熟练程度。
在法律逻辑学的教学当中，教师应当有意识地渗透批判性思维，让学生能够养成自由思考的习惯，通过长期自觉理性的判断，使得学生不会盲目迷信“标准答案”，走出传统的思维定势的局限。在课堂上，教师可以经常出一些存在错误的案例，让学生主动地纠正其中存在的法律逻辑错误，从而让学生形成辩证的法律逻辑思维形式，增强学生法律逻辑思维的准确性和严谨性。另外，教师还要让学生学会提出恰当的问题，学会对所列示的证据材料提出合理的质疑，能够及时地识别其中存在的错误，并且用可靠的证据进行论证，最终得出合理的、具有说服力的结论。
3.培养学生的法律思维能力
法律逻辑学的教学内容主要包括形式逻辑训练和法律思维能力的培养，所以教师在教学过程当中应当重视这两方面内容的讲解。在培养学生的法律思维能力方面，教师首先要开展生活化教学，选择实际生活中出现的真实案例与教材的文字知识结合起来，在课堂上为同学们详细地分析一些现实中发生的事情、社会热点问题及有趣的逻辑典故。这样一方面可以使得书面知识直观化，使得法律逻辑学教学更加灵活、更加具有实用性；另一方面，也便于学生将抽象化的理论知识转化为实际的理性认识，提高学生的知识实践运用能力。其次是采用案例教学法，教师要选择一些案例来开展法律逻辑教学，选择的案例必须具有法律专业性、真实性以及可讨论性，能够引发学生产生不同的观点。只有教师在课堂上引用具有可讨论性的案例，才能使得学生之间产生不同的思维碰撞，以此来对学生进行逻辑思维训练，培养学生的批判性思维和法律实践能力。最后是运用论辩教学法，即引导学生针对某个具体的理论、实际的事例进行辩驳与争论，以此充分锻炼学生的法律职业能力。教师在采用论辩教学法的过程中，必须要给予学生充分的时间独立地思考问题，并且让学生能够在课堂上充分地表达个人的思考和理解。教师要鼓励学生大胆地思考和分析，通过课堂所学的知识去发现其中的规律和方法，最终得出合理的结论。这样的论辩过程，可以很好地考察学生对知识的掌握程度、逻辑分析的能力、语言表达的能力、思维的敏锐程度，能够很好地提高学生运用所学法律知识论证个人论点或反驳他人观点的能力，同时对于培养和提高学生的综合思维能力也具有非常重要的意义。
参考文献：
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[2]宋玉红.法律逻辑教学的三个注重[J].法律与社会，2011（10）：236-237.
[3]缪四平.批判性思维与法律人才培养[J].华东政法大学学报，2010（4）：146-147.
票据法的法律思维是法中抽象的法律思维在票据法中的具体，所以票据法的法律思维是以公平、正义的法律价值为取向，按照票据法独特的方式来观察、分析和解决票据问题的一种思维方式。票据法作为民法的特别法以及商法的一部重要法律，具有强制性、技术性，实行“严格的形式主义”[4]，这与一般的部门法律是不一样的，但其追求公平与正义的法律价值的取向与各部门法律是高度一致的，因为公平、正义是法律追求的终极价值目标，只是对于这些价值的追求票据法做出了一种非理性的、完全技术性的制度设计，这种设计与民法迥异
但这正是票据法独特的思维方式。
一、票据上无虚假记载
票据上无虚假记载是指票据上的记载事项是真实的，这里的真实不是实质的真实而是形式上的真实，即使有证据表明票据记载与事实不同，在票据关系上也不认为它是虚假的。记载事项是通过票据记载行为表达于票据之上的，并通过该记载确定票据行为的以及当事人的意思，按照票据法的思维，票据上的记载所体现出来的文义就是当事人的真实意思，在票据流通的全过程都是按照该记载进行的，而不论该记载在事实上是否为当事人的真实意思，票据上的记载不能以事实为标准作真假的区分，票据外观所表现出来的记载内容就是票据活动所应参照的绝对标准。票据法上的这一思维与一般的民法思维完全不同，一般的法律关系，当事人的真意是基础，除了书面所表示的文义以外，还可以综合其他事实，做出与书面所载文义有所差异甚至于相反的解释。如果有证据证明书面的记载与当事人的真实意思不符或者与事实不符，当然认定该记载是虚假的。
票据法这一思维来源于票据法上的外观解释原则。“票据上所载文义即为票据行为人之意思表示之内容，而非即成事实之记录。纵票据上记载事项与事实不符，票据行为亦按照票据上之记载，当然发生效力，是票据记载有一种创造之作用。换言之，票据行为如在形式上已具备法定之方式者，虽与事实不符亦不其效力。票据要件之存在与否，应就票据上记载以为判断之依据。学者称此为外观解释之原则。”[5]即使票据的书面所载内容，与票据外的实质关系相悖，也不因此而影响票据记载内容的效力。这一原则是票据文义证券的特征的表现。
