时间：2022-11-03 00:34:09
导语：在物权立法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一、物权变动的意思主义与形式主义
意思主义确立于1804年的法国民法典，其诞生有着深厚的历史基础和复杂的现实背景，是诸多因素共同滋养的结果。其追求的价值在于个人的尊严与自由，认为人的意思负载着主体的尊严，在物权变动中只有涤除一切繁琐的形式，个人的意思才有广阔的作用空间，人的尊严与自由才能成为可能。根据意思主义法制，物权变动仅以当事人的意思合致为已足，形式的东西实属多余，交付和登记为对抗要件，且采行自愿原则，法律不予强制。意思主义充分尊重当事人的自主意思，从而使其获得了淋漓尽致的表达，符合革命时代法国的主流思想。意思主义将物权变动从形式的樊笼中解放出来，使物权交易得纯然地依当事人的意思自由地发展，是对古代法形式主义的超越，具有深远的历史意义。可是，意思主义的不足也至为明显。
首先，意思主义过分关注主体的自由意思而对交易安全的社会价值重视不足，交易安全的社会价值被掩映在个人价值之下。在意思主义法制下，物权变动由于全然委诸于当事人的意思，便深藏在纯粹的观念里，社会无法认识当事人之间物权变动的时期和有无，于是交易安全难免有受害之虞。虽然对抗主义于一定程度上弥补了意思主义在保护交易安全上的缺陷，但它向人们提供的公示激励未尽充分，在功利主义盛行的现今时代，膨胀的欲望可能使人们抱有侥幸心理，认为自己已取得的物权会免于第三人的追夺；同时人们也可能为了图一时的便利（例如节省交易时间和费用）或规避法律（例如避免纳税），不进行公示。故而意思主义法制对主体的自由保护过丰而薄于交易安全的社会价值，这在现代工商业社会里弊害无穷。
其次，契约当事人之间利益不平衡。按照意思主义原则，在买卖契约中标的物所有权于契约成立时发生移转，故当债的履行期到来时，买受人乃以所有权人的地位行使债法上的权利，实际上，此时买受人行使的乃物上请求权。而出卖人依然立于债权人之地位。故契约的履行与所有权的移转两相分离，同时履行抗辩权的行使与所有权的移转毫无关系。在这里，出卖人仅能以物的拒绝交付而不能以所有权的移转为同时履行的抗辩。基于同一交易关系，买受人为所有人，享有所有人的法律地位，而出卖人则为债权人，交易双方利益的不平衡，显而易见。
再次，在法理上未见圆通。意思主义强调的乃是主体的意思，并以个人的意思作为判断交易公正的标准。故以意思主义法制，权利是否正确只以权利人自己的意思判断，是否公示并不必要，此即主观公正的思想。这种立法思想无法解释物权排他性效力问题，因此也不能建立符合法理的物权变动制度。若物权涉及相对人利益时，权利人个人的意思如何以客观公正的标准认定，以及当事人个人的意思又如何发生物权排他性效果，均是在法律上不可解的难题。意思主义法制下物权变动深藏于交易人的观念里，而未获得一定的物质形式，社会公众难以认识。意思主义深深地认识到由此给社会交易带来的风险，于是才有对抗机制的设置，希冀借对抗利益激励当事人在物权变动完成后做成公示。然而这一制度于法理上的严重不足乃是未正确区分物权与债权，使物权和债权在本质上无法清晰起来。根据不公示即不对抗的法制，完成变动的物权，若不公示，就不能拒绝第三人的介入，从而使物权失去排他性效力。失去排他性效力的物权无法与债权区别开来，因而意思主义法制下对抗机制的采行削弱了物权的对世意义，破坏了物权制度赖以建立的基础。
最后，意思主义法制为克服在交易安全上的严重不足，安排了公示对抗主义，希冀借对抗利益促使当事人完成公示。其规定，在物权变动中如果不登记，就不能对抗第三人。于是在二重让与的场合，假使两个受让人均不登记，按照日本民法的规定他们之间相互不能对抗，则物权便无确定的归属，倘使以发生的时间先后决定，则又无法达成公示对抗主义法制借对抗利益促成当事人完成公示的立法目标，这是意思主义法制下民法学者永远面临的基本困惑。
可见，意思主义、对抗主义不仅在法理上捉襟见肘，在实践上也难实行。
而债权形式主义（折衷主义）一方面具有纯粹意思主义的优点，另一方面也克服了其不足。首先，它将物权变动规定为债权意思表示的结果，并不要求债权意思表示之外的另一以物权变动为直接目的的意思表示，从而简化了交易。其次，它将物权变动的命运紧系于公示，无公示，即无法完成物权变动，这样观念中的交易就外化为一定的物质形式，社会借此获得了认识当事人之间物权变动法律关系的手段。尤其公信原则的采行，克服了人类认知能力的不足。公信原则要求人们只需依公示表现出来的权利关系从事交易即可，无须为此进行花费巨大的征信行为。根据公示，纵使未能认识物权关系的实际底细，也无碍交易的进行，只要为善意，受让人即能获得法律保护。债权形式主义将意思和形式规定为物权变动的两大要素，它在尊重主体意思的同时，也追求交易安全这一社会价值的实现，力求在个人价值与社会价值之间无所偏废，值得借鉴。
二、公示制度
物权公示制度的核心机能在于给物权的各种变动提供统一的、有公信力的法律基础。故完善的公示制度极其必要。
然而，在交易便捷及安全的实现上，公示对抗主义与成立主义具有不同的意义。公示对抗主义向人们提供的公示激励并不充分，于是在交易活动中难以期望每一物权变动恒伴公示表征。不仅如此，由于公示对抗主义未赋予公示以公信力，它仅仅提供了物权关系的消极信息，人们借此只能信赖无公示即无物权变动-不存在与公示相反的权利关系，而不能借由公示信赖有物权变动，即不能信赖登记在法律上的真实性。根据这一法制，若与登记名义人进行交易而完成登记就有可能对抗其他人的介入，可是当登记名义人非真正权利人时，受让人即无法取得受让利益。在现实的交易世界里，欲确保交易的确实与真正，必须于登记之外进行调查征信，而复杂的交易活动又使此种征信难以实现，纵使非为不能，成本巨大，由此给交易带来的不便可想而知。又由于对抗主义不承认人们可根据公示取得被公示的物权，无限制地承认真权利人的权利，故无法促使真权利人及时消除权利虚相，社会也就可能永远无法获得交易的确实的法律基础。
相反，公示成立主义法制由于将物权变动紧系于公示，就使物权变动恒伴公示表征，有了这一可靠手段，社会即可认识某一物上的权利状况。同时，为将保护交易安全的理念贯彻到底，公示成立主义进一步赋予公示以公信力。公信力制度告诉人们完全可以信赖公示所表现出的权利关系，纵使公示并不符合真正的权利状态，交易也不受妨碍。可见，在公信力制度下，人们既可信赖不存在与公示相反的权利状态，也可信赖存在着与公示一致的权利关系，克服了人类认识能力的有限性。不仅如此，虽然公信力的采行可能牺牲真权利人的利益，但它可促使真权利人及时地消除权利虚相，防止登记上的不动产物权与事实上的不动产物权相互脱离，这样就进一步提升了登记制度的信用，从而使社会交易基础更加确实与可靠。
显然，公示成立主义、公信力比对抗主义优越。可以预见，我国未来的物权变动应采公示成立主义，赋予登记以公信力。不过在赋予登记以公信力时，应完善登记制度。
三、不动产物权的善意取得
我国的物权变动应采公示成立主义，意思表示与一定物质形式的双重法律事实产生当事人所追求的法律效果。形式主义法制所追求的社会价值在于不动产物权关系的明确与安定，然而物权关系恒伴一定的物质形式仅仅是达成法律追求的必要的而非充分的条件，人类的有限理性决定了公示本身有可能出错，而向人们提供错误的信息，最终导致交易的不确实。因此为充分实现形式主义法制的理想，必须赋予登记以权利推定效力。根据这种推定效力，无论实际状态如何，登记簿记载的权利视为真实的权利关系，登记名义人行使的权利为适法享有，并对其提供保护。真正权利人可对登记瑕疵提出异议，且将此一异议纳入登记簿，以防止失权的后果，是为异议登记，并在此基础上矫正不实登记，从而从根本上消除登记上的不动产物权与事实上的不动产物权之间的矛盾。若真权利人不为异议并为更正，纵使登记不符合不动产物权的实际状况，法律上的推定亦得继续维持。
关键词：网络服务商 版权侵权责任 立法
随着数字化技术和因特网的进一步发展，版权保护中的一些新问题不断被提出。我国新著作权法和有关司法解释的出台，为规范网络著作权纠纷的审理提供了较权威、可行的执法依据。然而现有的网络法律体系在规范网络著作权侵权上问题仍然是有待改进的。如何适应网络技术的蓬勃发展，不断完善我国版权制度，使之与世界知识产权法制逐步接轨。让现有网络版权法制能适应新形势的需要，更具有可操作性，是需要法学界不断探讨的课题。
一、网络服务商版权侵权责任立法中存在的问题
（一）这些规范性文件立法效力层次低且规定混乱
网络发展的几年间出现的大量法律规定，大部分是法规规章，如《互联网信息服务管理办法》和《信息网络传播权保护条例》是由国务院颁布实行的法规，《互联网电子公告服务管理规定》是由信息产业部2000年10月8日第4次部务会议通过的部门规章。属于法律层次的立法仅有《维护互联网安全的规定》。这些规范性文件中一些具体问题的规定出现了矛盾不一致的地方。
（二）关于网络的立法更多的是涉及网络著作权纠纷方面
网络服务商的侵权客体有多种，如侵犯名誉权，侵犯著作权等等。关于网络著作权的纠纷有2003年12月23日最高人民法院通过的《关于审理网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》，这一解释详细规定了网络服务商的责任。其他类型的侵权案件的侵权责任则规定甚少。这些侵权案件可以部分适用《解释》的规定，但是因为侵权客体的不同，所承担的侵权责任并不完全相同。
（三）网络服务商侵权责任的归责原则采取过错责任
