时间：2023-10-12 16:11:04
导语：在法律谈判的过程的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
法律谈判在欧美国家，它是指由律师当事人参加， 运用法律知识和诉讼经验对各种可能后果进行全面评估后， 借助律师技能和谈判技巧实施的庭外利益博弈。当法律谈判被被翻译并介绍入中国时，我们有必要对其进行认真思考。
一、法律谈判在我国的本土化
（一）谈判与为什么要谈判
按照一般认识，谈判是人们为了协调彼此之间的利益，满足各自需要，通过协商而达到意见一致行为和过程。谈判是一个我们无法回避的问题，它存在于我们生活和工作中的各个方面。目前，比较专业的谈判之一是商务谈判。法律谈判也属于专业的谈判之一。谈判的直接原因是因为参与谈判的各方有自己的需要，或者是自己所代表的某个组织有某种需要，而一方需要的满足又不可能无视他方的需要。因此，谈判双方参加谈判的主要目的，就不能仅仅以追求自己的需要为出发点，而是应该通过交换观点进行磋商，共同寻求双方都能接受的解决问题的方案。
（二）英美的“法律谈判”在我国的本土化
英美的“法律谈判”主要是由当事人及其法律谈判律师参加法律谈判，运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评估后，借助律师技能和法律谈判技巧实现谈判目的争端解决方式。在“法律谈判”中主体是事人及其法律谈判律师。当其被介绍入中国时候，由于还没有权威的“法律谈判”的定义，因此“法律谈判”概念在中国虽流行起来但比较模糊。在我国，有谈判律师参加当然称为法律谈判，但是没有律师参加的，为解决法律问题的纠纷的谈判是否称为法律谈判？一个概念在不同制度的国家被引进的时候，其真正含义会是什么往往会有所区别，但是当一个概念或者术语，特别是社会科学术语，我们引进时候有必要将其本土化，法律谈判当然也比例外。我们不能完全照搬英美的“法律谈判”概念。
第一，英美国家是判例法国家。英美国家的法律制度与我国大陆的法律制度，是属于两种不同的法律制度。英美国家的是英美法系，又称普通法法系，具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力，英美国家法院审判主要依据判例。在英美国家发展到今天，有着浩如烟海的案例，这些大量的案例，普通民众往往是不能轻易掌握，不管是诉讼还是法律谈判他们必须要依靠专业的律师。
第二，英美国家主要的辩护制度是对抗制。司法制度上，在司法制度设计上，英美国家主要的辩护制度是对抗制，又称“辩论制”，即是民事案件中的原被告以及刑事案件中的公诉人和被告律师在法庭上相互对抗，提出各自的证据，询问已方证人，盘问对方证人，并在此基础上相互辩论，法官主持开庭，并对双方辩论和异议作出裁判，但不主动调查，只充当消极的仲裁人的角色。可见，在英美国家中，纠纷解决离不开律师，特别是法律谈判。
但是当其介绍入中国时候，法律谈判是否必须要律师参加，我们中国的“法律谈判”是否也应该和英美国家那样，必须要律师参与才叫法律谈判。笔者认为只要是以法律为主要依据的谈判都应该是法律谈判，并不限于律师的参与。因为我国是成文法国家，只要普通民众愿意都可以像律师那样找出相关的法律规定，并不需要像英美法系国家那样要在无数案例中寻找条文依据。
因此在我国本土化的“法律谈判”，笔者认为，以事实为依据，以法律为准绳的谈判都应该属于法律谈判。
二、法律谈判的本质
（一）法律谈判是一种庭外和解的行为
法律谈判是一种庭外和解的行为，最终目的是达成和解协议和谈判协议。作为以当事人合意解决纠纷法律谈判并不是当事人之间超越法律规定的自由合意，而是在依法的前提下，确认相关法律事实，由当事人或者人，运用法律知识和诉讼经验对各种可能后果进行全面评估，并借助个人的诉讼技能和谈判技巧而实施的庭外博弈，最终找到利益平衡点，达成一种最佳的问题解决方案。随着非诉纠纷解决机制的发展，庭外和解也随之兴起与发展。通过法律谈判，在谈判过程中双方各衡量利益，寻找最佳利益平衡点，从而实现双方意义上的最大共赢。目前，ADR正为我国所重视。作为庭外和解的法律谈判也将会让人们所重视。
（二）法律谈判是一种私力救济的表现
所谓私立救济，是指当事人在认为自身的权利和利益遭受侵害时，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决过程的情况下，不通过法定机关和法定程序，而依靠自身和私人的力量，实现纠纷的解决，包括强制和交涉。①法律谈判是一种私立救济的行为，是当事人自主选择的救济方式。作为私力救济，通过法律谈判的方式来解决纠纷可以说是一种最佳的私力救济方式。私力救济正是因为其在某些时候对于当事人保障自己的权利而言成本更低、更便利、更快捷、更有效， 因此他们选择了私力救济而非公力救济。通过法律谈判的方式来救济，更能合理地评估假如诉讼来解决纠纷可能带来的结果。这样，在平等的基础上，纠纷双方相互信任，相互谅解，衡量双方利益，达到最合理的解决纠纷的法律方案。
（三）法律谈判属于当事人的意思自治
法律谈判是以事实为基础，以法律为准绳的谈判。法律谈判属于当事人对自己的私利进行处分的行为，属于的意思自治。谈判双方在法律允许的范围内，采取文明、理性的对抗方式，通过自愿合作的交涉、协商，自主选择纠纷解决模式，是当事人意思自治的表现。通过当事人双方彼此之间的沟通，认真协商和交流实现双方合意，达到利益最大化，最终实现双赢。在谈判过程中，谈判双方主体的意志是自由的，沟通和协商的方式是自由的，交付和执行的方式也是自由的。因此，意思自治是法律谈判不可或缺的理论基础和首要条件。在法律谈判过程中，我们都应该尊重当事人的私权选择，尊重当事人的意思表示。
三、签订的谈判协议
签订的谈判协议是契约。由于双方当事人通过通过自愿合作的交涉、协商，自主选择纠纷，通过法律谈判达成的谈判协议其实上是双方当事人签订的合同，当然双方签订的协议要符合法律的规定。一般的民事和轻微的刑事案件都可以通过法律谈判来签订谈判协议。在谈判协议签订时，谈判双方都应该本着平等、自愿原则，否则即使签订了谈判协议也很早并不一定能顺利履行协议。现阶段，我国正处于社会转型期，各种矛盾相对集中，社会生产、生活中的突发事件明显增多，法律谈判是一种和解行为，但是法律谈判不是普通的和解行为，而是一种通过运用法律知识来认真谈判后的和解行为，是双方当然通过衡量利益最终达成的和解。对于通过法律谈判来解决纠纷，我们应该要大力提倡这种通过法律谈判来达成谈判协议来解决纠纷。
注释：
①辛国清.公力救济与私立救济、社会救济之间-法院附设ADR 的法理阐释[J].求索.2006（3）
【参考文献】
[1] 孙广亮.浅析法律谈判的基本原则、特性及其应用价值[J].商品与质量，2012（S2）.