可以从两种情况来考察票据上记载，一种是票据上的记载事项所反映出来的意思与事实情况相同，也就谈不上是否为虚假的问题（这应该是常态）；另一种是票据上的记载所反映出来的意思与事实情况相反或者并不一致，按照一般的观念来看，这样的记载既然与事实情况不符，当然是虚假的记载，但是按照票据法的思维来考察，这样的记载在票据关系上并不认为它是虚假的，相反，在票据上这样的记载事项也认为是当事人真实意思的反映，并按照该记载发生法律效力，并不妨碍票据的流通。比如票据上关于出票日的记载，一般出票日为当事人为出票行为的日期，即票据上出票日的记载与行为之日是一致的，但也存在票据上出票日的记载并不是行为日，此时，即使有证据表明事实上的为出票行为的日期，也不能改变票据上记载的出票日的效力。因为票据出票日的记载只是法律要求的必要记载事项，它的意义不在于确定真实的行为日，作为即成事实的记录，而更多的是表明当事人承认自票据上记载的出票日所发生的法律事实。而关于票据权利时效等事项都是以票据上记载的出票日为标准的，与事实的出票日并没有关系。同理，票据上出票地地记载不在于确定事实上地出票行为的地点，而在于表明当事人主张适用的法律。
二、票据上无显失公平
在一般民事法律行为中，有很多情况会导致当事人之间显失公平的结果，比如一方的欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等，这样的民事法律行为或者可以撤销或者无效。在票据关系上，当事人的票据行为也可能是出于受到欺诈、胁迫、乘人之危及错误认识等而做出的，也可能在当事人之间产生了事实上的显失公平，如果按照一般的民法理论这样的票据行为都可以撤销，防止显失公平，但是按照票据法的思维，通常用来解释显失公平的一般事实都不适用于票据关系，也就是说在票据关系上不存在显失公平（并不否认当事人之间事实上的显失公平）。因为此时票据上的关系与事实上的关系彼此分开，票据为无因证券，原则上，原因关系的有无及效力不影响票据关系的效力，票据上的关系依照票据法处理，票据外的事实关系另行处理。不能用票据外的事实来解释票据上已经完成的记载或者票据行为的效力，即使按照票据记载而进行的票据流通或者基于一定原因的票据行为会发生事实上的显失公平，也要依照该记载、该行为进行票据的流通，这就是票据法的思维方式，是否在事实上显失公平不是票据法所关心的事，也不是票据法所能解决的问题。
票据法的这一思维来源于票据的客观解释原则。在民法上对于一般的意思表示的解释，应该探求当事人的真意，这种真意的确定可以过去的事实及其他的相关证据，作为判断的依据，不仅仅拘泥于当事人所使用的词句。“但关于票据行为的解释，则不能以记载以外之事实，推求行为人之真意，而变更和补充票据上所载之文义，学者称之为票据客观解释之原则。”[6]也就是说票据上的记载的文义是探求当事人意思的唯一标准，票据上所记载的文字的意义，应该按照票据本身的文义加以客观的判断，不得依票据以外的事实或证据任意加以变更或补充。即使该记载是处于欺诈、胁迫、乘人之危等而做出的，导致了当事人之间事实的显失公平，也不能依据事实来推翻票据上的记载而处理票据上的关系。比如票据金额的记载由于某种原因而与实际的交易金额不一致，本票出票人A将本应记载为100万元的票据金额错误地记载为10万元，当事人都没有发现，几经背书而至持票人D手中时才发现该金额的记载与实际不符，持票人D此时向出票人A请求付款时，只能获得10万元的票载金额，但是持票人D在交易时却付出100万元的货物，这对于持票人D来讲显失公平，那么持票人D是否可以依据该票据及事实的证明请求出票人A支付100万元呢？答案是否定的，在票据关系上，不存在显失公平的，按照票据的客观解释原则，持票人D只能从出票人A处获得票据上所记载的10万元金额。（见下表(表略)）这样在事实关系上，持票人明显受有损失，这种损失的救济票据法是无能为力的，只能从票据外，民法的关系中找到救济的途径，任何试图在票据关系上解决这一问题的思路都是与票据法思维方式相违背的。
三、票据上无违法行为和票据责任
在民法理论中民事法律行为有违法行为和适法行为的区分，与适法行为相对应的是不适法行为，不适法行为与违法行为都是不符合法律规定的行为。违法行为是对于法律的禁止性规范或者命令性规范的违反，意味着侵犯民事权利和违反民事义务，也是一种客观的、造成侵害后果的行为而且违法行为必将产生民事责任[7]；对于不适法行为而言，其只是不符合法律的强行性规定，这种对于私法的强行性规定的违反，并不必然产生民事责任，只是不发生相应的法律效力。“而就票据违法行为的实质来说，则是一种不法行为。”[8]票据法是民商法中强行性规范比较多的一部法律，“票据法具有强行性，并不意味着票据法是具有强制性的禁止规范，而是一种效力规范；换言之，在当事人未依票据法规定为一定行为时，通常并不发生违法责任，亦即并不因此而应受到制裁，仅仅是发生其行为不发生票据法上效力的结果。”[9]也就是说即使当事人没有按照票据法的规定行事，也并不产生责任问题，只是该行为为不适法的行为，仅产生法律对其效力的评价问题，即不产生票据法上的效果，但只要是当事人真实意思的反映，就发生一般民法上的效力。