《关于审理网络著作权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第四条和第五条规定，网络服务商通过网络参与他人侵犯著作权行为，通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，或者明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，应当承担法律责任。该解释是根据网络服务商侵权行为的不同分别规定其侵权责任，且采取过错责任归责原则。
二、网络服务商版权侵权责任的立法完善策略
（一）明确划分isp的直接侵权责任和间接侵权责任
传统侵权行为法从考虑侵权人的主观恶性程度、行为造成的损害程度、责任的主次以及充分保护权利人的利益的立场出发，往往将侵权行为分为直接侵权行为和间接侵权行为两大类，进而将侵权责任分为直接侵权责任和间接侵权责任。isp的版权侵权行为虽呈现出极为复杂的形态，但从侵权行为是否借助第三者发生的情形，也可将其侵权行为分为直接侵权和间接侵权，进而将其侵权责任划分为直接侵权责任和间接侵权责任。这样，一方面可以充分保护版权人（受害人）的利益，维护侵权行为法的主旨，另一方面又可以对isp的责任分清主次，严惩直接、恶意侵权，有条件、有区别地惩罚间接、非恶意侵权，以示公正。isp可分为icp（网络内容服务商）和isp（网络应用服务商）。因此，修改和完善我国现行的著作权法时，有必要明确划分isp的直接侵权责任和间接侵权责任。并且，著作权法还应明确规定，对icp的版权侵权，适用无过错责任原则；对isp的间接侵权，则适用过错责任原则。
（二）明确定义icp与isp，规定isp享受版权侵权责任限制或豁免的条件
icp与isp在网络运作及版权侵权中所扮演的角色、所处的地位以及所起的作用都是不同的（尽管icp与isp有时会重合），因此我们有必要根据isp不同的性质、不同的地位和不同作用等在著作权法中对其作明确的定义和分类，避免出现像《解释》一样让人含糊不清的情形。也只有在理论上对icp和isp作明确的定义和分类，才能更好地适用不同的版权侵权归责原则，认定其版权侵权责任。icp所涉的主要是直接侵权，其直接侵权责任相对简单，在此不再赘述。对于isp来说，其在履行其服务中介的职责时，既可能涉及直接侵权，也可能涉及间接侵权，只要其提供这种中介服务，就不可避免地承担版权侵权责任的风险。因此，我们有必要未雨绸缪，在著作权法中明确规定isp在符合一定条件下可以享受直接侵权责任和间接侵权责任的豁免或限制，使isp能够较为明确地预见承担版权侵权责任的风险。
（三）明确规定isp承担版权侵权责任的形式
著作权法应当针对isp在网络运作中的不同地位分别规定其版权侵权责任。根据isp提供服务内容的不同可将其分为icp与isp两大类。其中icp相当于出版商杂志社，isp类似于单纯提供电话连线服务的电信业者或为某一活动提供场所与便利者。这就决定了两种不同身份的isp在发生版权侵权的情况下应当承担不同的版权侵权责任。因此，我国著作权法应当针对不同地位的isp分别规定其版权侵权责任，两类isp的身份往往互有交叉在发生版权侵权时必须首先判断这种侵权是isp在提供什么服务时引起的然后再根据其提供的服务来决定其所应承担的法律责任。icp在网络运作中的地位决定了一旦发生版权侵权icp就应当按照现行著作权法第45条第46条的规定与出版商或杂志社一样承担，停止侵权消除影响公开赔礼道歉赔偿损失等。
三、结语
互联网上版权侵权问题的研究，是传统版权侵权理论的扩展。它是随着网络技术的发展而出现的全新的研究领域。也是研究法律的人所面临的现实而堕待解决的重大问题。笔者通过对传统版权法就相关问题的立法问题进行调查研究，期待能对实践有所裨益。
参考文献：
[1]薛虹：“实行严格责任原则-网络内容提供者的版权侵权责任”，载于《国际贸易》2008年第1期
[2]杨迅、李风华：“超链接的法律问题探析”，载于《法学》第2008年第9期
[3]沈木珠、乔生：“网络链接和我国信息网络传播权保护之辨析”，载于《法律科学》2008年第4期
内容提要: 中国民法理论不承认无因管理的报酬请求权，但欧洲大多数国家都承认在特定情况下无因管理的报酬请求权。究其缘由，主要是中国民法以一种固定的人性预设作为制度设计的前提，而欧洲国家是通过适当的权利义务配置，去激励当事人从事社会所期许的行为。中国民法理论必须克服传统思维中模式化的“义利之辨”，以一种更加现实的态度去设计民法制度。
一、引言
无因管理人的报酬请求权，涉及的是一个很具体的制度，但却包含有丰富的学理内涵。不同国家对这一问题所采取的不同处理方式，突显出不同社会的伦理价值观念；同一个国家不同的历史时期，在这一问题的做法上的发展，折射出不同时代道德观念的变化。本文利用比较法上的资料，分析欧美主要国家在这一问题上的处理方案，将他们的做法与我国的理论和实践进行比较，试图揭示导致其差别的原因。透过对这一问题的剖析，对民法规范设计中的“人性预设”问题的解决，提出一些有益的思路。
二、无因管理人的报酬请求权：拒绝与承认
中国民法的主流理论和实践长期以来否认无因管理人可以享有报酬请求权。[1]80这样的观点，到现在仍然处于通说的地位。对此我们可以援引由权威民法学者参与起草的《中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编》的相关内容。该草案第670条规定：“管理人对本人不享有因从事无因管理而收取任何报酬之权利。但本人自愿支付报酬的除外。”在解释该条立法理由的时候，学者是这样说明的：“我国现行法对于管理人是否可以收取报酬没有规定，鉴于无因管理本为社会善良行为，法律鼓励社会成员从事无因管理，但不鼓励社会成员通过无因管理为自己谋取利益。管理人因无因管理行为而收取报酬，与无因管理制度为他人利益而存在的基本目的不合。”[2]34由于把无因管理行为看作是一种体现了利他主义的助人为乐、见义勇为的举动，所以它无法与利益挂钩。如果允许无因管理人请求报酬，无异于允许“先学雷锋再收费”，这被认为与无因管理制度的本旨相违背。
与中国的上述做法不同的是，在大多数欧洲国家，无因管理人的报酬请求权往往得到部分的承认。助人为乐与获取报酬，在不少西方国家的实践中，似乎并不必然相互排斥。
首先来看德国的做法。《德国民法典》第683条(关于无因管理中发生的费用的偿还问题的规定)中援引了委托的相关规定。根据《德国民法典》关于委托的规定，在通常情况下，委托是无偿的，受委托人不得请求报酬，只是在当事人有特别约定的情况下，才可以是有偿的。由于在无因管理的情况下，当事人之间并不存在事先的关于支付报酬的约定，所以援引关于委托的规定，不可能支持无因管理人的报酬请求。但德国的判例和学说认为，如果无因管理行为处于管理人的职业或营业的目的之内，可以要求报酬。在德国法上，获得这样的结果，是通过类推适用《德国民法典》第1835条第3款来实现的。第1835条是关于监护人从事监护时可以获得的费用偿还的规定。在费用的偿还上，该条准用委托中的相关条款(也就是第670条：受委托人以执行委托为目的而支出其可根据情况认为必要的费用的，委托人负有偿还义务)。[3]264在这一条的框架下，存在着一个对何为“必要的费用”的解释问题。对此，第1835条第3款有一个值得关注的特别规定：“监护人或监护监督人的属于其营业或职业的劳务，也视为费用。”[3]554将属于营业或职业范围内的劳务也视为一种需要偿还的费用，这其实是对“费用”的含义的一种扩张，把劳务报酬也计算在费用之中，从而在实质上就认可了特定情况下，监护人或监护监督人对于其从事的监护工作，可以获得报酬。德国的民法理论认为，第1835条第3款的规定，可以类推适用于无因管理的情形。当无因管理人从事的管理行为，属于其营业或职业范围内的劳务，也可以获得通常情况下，付出该劳务时可以获得的报酬（德国法上的相关资料，参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第272页注释3。）。
德国的做法承认职业人士从事的职业范围内的管理行为，或者从事营业活动的人，从事的无因管理行为属于其营业范围内的活动的时候，可以获得报酬。这是对无因管理人的报酬请求权的一种有限的承认。根据欧洲学者提供的资料，德国的这种做法在欧洲国家有不少效仿者。葡萄牙也承认当管理人在职业活动过程中从事无因管理行为时，可以主张报酬，而当无因管理人是非专业人士的时候，无权要求获得报酬。希腊的学说和判例，基本上采取了与德国相同的思路（See Principles ofEuropean Lawby von Bar， Benevolent interven-tion in Anothers， Affairs， Chapter III， Article 3： 102， notes， I， 2.）。其他一些欧洲国家，虽然在法律条文的层面上不承认无因管理人的报酬请求权，但在司法实践中也通过各种方法，间接地承认在某些情况下，无因管理人可以主张报酬。不过，其采用的技术与德国法上的类推适用技术稍有不同。例如，《奥地利普通私法法典》(ABGB)在条文中不认可无因管理人的报酬请求权。但在最近的学说和判例中则认为，管理人因为从事管理行为而失去的时间，可以看作是一种损失，从而要求获得补偿。当然，这种性质的补偿只限于管理人是在从事营业或职业活动的过程中进行的无因管理行为的情况之下，才能够获得。[9]272
奥地利解决这一问题的思路是：从原则上看，无因管理人不能主张报酬，即使是职业人士进行的无因管理行为，也不能获得报酬，而只能获得相关费用的补偿。但对于从事职业活动的专业人士而言，因为从事无因管理行为，而花费了时间，导致自己收入的减少，这可以认为是因为从事无因管理行为而遭受的损失，可以获得补偿。通过这种方法，虽然没有承认无因管理人的报酬请求权，但却通过对“因从事无因管理行为而遭受损失”的扩大解释，在实质上部分地承认了无因管理人获取报酬的权利。