关键词：离婚案件法律谈判策略技巧
一、法律谈判概述
何谓法律谈判？一般认为，法律谈判是众多专业谈判的一种，具有谈判的共性和区别于其他专业谈判的特点。在法律领域，它是一种比较新颖的纠纷解决方式，多用于民事纠纷中。它是指由律师当事人参加的，运用法律知识和专业技巧，对谈判各方的诉求和优势劣势进行分析，并通过谈判的方式，围绕双方当事人的争议焦点进行的利益交换和平衡，寻求双方的利益平衡点,继而解决问题的一种方式。由于其具有成本小、启动方便等不同于诉讼、仲裁等传统纠纷解决方式的特点，近些年来已经越来越多的被当事人重视和运用。
与传统纠纷解决方式相比，法律谈判具有以下特点：
1、程序简便灵活。诉讼、仲裁等方式，由于涉及公权力的救济，为了确保公平公正，国家通过专门的立法对其启动和运行做了严格的规定，各相关主体必须按照规定行使权利、履行义务。法律谈判则不同，它更接近于当事人之间的“私了”行为，没有专门的程序上的要求，当事人协商一致就可以在约定的时间、地点进行，启动程序简便灵活。
2、成本较小。从时间上来说，诉讼或者仲裁由于涉及到当事人以外的诸多方面，国家对其每个程序都做了详细的要求。一般情况下，一个普通的民事案件少则6、7个月，多则好几年，不仅耗时长，而且还有可能得不到解决，耗费的时间成本巨大。法律谈判则不同，它是双方当事人及其律师通过谈判达成目标上的一致，没有太多程序上的限制，可以在约定的时间坐在一起协商，花费的时间成本较小；从费用上来看，诉讼或者仲裁程序由于环节众多，一审二审再审等等程序，花费自然也比较大。而法律谈判属于“私了”的一种，形式灵活简便，费用较传统的纠纷解决方式更低，可以节约当事人的费用成本。
3、方式更缓和。在我国公民的传统意识里，诉讼、仲裁等纠纷解决方式无疑是最为激烈、最不留情面的办法。对簿公堂，往往意味着当事人之间的矛盾已到了不可调和的地步，需要借助公权力来解决，其结果就是虽然纠纷得到了解决，但当事人之间的关系却再也不可挽回。而法律谈判从启动到结束都是由当事人协商进行，双方都有通过友好谈判解决纠纷的美好愿望，方式更为缓和，气氛更为融洽。纠纷解决后，当事人的关系也可以得到一定程度的恢复甚至是和好如初。
二、运用法律谈判解决离婚案件争议的必要性和可行性
离婚案件是常见的民事案件，具有人身和财产的双重属性。夫妻离异也必然关系到双方的家庭、孩子的成长和教育，通常有难以割舍的亲情和千丝万缕的联系。发生争议或者矛盾后，往往“裁判容易，了事难”。因此，通过法律谈判的方式消除积怨，疏通感情就显得十分必要了，其有利于避免矛盾的激化，促进问题的和平解决；另一方面，法律谈判具有判决不可比拟的弹性和灵活度，它可以双方当事人能够接受的方式和程度，帮助当事人认识到家庭的美满与幸福来之不易，需要倍加珍惜，使得当事人在充分自由思考的基础上做出自主判断，促使纷争的和平解决。同时，由于谈判是出于自愿，双方对于结果也都比较认同，使得协议履行起来更加容易，可以最大限度的减少人为障碍。可见，通过法律谈判的途径解决离婚案件争议是十分必要和重要的。
我国自古以来都有“家丑不能外扬”的说法，在人们的普遍观念里，离婚都是一件不想让太多人知道的“家丑”，对簿公堂，无疑会使“家丑”最大化，为当事人所不情愿。另一方面，幸福美满的婚姻，团结和睦的家庭一直是人们的追求和期盼。俗话说“一日夫妻百日恩”，就算最后真到了不可挽回的地步，双方也应念及旧情，采取尽量和缓的途径协商解决，一旦启动诉讼程序，对双方来说无疑都是最无情、最不留情面的，其结果就是曾经挚爱的两个人到最后老死不相往来。法律谈判则为避免这一情况的发生提供了可能，由于谈判不拘于形式，可以通过协商确定时间、地点、方式，可以邀请亲朋好友劝解，可以背靠背找矛盾，也可面对面谈问题，气氛更为融洽，更容易促使双方达成协议。因此，通过法律谈判的途径解决离婚案件争议也是十分具有可操作性和可行性的。
三、离婚案件中的法律谈判策略与技巧
离婚案件涉及到的原因是多方面的，可能是由于经济上的，也可能是因为家庭暴力、第三者插足等导致。原因的纷繁复杂，要求谈判者必须针对不同的情况采取不同的谈判策略，以期达到最好的效果。下面就简要介绍几种离婚案件中常用的法律谈判策略：
1、适当拖延的策略
许多离婚案件，属于夫妻双方感情尚未完全破裂，只是为某种原因，一方或双方失去理智，一时冲动赌气闹离婚的情况。对于这类案件，双方其实都还有挽回的余地，也许只需要一点时间、一个契机就可以重燃爱火；还有一种情况，己方人对造成离婚的原因负有主要责任，比如是家庭暴力的实施者，或者是出轨的一方，由于其本身过错较大，得到另一方原谅几无可能，在此种情况下适时的采取拖延策略，可以冷却当事人的怒火，防止矛盾进一步激化，有利于谈判的进行和目标的达成。
2、抓住对方过错，趁热打铁的策略
如前所述当事人一方有过错的情况，如果作为无过错方的人，则需要采取相反的策略，趁热打铁，而不宜拖延太长时间。因为在此种情况下，夫妻双方的感情实属完全破裂，基本上没有挽回的余地，应在对方当事人“理亏”心里较强的时候趁热打铁，进行谈判，这样有利于谈判目标的实现和己方当事人利益的保障。
3、适当运用法律制裁的策略
对于因一方当事人重大过错而导致离婚的案件中，过错方当事人还有可能触犯了其他更为严厉的法律，比如因家庭暴力而导致离婚的案件，实施者可能造成被害一方比较严重的身体伤害，触犯了我国刑法的有关规定，可能受到刑事追究。但在现实生活中，被害方往往念及夫妻一场，只想以离婚的方式解除这段婚姻，并不想深究对方的刑事责任。另一方面，过错方也会因为害怕被追究刑责而在谈判中有所顾忌。在这种情况下，受害方的律师可以在谈判过程中适时运用制裁的策略，以达到让对方做出一些让步的效果。
另一方面，离婚案件法律谈判的内容主要涉及婚姻关系、财产分割和子女抚养权归属问题。不同的诉求本身就具有不同的特点，需要谈判者运用不同的谈判技巧促成谈判目标的顺利实现。下面就这三种情况的谈判技巧问题简要做一下介绍：
1、婚姻关系的谈判技巧
现实生活中存在这样一类离婚案件，夫妻双方因为家庭琐事一时冲动而提出离婚。在这种情况下，夫妻感情尚未完全破裂，经过一段时间的冷静思考，双方还有复合的可能。因此，在这类案件中双方律师不应一开始就涉及财产分割和子女抚养的交锋，而应首先想到如何帮助客户挽回这段婚姻。具体做法是，可以在正式谈判前留给夫妻双方一段时间去冷静思考，而不宜过快展开谈判。这样做有助于平抑当事人之间原有的冲动情绪，有助于问题的解决。当正式谈判开始的时候，也许双方在想清楚后都有和好的愿望，此时双方律师应抓紧时间给“冷却”的夫妻感情“升温”，帮助其愈合感情破裂的伤口，促使其重归于好。
2、财产分割的谈判技巧
大多数离婚案件都要涉及财产分割，这也是一般离婚案件中法律谈判的核心内容。这一部分的谈判根据具体情况不同又会有很多技巧。比如说，结婚时间不长的离婚案件，因结婚付出较多物质财富的一方势必会感到心里不平衡，在这种情况下，其律师首先应让对方充分理解这场婚姻给己方当事人带来的损失后果，晓之以情动之以理，说服对方给予适当的补偿；另一方面，律师还应该通过耐心讲解，使双方明白相关法律规定，知道婚前财产属于个人财产，婚后不能转化为共同财产，这样可以降低当事人由于不清楚法律规定胡搅蛮缠的风险，有助于谈判的顺利进行；再者，如果涉及孩子的抚养问题，则抚养方当事人的律师还应从照顾子女利益的角度与对方进行谈判，使对方做出一定程度的让步。
3、子女抚养权归属问题的谈判技巧
子女抚养权问题也是一些离婚案件谈判的焦点，由于该权利具有人身性，因而有其特有的谈判技巧。在子女抚养权归属问题谈判中，律师应确认子女的真实意愿，最好能在父母双方在场的情况下询问孩子，以便使父母了解其真实想法，有助于谈判的顺利进行。另外，律师应客观分析子女随父或者随母的优势，并在谈判过程中通过对双方当事人的讲解，为当事人理性选择孩子的抚养权创造条件，这样有助于使谈判达成最终的协议。
综上所述，谈判策略和技巧是多种多样的，不同的策略技巧、不同的组合方式，都会产生不一样的效果。因此，谈判者还应当在了解对方的基础上（比如知识背景、年龄、职业等等），分析双方的谈判优势劣势，善于扬长避短，以便做到知己知彼，这样才有助于在谈判过程中始终掌握主动权，达到谈判目标。
离婚纠纷案件关系到家庭的完整，子女的成长，不同原因引起的离婚纠纷案件都有其各自的特点。另一方面，在一个法律谈判中往往需要用到很多策略和技巧，它们之间相互关联，共同发挥着作用。因此，谈判律师需要根据具体情况酌情选择和适用这些策略和技巧，帮助其达到预定的谈判目标。
参考文献：
[1]裴蓓.法律谈判: 和谐社会构建过程中的重要纠纷解决途径[J].思想战线.2007,4．
[2]李明哲.处理社会矛盾纠纷需要解决机制的多元化[J].福建法学.2006,2.