按照上面的，票据关系上不存在违法行为，也不存在票据责任，只存在票据义务。通常所谓的“票据责任”有广义和狭义的区别，“广义的票据责任是指票据当事人根据票据行为或者法律规定而承担的票据义务”，“狭义的票据责任是《票据法》第4条、第44条、第71条等规定的：在票据上签章的票据行为人应当对持票人支付一定金额的义务。”[10]可见，所说的票据责任实质上都是票据义务，“《票据法》上将票据义务称为票据责任，容易造成误解，因此必须予以明确。”[11]实际上在票据法上从票据法的本质来讲就不应有票据责任的概念。[12]票据关系中争议的形态最终都是权利的确认问题，而不是侵权、违约责任的承担问题。票据法最终都是解决“两个可怜人的问题”，看谁更值得救济，两个可怜人都有权利，只是看谁的权利更值得保护而已。
票据法的这一思维理论根源在于票据的有效解释原则。即解释票据行为尽量使其有效，以便有助于票据的流通和交易安全。在票据行为违反票据法的规定时，在票据法上通过对票据上权利义务的关系变化来消化和解决这样的问题。比如票据背书问题，按照票据法的规定，票据背书应该在票据背面书写，但是出于某种原因票据背书的书写在票据正面时，只不过不是票据背书行为而已，不能发生票据法上关于背书的效力。但在私法领域，只要意思表示真实，就发生相应的法律效力，所以按照民法的一般理论，票据权利作为一种普通债权的转让是发生法律效力的（当然需要通知债务人）。在票据法上最典型的所谓“违法行为”是票据的伪造和变造行为，但即使行为人违反票据法的规定而为伪造和变造票据的行为，在票据法上也设计有相应的条款来对这种行为导致的权利和义务的变化的确定。退一步讲，即使有票据违法行为，该违法行为的效果也只是表现为该行为对票据权利义务关系是否发生，以及发生怎样的影响。“在票据违法行为人为票据伪造行为时，该伪造的签章当然不发生票据签章的效力，但不影响其他真实签章的效力；而在票据违法行为人为票据变造行为时，则导致票据行为人应依其签章处于变造行为的前后，而分别承担不同的票据义务。”[13]
四、票据上无对等的权利和义务[14]
一般的民事关系中，权利和义务是对等的，权利人在行使权利的同时必须履行相应的义务，义务人在履行义务的同时也享有一定相应的权利。但在票据关系中，权利人在行使票据权利的同时并不负有相对应的票据上的义务，义务人在履行票据义务时也不享有相对应的票据权利。（当然这是限定在票据关系上而言的，在原因关系上，当事人的权利义务还是相对应的。）
对于票据权利人而言，权利人享有和行使票据权利在票据关系上并不需要履行相应的票据义务，只要其正当的持有票据，就可以依据票据来行使票据权利，也就是请求票据义务人支付票载的金额，此时，权利人在获得票据金额给付的同时并不需要向票据义务人为相应的票据上的给付，否则票据权利人的权利无从谈起。同样，对于票据义务人而言，其在履行票据的支付义务时，并不能同时取得对于票据权利人的相对应的请求权，“票据义务具有单务性，亦即在票据权利义务关系国，票据权利人单纯地享有请求支付票款的权利，而票据义务人单纯地承担无条件支付票款的义务。换言之，票据权利人对票据义务人享有票据上请求权，而票据义务人不享有对票据权利人的请求权；票据义务人不因自己履行票据义务，而得以对票据权利人主张一定的权利。”[15]如果说义务人享有权利，也只是一定的抗辩权。而且这种抗辩权是受到严格限制的，在票据关系中，一般情况下义务人不得以原因关系进行抗辩，来对抗持票人。义务人的抗辩权只是对于持票人的恶意抗辩。只有在直接的当事人之间才可以主张原因关系的抗辩。表面上看，由于票据权利义务不相对应，在票据当事人之间利益发生了不平衡，实质上是不存在这种所谓的不平衡的，在有直接的原因关系的当事人之间，原因关系的给付弥补了这种不平衡；在没有直接原因关系的当事人之间，由于票据的流通使得这些当事人有时是权利人，有时是义务人，在票据的流通过程中利益最终是平衡的。而且，即使在票据活动中，可能出现因特定的义务人履行义务后，同时对该义务人发生一定权利的情况。例如，在发生追索时，C为权利人，背书人B履行自己的义务后，即发生向其前手A进行再追索的权利。但是，这种权利与义务的对应，并不是在同一相对当事人B、C之间发生的，而是在不同相对当事人A、B之间发生的；前一义务人B因履行义务而使自己成为新的权利人（B），而与此相对的新的义务人（A），并不是先前的权利人（C）。 [16](图略)
票据法的这一思维来源于票据的严格原则。票据是完全有价证券，实行严格的形式主义，权利与票据完全结合在一起，持有票据就享有权利，无须相对应义务的履行。
五、结语
为什么在票据法上会形成上述独特的法律思维呢？笔者认为法律思维是一部法律的法律性格的表现，票据法的法律思维是票据法律制度和生活共同塑造的。