在意大利民法理论中，原则上也不认可无因管理人的报酬请求权。[10]680但是在一个案件中，当被管理人批准了他人的无因管理行为之后，法庭授予了管理人以报酬请求权（See CFI Firenze 31 May 1948， Mon. Tr.i 1949， 90， citationfrom Chritian von. Bar， Benevolent Intervention in Anothers， Affairs， op.cit.， p. 273.）。
从某种意义上来说，这是一个重要的突破。因为根据无因管理的通常的学说，管理事务经过被管理人批准之后，适用委托的规定，这并不意味着无因管理行为就因此而转变为受委托而从事的行为。除了关于费用偿还方面的规定可以适用委托中的相关规定之外，法律上关于委托的规定(尤其是报酬方面的规定)并没有适用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是对无因管理人不得获取报酬的传统原则的突破。
法国法处理这一问题的思路比较独特。《法国民法典》第1375条确定的原则是，管理人只能要求获得因从事管理活动而支出费用的补偿，而不能要求其他的报酬和费用。并且，法国在实践中，对于因无因管理而发生的费用，必须证明其的确存在，实际发生过，因此试图通过授予无因管理人一个实际上超出其实际支出的费用的数量的补偿款，以此来达到给予其报酬的目的，这是被禁止的。但法国的民法学说和判例上发展出一种所谓的“获益性的事务管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果属于这种类型的无因管理，那么管理人是可以获得报酬的（See Principles ofEuropean Lawby von Bar， Benevolent interven-tion in Anothers， Affairs， Chapter III， Article 3： 102， notes， I， 5.）。这种所谓的获益性的事务管理，指的就是管理人从事事务管理，既有为了他人管理的目的，也有为自己谋取利益的意图。从某种意义上说，在法国法上，是否赋予无因管理人以报酬请求权，取决于对管理人是否具有为自己获益的意思的解释。这样的意思解释，必须要结合无因管理人的身份和无因管理行为发生时的场景。职业人士在职业活动过程中进行的无因管理行为，更可能被认为具有为自己谋利的意图。虽然路径不同，但从实际效果看，法国的做法与德国的做法，并没有很大的差异。值得注意的是，深受欧洲大陆民法理论学说影响的我国台湾地区的民法理论也认为，当无因管理人从事管理的事务，属于管理人之职业范畴时，如医师救助遭遇车祸之人，应该肯定其有报酬请求权。[4]272
欧洲大陆国家在这一问题上的做法也影响到最近一段时间进行了法典编纂或者法典重编的国家，其中比较典型的例子是《荷兰民法典》、《俄罗斯联邦民法典》与《巴西新民法典》。
《荷兰民法典》第200条第2款规定：“管理人在营业或执业过程中实施事务管理的，可在合理的范围内，根据管理期间此类活动通常可收取的费用获得进一步补偿的权利。”（该条文位于《荷兰民法典》第6编“债法总则”，第4章“侵权行为与合同以外的债”，第1节“无因管理”(第200条第2款)。汉语译本参见《荷兰民法典》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第220页。）这一规定直接地、明确地认可了无因管理人在特定情况下的报酬请求权，并且进一步规定了确定相关报酬的基准。
《俄罗斯联邦民法典》在关于无因管理的章节中处理了为他人利益实施行为的报酬问题。该法典第985条规定：“如果法律、与利害关系人的协议或者交易习惯对获取报酬的权利有规定，则为他人利益实施行为的人，在其行为对利害关系人带来有益结果时，有权获取报酬”。[6]338这一规定在明确无因管理人可以获取报酬的前提之下，为报酬的获取设立了限制性的条件，要求管理行为对被管理人带来有益结果，并且交易习惯认可获取报酬的权利。
《巴西新民法典》在这一问题上的做法比较特殊。该法典第873条规定：“事务所有人单纯追认的效力回溯至开始管理之日，并产生委托的所有效力。”[7]121根据这一条的表述，在巴西民法上，被管理人的追认行为，将导致无因管理产生委托的所有效力，而不局限于费用返还方面的法律效果。这就等于将无因管理完全转化为委托，无因管理人也就转变为受托人。在这种情况下，无因管理人是否能够获得报酬，取决于该民法典中关于受托人报酬的相关规定。对此，《巴西新民法典》第658条规定：“委托未约定报酬的，推定为无偿，但受托人将委托的事务作为营业或营利性的职业的事务的，不在此限”。[7]93由此可见，如果无因管理人从事事务属于其营业，或者无因管理人具有一种营利性的职业身份，那么将有权获得报酬。从实际效果来看，《巴西新民法典》的这种做法与《荷兰民法典》的做法殊途同归。
如果我们把这三部新近编纂的民法典在无因管理人报酬请求权问题上的规定，与较早编纂的欧洲国家的相关做法进行对比，可以发现，晚近时期编纂的民法典往往倾向于更加直截了当地承认无因管理人在特定情况下的报酬请求权。相比之下，先前时代编纂的民法典，往往要通过比较复杂的类推适用或法律解释技术来达到这一目的。
考察典型的大陆法系国家在无因管理人的报酬请求权问题上的相关做法，可以发现一个趋势，也就是承认在特定情况下无因管理人的报酬请求权。实现这一目的的手段，则各有不同：有的通过司法判例的发展来逐渐认可；有的通过扩大解释无因管理人的“费用”来实现；有的通过扩大解释无因管理人因从事无因管理行为而受到的“损失”的范围来实现；有的通过类推适用监护制度或委托制度来实现。在新近编纂民法典的国家，往往趋向于在条文的层面上直接认可无因管理人在特定情况下享有报酬请求权。
在普通法国家，报酬请求权要么建立在合同约定的基础之上，要么建立在不当得利返还的基础之上，因此无因管理人获取报酬的主张，在通常情况下得不到支持。但如果管理行为对本人产生了利益，而且管理人有义务移交该利益的时候，基于衡平(equity)的要求，当管理人从事管理行为时，投入了相当的劳动和技巧，并且这样的投入显著地超过了普通社会成员对于通常的社会义务的履行的时候，要求获得报酬则是符合衡平的，这时其主张可以得到支持（See Principles ofEuropean Law/ von Bar， Benevolent interven-tion in Anothers， Affairs， Chapter III， Article 3： 102， notes， I， 12.）。普通法的这一做法，虽然建立在“衡平”的基础上，但从实际效果看，与大陆法系国家的做法别无二致。
基于欧美大多数国家在这一问题上的近乎相同的态度，由欧洲学者起草的，作为未来的欧洲民法典编纂之蓝本的《欧洲法原则》关于“无因管理”(Benevolent Intervention in Anothers， Affairs)的“统一法草案”中，第3： 102条以“报酬请求权”(Right toRemuneration)为题，明确规定了无因管理人的报酬请求权（See Principles ofEuropean Law/ von Bar， Benevolent interven-tion in Anothers， Affairs， Chapter III， Article 3： 102.）：“1·当管理行为是合理的，并且是在管理人的职业或营业过程中进行的，管理人有权获取报酬。2·应该支付的报酬是在管理行为发生的时间和地点为了获得管理行为的执行，通常要支付的合理的数额。”《欧洲法原则》的做法总结了欧美国家在这一问题上的通行做法，以条文的形式明确规定下来。
通过比较法上的考察，我们可以看到，中国与欧洲国家在无因管理人报酬请求权问题上的做法，存在重大差别。由此提出的问题是：这样的差别缘何而生，它的存在是否合理？三、承认无因管理人的报酬请求权的理由中国民法理论上否认无因管理人的报酬请求权，其主要理由是认为获取报酬与无因管理制度的宗旨不相吻合。如果我们进一步追问，为什么承认无因管理人可以获取报酬，就一定与无因管理制度的宗旨不吻合？这样的不吻合究竟表现在什么地方？为什么欧洲国家的民法理论和实践没有认为有这样的不吻合？要回答这些问题，必须深入到民法基本理论的层面上进行考察。我国有学者把是否允许无因管理人取得报酬，看作是民法中典型的“人性论条款”，它反映了立法者的人性论选择。[8]17-18笔者认为，中国法上对无因管理人报酬请求权的否认，的确与民法制度设计中的“人性预设”问题相关。
根据这种“人性预设”的思路，虽然民法制度不可能在一般性的层面上要求每个人都去遵循利他主义的原则行事，但在特定的场景之下——例如某人在没有受到委托的情况下，为了他人的利益，进行管理行为——当行为人自主自愿地表现出利他主义的行为特征时，法律制度对有关行为的调整，也应该贯穿以利他主义的人性预设，否认其存在追求利益的意图。换言之，法律不强制你去“学雷锋”，但是你一旦自己决定开始“学雷锋”了，那么法律就要以一个“雷锋”的标准来要求你。在这样的情况下，做好事却要报酬，这与“雷锋”的标准当然是不吻合的。从表面上看，这里的逻辑并没有错，甚至相当严密。但如果把欧洲国家支持无因管理人在特定情况下可以享有报酬请求权的理由，与此进行对比，我们的思路中存在的诸多问题，就显露无遗。