【关键词】法律谈判；成功；心理因素
在当今全球化的时代，各种国际事务、国家事务以及法人之间、自然人之间的事务越来越需要协商解决。法律谈判是非诉解决争议的方法之一种。那我们怎样才能取得法律谈判的成功呢？下面作者将以一个真实案例为例来简要说明如何缔造一个成功的法律谈判。
案件背景如下：
花溪十里河滩是贵阳非常宝贵的湿地公园，2009年国家住建局批准以十里河滩为主体的花溪城市湿地公园为国家城市湿地公园。规划、建设好十里河滩湿地公园，对保护贵阳城市生态环境，保存山水城市的生态格局，等方面具有重要作用，也是贵阳建设生态文明城市的必然选择。按照规划要求，在花溪国家湿地公园项目范围内的各类建筑物、构筑物须按规划要求予以处置。贵州某律所担任法律顾问的贵阳市政府某局下属的科研单位就在规划范围内，而这个科研单位的房屋及场地又早在十几年前就承包给了承包人徐某，承包合同期限二十年，合同还有八年才到期，花溪十里河滩建设项目是国家重点建设项目，为此该局不得不与承包人解除承包合同。承包人得知这一消息后，要求其对十几年来的投资和将来的经营损失给予高达1300余万元的赔偿和补偿。该局与承包人十余次协商未果，承包人扬言如政府强制拆迁，将采取极端方式抵御，矛盾十分尖锐。为此，该局领导十分重视，邀请贵州某知名律所律师到会参加讨论研究、积极应对。作者认为该案情应该采取如下三种谈判对策：
一、针对不同的谈判对象采取不同的策略。
谈判作为人与人之间的交流，想要打好这场心理战术，首先得做到知己知彼百战百胜。那么了解你的谈判对手变成一个至关重要的问题，面对不同的谈判对手我们都得见机行事，采取不同的策略方能赢得谈判成功。
从该案件可以看出，首先，双方签订的合同是符合法律规定的，不存在合同无效或者可撤销的情况。其次，该合同的性质是一个承包租赁合同。另外，该合同需要解除的缘由是考虑到整个城市的整体规划，以整治和保护环境出发点，利在千秋万代。最后，该合同的相对人是一个文化不太高的当地农民。所以，在进行该项法律谈判前我们至少应该明确这样一件事情——由于该合同合法，然而虽不得不解除该合同却是因为出于对公众利益的考虑。进而我们不可能以理直气壮的态度地来进行该项法律谈判，因为毕竟我们作为该科研单位的谈判代表方，我们解除合同将损害合同相对方的合法利益。而且该法律谈判的对象是一个文化不太高的农民。分析一个谈判对象对于是否能赢得这场法律谈判变得异常关键起来。因为对象是一个农民，文化素养不太高。如果我们颐指气使，态度强硬，肯定会引起对方不悦。正因为对方是一个农民，文化程度较低，如果我们跟谈判对方一直宣讲法律，讲大道理，明显取得成效也很小。所以以上的手段都是不能采取的。面对这样的谈判对手，我们应当苦口婆心，以劝解地方式，并以平白的语言婉转地告诉对方这个项目是如何利国利民，告诉对方这个项目将如何地造福千秋万代。只有以这样的方式，相信这位农民大哥才能进一步接受我们的谈判。而只要能了解你的谈对手，想要取得法律谈判的成功就又向前跨了一大步。
二、明确谈判目的，以谈判对手的利益为谈判核心，取得谈判对手的信任。
谈判顾名思义是要与对方谈事情。那么这个要谈的内容构成了整个谈判的中心。进而我们应当站在谈判对手的角度思考问题，明确要谈判的目的，以谈判对手的利益为谈判核心，并进一步取得谈判对手的信任方能取得谈判成功。
从该案可以看出这位农民大哥曾要求高额补偿。也就是说我们的谈判对手想要因解除合同所带来的高额的赔偿和补偿。而作为代表该科研单位的我们则想要进一步降低这样的赔偿和补偿。这是我们要谈判目的的根本所在。然而也可以从该案例看出，这位农民大哥对律师们的到来起初是充满敌意的。试想一个不信任你，对你充满敌意的对方，你们怎么可能进行下一步的谈判和劝解呢？所以要取得对方信任变得至关重要。如果想要让对方信任你，就得站在对方的角度思考问题，以对方的利益为自己的利益来考虑，让对方觉得虽然你是代表科研单位来与其谈判，但是你是作为两者之间的中间人来协调双方之间的关系，并非只是一味地考虑科研单位的利益而弃合同利益之不顾。所以我们作为谈判一方不能给对方树立一种洪水猛兽般地形象。而是应该把谈判对手当做我们的顾客，放低姿态想与对方做朋友的感觉来取得对方的信任，这样才可能以取得谈判的基本成功。
三、告知对方执意而为所要造成的损失，或者是带来不利方面。
取得谈判对手的信任以后，我们应该明确告知对方执意而为将要造成什么样的损失，或者是因此将会带来什么不便。只有这样才能打退谈判对手的意念。进一步达到我们的谈判效果。
最后也是最重要的一步就是让谈判对手同意我们的谈判方案，最终取得法律谈判的成功。根据以上案例，正是因为该合同是合法有效的，只是因为城市规划的缘由要解除这个合同，所以谈判的难度又进一步增加。且该承包人扬言如政府强制拆迁，将采取极端方式抵御，矛盾十分尖锐。如果通过这样的方式解决问题必然造成极度恶劣的社会影响，并且这也不符合我们社会主义和谐社会所宣扬的“以人为本”的思想。所以我们只能明确告知对方这样一意孤行以及采取极端手段所带来的社会影响，以及对自身对家庭的影响又是什么。通过这样的方式才能打破对方心理防线，让对方主动打消如此错误的念头。如该案例中，作为谈判方，我们则可以明确指出以诉讼方式解决纠纷并不是最好的办法，一是诉讼成本太高，二是一方不服判决，执行特别困难，进入诉讼程序解决问题从时间上和金钱上来讲对双方都有不同程度的损伤，从而打消了承包人的敌对意识，使得承包人充分认识到双方的谈判基础不是对立的，而是一致的。如此一来，才能取得最终的谈判成功，取得双赢的谈判局面。
总的说来，法律谈判想要取得成功还在于面对不同的谈判案例采取不同谈判策略，明确谈判目的，以谈判对手的利益为谈判核心，取得谈判对手的信任。告知对方执意而为所要造成的损失，或者是带来不利方面。只有遵循以上三点，方能取得成功。
【参考文献】
[1]（英）布赖特著，高如华译.法律谈判之道[M].法律出版社，2006 .
[2]（美）拉里·特普利.法律谈判[M].法律出版社，2008：106 .
〔关键词〕：商务谈判 思维差异 对策
中西方思维方式的差异
作为一种长期的文化积淀，思维方式潜移默化地影响着人们的社会生活。中国幅员辽阔，地形复杂，西部高山纵横、东部丘陵起伏。此外中国三面陆地，一面环海，北面多沙漠，西北、西南均为难以跨越的高原地带。封闭的大陆型地理环境使中国人的思维局限在本土之内，喜欢“以史为镜”。这种内向型思维导致了中国人求稳好静的性格，对未知事物缺乏兴趣，易形成自大与自我满足的心理。而西方大多数国家则处于开放的海洋型地理环境，自古希腊时期就有注重研究自然客体，探索自然奥秘的传统。海洋环境的动荡不安，使生活在这里的人们要生存下去就必须要具有冒险性和开放性，并且，还要求人们必须具有严守规则、默契配合同时又尊重权威的团队精神。
其次，中国人的思维方式是感性的，这种形象思维方式对于直观经验较为重视，但是具有明显的笼统性和模糊性，在商务谈判过程中往往表现出不善于以客观的态度去分析、判断，做出的决定有时会带有一定的主观因素。在处理具体事务时容易忽视量的分析，只注重质的判断和其总体特征把握。而西方人的思维模式是理性的逻辑思维方式，它强调的是不具任何价值色彩的事实，习惯于对事务进行细致的分析研究，通过量的分析判断出某种决定“好”到何种程度，坏到何种程度。因此，西方人在谈判之前会准备好准确的数据，谈判过程中的分析和决策均以数据为准绳，他们对合同条款的措辞严密而精准，其目的是借此来保证自己的利益不受各种争端和意外事故的损害。
再次，中国人习惯从总体上观察事物，以全局观点开展工作。以与外国公司商谈建立合资企业为例，谈判一般要经过两个阶段，一是意向书的谈判，二是合资合同和公司章程及其附件的谈判。在意向书谈判阶段，中方通常都是从总体原则和共同利益展开讨论，首先要尽快明确合资意向、投资主体、股权比例、经营范围、原料和技术来源等，以便尽快对外宣布，抢占盘子，阻止潜在竞争者进入。在合资合同和章程及其附件的谈判阶段再对诸如原料价格和技术许可费等具体细节进行讨论，习惯于把最困难，也是最实质的内容安排到谈判的最后阶段中解决。而西方人采用的谈判方式是局部取向，认为细节才是问题的本质，通常在第一阶段就要求确定原料价格、技术许可费等细节，一开始就想明确自己在合资企业中的利益所在。由于这些问题的谈判关系到双方各自的切身利益，往往要花费很长的时间和很多的精力，并且还会给潜在的竞争对手造成可乘之机，以致双方失去良好的战略机遇。
应对中西方思维差异的策略
（一）树立思维差异意识，力争
斯大林说：“每一个民族不论其大小，都有它自己的本质上的特点，都有只属于该民族而为其它民族所没有的特征”。由于文化习俗的差异，决定了来自不同国家和地区的谈判人员具有不同的思维或行为，也决定了他们具有不同的谈判风格。所以为了使谈判顺利完成，我们必须加强思维差异意识，正确认识不同文化背景的谈判者在需求、动机、信念上的不同。在谈判期间，我们不能以自己的标准去衡量或判断对方的思维方式，更不能将自己的思维和行为方式强加于人，要学会理解和尊重对方的思维和行为方式。只有充分注意到对方不同思维和行为方式，才能针对其中的差异采取行之有效的对策。同时，要善于发现双方文化的共同点，取长补短，求大同，存小异，相互理解，相互妥协，努力实现双赢。
（二） 提高法律意识，增强法制观念
在现代社会，许多类型的谈判都普遍受到法律体制的影响。由于社会经济和文化背景不同，中西方的法律观念存在着明显的区别。西方国家是法制国家，法制完善，法律意识根深蒂固。中国人受到等级观念，官本位思想以及关系意识的影响，法制观念比较淡薄，导致了在谈判过程中注重人际关系和非正式的处理方式。我国加入世贸组织后，国内企业已被置于与国外企业平等竞争的法律环境，涉及的法律事务将大量增加。运用法律手段有效防范和化解经营风险，已成为我国企业提高市场竞争力的重要前提。这就要求直接参加合资谈判的一线谈判者要努力健全法制观念，提高法律意识。一旦发生纠纷，要争取用法律保障自己的权利和义务，努力营造公平、公正的谈判环境。