票据作为完全有价证券，其功能主要在于通过顺畅的流通以达到支付、信用、融资等的功能，如果票据失去流通性，票据也就失去了生命力，票据法的制度设计，解决票据的思维方式必然要保障票据功能的实现。因此，“票据法的立法宗旨有两个：一是促进票据的流通；二是保护交易安全。这两个宗旨也可以认为是票据法的最高立法原则。”[17] 在进行票据制度的设计时，其规范完全是一种技术性规范，把票据设计为一种文义性、无因性的完全有价证券。从上文的论述中可以看出，票据法独特的思维方式最终都可在票据上关系与票据外关系相分离上找到理由，这是票据作为文义性、无因性证券的必然结果，也是票据流通性的必然要求。也正是这些决定了票据法的性格，以保障票据的流通为宗旨，票据法的法律思维是票据法律制度与生俱来的。
无论从西方票据制度的产生和来看，还是从我国票据制度的产生和发展来看，“票据制度是商品经济的产物，它随商品经济的出现而出现，并随商品经济的发展而不断发达，是商品经济中不可少的经济制度和法律制度。”[18][19]随着商品经济的发展，商品交换的速度不断加快，商品交易的规模不断扩大，货币作为交易工具在时间和空间上的弊端越来越多，商品经济的发展客观上需求一种安全、便捷的交易工具，票据应运而生。票据是最早产生、最典型的有价证券，被誉为“有价证券之父”。流通票据久远，可以追溯到12世纪甚至更早，但是票据法却是适用于的。它必须是紧跟交易行为的发展，商业习惯的变化以及市场技术的迅速更新换代。[20]票据产生的背景和适用空间——高度发达的商品经济社会决定和塑造了票据法的思维方式，以维护票据的流通，保障交易的安全和便捷，促进社会经济秩序的稳定。如果按照一般的民法思维，是不能满足社会经济生活对票据的要求的。
注释：
[1]谌洪果：《思维:一种思维方式上的检讨》，载于《法律》2003年第2期，第9页。
[2]王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，政法大学出版社2001年版，第4页。
[3]郑成良主编：《法》，吉林大学出版社1999年版，第10页。
[4]刘心稳著：《票据法》，中国政法大学出版社1999年版，第25页。
[5]施文森著：《票据法新论》，三民书局1989年版，第21页。
[6]施文森著：《票据法新论》，台湾三民书局1989年版，第21页。
[7]董安生著《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第143－147页。
[8]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第58页。
[9]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第36页。
[10]王小能编著《票据法教程》，北京大学出版社2001年第二版，第384页。
[11]王小能编著《票据法教程》，北京大学出版社2001年第二版，第384页。
[12]这里所说不存在“票据责任”的概念是因为通常所说的“票据责任”实质上就是“票据义务”，但应该注意的是，在票据法上是存在 “票据法律责任”概念的，该责任不同于“票据责任”，它包括民事责任、刑事责任和行政责任。
[13]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第59页。
[14]这里探讨的只是狭义上的票据权利和票据义务。
[15]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第106页。
[16]赵新华著：《票据法论》，吉林大学出版社1998年版，第106页。
只有在社会主义制度下才能得到很好地体现现代法治社会和国际社会人权理论倡导平等对待和保护社会中一切成员的人格安全和财产安全，各国宪法都将平等权作为公民的最基本的权利。然而，法律的平等价值不是所有的社会制度都能够体现的，只有社会主义制度下的法律才能够很好地体现法律的平等价值。人类对于平等的追求由来以久，不同的社会阶段平等现象和平等理念不同，原始社会生产力低下，为了生存，有着最原始的平等，不需要法律调控。在原始社会末期的三次社会大分工使得人类进入不平等社会——奴隶社会，国家和法律产生，后来的封建社会和奴隶社会一样，法律公开地维持社会的不平等，对于大众没有平等可言，平等只能作为人们追求的美好理想，从没实现过。也就是说奴隶社会和封建社会的法律谈不上平等价值。资本主义社会法律宣扬的是形式上的平等，实质上只是资产阶级的平等，社会制度的弊端根深蒂固，不可能真正做到法律平等，法律的平等价值是虚幻的。社会主义社会人民当家作主，国家倡导的是社会主义法治，法律体现的是人民的意志，自然能够实现实质的平等，具有深远的法律平等价值。
法律平等价值的实现离不开有效地执行