欧洲国家之所以承认，当无因管理发生于职业人士从事的职业活动或者在营业活动中发生时，可以享有报酬请求权，是基于以下这些角度来进行论证的。首先，职业人士从事无因管理行为的时候，其管理的质量通常比一个非职业人士更有保障，并且，在判断无因管理人的管理行为是否“适当”的时候，如果管理人是职业人士，那么要承担更高标准的注意义务。在这样的情况下，如果不承认作为职业人士的无因管理人的报酬请求权，那么就不符合权利义务均衡的原则。其次，从制度建构的总体效益看，承认作为职业人士的无因管理人的报酬请求权，是一种比较有效率的制度建构。在社会生活的层面上，赋予职业人士进行无因管理时的报酬请求权，为职业人士进行有益于他人的管理行为，提供了激励因素，这样可以减少那些迫切需要他人帮助的人因为无人出手帮助，从而遭受无可挽回的损失的概率。对于需要帮助的被管理人来说，虽然他要承担支付报酬的义务，但他已经获得了专业化的帮助，从总体而言，其利益得到切实的、有水准的保障。对于进行无因管理的职业人士而言，他们在从事无因管理行为中的权利与义务，因为报酬请求权的存在，实现了均衡，避免了其可能会遭遇的两难选择——如果不出手帮助，违背自己的良心，但如果出手帮助，法律上对自己的义务的设定又相当苛刻。
那么，认可无因管理人的报酬请求权，是否存在中国学者所担忧的，与无因管理制度本身的宗旨不相吻合的问题呢？欧洲国家的理论对此给出的答案是否定的。对于无因管理行为，欧洲国家的理论所关注的是：是否属于在没有法定和约定义务的情况下，某人为了他人的利益，主动进行了管理。如果符合这样的条件，那么就构成无因管理。至于说，管理人在进行了管理行为之后，开出账单，这一后来的事实并不改变其行为的无因管理的性质。事实上，在开始管理行为的时候，管理人并不是以期待获得对待给付为主要目的而从事行为，而是以帮助他人为目的开始行为。换言之，某人如果从一开始，介入他人事务的主要的目的就是为了获得报酬，在这样的情况下就不符合无因管理的特征。之所以不符合无因管理的特征，并非是因为存在报酬，而是因为行为人“以获得报酬为目的去介入他人事务的管理”。[9]268既然如此，为什么欧洲国家不承认由普通人进行的无因管理行为也能获得报酬请求权？这样的区别对待有什么实质理由呢？从根本上来说，这是出于法律制度建构中的权利义务的均衡。不赋予普通人进行的无因管理行为以报酬请求权，从欧洲国家的理论看来，其理由并不是因为承认报酬请求权而与无因管理制度的宗旨相矛盾，而是考虑到在通常情况下，普通人能够合理进行的无因管理行为，通常是日常生活中相对简单，不需要太多的技术要求和时间投入的互惠帮助行为。例如，对普通人来说，他对于患有急病的人的救助，因为自身的知识和能力的因素，往往也就限于将患者送医。这与作为一个专业人士的医生，出于无因管理的目的对病人进行救助时，通常所要进行的复杂的诊疗和救治是完全不同的。在这种情况下，不赋予那些进行无因管理的普通人以报酬请求权，从权利义务配置的角度看，更加合理一些（瑞典的学说可以看作是这一论点的佐证。瑞典的法学著作通常认为，对于无因管理而言，管理人获得报酬请求权的前提条件是，他从事的行为不是一种纯粹而且简单的行为，或者是单纯的情谊行为，而是涉及需要采取复杂的措施。See Principles ofEuropean Lawbyvon Bar， Benevolent intervention inAnother’sAffairs， Chapter III， Article3： 102， notes， I， 11.）。
对比中国与欧洲国家的民法学理在无因管理人报酬请求权问题上的差别，可以发现，中国的学理往往倾向于从一个抽象的伦理道德判断来出发，将其作为制度建构的基点。相比之下，欧洲国家的学理，则从一种现实的、更多地考虑行为人的具体情境的角度来进行制度设计。这样的差别就导致中国法上关于无因管理人报酬请求权的问题在某种程度上陷入了一个自我预设的两难困境之中：一方面法律制度试图鼓励人们进行助人为乐的无因管理行为，但在具体的制度建构的层面上，其实际效果却恰恰会阻碍人们，特别是那些最有能力去有效地帮助他人的人，进行无因管理行为。出现这样的情况，与“人性预设”问题有关。正是由于坚持了某种抽象的人性预设，使得我国民法理论上认为，进行无因管理的人是本着助人为乐的精神而行事，因此无因管理者是一个以“义”为根本取向的人，面对着这样一个高尚的人，如果还去谈论“利”——也就是报酬的问题，不啻是对无因管理者崇高人格的贬损。而在欧洲国家的理论中，恰恰不存在这样的人性预设。在具体的制度建构的层面上，欧洲国家的民法理论考虑的重点是通过合理的权利义务配置，为当事人提供恰当的行为激励，以实现各方利益的共赢。事实上，任何一个在社会层面上合理的、可欲的结果的获取，从来都不应该建立在一个抽象的人性预设的基础之上，而是应该建立在对普通人的行为模式的恰当把握和预测的基础之上。
四、民法中的“人性预设”问题的解决之道
通过无因管理人报酬请求权问题的分析，笔者试图阐述这样一个论点：任何法律制度的设计，都必须从具体的问题出发，考虑制度设计所要追求的核心目的，通过妥当的权利义务配置，来激励当事人表现出那些立法者试图去激励的行为模式。在这一问题上，如果立法者执着于某些预设的人性预设，对于问题的恰当解决，并没有积极的效果。
反观我国民法，可以发现，除了无因管理人报酬请求权问题，还有其他一些制度，也存在类似问题。其中遗失物的拾得人的赏金请求权是一个典型的例子。与世界上大多数国家通行的承认遗失物拾得人的一定限度内的赏金请求权的做法（参见《德国民法典》第971条、《意大利民法典》第930条、《荷兰民法典》第5编第10条以及《俄罗斯联邦民法典》第229条。）所不同的是，我国《物权法》上不认可拾得人的法定的赏金请求权，只是在遗失人发出了悬赏的情况下，拾得人才可以获得悬赏广告中承诺的赏金（参见我国《物权法》第112条。）。理论上认为，与西方国家做法不同，我国《物权法》上的这一规定体现了拾金不昧的道德要求。这种认识完全是对西方国家通行做法的误解。事实上，关于遗失物的问题上，任何立法者都试图倡导拾得者拾金不昧，西方国家也同样如此。但问题并不在于立法者是否应该“要求”人们去拾金不昧，问题的关键在于如何通过适当的制度安排去“激励”人们拾金不昧，而不是“一厢情愿”地把拾金不昧“预设”为拾得人普遍遵循的行为准则。应该说，赋予拾得人以一定的赏金请求权，同时配以“拾得人违反通知义务，或在被询问时隐瞒拾得的，不享有该请求权”之类的规定，可以起到更好地激励拾得人拾金不昧的行为的效果。相比之下，我国的做法是让拾得人在“昧”与“不昧”这两个极端之间抉择，并没有为拾金不昧行为的出现提供恰当的诱因。这与我国民法在无因管理制度上，逼迫人们在“冷漠的旁观者”与“忘我的帮助者”之间做出艰难的选择，何其相似！这在实践中会导致什么样的后果，不难预料。
无论如何，在针对一些典型的社会情境的法律调整中，如果立法者以一种固定的“人性预设”贯穿到制度建构中，试图让行为人依据立法者预设的行为标准而行动，这样做的效果往往并不理想，甚至会适得其反，使得法律制度本身，成为达致立法者试图追求的社会效果的最大障碍！要克服这一问题，从某种意义上来说，就是要超越一种模式化的、二元对立的“义利之辨”。中国古代以来的传统道德观念，对“义”与“利”的关系，至少在形式上，喜欢做一种二元对立的把握，孔子在《论语·里仁篇》里说“君子喻于义，小人喻于利”，表达的就是这一层含义。这样的概念显然也影响了我国的立法者。但现代社会的立法者，应该做的恰恰是认识到法律规范的功能，是为当事人提供恰当的行为激励，因此，立法者不应该从诸如“小人”、“君子”、“好人”、“坏人”、“自私自利”、“大公无私”之类抽象的道德范畴出发去设计法律规范，而是应该考虑哪种权利义务的配置模式，可以在现实生活中产生一种值得追求的社会效果。从这个角度看，即使在一些制度设计中，虽然行为人的道德形象，因为与“利”相挂钩，似乎显得有些“卑之无甚高论”，但这并不会让相关的行为人感觉受到了贬损。法律永远是在一种底线伦理意义上运行。当法律认可作为职业人士的无因管理人的报酬请求权的时候，它并不妨碍那些对自己的行为有着更高要求的人，去放弃这样的权利。这就恰如承认遗失物的拾得人的赏金请求权，并不意味着拾得人一定要去主张该权利一样。
在无因管理人报酬请求权的问题上，欧洲国家区分职业人士与非职业人士，区分营业活动与非营业活动，采取不同做法，这提醒我们注意，在设计民法制度的时候，不能对民法中的人的行为模式，进行一种过于单一、过于笼统的情境设想。尤其是针对行为人是否可以“获利”，行为是“有偿”还是“无偿”的问题上，必须依据行为人的活动的“社会典型性特征”来加以设定。只有这样，法律制度对行为人提出的要求才是合理的，对行为的调整才是有针对性的。强调这一点，在当下的中国尤其重要。过于抽象地强调“民商合一”理论，使得我国民法学界容易忽视通过区分行为的“民事”/“商事”背景，来实现对相关当事人利益格局的精确配置（关于这一问题的分析，参见张谷：《商法，这只寄居蟹：兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》(第6辑)，清华大学出版社2005年版。）。无因管理人的报酬请求权问题，乃是这方面的又一个例证。
五、结论
我国民法理论不承认无因管理的报酬请求权，这与欧洲大多数国家的做法存在区别。在后者，往往通过各种立法技术来承认职业人士从事职业活动的过程中的无因管理行为的报酬请求权。我国民法上之所以采取否认的态度，主要的原因是以一种固定的人性预设作为制度设计的前提，这与欧洲国家通过妥当的权利义务配置，去激励当事人从事社会所期许的行为不同。我国民法理论必须克服传统思维中模式化的“义利之辨”，以一种更加现实的态度去设计民法制度。在社会生活中注意区分民事活动与商事活动，对于突破“义利之辨”的局限是一个有益的视角。
注释:
[1]张广兴.债法总论[M].北京：法律出版社， 1997.