（三）讲究诚信，切忌漫天要价
笔者曾参加过一次由中方提供一地到某地约40公里的火车运输服务谈判。开始时，中方有人提出80多元/吨的天价运费，当外方初表讶意，马上就60多元/吨、40多元/吨…的往下降。其实，这样不切实际的狮子大开口，任由砍一刀的做法，结果只能使报价者的诚信度随着运费的下降而快速下降。因此，笔者认为，谈判时要做到目标明确、准备充分、言必有信。在围绕目标向对方提出要价时，要学会用市场和经验数据来证明要价的合理性。既不能胡乱开价，也不能胡乱降价，否则自己的诚信度会下降的比价格还要快。另外，谈判中涉及投资、产品方案等重大事项，必须要先请相关设计院做方案比较和可行性研究，充分运用准确的数据进行定量分析，以数据和事实说话，提高权威性以取得对方的信任。
结论
综上所述，思维差异是客观存在的。国际商务谈判双方来自不同文化的国家和地区，谈判者的思维方式不同，谈判的模式和方法也会不同。要成功进行跨文化谈判就必须充分认识这些差异，学会观察异国思维，善于将他人的思维与自己的思维对比。只有充分了解中西方谈判者思维的差异，找到建设性的沟通渠道，才能发现导致彼此误解或对立的真正原因，共同创造一个双方都能适应的经济文化环境。否则，忽视思维差异、乃至处理不当都会增加谈判难度，甚至无法达成协议，丧失商业机会。
参考书目：
《浅析中西思维方式差异的原因及主要表现》 敬南菲 美中外语 2004.7
《中西思维差异对国际商务谈判的影响》 邱国丹 商场现代化 2007.6x
（中南财经政法大学，湖北 武汉430073）
[摘要]劳资冲突问题是我国目前构建和谐社会过程中亟待解决的问题之一，而集体谈判制度正是解决这一问题的有效手段。在集体谈判制度的推行过程中，政府的角色定位有着至关重要的作用，如果政府的定位不够明晰，那么集体谈判制度就很难与我国国情紧密联系，发挥其应有的疏导劳资关系的作用。因此，本文在谈判理论的基础上，重点运用第三方谈判的相关内容，探究我国集体谈判中政府的合理定位。通过对集体谈判制度和我国目前的实际情况深入透彻的分析，本文最后提出了政府在集体谈判制度中角色的优化建议。
[
关键词 ]集体谈判；谈判理论；第三方谈判；政府角色
1引言
集体谈判是市场经济国家劳动关系制度的核心，是解决劳资冲突的一种重要途径。在我国的官方正式表述中，“集体谈判”被称作“集体协商”。近年来，由于经济的不断发展和改革的不断深入，我国劳动力市场越来越开放，劳资冲突问题也日益明显，如何更好地运用集体谈判制度来解决集体劳动争议已经成为各方关注的重点。政府在集体谈判中角色的合理定位，是发展完善集体谈判制度的重要组成部分。我国的集体谈判制度自1994年在《劳动法》中首次提出以来，经过十几年的发展，已经初步建立起来，为了使集体谈判制度更好地与我国的国情结合，充分发挥其疏导劳资纠纷的功能，必须对结合我国国情对政府的角色定位进行深入透彻的分析。
2基于谈判理论分析集体谈判中的政府角色
谈判是双方或多方决定如何分配稀缺资源的过程，实质上是一种了解和沟通的过程。谈判理论指出，谈判是一个共同形成决定的过程，目的是用一个各方都能接受的解决办法兼顾各方的利益，最终形成一种双赢结局。换句话说，谈判如果是成功的话，会是一种双赢的结局，否则谈判不会成功。劳资双方之间的谈判正是如此，劳资双方存在着互惠互利的共同利益，因彼此的存在而存在，同时双方又有着不同的利益，双方都是想以最少的付出，得到最大的效用，这是个矛盾的统一体，是谈判进行的基础，劳资双方也必须在各自追求的两个目标之间寻找平衡，使双方的利益都能得到一定程度的满足。[关云芝，高原.试论冲突中的集体谈判.行政与法.11/2009]但是，由于劳动者处于天然的弱势地位，很难通过单个劳动者与雇主之间的个别谈判与雇主抗衡，保护自身利益。因此，劳动者必须组织起来，在实力相均衡的基础之上通过劳动协议以保障劳动者整体的利益，这也正是集体谈判产生的直接原因。
谈判理论也提出了第三方谈判的概念：并不是所有的谈判都是双方之间的直接谈判，有时，谈判中的个体或者群体代表会陷入谈判僵局，无法通过直接谈判来解决分歧。在这种情况下，可以寻求第三方的帮助以找到一种解决办法，即通过第三方谈判。劳资集体谈判制度虽然在理论上能够缓解由于资方的强势地位造成的劳资双方的力量失衡，但是在实际推行过程中，集体谈判的开展往往由于地位不平等、力量不均衡、素质不匹配、信息资源不对称等原因而困难重重。因此，集体谈判制度有必要引入政府作为第三方，促进集体谈判的顺利展开。在谈判中，第三方主要担当四种基本角色：调停人、仲裁人、和解人和顾问。[斯蒂芬·P·罗宾斯.组织行为学.第14版.北京：中国人民大学出版社，2012：]在此基础上，我们可以分析政府在集体谈判中的合理角色定位。首先，政府应当充分发挥自己的组织能力。一方面，在集体谈判制度发展初期，即集体谈判从无到有的这个阶段，政府应当充分利用自己的影响力引导劳资双方开展集体谈判，并且注意通过相关法律法规的制定实施来规范集体谈判。另一方面，在集体谈判制度的发展已经相对成熟时，政府还要时时监督，不仅要保证集体谈判在规范下进行，更要监督通过集体谈判签订的集体合同得到了有效的实施。其次，政府要发挥自己的公信力和权威性，在劳资双方出现分歧，谈判陷入僵局时，及时承担起协调者的职责，通过政策解释和信息资源服务等方式，引导集体谈判顺利找到均衡点。最后，政府还应该担任服务者的角色（与上述顾问类似），例如国际劳工组织 1981 年 163 号建议书就要求，政府部门对参加集体协商、集体谈判的劳资双方组织予以承认，并在谈判过程中提供必要的资料；政府对劳资双方在建立劳动关系、进行合作方面给予指导帮助，提供中介、咨询服务和各种信息。综上分析，政府在集体谈判中应当承担促进者、监督者、协调者以及服务者的角色，并且在不同的发展阶段侧重点也应当有所不同。
3我国集体谈判制度及其中的政府角色现状
集体谈判制度中的政府主要是指劳动行政部门以及与劳动关系相关的其他政府部门。经过十几年的发展，我国的集体谈判制度虽然已经初步建立起来，但是政府在集体谈判中的定位仍然存在一些错位现象。
一方面，政府主导模式显著，集体谈判过程中政府干预过多。如前所述，工会和雇主组织才是集体谈判的双方主体，政府应该只是作为第三方来促进谈判的顺利进行，规范集体谈判进程。然而我国的一些集体谈判中却出现了政府“一头独大”的现象，政府不是起到协调者的作用，而是决定者，导致集体谈判流于形式，签订的集体合同内容也缺乏针对性和可操作性。
另一方面，一些地区存在“”的现象，政府没有扮演起中立者的角色。劳动者在集体谈判中本来就处于弱势地位，为了充分发挥促进者的职能，政府应当注意对劳动者的利益保护，防止集体谈判对劳动者的利益造成损害。然而一些地方政府片面的追求地区经济的发展，为了鼓励招商引资，在集体谈判中偏向企业一方，完全忽视了劳动者应有权益的保护。
此外，我国政府还缺乏对劳动者权利的有效保护机制，如对阻挠职工依法参加工会或者上级工会帮助、指导职工筹建工会的，对履行工会职责的工会工作人员打击报复的，只规定“由劳动行政部门责令其改正”；对“拒不改正的，由劳动部门提请县以上人民政府处理”。但是，政府却未对法律赋予的这一职责制定详细的保护工人权利的具体规定。
4我国政府在集体谈判中的角色优化建议
政府在集体谈判中角色定位对于我国集体谈判制度的完善有着至关重要的作用，因此优化集体谈判中的政府角色是我们必须要关注的问题，通过前面的分析，可以得出以下的角色优化建议。
4.1政府应注意适量干预的原则，减少对劳资集体谈判过多的直接干预
正如前文反复强调的，劳资集体谈判的双方主体是工会与雇主或雇主组织，政府只能是作为谈判的第三方参与其中，协调劳资双方的利益，政府如果过多地干预，不但达不到预期效果，可能反而会产生不良的效应，因此，政府干预劳资集体谈判应当适量并且合理。例如，政府可以将工作重点放在推动集体谈判的开展，以及制定谈判机制的具体操作规范等方面来促进谈判的顺利展开，而不是通过主导谈判的方式。政府要做的是，为集体谈判提供一个公平合理的程序和平台，大力宣传推广集体谈判制度，引导企业逐步建立健全集体谈判制度，保障劳动者与用人单位能够平等对话、通过谈判解决各种劳资问题。也就是说政府应当致力于引导建立劳资自治为主政府调控为辅的集体谈判模式。
4.2政府应当注重集体谈判的公平性，适当地偏重弱者的保护
前文集体谈判理论已经提到，劳资双方之间的集体谈判成功展开的一个必要的条件就是双方实力的均衡。政府在集体谈判过程中应当注意对劳资双方力量的调控，防止出现明显的力量失衡，以改善劳资关系，促进集体谈判的顺利开展。例如在集体谈判开展的初期，资方往往由于拥有强大的管理系统和信息系统，处于明显的优势地位，而劳动者则在这方面具有天然的弱势。这种情况下，政府就应该主动建立起健全完善的信息共享机制，以协调这种不平衡的状态。一方面，政府应当及时准确地公政府经济政策、劳动标准、社保情况等信息；另一方面，政府也应单督促企业和劳动者分别就自己掌握的信息进行公开。
4.3政府应注意建立健全的法律体系
政府在法律体系建设方面，一方面要注意提高立法层次，以提高法律执行的权威性，另一方面还要注意重点加强针对性、具体化，力求无漏洞，尽可能不让劳资双方，尤其防止雇佣方“钻法律空子”。例如针对前文提到的劳动者权利保护方面，应在现有的法律规定的基础上，增加具体的操作层面内容，以确保劳动者在集体谈判过程中权益受到损害时，能够得到政府在法律方面及时可靠的救助。
参考文献：
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[11]周通.工资集体协商中的政府作用研究[D].南京理工大学，2013.