除了强制性的执行和实施，有好多法律规定的实施都是柔和的，需要通过党的领导、政策的指导、集体性的执行来完成和实现。我们社会主义制度的优越性敦促着法律平等价值的实现。机会平等是法律平等价值的一个夙愿点，践行教育公平，给予每个孩子平等受教育的机会，是法律平等价值有效实现的很好例证。我国宪法第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”毋庸质疑，在平等享有权利的前提下，教育公平是社会公平的重要基础。让每个人都有平等享受教育的权利，这是教育公平的理念所在。党的十七大的召开，国家基本教育政策的宣传，敦促着教育公平从2007年以来向中国最贫困地区延伸的，也有经济上的，也有司法上的，还有人品上的。但是，值得特别指出的是，清官形象在中国古代社会的流播，主要是在司法（案件侦破和听讼领域）领域。清官身份实际上主要是靠为官做吏者在司法活动中的决狱断案所成就的，即所谓的清官司法。初看上去，清官司法的出场是值得称道的，但事实上，清官司法的出场，说明帝国官僚集团已经蜕化变质、法律规范体系已经形同虚设、民众生活世界已经冤抑重重。清官司法犹如一缕摇曳的烛火，它的出现虽然让人看到一丝微弱的光芒，却更让人感觉到暗夜的一片凄凉。一言以蔽之，清官司法实乃不详之物，充满了浓重的悲剧色彩。现代大众对清官的期盼，在某种程度上反映的社会历史的重现，危机的边缘。
探索法治思想之文化基础和历史资源的重要借鉴意义
关键词：医务人员；法律意识；培养
全球化生物-心理-社会医疗模式的来临及循证医学的发展带来了医疗服务观的改变，医疗行为从传统的“以疾病为中心”向“以病人为中心”的医疗服务模式转化，使医患双方传统的“被动式”医疗服务关系逐步发展为“参与式”医疗服务关系；因而在整个医疗服务过程中，医方不再享有绝对的权利，而在类似于疾病诊断、治疗方案的选择上，患者享有一定程度的参与权。这就在客观上对医务人员的法律意识提出了较高的要求，即在医疗服务过程中医务人员不仅要充分理解医患双方的权利义务，而且要保证患者对整个医疗过程的充分知情和积极参与；不仅要改变传统的医患双方不对等的权利义务观念，而且要对现行的医疗相关法律法规保持着理性的认识，在医患纠纷发生时，自觉地运用多种方式解决纠纷。早在2006年，原卫生部和国家中医药管理局在北京召开的全国医院管理年工作会议上就已经明确指出，当前我国医疗服务面临的挑战之一，就是医患关系紧张，医患纠纷增加；而造成医患纠纷增加的重要原因之一，就是医疗机构及医务人员法律意识的淡薄。当前，面对医患纠纷数量逐年上升的现实背景，客观上对医务人员的法律意识提出了更高的要求，它既关系到患者生命健康权的保护问题，也关系到医务人员合法权益能否充分得到法律保护的问题。因此，不断提高医务人员的法律意识任重道远。
一、医务人员法律意识的现状
“法律意识”主要是指人们对于现行法律及有关法律现象的心理态度、观点及情感的总称。[1]作为社会意识中的一种重要形式，法律意识主要体现在对现行法律的解释和评价，对现行法律的法理内涵、功能、作用的理解，对权利义务的认识，对某种社会行为合法与否的评价等。长久以来，受传统“以疾病为中心”医疗观念的影响，医务人员在整个诊疗过程中主要考虑如何更好地解决患者的病痛问题，更多地注重诊疗过程中的知识与技术，而忽视了潜在的法律问题。相对于整个社会中法治氛围的不断浓厚、患者维权意识的不断增强，医务人员的法律敏感性及法律意识却显得滞后不足，缺乏合理运用法律来维护自身正当合法权益的意识，对诊疗过程中所可能引发的医患纠纷相关因素缺乏必要的认识，比如，医务人员在医疗活动中，对具有法律证据意义的医疗文书存在不规范书写或不及时完成书写，对病程记录存在记录不全、不使用规范医学术语、虚假记录，对手术风险及患者知情的告知不详尽、敷衍了事及“患者及家属签字即可”存在不规范操作、瞒报、漏报传染病，对涉嫌伤害事件或非正常死亡不按规定及时报告，泄露患者隐私，对患者及家属态度冷漠等等问题，这些都已成为医疗卫生行业普遍存在的法律问题。[2]
二、医务人员法律意识淡薄的主要原因
（一）法律思维能力不足
法律思维作为法律工作者的特定行业思维方式，一般指运用法律的逻辑、方法来分析、解决问题的思维方式。当前，医务人员运用法律知识解决问题的意识尚未养成，不具备运用法律思维判断问题、分析问题的能力。一方面，表现为对纠纷隐患的认识不足，在临床工作中违反诊疗操作规范、病例不规范书写、侵犯患者隐私权等现象普遍存在，直接或间接导致纠纷的发生。另一方面，表现为自身的证据意识不足，在临床工作中面对患者及家属的各种提问，告知病情及提醒重要细节问题时往往没有形成完整的记录，对病历中关键信息书写错误等情况时有发生，在发生纠纷时往往无法证明自己的告知行为，对后续的纠纷解决带来了不利影响。
（二）医学生法律教育不足
长期以来，高等医学院校“重医轻法”的现象一直存在，当前，大多数医学院校只注重培养医学生的医疗技能，而忽视了医学生法律意识的培养，现有课程也只单一的开设了《思想道德修养与法律基础》一门课程，且往往作为公共课开设，课时较少，对医学课程任务繁重的医学生来说，也就显得无足轻重了，甚至只是为了应付考试过关，没有真正意义上对法律含义及内容进行理解与掌握。因此，造成这些医学生毕业后进入医疗行业从事医疗活动时，缺乏维护自身权益、防范医患纠纷的法律意识。
（三）医务人员法律知识考核及培训不足