[2]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由：债权总则编[M].北京：法律出版社， 2006.
[3]德国民法典(第二版)[M].陈卫佐，译注.北京：法律出版社， 2006.
[4]王泽鉴.债法原理[M].北京：北京大学出版社， 2009.
[5]芮沐.民法法律行为理论之全部(民总债合编)[M].北京：中国政法大学出版社， 2003.
[6]俄罗斯联邦民法典(全译本)[M].黄道秀，译.北京：北京大学出版社， 2007.
[7]巴西新民法典[M].齐云，译.北京：中国法制出版社， 2009.
[8]徐国栋.人性论与市民法[M].北京：法律出版社， 2006.
论文关键词 提单 法律性质 占有 有价证券
提单贯穿于国际贸易的买卖、运输、结算诸环节，将国际贸易从实物交易巧妙地转变为单证交易，在国际贸易中的地位难以替代，正如一位英国法官所述：“国际贸易是一张由合同织成的网，这张网的中央就是提单。”但基于提单的复杂性，直至今天，对于提单的法律性质这一基本问题，法学界争论颇多，各国立法实践也各有千秋。多数学者认为提单既具有物权效力，又具有债权效力，各国立法也大都体现了这两点。但对于提单物权效力与债权效力的具体内容，却百家争鸣。美国是提单立法最具代表性的两个国家之一，笔者试对其立法作深入剖析，以期对我国有关立法的完善提供借鉴。
一、美国提单法关于提单性质的法律定位及评析
美国《联邦提单法》第111条规定因正当流通取得提单的人取得提单时获得两项权利，一是对货物的权利，二是承运人对他的直接义务。这说明美国提单法认定提单既具有物权性，又具有债权性。
有学者提出提单不必既强调物权效力又强调债权效力，笔者认为不妥。从不同的视角分析，提单体现的权利具有不同的特性。提单代表货物，谁持有提单，谁就有对该货物的占有权，任何人不得侵犯提单持有人的这种权利。从这个视角来讲，其义务主体是不特定的第三人，提单具有物权性。同时，承运人只能将货物交予提单持有人，提单持有人有权请求承运人凭单交货，从这个意义上来讲，承运人是特定的义务主体，又体现了债权的相对性。提单权利是依据提单而享有的物权与债权的统一。提单的物权效力是提单权利的基础，提单的债权效力是物权效力的有效保障。虽则物权与债权性质差异很大，但是在现代商品经济中，物权与债权往往密切联系在一起，例如票据所有权和债权就融为一体，难以截然划分，提单也是如此。物权效力与债权效力“以提单为媒体成就不可分割的整体性权利——提单权利”。美国提单法认定提单既具有物权性，又具有债权性符合提单的本质属性与商务实践，许多国家的司法实践也体现了这一点。
二、美国提单法关于提单物权性的规定及评析
对于提单体现的是哪种物权，美国《联邦提单法》认为是“占有权”，且是“推定直接占有权”。
（一）将提单的物权性定性为“占有权”评析
占有，作为一项民法制度已有悠久的历史，且从来就是民法上颇有争议的重要问题之一。在罗马法中，占有“possessio”，是一种事实而非权利，其机能在于保护社会的和平与秩序。占有权被视为所有权的一项权能。日尔曼法认为占有“Gewere”，“既是人对物有支配权的外衣和表征，也是人与物之间一定的外部关系。在对物的占有（Gewere）不伴有真实的支配权时，尽管最终会被真实的支配权所打破，但在透过一定的程序被打破前，占有（Gewere）则一直作为支配权而受到保护。”
关键词物权法定原则公有制国情私法自治
作者简介：刘昱林，吉首大学法学院硕士研究生，保靖县人民法院；刘益众，广东女子职业技术学院讲师。
物权法定原则，在物权法的结构体系中居于枢纽和核心地位。其在整理旧物权、发挥物的效用、保障交易安全方面发挥了重大作用。但是，随着社会经济的不断发展，对物权法定原则的质疑、诘责和批判日趋激烈，有的学者主张对其予以废弃，有的学者主张对其予以修正。笔者结合我国以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，拟从物权法定原则限制公权力、保护私权，辅助私法自治精神贯彻实施，建立明确化、规范化物权体系的角度出发论证在我国坚持物权法定原则之必要。
一、物权法定原则的起源及涵义
物权法定原则，亦称物权法定主义，是物权创设的立法例之一，被视为“物权法构造重要基柱之一”，豍其指物权的种类和内容由法律规定，当事人不得依其意思设定与法律规定不同的物权。其源于罗马法，正式确立于近代资本主义民法,其后为继受罗马法的大陆法系多数国家采用。豎罗马法中虽然没有“物权”的概念，却有具有物权属性的权利，如所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权、质权等，这些权利的类型和取得方式都由法律作了明确规定，非依法定方式取得这些权利的，法律不予保护。德国法学家萨维尼主张权利按照法律关系客体的不同将应划分为物权和债权，普通法学说主张物权与债权应该严格区分，如《德国民法典立法草案理由书》称:“比较古老的法典,尤其是《普鲁士普通邦法》和《法国民法典》常将债权法之规定与物权法规定相混淆……此会困惑对于法律关系本质之洞察,同时也会威胁法律之正确适用”，豏由此可见，物权与债权的划分使得物权法定原则的产生、确立有了可能。《德国民法典》虽然没有明文规定物权法定原则，但判例和理论学说对其都予以承认和肯定，如此，随着物权与债权的划分，物权法定原则在德国得以最早确定——“立法者认为,物权法定主义从物权与债权的对立以及物权法和债权法的独立性出发,作为契约自由反面解释的演绎就自然而然地得到了。”豐此后，大陆法系诸多国家和地区民法继承了物权法定原则，如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设”，《韩国民法典》第185条规定：“物权，除依法律或习惯法外，不得任意创设”，我国台湾地区“民法”第757条规定“物权,除本法或其它法律有规定外,不得创设”豑，奥地利民法第308条也有类似规定；瑞士虽无明文规定，但在理论和实践中均承认该原则的适用。豒我国2007年3月通过的《中华人民共和国物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”，从而在我国物权法上明确确立了物权法定原则。
虽然物权法定原则已被近代各国物权法立法所采纳，但各国对其定义却不尽相同。法国的物权法定是指物权类型（种类）和内容的限制；德国的物权法定，既包括物权类型和内容的限制，还包括物权设立和移转形式的限制；日本和我国台湾地区的物权法定是指对物权种类和内容的任意创设的限制。根据我国《物权法》的规定，笔者认为，我国物权法上的物权法定原则有以下两层具体含义：一是物权种类法定。即当事人不得依其意思创设我国法律未规定的新种类的物权。例如，就担保物权而言，虽然各国规定了很多担保物权的种类，但在我国当事人只能依担保法及其他法律，设定法律所认可的抵押权、质押权、留置权等担保物权形式。二是物权的内容法定。即当事人不得依其意思创设与我国法律规定的内容不同的物权。例如，若当事人创设了不移转占有的质权，由于其内容与法律规定的质权内容不同而是不被允许的。因此，我国的物权法定原则是对当事人形成权自由的限制，其仅指物权的种类和内容法定，并不包括物权的效力、物权的取得方式和公示方法的法定。
二、物权法定原则的存在根据及批判
对于物权法定原则存在的根据，学者们有不同的看法，归纳起来，有以下几方面原因：第一、整理旧物权的历史需要。物权法定原则是资本主义民法首先完全确立的，当时封建土地关系十分复杂，物权与对人的支配权不分，谁享有土地的权利，谁就享有对土地上的臣民的支配权。为使物权成为真正的财产权，建立资本主义市场所要求的自由的所有权制度，民法对物权（主要是土地权利）的类型及内容作出了明确规定。这样规定不仅避免了繁杂的权利登记带来的混乱结果，使权利体系简明化，还限制了土地所有权的效力，不允许所有权人任意设定他物权，同时也限制过多繁杂的权利对土地及其他财产所有权的束缚，赋予了所有权的独占性和完全性。第二、物尽其用的效能需要。如果允许任意创设物权种类、对所有权设定种种的限制和负担，会影响对物的利用。以法律明确物权的种类和内容，尽量将符合现实需要的物权形式纳入法律，建立能满足社会经济关系发展需要的权利种类简明、效力明确的物权体系，有助于发挥物的效用。第三、保障交易安全的社会需要。物权有排他性效力，通常会涉及第三人的利益，如果允许当事人自由创设物权，物权的种类和内容将处于不确定的状态，当事人的交易结果将难以预知，交易成本和风险增大，交易安全无法得到有力保障。