一、文化差异对国际商务谈判的影响
（一）沟通过程
文化差异对谈判沟通过程的影响，首先表现在谈判的语言沟通过程中。语言是任何国家、任何地区、任何民族之间进行沟通的桥梁。各国的公司、个人要进行商务谈判，首先必须过语言这关。国际商务活动的语言差异也是最直接明了的。不同文化的人群有其所偏好和习惯的沟通方式，在跨文化谈判中的谈判双方经常属于不同的文化圈，有各自习惯的沟通方式。习惯于不同沟通方式的双方要进行较为深入的沟通，往往就会产生各种各样的问题。来自文化修养高的国家的谈判人员和那些来自文化修养低的国家的谈判人员在谈判过程中表达的方式可能截然不同。而来自文化修养低的谈判人员则偏爱较多运用口头表达，直接发出或接受明确的信息，直截了当地表达自己的意思。这两种来自不同文化的谈判者在进行谈判时，往往是一方认为对方过于粗鲁，而另一方可能认为对方缺乏谈判的诚意，或将对方的沉默误解为对其所提条件的认可。
（二）谈判风格
谈判风格是谈判者在谈判活动中所表现的主要气度和作风，谈判风格体现在谈判者谈判过程中的行为、举止和控制谈判进程的方法、手段上。谈判者的谈判风格带有深深的文化烙印。谈判风格对于谈判过程中谈判双方的交往方式、交往关系，甚至谈判结构有着直接的影响。
遵循文化的差异，可以把谈判风格分为两种类型：东方型谈判风格和西方型谈判风格。东方型谈判风格是以东方文化为背景的亚洲国家的谈判风格，其中以日本为典型代表：日商保守，注重身份地位，重视信用和初次合作，讲究互相依赖关系，精于谈判。日本人很注重在交易谈判中建立和谐的人际关系。他们不赞成也不习惯直接的、纯粹的商务活动。
当然在实际的谈判过程中还要注意，虽然具有相同文化背景的谈判者，其谈判风格有着明显的趋同向性，然而，受亚文化以及其他因素的影响，同一文化背景的谈判者个体，其谈判风格可以是大相径庭的。
（三）伦理与法制
中国文化习惯于回避从法律上考虑问题，而是着重于从伦理道德上考虑问题；而大多数西方人却恰恰相反，他们更多的是从法律上考虑问题。
在中国，“伦理至上”的观念始终占据着人们思想的重要地位，一旦发生纠纷，首先想到的是如何赢得周围舆论的支持，而日本人不喜欢谈判中有律师参与，他们认为带律师参加谈判，一开始就考虑日后纠纷的处理，是缺乏诚意的表现。但西方人则与此不同，他们对于纠纷的处置，惯用法律的手段，而不是靠良心和道德的作用。
二、如何对待国际商务谈判中的文化差异
由于不同的文化环境中的商务谈判风格差异很大，所以在国际商务谈判中，针对不同文化背景的商业伙伴，了解谈判的文化差异背景，克服文化差异对商务谈判的影响，对于提高谈判效率是十分重要的。就商务谈判的基本过程而言，需要在不同阶段采取不同措施，以便正确处理商务谈判中的文化差异问题。
（一）谈判前：了解可能出现的文化差异
谈判前了解文化差异必不可少。谈判准备工作包括：谈判背景，对人和形势的评估，谈判过程中需要核实的事实，议事日程，最佳备选方案和让步策略。所有这些准备必须考虑可能的文化差异。
谈判时限的控制也很重要。不同文化具有不同的时间观念。如北美文化的时间观念很强，对美国人来说时间就是金钱。而中东和拉丁美洲文化的时间观念则较弱，在他们看来，时间应当是被享用的。因此，在国际商务谈判中，对时间观念差异应有所准备。
（二）谈判中：正确处理文化差异
商务谈判过程一般包括四个阶段：
第一阶段：寒暄谈判前的寒暄目的是借此了解谈判对手的背景和兴趣，从而为选择适当的后续沟通方式提供重要线索。例如，美国文化强调把人和事区分开来，感兴趣的主要是实质性的问题，因此美国商人花在与工作无关的交谈上的时间较少。相反，日本文化却很注重相互间的关系，常常在这一阶段投入大量的时间和精力。
第二阶段：交流工作信息主要是要正确处理由于语言差异和行为差异所引起的信息理解错误。当外国谈判者发出不同的非语言信号时，具有不同文化背景的谈判对手极易误解这些信号。
第三阶段：处理反对意见人们在如何处理反对意见的方式会因文化的不同而不同。例如，对趋向将较多的时间和精力花在寒暄和工作信息交流的人们，往往要选择含蓄的方式来处理其反对意见，在面对日本文化时，比较强硬的谈判战略可能会破坏重要的人际关系。但对信奉竞争和平等价值观的人们，则要快速处理出现的问题。
第四阶段：达成协议不同文化的谈判者在决策上存在不同的表现。西方文化采用顺序决策方法即将大任务分解成一系列的小任务，最后的协议就是一连串小协议的总和。而东方文化则采用通盘决策方法。
（三）谈判后：针对文化差异搞好后续交流
关键词：英文制式合同 技术引进 传统文本模式 AB文本模式
根据联合国《国际技术转让行动守则草案》中的定义，技术转让是指“关于制造产品、应用生产方法或提供服务的系统知识的转让，但不包括贸易的单纯买卖或租赁”。
通过技术转让，受让人可使其生产技术水平取得跨越式快速发展，增强其产品竞争力。其流向一般是从技术领先国家地区向技术相对落后国家和地区转让。
促成技术转让的技术引进合同在英文制式合同中占据及其重要的地位，究其原因，该类合同涉及专利、技术秘密等无形资产的交易，适用法律不仅包括各国相关法律法规，还包括国际公约及政府协定，相对货物贸易而言，交易双方大都是合作和竞争的关系，涉及的法律复杂，操作难度大，作价困难，国家管制多。
在完整理解、准确使用技术转让英文制式合同之前，有必要回顾英文制式合同的特点。
一、英文制式合同的发展及特点
契约是人类社会商业活动的基础，随着文明程度的不断提高和商品经济的不断发达，订立契约的方式经过几千年的演进和发展，发生了深刻的变化。特别是19世纪发源于英格兰中部地区的资本主义国家工业革命，以大规模工厂化生产取代个体工场手工生产，极大刺激和推动了商品流通和交易的发展，国际贸易以前所未有的速度飞速发展，随之而来的就是契约形式的不断发展和完善，格式契约-书面合同逐渐成为所有契约形式中最主要的方式。
当商品交换和交易发生在同一地区时，因交易各方处于同一宗教、文化及语言背景下，很容易就交易内容达成一致，但当交易各方来自不同宗教、文化，特别是不同法律、语言体系时，如何保证交易的顺利进行成为重大挑战。
经过多年演进，特别是19世纪工业革命带来的国际贸易空前繁荣和飞速发展，保证交易双方合法权利，降低交易风险的国际商法随之不断完善，最终平等原则、自愿原则、诚实信用原则、合法原则成为了国际贸易基本原则。
在上述四项基本原则的基础上，英文制式合同逐渐成为国际贸易的基本合同形式，英文合同也逐渐形成了自有的特点：
（一）、合同文本复杂、繁冗。一项复杂的交易，如技术引进合同，往往十分复杂，篇幅很多，以目前的技术引进合同为例，加上技术附件，往往篇幅达几百页，有的甚至上千页。即使商务合同本身也多达上百页。究其原因，主要是国际商法中英美法国家实行判例法，大陆法系国家实行成文法。成文法国家法律体系稳定，对合同中很多内容作出了直接规定，合同篇幅相对较少，合同中只需列明管辖法律即可；而英美法系国家法律推行判例法，高度尊重私法自治，成文法大多仅作为参考，不具有强制适用的性质，签约双方可以就交易中所有相关内容按自己的意愿作出法律框架内任何能被接受的约定，合同文字成为法律解释合同文件，判明合同当事人意愿的唯一依据，导致签约各方都力求合同结构完整、语意严密明确，合同中大量使用限定词、定语状语从句，避免使用可能导致争议及歧义的代词，结果就是篇幅很长。
（二）、合同语法严谨，具有庄严和简洁的特点，长句式远多于短句式。为保证意思自治，规避有争议的先前判例，明确表示可能产生争议的事项，减少合同执行过程中有可能产生的分歧，英美法体系下的合同往往是由简单的短句组成长句，由更多的长句组成合同，且每个合同因买卖标的不同，标的的自身性质不同，导致不可能出现完全一样的合同文本。