面对当前医患纠纷的复杂形势，医疗机构内部在注重临床质量与科研任务之外，未将依法执业所需的相关法律知识实质性地纳入医务人员定期考核的范围中，相关法律知识的培训活动也往往流于形式，缺乏与法院等司法行政部门之间的法律知识学习与交流互动，严重阻碍了医疗质量的提升及医患纠纷的风险防控。
三、培养医务人员的法律意识是现实的必要需求
（一）是防范医患纠纷的需要
2009年国务院常务会议通过的《关于深化医药卫生体制改革的意见》和《2009～2011年深化医药卫生体制改革实施方案》（以下简称“2009年医改方案”）中明确指出：要切实提高各级人民政府通过运用法律手段管理和发展医药卫生事业的能力，加强落实医药卫生领域的法律普及工作，全面提高整个社会的法制观念和法律意识，努力营造有利于广大人民群众身心健康的法制环境。当前，随着医患纠纷数量逐步增多，医务人员如果没有良好的法律意识，不能在一定程度上掌握医疗法律法规，面对医患纠纷时，将不能保护自己的合法权利，更不能通过自身法律意识的增强来防范医患纠纷的发生。因此，为避免在医患纠纷及处理中出现盲目性，医务人员增强自身的法律意识，树立自身“法律至上”的观念，十分必要。
（二）是培养高素质卫生人才的需要
2009年医改方案提出要加强医药卫生人才队伍建设，制订和实施人才队伍建设规划，完善全科医师任职资格，加强高层次科研、医疗、卫生管理等人才队伍建设，逐步明确规范医疗机构各级管理者的任职条件，逐步形成一支专业化、层级化、职业化的医疗机构管理团队。因此，提高医务人员法律意识是契合新医改方案中加强卫生人才队伍建设的需要。医学作为一门实践性、科学性、服务性很强的学科。医务人员素质的高低直接关系着患者的生命健康，医务人员不仅应具备高超的诊疗水平，还应具备较高的法律意识。如果医务人员在诊疗过程中法律意识淡薄，不按照诊疗操作规范进行诊疗活动，将很容易引发医患纠纷。尤其是在当前医患关系日益紧张的现实情况下，医务人员确有必要提高自身的法律意识。这样才能依法行医，成为技术高超、素质全面的卫生人才，以利于救死扶伤、为患者的生命健康服务。[3]
（三）是加强依法执业、保障医疗安全的需要
党的十指出，法治是治国理政的基本方式。当前，医疗机构经历了制度化、标准化、科学化管理，现已经进入法制化管理的新阶段。为保障医疗安全，更好地为患者服务，提升医疗服务水平，建立和谐互信的医患关系，医疗机构及其医务人员必须树立法治观念，认真学习卫生相关法律知识，提高依法执业的自觉性和主动性，增强依法执业意识。
四、培养医务人员法律意识的几点建议
（一）培养法律思维能力，强化证据意识
法律思维作为法律工作者的特定行业思维方式，一般指运用法律的逻辑、方法来分析、解决问题的思维方式。为有效防范医患纠纷，维护自身合法权益，医务人员在整个诊疗活动过程中应当养成自觉学法、守法、用法的良好习惯，按照法律逻辑来分析、解决问题。一方面，强化对纠纷隐患的重点防范意识，严格按临床操作规范开展诊疗活动，规范病历书写，保护患者的隐私，强化与患者的充分沟通，建立可靠的医患信任关系。另一方面，强化自身证据意识，加强对法律中有关证据知识的学习，努力培养自身在临床工作中识别潜在证据的能力，必要时对于患者沟通时的关键信息进行录音，以保证各种记录的完整性与真实性，为日后发生纠纷时预留证据资料。[4]
（二）加大对医学生法律知识教育的力度
医学院校应当针对现有医患纠纷的特点，增加《思想道德修养与法律基础》课程的课时及授课人员，邀请医患纠纷方面的法律专家定期对医学生进行医疗法律法规讲座，努力提高医学生的法律信仰，逐步使医学生认识法律的重要性及实用性，从而丰富医学生的法律知识，强化医学生的法律意识，使其真正理解和掌握医疗卫生法律法规知识，为以后进入医疗行业从事诊疗活动奠定基础。
（三）加强对医务人员法律知识的考核力度
医疗机构应当在医务人员的定期考核测评中加大对卫生法律法规知识的考核，形成级别管理，使不同级别、不同年资的医务人员具备相应的法律知识及法律素养。结合医疗活动实际情况及医患纠纷发生特点，积极开展卫生法律知识培训、竞赛、演讲等多元化的法律知识培训活动，并将培训、竞赛等结果纳入医务人员职业考评、晋升考评的评价范围。同时，定期组织医务人员进行医患纠纷案件的庭审观摩，提高医务人员依法执业、防范医患纠纷的能力。
五、结语
随着我国法治建设的进一步完善以及人类关于健康要求的不断提高，培养医务人员的法律意识势在必行，通过不断提高医务人员的法律意识，达到迅速、真实的解决在医疗活动中出现的问题与弊端的良好效果，通过加强医学生的法制教育来努力培养高素质的医疗卫生人才，达到有效防范医患纠纷发生的良好效果，从而在真正意义上切实可行的维护医务人员合法权益，降低医患纠纷的发生率，构建和谐的医患关系。
参考文献
[1]刘博，先德强.从法律意识的层次结构看医务人员法律意识培养[J].法制与社会，2008（1）：296.
[2]王瑾.加强卫生法制教育[J].中华医院管理杂志,2000,16(5)：313-315.
[3]徐玉梅,刘宪亮.加强医务人员法制教育的思考[J].中国农村卫生事业管理，2002,22（8）：47-48.