关键词：物权；船舶物权；物权法
船舶物权属于物权的一种，与一般财产物权具有共同的特性。目前我国学界对物权的研究多集中于一般物权。专门针对船舶物权的研究却较为薄弱。大多数海商法书籍中没有船舶物权的专章论述。而是将其并入到船舶的有关内容中。相关论文又多针对实践中的具体问题进行个案探讨，缺乏系统性，更无从物权法整体框架下论及船舶物权及与物权法的衔接，不能给实务提供理论上的支撑。目前我国《物权法》已经出台，除确立了物权的一般规则外，第24条和第188条更涉及到船舶物权，为我们进一步研究船舶物权提供了良好的契机。本文旨在对船舶物权特殊属性进行分析的基础上，在物权法的整体框架下对船舶物权进行梳理，并针对理论和实践中存在的问题，提出完善船舶物权的立法建议。
一、船舶物权及其特殊性
船舶物权是船舶物权人对船舶所具有的不受他人干涉的支配权，与一般物权相同，属于对物权利。虽然人们至今对权利内涵有着各种各样的解释。但通常认为权利是法律为了满足某人需要而赋予他的意思之力或者法律之力。船舶物权正是物权人为实现其利益而对船舶行使的权利，其实质在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通过船舶物权各项权利的行使而得以体现。
我国学界对船舶物权所采用的界定方式并不相同。有人认为船舶物权是法律确定的主体对船舶享有的支配权利，采用的是界定物权的一般方式，强调船舶物权人对船舶的支配性。有人从船舶物权的法律定位上对其进行界定，认为海商法是民法的特别法，船舶物权作为海商法所规定的物权，是以船舶为客体的物权，具有特别法物权性、客体单一性、公示方法的特殊性和优先顺序的多重性等特点。
笔者认为船舶物权既具有物权的一般属性，又具有特殊性。作为物权，船舶物权与其他物权相同，具备对世性、支配性、排他性、追及性和优先性等物权的一般属性。但同时船舶物权又是以船舶为客体的物权，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考虑。首先，船舶物权的标的特殊。船舶价值较大，具有流动性甚至跨国航行的特点，各国法律在对待船舶物权时，多按照不动产规则处理船舶物权关系，以登记而非交付/占有作为物权变动以及船舶物权状态的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物权的法律适用上具有不同的安排。海商法船舶首先要适用海商法，遵循海商法关于船舶物权变动、船舶优先权、抵押权和留置权等所作的特殊规定，只有在没有相应规定时才适用《物权法》关于物权的一般规定。而非海商法船舶则应按照《物权法》的一般规则处理船舶物权的相关问题，并按其动产的固有属性，在物权变动上遵循动产物权变动规则。第三，船舶在不同状态下存在着属性的转化，对船舶物权有一定的影响。如船舶建造时，从建造开始到建造完成，为由建造中船舶向海商法船舶的转化过程，建造中船舶归属于建造人。船舶建造完毕后依交付转移给船东。而船舶沉没或被强制报废后，船舶可能转为沉船、废钢船，由海商法船舶变为非海商法船舶，船舶登记被注销后，作为一般财产，其得丧变更依动产而为之。第四，船舶拟人化使船舶登记有别于不动产登记。船舶登记除物权登记外，还包括国籍登记，两者登记的性质和条件不同，且船舶物权登记受船舶国籍登记的影响，在程序设置上无法完全照搬不动产登记，应作特殊的考虑。第五，相比于一般财产，船舶上常设有负担。除船舶抵押权外，还有船舶优先权和船舶留置权。优先权具有秘密性和随船转移性，不宜把握，船舶物权发生变动时，比其他财产更迫切地面临着船舶物权人与船舶所有人的其他债权人、受让人等当事人之间的利益分配等问题。法律在制度设置上通常要比一般物权更需要考虑当事人与船舶其他权利人的利益协调和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他财产。人类社会进入21世纪以来，海洋在人类生存和可持续发展中占据愈来愈重要的地位，合理地利用海洋成为许多国家谋求生存和发展的国策，船舶航行安全和海洋环境保护成为各国关注的问题。国际社会和各国均对船舶航行安全和避免船舶污染海洋环境采取了相应的措施，通过限制船舶所有人所有权，船舶强制报废等制度，强制消灭船舶所有权等，以维护航行安全和保护海洋环境。
可见，船舶物权既与一般物权相互关联，又有别于一般物权。作为物权法律制度的组成部分，对船舶物权的研究不可能完全脱离物权法的基本理论。同时，又要针对船舶物权的特殊性，考虑其无法为一般物权包容的成分，在船舶物权的制度建构上做到在物权法整体协调下符合其特有属性。
二、我国现有立法中的船舶物权和《物权法》颁行后所面临的问题
《海商法》第二章规定了船舶物权的相关内容，但并没有采用船舶物权的称谓，而是以“船舶”代之，这种立法体例存在很大的问题。船舶作为物，可以是某些权利的客体，但它并不是权利本身，以权利客体说明权利本身不仅存在逻辑上的矛盾，而且存在着概念上的混淆。之所以出现上述问题，是因海商法颁布时我国物权法理论研究尚处于薄弱的阶段，民法理论和立法排斥使用物权造成的。
大陆法系国家一直尊崇物权法定原则。物权的种类皆由法律规定，当事人不能任意创设物权，船舶物权亦遵循相同的原则。我国《海商法》在第二章仅规定了船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权。由于我国属于大陆法系国家，按照物权法定原则衡量，我国现有的船舶物权即应当包括自物权——船舶所有权，担保物权——船舶优先权、抵押权和留置权。在船舶物权中，除船舶所有权和抵押权外，较有特色的当属船舶优先权和船舶留置权。船舶优先权是海商法特有的一种权利，它形成于长久的航运实践并为各国海商法和国际公约所确认。它主要针对特殊的海事债权，如工资请求权、船舶吨税和港口规费请求权、救助报酬请求权、与船舶营运有关的人身或财产损害请求权等。立法基于社会、经济以及人道考虑，通过船舶优先权所具有无需公示的秘密性、随船转移性等一般担保物权所不具备的特点。以保护特定债权人的利益。船舶留置权仅限于造船人、修船人对船舶的留置权。它按照船舶优先权和抵押权国际公约的模式进行设置。该类船舶留置权的顺位在船舶优先权之后、船舶抵押权前。海商法中船舶留置权范围较为狭窄，目的是限制位于抵押权前的船舶担保物权所担保的债权种类，保障船舶抵押权人的受偿顺位。以满足现代社会船舶融资的发展需要。
论文关键词：善意取得；公示公信力；物权行为
一、物权行为理论与善意取得制度
善意取得与物权行为抽象性是在物权变动中保护第三人利益、维护交易安全的两种制度，基于二者有共同的制度价值，学者在对我国是否采用物权行为抽象性时，常常肯定物权行为具有保障交易安全的作用，但认为这只是没有规定善意取得制度的前提下；如果法律对善意取得理论进行了规定，物权行为理论也就没有存在的必要。其认为“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可以藉助于善意取得制度而受保护，而不必求助于物权行为无因性。”
所渭善意取得，是指动产让与人与受让人之间，以移转动产所有权为目的，由让与人将动产交付于受让人，纵让与人无移转所有权之权利，受让人以善意受让时，仍取得所有权之法律行为。善意取得理论保护第三人的方法，是依法赋予第三人一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护取得人的权利。善意是指行为人主观上的一种状态，正如学者指出的那样，该理论的积极作用在于把第三人的主观状态当作权利是否受保护的标准。但是，正因为是一种主观状态，善意取得制度也难以成为保护权利取得人的利益。毕竟权利取得人的主观状态是难以为人所知，也难以举证。在实务操作中，因为…过失’、‘重大过失’、‘可得而知’等这些模糊的善意标准使负有举证责任的人也往往难以举证，其对第三人的保护往往捉襟见肘。”所以，善意取得功能的发挥只有在公示的情况下才有意义，借助物权公示制度这个权利外观使当事人基于权利外观的信赖从而取得物权。
在物权变动债权形式主义与折衷主义立法模式下，因为不承认物权行为效力独立存在，如果某一前手权利人的权利取得有瑕疵，这种瑕疵不可避免的将影响到后手权利取得人。所以，在这些立法模式下，善意取得在很大程度上完全承担了保护善意第三人的使命。但由于立法模式的固有局限，也就很难保护善意第三人只是起到一个辅助作用，在很大程度上，这种立法模式是从反面即恶意第三人取得权利不受法律保护来达到保护善意第三人利益的目的，这一点是与债权形式主义与折衷主义立法模式有些不同。在后者，由于权利取得人的利益的主观恶意，其利益不受法律保护，立法应该以保护善意第三人利益为出发点。因此。二者在保护善意第三人利益的力度上是不同的。