另一方面，英文合同不是简单的“合同”加“英语”（同理，“法律英语”不是“法律”加“英语”），原因在于合同英语是一门独立的学科，绝非“合同”与“英语”两者的简单相加。准确的说，英文合同具有自身行业特点的“行话”，这个行话就是“法言法语”，即合同语言的庄严性。这些语言特点主要指有别于简明常用语言的语言，主要来源于一些中古英语和外来词汇，如null and void、aforesaid、hereinafter、hereunder等，这些语言经过若干世纪的援用，形成了今天根植于合同的法律语言。
（三）、英文合同有其严密的逻辑性和很强的规律性。尽管如前所述，英文合同高度重视交易双方意思自治，但仅考虑这方面因素很难保证合同严密明确，因此英美法体系下合同在草拟过程中主要还是遵从向前判例，尽量使用向前判例认可和形成的语言和逻辑结构，今天的制式合同就是经过前人反复积累逐渐固定下来的，形成了一定的规律性。规律性一是体现在合同结构方面，一份标准的制式合同通常由四个部分组成，即标题、序言（或鉴于）、主要条款和结尾（或其他），另一个规律性是合同语言方面，重大条款部分的语言有规可循，减少了语言上的普通性和随意性。
依赖于合同结构和语言的规律性，合同中法律风险，每个条款中可能存在的显性和隐性风险变得相对固定，便于交易双方快速识别，并开展相关的谈判工作。
（四）、制式合同中英美法系制式合同占据主流地位。如前所述，英文制式合同有大陆法系和英美法系，因两个法系在法理、裁决即判罚上存在巨大差异，导致大陆法系合同相对简单简洁，只需引用适用法律即可规避风险，英美法系因重判例、轻成文，民商法强调私法和意思自治，导致合同篇幅长。
因英美法系国家一直占据国际贸易主流地位，英美法系合同文本逐渐成为主要文本文件，我们说的标准合同文本，实际上更多的来自于英美法系合同文本，在引进增补部分大陆法系法理的基础上，逐渐演变成今天的局面。
二、技术引进英文制式合同AB文本模式
（一）标准英文制式合同格式
上个世纪80年代初期，随着我国改革开放的深入，对外交往增多，国际经济技术合作突飞猛进，我国急需引进大量国外先进技术加速经济发展，技术引进英文制式合同随之引入国内，并逐渐成为我们开展技术转让及国际经济技术交流的合同标准文本，虽然各公司文本内容不完全一致，但主要内容大同小异。其主要内容如下：
1、标题：合同标题表明合同性质、技术转让内容；
2、序言：含两部分内容。一是合同签约背景简述，二是合同用语定义。
3、正文：该部分是合同主要内容，一般包含以下11章：
1）第一章：合同目的；2）第二章：价格；3）第三章：付款及付款条件；4）第四章：技术文件交付及交付条款，包装及标识；5）第五章：设计、设计联络、标准与规范；6）第六章：试运、性能考核及合同装置验收；7）第七章：保证及损害赔偿；8）第八章：许可、技术秘密及保密；9）第九章：不可抗力；10）第十章：税赋；11）第十一章：仲裁及适用法律。
4、结尾及其他：该部分一般包含两章
1）生效时间、合同终止及其他；2）法定地址。
（二）技术引进合同关键点
因技术转让特性，其关键点及难点主要在以下几个方面
1、作价：虽然影响技术转让价格的因素很多，但一般公认的技术转让价格构成主要是研发成本、技术受让方利润预期及转让成本。
2、专利、专有技术内容要求：主要包括详细专利清单，专有技术描述及相应的经济技术指标及性能保证。
3、付款及付款方式：在一次总付、分期支付、入门费加利润提成、入门费加销售额提成等四种方式中选择；付款方式一般与技术资料、专有技术的转让提交时间关联。
4、技术秘密的保密期限：对转让方包括技术文件、技术资料等专有技术的保密期限。
5、损害赔偿的界定及金额：包括技术缺陷给受让方带来的损害赔偿及专利、专有技术侵权保护。
6、技术实施后技术改进的权属：根据不同情况，许可方与受让方对后续技术改进的权属及使用限制约定。
（三）传统合同文本模式
多年来，我国的对外技术引进一直在上述文本的基础上与转让方进行转让谈判。即使是与同一许可方在短期内进行二次交易，也避免不了重新谈判，从而形成一单一谈、一单一签的模式。这种模式的优点是每项技术引进项目中，交易双方的不同诉求及特点能得到最大程度的保护，但其缺点也显而易见，主要体现在以下几个方面：
1、耗时长，效率低下。合同谈判中，主要针对上述6项关键点，本着意思自治的原则，双方往往要经过多个回合的艰苦谈判，一项技术转让往往耗时长达一年。即使是与同一转让方进行多次转让谈判，也要经历上述过程，花费同样时间。加上工程实施时间，产出合格产品也在谈判开始3年后，而技术本身飞速发展，受让方当初的技术领先预期受到损害。
2、质量参差不齐。对受让方而言，体现在每个技术引进合同不能保证质量高，条款约定不能保持统一。其原因一是人为因素比例大，谈判人员自身能力和素质对谈判结果影响大；二是专利所有者之间的重组、并购频繁，即使是引进同一技术，也会因为所属公司不同而有不同约定。
针对上述缺点，我们开始探索使用另一种文本模式，即AB合同模式，代替传统合同模式。
（四）AB合同模式
1、模式简介
所谓AB合同模式就是在上述合同文本基础上，事先与各潜在专利商进行合同谈判，除部分条款（如价格条款）待定外，就合同主要条款达成一致，达成一致部分应占全部条款的80%以上，并约定条款有效期（一般确定为3年），称为合同A。在合同有效期内，进行具体转让项目时，根据每个项目及技术自身特点，完成待定条款谈判及修改完善合同A，称为合同B。合同B是对合同A的补充完善和变更，合同A与B有冲突的条款，以合同B为准。合同A与B共同构成完整的技术转让合同。
2、工作流程
1）以上述标准制式合同文本为基础，与各潜在专利商开展谈判工作。
2）对合同文本谈判一般采取以下原则：
合同标的部分待定；
序言中项目背景待定，合同定义确定大部分内容（如许可方、被许可方、技术秘密、试运、验收合格、验收证书、损害赔偿等；
正文中第一章及第二章待定；第三章付款及付款条件中，确定四种方式中的一种，付款条件中确定付款节点及每个节点的比例；第四章确定交付条款，包装及标识，技术文件交付时间待定；第五章待定；第六章确定基本原则；第七章中性能保证根据以后转让项目确定，损害赔偿的标准待定；第八章至第十一章完全确定；
结尾几其他的两章完全确定
3）约定文本有效期；
4）双方就上述文本内容达成一致后，经双方法务及管理层批准后，签署合同A。
5）有效期内出现转让需求后，双方只需确定合同A中未定部分，并根据转让项目具体特点对合同A中相关条款进行增补变更。
6）合同B注明与合同A共同构成完整合同，如合同A与合同B出现冲突，以合同B为准。
7）经双方法务及管理层批准后，合同正式生效。
三、结语
采用合同AB 文本，可以保证合同质量，避免谈判人员能力及素质差异对转让技术合同及实施带来的影响。合同中交易双方主要风险已在合同A中规范，使具体技术转让时的风险易于识别和管理。同时合同谈判中耗时最长、谈判最困难部分预先在转让发生前达成一致，可极大节约转让谈判时间，为技术快速实施创造了条件。
根据试行情况看，某能源企业须在两年内引进某技术用于5套不同装置，涉及多个技术转让合同，如采用传统文本模式，5套装置分别谈判需耗时至少一年以上，采用合同AB文本模式后，5套装置谈判签约总时间缩短为1个月，极大提高了效率，降低了风险，压缩了工程实施时间，使产品比以往提前至少半年投入市场，为企业赢得市场先机，创造了效益。
参考文献：
[1] 范文祥.英文合同阅读与分析技巧[M].法律出版社
关键词：法学专业；综合性模拟实训；思考
中图分类号：G424.4 文献标志码：A文章编号：1002-0845（2012）12-0058-02
一、法学专业综合性模拟实训的界定
法学专业综合性模拟实训是一个从教学目标厘定、案例选编、教学组织到后期分析、信息反馈的系统化、全方位、综合性的实训过程。它是在教师指导下，组织学生根据精选的典型案例分别担任不同的角色，以庭审、仲裁、调解、商事谈判为参照所进行的模拟教学活动，是融实践、理论与思想于一体的实训方法。综合性模拟实训具有教学过程的实践性和公开性、知识运用的综合性和实效性、能力培养的全面性和实用性等特点。通过综合性模拟实训使学生了解和掌握办理刑事、民事、经济和行政案件的基本知识，提高应用法律处理各类法律案件和各种纠纷解决方式的基本技能和技巧，提高学生分析和解决法律问题的实际操作能力以及社会责任感和社会交往能力，以适应未来从事法律工作的实际需要。