一个实践的而非想象的法律人，总是拥有一种独立的运用法律解决纠纷和的方法。反过来说，法律人是否能够成为真正意义上的法律人而非简单地冠以“法律人”的符号，也需要依靠法律方法加以检验，即我们可以通过法律工作者工作方法的成熟程度，来判断法律人阶层的水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以为这个问题与法律思维、法律语言大有关系，或者说，我们可以通过法律方法、法律思维、法律语言之间的关系，从一个侧面展示法律人的特点。
法律方法的核心是法律思维，而法律思维的核心则是法律语言
法律人解决法律问题的独特的方法，就是法律方法。狭义地说，法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法；广义地说，法律方法则包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等。其中，法律思维是法律方法的核心，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理和法律解释，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。法律技术、法律程序等都是为了配合法律思维的特殊性而生成的。例如，我们希望尽可能使法庭更为富丽堂皇，使法官在法庭上更为威严，使审判活动更为严肃，其目的无非是希望法官们能够依法正确处理案件。所以，尽管法律方法不仅指法律思维，但是法律方法的核心却是法律思维。
法律思维需要依靠一系列的法律语词。实际上，由语词所表达的概念是所有逻辑思维活动都不可缺少的环节。大凡人世间的事情，总是与语言存在密切关系。语言不仅表达某种特定的含义和意思，而且也在建构特殊的社会关系。说话不仅是传达说话人的想法，也反映了说者与听者之间的关系。人与人之间的关系，是依靠语言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下级、师生以及法官、原告、被告、公诉人、辩护人等词汇，使我们很容易地就可以辨认出我们在相应场景中的位置和角色，知道自己该说该干什么；同样，人与世界的关系，也是以语言为媒介的。思维是通过语言并以语言为媒介进行的，离开了语言，不仅没有思维活动，而且没有认识活动。例如，如果我们没有“山”、“水”、“树”这些词，就没有办法识别我们用这些词汇所指称的对象。我们是通过建构各种语词来认识我们的世界的，比如商品、货币、山水、树木、房屋等。离开了这些概念，试想我们还能够做什么？我们既无法与别人交流，也不能认识世界。尤其耐人寻味的是，我们生存在这个社会中所必须的语言，它是先于我们生命个体而存在的。所以，当我们说人是具有社会性的时候，人的社会性多多少少是由先于我们存在的语言所决定的。共同的语言决定了共同的思维，共同的语言促使我们具有了共同的联系和历史性，共同的语言也使我们成为社会的人而非纯粹的人。
语言给予我们的东西很多，我们能够思考什么，实际上取决于我们熟悉的先于我们存在的语言能够帮助我们思考什么。不同的语词产生不同的思维。我们学会了什么语言，我们就学会了如何思考问题。对小鸡为什么要过马路这样的问题，不同的人会给出不同的答案，幼稚园的教师回答：要到达路的另一边；柏拉图回答：为了追求最大的善；亚里士多德说：这是鸡的自然本性决定的；马克思则可能说：这是历史必然性！一切的关键都在于我们自己的话语系统及其中的词汇库储藏了些什么。同样的道理，当我们学会用法律语言思考问题，我们就能够忠于法律；当我们的模式所传授给我们的只是道德语词和概念的时候，埋藏在我们内心深处的必然是道德思维。所以，我们就不难理解，为什么一个人有时候坐在法庭上，穿着法袍，执掌着法官的权力，但他所能够想到的词汇和概念却都是道德的？
顺便要说的是，法律思维一般来说可以分为两种，一是根据法律的思维，一是关于法律的思维。在主张与实践两分法的朋友们看来，前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。所以，也有人认为，前者是法律思维，后者是法学思维。这种区分实际上过于简单化，是建立在法律实践者无须理论思维的基础上的。在这里，我不想全面地讨论这个问题，而是仅仅指出一点：所有拥有一定经验的法律人都知道，法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，惟其如此，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限。法律思维能够成为一种独立的思维方式，原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的。所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律思维的独特性是通过表层流动着的法律话语、法律术语、法律语言表达公众的情感与意愿。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。从这一点来看，法律思维并不否定道德思维或者其他思维形式，法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来，形成特定的话语系统，进而建立特定的话语权威。所以，法律思维的内在力量仍然来自于公众思维，它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义（这种情况相当普遍，所有的疑难案件几乎都发生在概念不清的背景下）时，法律人是否有足够的能力捍卫法律的尊严，几乎完全取决于他的法律理论能力。当然，如果他并不打算维护法律，那就另当别论了！
语言的核心是如何说服人，即建构法律的说理性
法律本身不是暴力，而是为了避免暴力的结果。我们当然不能够回避法律总是以暴力为后盾的事实，但是我们更不能够忘记法律恰恰是为避免、减少暴力而产生的事实。在人类的早期，人与人之间是通过暴力、武力解决纠纷的，充斥着战争、复仇等血腥活动。所以，当人们学会通过话语解决纠纷、通过说理维持社会秩序的时候，应该说，人类步入了一个崭新的，即文明的时代。在这样一个时代，不是不存在暴力了，而是暴力必须通过话语建立自己的合法性，是一个必须采用合法的暴力的时代。从这个意义上说，暴力最根本的根据就是维护话语的权威。所以，我们的时代，不是为了暴力而暴力的时代，而是为了维护话语而不得不采取暴力的时代。