在债权形式主义与折衷主义立法模式下，善意取得制度很难发挥其作用。有学者就把善意取得定性为继受取得来弥补权利取得的缺陷。其认为，通过受让人的善意可以补正无权处分人处分权的欠缺，从而使得无权处分行为成为有效行为。的确，如果认为善意取得是～种原始取得，此时，由于受让人的善意仅可补足权利取得的缺陷，而不能补正无权处分效力的缺陷。在这种立法模式下，无权处分行为不能认定为有效的行为，而只能是一种效力待定的行为。故善意的买受人只能在由于出卖人的处分权效力的欠缺下受到保护，在其它原因如债权行为无效、被撤销等因素的情况下，基于原因行为的效力的影响，善意第三人就不能取得该物权。
而且，在既有的物权变动立法模式下，无论将善意取得定性为一种原始取得还是一种继受取得，均难以解决由于法律行为本身的原因而导致该行为无效的命运。既然权利取得的基础由于债权行为无效而导致其基础不存在，善意取得就失去了合法的权源。基于“名义与形式一致取得所有权”的理论，善意第三人也就不能取得该物的所有权。
如果将善意取得定性为继受取得，也不利于保护权利取得人。权利的继受取得区别于原始取得，其中的一个重要特征是权利的瑕疵由非权利人手中直接转移至买受人。不管买受人对该权利的瑕疵知不知情，该权利的瑕疵直接对权利取得人发生作用，这对善意的买受人是不公平的。
如果把善意取得定性为继受取得，这必须与物权的公示公信原则相冲突，造成法律体系的混乱。为了保护交易安全，赋予物权的公示制度的公信力是物权立法不可放弃的选择公示公信原则的存在，权利取得人基于占有与登记的公示公信力即可取得该物权。当然，由于各国立法模式不同对公示公信原则的贯彻也有差别。瑞士贯彻相对公示公信力。原因行为的无效或被撤销，物权的公示公信力也受影响。而德国贯彻绝对公示公信力。纵令登记原因无效或是撤销，真正权利人亦不得以之对抗第三人。无论是绝对公示公信力还是相对公示公信力，权利取得的物权内容即为公示制度所展现的内容，未为公示制度所容纳的物权内容当为不存在。换言之，基于物权公示公信原则的取得，应该为原始取得，而不能为继受取得。把善意取得定性为继受取得的观点与公示公信原则相矛盾。
尽管善意取得在债权形式主义下有其存在的合理性，但其功能却被“不适当的夸大”。ll。善意取得作用的发挥只有在物权行为理论中才能发挥最大的作用，如学者所说，“善意取得制度涉及物权行为理论存在的合理性问题。”善意取得正是借助物权公示公信力的功能才能发挥其最大价值，不过，这种功能的发挥也只有在物权行为理论中才能达到理想的作用。
二、物权行为与物权公示公信力制度
那么，公示公信力制度的建立是否可以取代物权行为无因性理论呢?答案是否定的。
的确，由于物权支配性、绝对性与排他性的要求，权利的变动对他人利益影响甚大，故物权的变动必须公示，正因为如此，公示原则是物权本质和现实生活的客观要求。但公示不是手段，而是目的，法律赋予这个公示一定的公信力，这个公示具有权利推定正确与善意保护的作用。交易人基于公示的外观信赖即受到法律保护，即使实体权利没有在登记制度中反映出来或反映不完全，公信力也要求这些末公示的权利对交易人来说视为不存在。“公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项登记所表示之物权，而为物权交易之人法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果。””不过，如果交易人明确知道这种瑕疵，则不受法律保护。
物权公示公信力的存在基础是什么呢?如果一个房屋所有人不出卖其房屋或者买卖只在没有牵涉到第三人，这种公示也没有存在的意义。由于交易中的第三人的客观存在，出于保护第三人利益与交易安全的要求赋予这种公示具有公信力，正如学者所言，这种公信力实际上是“为了降低交易成本、维护交易秩序而进行的权利正确性和第三人主观善意的法律推定，这种推定实质上是一种假设”但由此也可知，物权公示公信力制度只有在物权动态的交易中才具有意义，如果债权行为的效力将影响到物权行为或物权履行行为的效力，那么物权公示公信力的存在就失去了基础，只是种“法律拟制”。“在债权形式主义下，公示只发挥彰显物权变动事实的作用。如果原因行为有瑕疵(不成立、无效或被撤销)，公示彰显的变动事实是不真实的，此时物权变动效果受制变动原因的影响，公示不能表征物权变动效果：”而只有在物权行为无因性理论中，才有其存在的基础。正如学者所说：“物权行为理论是直接物权公示原则的，它和物权公示原则有着内部的密切联系。这个内部联系的连接点，就是形式主义原则。”
有学者指出：“物权行为无因性与善意取得、公信力制度的适用不同：物权行为保障的是连环交易的交易安全，它以有处分权为要件；而善意取得和物权公示公信力保护出卖人无处分权的：交易，不需要处分权。”并且，无论是善意取得制度还是沏权的公示公信原则，不仅不能代替物权行为的功能，反而这些制度只能在物权行为理论中才能发挥其应有的作用。同时在理论上，这些制度尤其是物权公示公信制度只有在物权行为理论中才能得到完美的说明．
三、物权行为理论在我国民法中的构建
1物权行为理论在我国存在的可行性
第一，物权行为是一种客观存在。不管立法者或学者承不承认，物权行为理论在现实生活中发挥作用。如在抛弃行为中，抛弃必须有意思表示，同时要辅之抛弃的行为才能达到抛弃的效果。正如学者所说，“物权行为有单独存在的场合如对物的抛弃；也有以物权契约形式存在的场合，如他物权的设定典权让与、分割共有物契约等。”物权的变动必须公示，正因为如此，“公示原则是物权本质和现实生活的客观要求”
第二，我国是一个继受法国家，继受德国法是固有的传统，无论：是《大清民律草案》、《民国民律草案》还是《中华民国立法》均无例外的吸收德国五编制立法l1可以说，五编制的德国立法模式是我国立法的基础。虽然2002年人大法工委颁布的民法典草案是九编制结构．我们固不谈其存在的科学性，但显而易见，九编制正是德国五编制立法模式的发展，并且一个鲜明的特色是民法典具有总则。从上文的分析中可以知道，由于法律行为的存在，民法典的总则的存在才有可能；也正因为物权行为的存在，才使总则的法律行为具有统率全编的效力。虽然总则的一些内容不能全部适用民法典各编，但民法典总则的功能是抹杀不了的要求法律行为的所有内容都能适用于民法典各编的规定，那是对民法典总则的一一个不切实际的苛求。
继受德国法的五编制结构，只是继受德国法的一个表面，我们更主要的是要吸收德国法的精华德国法律的逻辑性与体系性保证了裁判的公正性与统一性．这正是我们要吸收的。实践已证明，从德国继受过来的这套概念、原则、制度与理论体系已经成为我国法律传统和法律文化的组成部分。‘所以，在我国民法典的制定中，吸收德国民法典中的法律行为的精粹物权行为理论是一个合乎逻辑的选择。
2．物权行为理论在我国的建立
既然物权行为理论有其在我国建立的可行性，但笔者赞成对德国民法典的物权行为理论有借鉴的吸收。德国物权行为的抽象原则，分离原则与形式主义原则，是德国物权法中的精华，我们应该予以吸收。但是，在德国，由于物权行为理论在实施中也有其固有的弊端，如物权行为理论抽象；在利益的保护上，存在对出卖人利益保护不力等情况。所以，这些弊端应该予以克服。
论文关键词：物权行为 无因性 独立性
物权行为理论起源于德国，是物权变动的立法模式，我国物权立法部分采纳了此理论。物权法的制定面临着物权变动模式的选择，故物权行为理论是制定科学物权法所必须讨论的问题。就此问题学界作了较为充分的研究，形成了泾渭分明的两种观点，要么全面否定，要么全面肯定。我国物权立法并没有完全采纳物权行为理论，其只间接采纳了物权行为独立性，对物权行为无因性没有采纳。如今，《物权法》虽已制定，但学界关于物权行为理论的讨论还未停止。本文通过各个不同学理视角分析物权行为理论，从应然层面上提出我国是否全面采纳物权行为理论。
一、问题提出