二、法学专业综合性模拟实训的意义
1.有利于强化学生的职业素养
法律的生命并非逻辑，而在于经验。因此，法律人才的培养应尤其注重培养学生关注法律现象、思考法律问题、提高法律运用的能力。综合性模拟实训将抽象的理论知识融入具体生动的案件中，并通过模拟审判、调解、仲裁、谈判等模拟情景加以展示，这就要求学生既要学好基础法学知识，能够对案件材料进行分析、归纳以形成对案件性质的正确判断以及法理上的充分阐释。在这一过程中学生学习和掌握了一定的辩论技巧和谈判技巧，提高了法律化的语言表达能力及系统的逻辑思维能力等。通过综合性模拟实训，不仅可加深学生对基础理论知识的理解，还可增强学生在庭审、调解、仲裁、谈判中的各种技巧和能力，提高学生的法律职业素养。
2.有利于活化学生的法律思维
良好的法律思维品质是法律职业综合能力的基本要素之一，也是现代法学素质教育的重要目标。综合性模拟实训既为学生提供了一个将法学理论知识转化为案件审理需要的实践知识、普通思维转化为法律思维、通俗化的表达转化为法言法语的平台，又可以在此基础上，最大限度地培养学生敏感地意识到并且寻找到既存法律规则在适用特定事例中的“不确定性”，找到所谓法律的“边缘”，从而为日后的法律职业发展奠定基础。
3.有利于实现师生的教学互动
在综合性模拟实训中，学生扮演模拟角色既有原告、被告、法官、证人、调解员、仲裁员等不同角色又有案情陈述、逻辑推理、法律论证、质证辩论、调解、仲裁、谈判等不同的法律行为要求，使学生身临其境，换位思考，充分满足了学生的思维需求以及求知欲、参与欲与表现欲，使其学习法律的积极性和兴趣得到极大激发。这就要求教师不仅要挑选适当的案件、提供具体的指导，而且要能够控制教学过程，充分发现庭审、调解、仲裁中出现的问题并认真分析总结，及时反馈改进，有效地实现教师与学生的良性互动。
4.有利于培养学生的社会责任感和职业道德观念
综合性模拟实训让学生在模拟的环境中熟悉、掌握纠纷解决的各种方式和过程，较直接地面对法律实践问题的考验。由于模拟所采用的案例一般来源于社会生活实际，在具体的案件处理中，要从政治、法律、经济、文化、风俗、伦理等各个角度去研究、分析，这会使学生对案例进行全方位的思考，深刻分析社会生活实际，了解广阔复杂的社会。通过不同角色的训练，使其理解不同职业的内涵，塑造其职业责任感与职业道德观念，为今后的从业奠定良好的职业道德基础。
三、法学专业综合性模拟实训的实施策略
1.要明确综合性模拟实训的内容设计
所谓诉讼模拟就是我们通常所知的模拟法庭。但是对现有的模拟法庭作了改革创新，建立了综合性模拟法庭实训演练。针对模拟法庭课程实践教学的不足，如真实对抗不足、模拟内容单薄、模拟方法简单、模拟设备缺失、模拟教材空洞、缺乏相关制度等弊端，我们需要丰富模拟法庭的内容，重新制定教学大纲，设计模拟实训环节，构建综合性模拟实训模式并建立相应的评价体系，同时在人才培养方案修订时配置充足的课时量。
这种综合性体现在横向和纵向两个方面。横向的综合实训是指对同一个案例分别适用大陆法系、英美法系进行对比模拟的模式，使学生在了解诉讼法具体程序的基础上，能够清晰地感悟两大法系审理模式的不同，进而加深了对实体法的认识；纵向的综合实训是指对同一个案例分别适用马锡五审判方式和当代的审判模式进行对比模拟，使学生了解我国审判模式的历史变迁，并对当代的能动司法有更深刻的感悟。
除了常规的诉讼模拟之外，本文所指的综合性模拟实训还可拓展至非诉讼模拟，即由单纯的模拟法庭拓展至模拟仲裁、模拟调解、模拟商事谈判等非诉讼的纠纷解决方式，见图1。
（1）模拟仲裁
在温习仲裁法课程中所学到的理论知识的基础上，对仲裁的程序和技巧有更深入的认识与运用，并培养仲裁中各主体的职业道德修养；掌握仲裁文书的写作技巧；分组、分角色进行仲裁的模拟练习并作出各小组的总结。
（2）模拟调解
在温习有关调解的理论知识的基础上，重点掌握调解的计划和实施步骤，进而培养学生调解的技巧与技能；分组、分角色进行调解的模拟练习并作出各小组的总结。
（3）模拟商事谈判
在了解商事谈判的含义和作用的基础上，重点掌握谈判的步骤与技巧，并进行模拟练习，通过商事谈判，培养团队精神，追求合作与双赢。
2.综合性模拟实训应从课内延展到课外
丰富的综合模拟实训内容仅凭课内的实训是不够的，为了很好地实现综合实训的目的，笔者认为，有必要将课内实训延展至课外。课外实训的形式可采取以下两种方式实现：
（1）设立综合性模拟法庭训练营
综合性模拟法庭训练营是一个法律人职业训练培训基地，其设立的直接目的在于通过训练营的系统培训，缔造一支参加各种模拟法庭比赛的学生精英队伍，而其设立的根本目标则是通过锻炼学员的法律思维，提高其处理法律实务的能力，进而为促进学生直接与社会接轨提供一个实践的平台。同时，训练营也力争为扩展学生的国内外视野、加强与国内外法学院的交流搭建平台。
该训练营面向有志于参加模拟法庭大赛、锻炼法律实务能力的学生。训练营成立后，将开设各类模拟法庭赛事的培训课程，积极组织学生参与各项国内外的重要模拟法庭赛事。
综合性模拟法庭训练营是一个新兴事物，其如何设置，如何有效地开展活动，特别是要保障建立的训练团队在各项赛事中取得优异的成绩是一项有待摸索、尝试和研究的艰巨任务。笔者建议，训练营拟设立总部、办公室、培训部、组织部等部门。训练营总部总体负责模拟法庭训练营的宏观事务，包括训练营的制度建设审批、团队建设等；办公室负责各部门的协调管理、各种赛事的后勤保障及设备道具的购进维修等工作；培训部主要负责模拟法庭培训课程的设置及具体培训等工作；组织部主要负责组织和管理各种模拟法庭比赛项目、对外宣传以及总结留存各项教学成果等工作。
（2）成立12355青少年维权中心工作站
12355工作站是青少年维权中心设立的青少年维权工作机构，各法律院校可以与青少年维权中心合作设立工作站。设立该工作站的目的在于面向全校师生及社会提供法律服务。其与综合实训模拟交相呼应。一方面，工作站解决的实务案例可以作为综合模拟实训的案例来源，另一方面工作站可以作为学生真正的实训平台，实施诊所式教学。该工作站可由各法律院校类似于法律实践中心的部门负责运作，由拥有法律执业资格的双师型教师轮流值班带领学生团队接洽当事人。
3.要加强相应的教材编写工作
现有的模拟实训教材只是针对三大诉讼法编写的模拟法庭教材，无法满足综合性模拟训练的需求。综合性模拟实训的具体操作不仅包括程序法的模拟，也包括实体法的运用，不仅包括庭审诉讼的模拟，也包括非诉讼的模拟，如仲裁、调解、谈判等；不仅包括大陆法系的模拟，也包括英美法系的模拟，并进行对比研究。相应地，配套教材也应体现这种综合性，对各种纠纷解决方式进行模拟设计。为此，应编写与综合性模拟实训相配套的综合性实训教材、实训指导手册及相应的教学大纲。
4.要强化综合性模拟实训的规范化管理
综合性模拟实训的规范化组织管理是发挥综合实训功效的重要前提，也是加强专业建设规范化管理的核心部分。因此，必须制定综合性模拟实训的规范化管理制度，如《模拟法庭大赛选手遴选方案》、《模拟法庭大赛操作细则》、《模拟法庭教学管理细则》、《模拟调解规则》、《模拟仲裁规则》、《模拟实训讲评制度》以及《模拟实训教学资料管理制度》、《模拟实训教学记录制度》等等。通过建立健全这些管理制度可以实现综合模拟实训教学的规范化高效运作，加强专业建设的规范化管理，同时，通过不断地探索、实践及相关的课题研究继续完善各项管理规章制度。
参考文献：
[1]郭英杰. 创新商法教学方法，培养有竞争力的法学应用型人才[J]. 中国大学教学，2009（10）.