在一个民主的社会里，话语才可能具有权威；社会的民主化程度越高，话语就越具有权威。这也就是民主总是与法治联系在一起的原因。民主要求我们采用说服而不是压制的方式解决分歧。但是，需要注意：说服人可能依靠的是两种完全不同的。一是凭借道理，即说理，通过讲道理来说服人；一是凭借话语技巧，通过巧妙的话语表达技术来说服人。法律人主要是通过讲道理来说服人，但也不排斥在说服人的过程中使用的特定的话语技巧。所以，法律人有时需要建构复杂的法律程序，需要特定的服饰，需要特定的诸如“法官大人”之类的纯粹形式化的套话和程式语言，需要营造一个能够充分展示“道理”的语言环境。
当然，法律人的说理活动最根本的还是“理”，看你能否讲出道理，是否能够“说”出道理。道理看似简单，实际不简单。俗话说“有理走遍天下”，问题在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同职业者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，对持不同意见者，等等。在这些人之间，道理可能截然对立。民族文化背景不同的人可能持有对立的价值观，民族文化背景相同的人也可能因为职业和信仰的不同而尊重不同的道理，例如人看重的是效益，依据效益原则衡量一切行为的合理与否；家可能用稳定来要求一切行为；道学家则会采用自己的道德标准来进行评价；法律人的评价标准则是以其是否公正执行法律为准绳。无论何种标准，都取决于一个“理”字，不同的人用不同的方式表达自己的道理；在不同背景的人内部，道理很容易被相应的语言所阐释，达到沟通和形成共识；而在他们相互之间，则又很难达到相应结果。所以，法律人需要的是形成一套自己的话语系统，包括自己的行业概念和职业语言、职业思维、职业方法。不能指望用其他行业的思想方法从事法律工作，代替法律方法与法律思维。有趣的现象是，在法学的学术会议上，人们既有使用学术语言的，也有使用道德语言的，当然还有根本就没有自己的语言，讲着普通老百姓都能够讲出来的话的。在法院的法庭上，存在着同样的情况，除了诉诸于法律的，还有希望凭借大众庸俗道德观念煽情的，也有迎合长官意志讲“官话”的，甚至有公开运用所谓的根本无法证明的道德标准（自称为公德）处理案件的。这些都表明，我们还没有自觉地使用法律语言解决法律问题能力和素养，还不具备法律思维的能力，更没有自觉地运用法律方法。这与我们法律职业化的要求相距甚远，也反映出我们的法律思维与法治需要的距离。
法律人的法律语言，最核心的问题就是根据法律说理，在法律的话语系统内说理。要使自己在履行职务过程中的每一句话都与法律保持一致。当然，法律人独立的话语系统的存在与性的社会背景是分不开的。不是任何社会都需要独立的法律思维，更不是所有的社会都能够形成独立的法律方法。问题在于，我们现在处于一个现代性社会，这个社会最典型的特征就是高度的社会分工。社会分工必然导致各种职业之间的合作，而合作最充分的条件就是认真履行自己的职责。决不能放下自己的工作，每天不务正业；不能端着法律的饭碗，干着道学家的事情。每个人在自己的岗位上各尽其职，才能够实现劳动的充分交换。在这个意义上，法律人法律语言的说理性离不开一个“法”字，否则。我们有理由怀疑法律人的职业道德水平。
法治的根本目的是建立语言的话语霸权或者说权威
任何之所以能够成为一个有序的社会，一定存在着某种权威或霸权。真正的霸权不是建立在武力或暴力基础上的，而是建立在话语霸权的基础上。暴力在最有效的情况下也只是仅能够抑制人的外部行为，而无法有效约束人的内心活动。所以，真正的权威总是一种话语权威，一种意识形态的力量。试想，在无须诉诸暴力的情况下，仅凭几个语词就能够占据支配地位，这是何等的威严。类似的字眼其实很多，正面的例如，民主、正义、自由、、化、知识、私有财产等；反面的例如专制、迫害、伪科学等。有时一个人的名字，也能使我们产生发自内心的尊重或厌恶。这样一些语词，总是与特定的话语联系在一起，产生特殊语言效果和权威。美国在当今世界的霸权，固然与它强大的、、军事优势相关，但是，对于老百姓来说，所接受的更多地恐怕是其话语系统中所体现的价值观，特别是在几乎成为世界语的时候。所以，真正的权威是话语权威，真正的霸权是话语霸权。
建立话语霸权需要的惟一条件是话语表达者之间能够平等地交流。但是，这里存在两个：第一，并不是所有的人都愿意与他人平等交流，例如地位、身份、性别差异造成的交流障碍。年长者往往凭借年龄优势喋喋不休却拒绝年轻人表达意见，有权力的人倚仗权力拒绝倾听无权者的意见，专业人士也会依据知识优势藐视非专业人士；第二，背景差异造成的强式话语与弱式话语之间的不同。例如我们不能用“反科学”的字眼来说服一个根本不信仰科学的人；也不能用“违反国际法”来说服那些根本认为国际法就是帝国主义霸权标准的人。主流话语在任何社会中都会主宰意识形态。所以，平等交流对于形成真正的话语权威，即以讲道理的方式形成社会秩序是非常重要的。法律恰恰扮演着强制人们在特定的话语系统内讲道理的作用，法律的目的就是建立法律的话语权威。法律程序的设置无非是迫使各色人等在法庭上使用共同的语言，按照共同的语言表达方式和语言游戏规则陈述自己的道理，在反对各种其他霸权的同时，建立法律的霸权和权威。
或许我们像无政府主义者那样不喜欢权威和霸权，但是，在一个社会中，我们绝对必须建立适度的权威和霸权，否则，社会将不复存在。那么，我们需要什么样的权威和霸权呢？是武力的霸权还是话语的权威？是无知的霸权还是知识的权威？是人治的话语霸权还是法治的话语权威？我们必须进行选择。在追求法治的社会条件下，法律人的责任就是建立法律的话语权威，让所有的人都必须在民主产生的理性的话语系统内建立权威，尊重权威。而法律的话语权威根本上就是按照法律规则（而不是原则）办事与说理而形成的权威。除此，法律人还能够干什么？
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