[2]张士磊. 模拟法庭仿真实训教学改革理论研究[J]. 周口师范学院学报，2011（1）.
关键词：律师；企业；法律顾问
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）10-0118-02
律师为企业担当法律顾问，在企业预防经济纠纷、提高企业法律意识、完善企业管理等方面都扮演着重要角色。有个比喻，说法律顾问是企业的保健医生，因此，与其在企业伤筋动骨时请律师来充当“外科医生”，还不如一开始就请律师作企业日常的“保健医生”。律师如何当好企业的法律参谋，做好企业的“保健医生”，笔者结合自身担任多家企业法律顾问的实践经验，现就如何发挥律师在法律顾问中的作用，浅谈以下几点认识：
一、律师如何与法律顾问单位进行签约谈判
1.了解。首先，知彼知己是商务谈判的通用法则，所以了解企业是谈判的第一步。其次，了解企业的业务或主要的法律需求点，衡量自己能否胜任，如果自己对此项业务不能胜任，应当找时间给自己充电，做好准备再迎接挑战。最后，了解企业决策机构的发展战略思想，主动为企业的发展提供法律服务，优秀的律师不应当总是帮企业打官司，而是如何帮企业防范、化解风险，在了解企业的发展战略思想后，律师可以主动地为企业的发展出谋划策，保驾护航。
2.信任。首先，律师要有职业道德。律师要想有所成就，一定要有良好的职业道德，否则就不要进入这个行业，以免浪费自己的宝贵时间。其次，律师要有一定的为人处事能力。山外有山、人外有人，律师的能力没有绝对的标准，很多单位把律师当成神，这是对律师的理解不够全面，但是一位合格的律师必需具备为人处事的能力。
3.签约。签约的关键在于顾问费金额与支付方式，律师在处理此问题时不可草率，特别是在初次见面时避免谈费用，若对方再三要求，可以告诉对方在了解工作难度及占用时间后给对方一个务实的报价。
二、良好的企业法律顾问必须具备的素质和能力
1.熟悉与该企业经营活动有关的法律、法规。如《合同法》、《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《税法》、《劳动法》、《商标法》、《专利法》等等。 对所有与经营有关的法律法规，最起码有所了解；对一些常用的法律、法规一定要达到比较熟悉的程度。因为，企业在经营过程中，随时都要向法律顾问咨询所遇到的法律问题；而且，在大多数情况下，都需要法律顾问在最短时间内作出回答，不可能等你慢慢地查找法律、法规之后再来回答咨询。所以，就需要法律顾问对常用的法律、法规达到一个比较熟悉的程度。
2.具有较为深厚的文字功底。在现代大型企业中，日常可能使用到的合同有《购销合同》、《特约经销合同》、《采购合同》、《加工承揽合同》、《借款合同》、《商标许可/转让使用合同》、《专利权许可使用/转让合同》、《劳动合同》等合同及各类《协议书》，在起草、修改和审查各类合同和协议书的过程中，对合同条款的文字表述必须准确无误，不得模棱两可；更不能出现文字解释的异议，因此，要求企业法律顾问具有较为深厚的文字功底。
3.具备良好的协调、沟通能力。在从事企业法律顾问工作过程中，与从事诉讼案件工作是不同的，两者之间的最明显区别就在于，诉讼案件你可以单打独斗，而企业法律顾问工作不行，你必然要与企业的管理人员和老板进行各种各样的协调和沟通。否则，你再怎么行，企业没有按照你所设计的法律程序进行运转，一定会出问题。
4.具有敏捷的思维和应变能力。一个企业在经营过程中一定会出现这样那样意想不到的事情。企业出了事，当然要找法律顾问；那么作为法律顾问的你对突如其来的意外事件，一定要泰然处之，快速调动你的思维，在最短时间内找出处理突发事件的最佳处理方案。
5.必须对你所任职企业的经营活动有比较深入的了解。只有对企业的情况有充分的了解，才能够对企业的经营决策提出一些有益的建议。如果你只是能对企业的法律问题提出意见，而对企业的经营运作一窍不通，那么你最多是一个及格的法律顾问，而不是一个优秀的企业法律顾问。
三、律师担任企业法律要注意以下事项
1.对于刚接手的企业，如果该企业原来不够规范的，一定要及时地进行整理，为该企业制定出一套切实可行的法律制度和公司的规章制度。
2.在处理与顾问单位的利益冲突中，不要过于斤斤计较。
3.在处理企业的法律事务时，时刻把企业的利益作为第一个考虑的因素。要把企业的命运看似自己的命运，与企业共存亡。
4.在处理企业法律事务办理过程中，一定要做好工作记录。具体地可以制作工作备忘录，在备忘录上记录工作的内容和参与该项工作的人员，让参与工作的人员或者企业负责人签字证明，这样万一与企业发生纠纷时有据可查，也可以用来事后检讨自己的工作。
四、如何发挥法律顾问的作用
1.明确顾问律师的工作内容，最大限度发挥顾问律师的业务能力。
2.改变传统观念，顾问律师应积极参与顾问单位各个方面涉及的法律工作。（1）顾问律师参与管理，帮助引导建立和完善规章制度，寻找适合单位发展的管理框架模式，将单位的管理活动纳入法制轨道。（2）使用完善的法律手续，把好法律关。（3）为单位的重大活动提供法律意见，可行性分析报告，供单位决策时参考，必要时参与论证和协商。（4）参与重大合同的谈判与审查。（5）协助单位建立、健全合同管理制度。
3.加强顾问律师在非诉讼法律事务的处理，尽可能避免打官司，争取以非诉讼方式解决。
4.充分利用顾问律师作好商标、专利、知识产权、商业秘密等方面的维权工作。 如发现侵权现象，应由顾问律师及时通过发律师函等方式制止侵权。
5.通过顾问律师加强单位法制宣传工作。有利于员工提高法律素质，预防纠纷，防止经济诈骗行为，以维护单位的合法权益。
6.加强单位和顾问律师的联系，增进相互了解，密切配合法律顾问工作。
法律顾问工作离不开单位的密切配合和支持，加强单位与顾问律师的相互了解，有利于顾问律师开展工作，从而更好地维护单位的利益。
五、建议律师做企业法律顾问应做好以下书面法律文本工作
1.《法律意见书》，主要针对合同、法律文件、其他法律事项涉及的法律问题提供法律分析、修改意见、风险提示、解决方案、律师建议等提供的建议性常用法律服务文书。
2.《律师风险提示》，主要对于公司涉及的法律事项不适合出具法律意见书，或者仅需对某种法律风险作出特别提示的情况下，出具的风险提示法律服务文书。
3.《紧急情况反映》，用于对公司有重大影响，时间较为紧迫的事项，包括需要及时采取补救措施，或者需要公司紧急作出决策的事项。
4.《律师谏言》，是律师服务过程中，发现公司存在的某种普遍或具有一定代表性的事件，而提供律师建议，用于提示公司防范某种普遍行为。是《法律意见书》服务事项的延伸。
5.《律师工作简报》，按照《律师工作简报法律服务细则》制作和管理的一种法律服务延伸文书。具有综合性，包括建议性、说明性和记录性内容。
6.《情况说明》，是律师针对法律问题提供的说明性法律服务文书，为公司了解法律事项的相关情况提供帮助。
7.《法律信息》，是律师提供给公司，对公司有影响的新法律、法规、规章或政策信息。
8.《请示》，是律师在从事某项须经公司同意的法律服务之前，向公司领导提出的书面请示性法律服务文书，在请示中应当就从事活动的必要性、具体情况等予以说明。
9.《工作日志》，是律师服务事项的简单记录，按照日期记录。
10.《法律顾问服务记录》，是律师服务过程中，根据服务事项填写的记录性表格，表明服务内容、律师意见等主要事项。
11.《日常法律咨询服务记录》，是律师对于公司口头或电话咨询事项填写的记录性表格。
12.《谈判事项法律服务跟踪表》，是律师按照《律师参与谈判事宜法律服务细则》提供谈判法律服务过程中，对谈判法律服务事项进行记录的法律服务文书，按照一事一表的原则进行管理、归档。
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