物权行为制度起源于罗马法，也正是在这个前提下，德国学者萨维尼提出了物权行为理论，并作了较为详细的阐释。物权行为制度最早在罗马法中便已存在，例如罗马法上的交付要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能转移所有权。萨维尼正是在总结和阐释罗马法制度的基础上创立了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法系中的物权法理论产生重大影响，中国也当然其中。萨维尼物权行为理论有以下内涵：第一，区分原则，也称物权行为独立性，即物权行为与债权行为相分离，独立于债权行为之外；第二，抽象原则，也称物权行为无因性，即物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为(债权行为)而独立成立，原因行为的无效或者被撤销不必然导致物之履行行为当然无效和撤销；第三，形式主义原则，即物权行为以交付和登记为其生效要件，不动产物权各项变动必须登记，动产物权各项变动必须转移物的占有。由此可推论出，物权行为是物权合意与交付或登记行为的结合。所谓物权合意，是以物权取得、丧失及变更为目的合意。有此合意，原则上并不当然发生物权取得、丧失及变更的实际效果，物权的合意本身，不可谓为物权行为。唯有物权的合意与登记或交付结合始可成立物权行为。也正是基于物权行为的此种特性，物权行为才能从债权行为中获得独立，物权行为无因性也得以提出。
是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题，也是学者研究物权变动模式所必须探讨的问题。在《物权法》制定期间，学界对此作了较为全面的讨论。学者们对物权行为的概念、构成及起源的观点基本一致，争论的焦点在于我国是否应承认物权行为理论，支持者和反对者均大有人在，且大多数学者持全盘否定意见。笔者认为，我国物权法在考量各方面因素的基础上，采纳了物权行为独立性，没有采纳物权行为无因性。物权行为无因性是对出卖人利益保护不够，但其作为一种制度必然有存在价值，在物权制度中，不能因为其有弊端就因噎废食，对其全盘否定。在《物权法》已制定的环境下，对物权行为理论从应然与实然角度作一定分析，从不同学理角度论证物权行为无因性的价值及合理性，重新定位物权行为无因性的意义，必然对完善我国物权制度有所启发。综上所述，我国物权立法应全面采纳物权行为理论。
二、问题分析
关于物权行为理论，学者分歧点主要在于物权行为无因性方面。区分原则利于明确债权和物权法律关系，学者对于此争议不是很大，形式主义原则是物权公示公信的要求，学者对于此争议也不是很大。抽象原则即物权行为无因性由于对出卖人利益保护不够，多遭到学者全盘否定。此部分，笔者试图从不同学理视角分析物权行为理论，特别是物权行为无因性，以求能从理论上厘清物权行为，为完善我国物权法开辟道路。
(一)从学者诠释分析物权行为理论
学者关于物权行为理论分歧较大，主要有两种观点。一是否定说，一是肯定说。
否定说认为：1．物权行为理论人为割裂了原因行为与结果行为的必然联系，完全是人为的拟制，有违生活常理2．物权行为理论妨害交易公正。以买卖合同为例，出卖人转让出去的是标的物的所有权，在进行了不动产的登记或动产的交付后，如果合同无效或被撤销，根据物权行为无因性，买受人当然取得物之所有权，出卖人只能享有不当得利的返还请求权，而不是所有权返还请求权，这对出卖人是很不公平的，出卖人所获得的权利不能维护自己的正当利益。3．物权行为的理论过于玄妙，违背交易常识或交易习惯，把一个简单的契约分解为多个契约，民众难以接受，一般法学家也难以理解。
肯定说认为：1．物权独立意思表示的发现，丰富和发展了法律行为的内涵，使得法律关系理论最终臻于完善；2．物权行为理论的区分原则，揭示了债权意思表示不能当然发生物权变动这一基本法理，为物权法规定物权变动制度奠定了理论基础，这也是来源于社会生活，而不是完全拟制的；3．物权行为无因性解决了物权法与债权法的区分，构成了整个民法体系的基础，使民法体系清晰合理更富逻辑性；4．充分保护交易当事人的利益和交易安全。根据物权行为无因性，债权合同被撤销或宣告无效，并不影响物权行为的效力，当事人仍然可取得物之所有权。当其将标的物移转第三人时，其是有权处分，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的。无因性避免了过分强调出卖人的利益而忽视对买受人利益保护的弊端，在整体上较好地平衡了当事人之间的利益。5．物权行为理论并不玄妙，其内容完全可以理解。作为民众，其不能理解物权行为理论，那么也不意味着其就能理解善意取得制度或者债权相对性等理论，立法也不要求民众一定要理解每一项法律制度；作为法学家，必须具有一定的法律思维，理解物权行为理论应是必然的。
笔者认为，当今社会商品流通多为大宗跨时间买卖，物权行为独立性有利于区分债权法律关系和物权法律关系，使法律关系更加完善与明确，故应采纳。物权行为无因性对出卖人利益保护不够，也可能造成对恶意第三人的保护，可结合其他制度予以应用，关于此点笔者会在后文详细论述。
(二)从制度经济学分析物权行为理论
从制度经济学角度看，物权行为无因性理论与现有制度之间存在冲突，这种冲突需靠价值选择来消除，物权行为无因性也正是价值选择的结果。每一种制度都根植于一定的社会土壤，成长于一定的制度环境；每一种制度的安排也都要受到社会心理等传统文化这一深层结构的影响。制度可分为正式制度与非正式制度，正式制度是通过有机组织的机制生成和实施的制度，非正式制度是正式制度的延伸，是社会公认的行为规则，包括价值信念、伦理道德等因素，二者对于制度的选择和运行有着很大的影响。基于此，有学者从制度经济学角度分析了物权行为无因性，并作出了否定结论。其认为，从国内正式制度分析，我国物权变动模式采取的是债权形式主义，对第三人的保护已有善意取得制度和公示公信制度，没有必要引入物权形式主义的物权行为理论，否则将造成与债权形式主义立法模式的冲突；从国内非正式制度分析，物权行为无因性对出卖人利益保护不够，且在第三人为恶意时也能取得物之所有权，对于此点民众在心理上是难以理解的。物权行为无因性与现有制度之间确实存在冲突，但这是不可避免的，一项新的法律制度的采纳必然要经过与旧有制度的融合过程。同时，我国物权立法本身就不完善，存在诸多矛盾，也是在矛盾中不断发展。一种制度存在就有其价值，不能仅仅因其不完善就全盘否定，很多时候这种不完善是可以通过制度平衡与价值选择来弥补的。此外，法律不是随意的安排，它必然受制于其存在的社会经济基础并为之进一步发展服务，保护出卖人的利益还是保护第三人的利益，这是一个法律政策的问题。出卖人利益和第三人利益分别代表静态的财产利益和动态的财产流转利益。法律政策选择对交易安全的保护是市场经济对法律制度的要求，为了形成法律上的权利协同关系而不是权利对抗关系，对个人权利的限制是十分必要的，故根据物权行为无因性，抛弃出卖人的静态利益，转而选择保护第三人的动态利益所代表的交易安全利益，是制度冲突和价值选择的结果。
笔者认为，从制度经济学看，物权行为无因性对我国法律制度造成了困惑，同时物权行为无因性又是市场经济发展的要求，是必须认真考量的法律制度。市场自身存在的风险不能归结于物权无因性，且与静的财产利益相比较，物的流通价值更显重要，对出卖人利益的保护并不是市场经济的主要任务。民众在心理上可能无法接受物权行为无因性，但立法就是立法，它要均衡各方面的利益，而不是仅仅保护某一个主体的利益。物权行为无因性正是均衡了各方面的利益才被加以应用的。
(三)从与善意取得制度的比较分析物权行为理论
善意取得制度与物权行为无因性在一定程度上都有利于保障第三人利益，故学者常将善意取得制度与物权行为无因性作比较，从而否定物权行为无因性在交易安全保护中的作用，继而否定了物权行为无因性的价值，笔者认为这是值得商榷的。
善意取得制度与物权行为无因性均利于保障第三人利益。善意取得是指无权处分他人财产的占有人，在依法将财产转让给第三人以后，如果受让人在取得该财产时出于善意，就可依法取得对该财产的所有权，可见，善意取得制度有利于保障第三人的利益。物权行为无因性在一定程度上也有利于充分保护交易当事人的利益和交易安全。如债权合同被宣告无效或被撤销，并不影响物权行为效力，买受人仍然取得所有权，其将标的物移转给第三人时，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的。可见，这两种制度都有利于保障第三人利益。
物权行为无因性与善意取得制度各有优缺点。善意取得制度中的”善意”难以确定，举证责任也加大了善意相对人的责任，同时善意取得因是事实行为而不能撤销，故其并没有很好地保护善意第三人的利益。物权行为无因性对出卖人利益保护不够，但其保护的善意第三人不是善意取得中的内心”善意”，而是以物权公示为基础的客观”善意”，将第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否作为其”善意”的确定标准，从而提供了一个判断善意的明确客观标准，利于操作。同时，相较于出卖人静态的财产利益，对第三人动态财产利益的保护尤显重要，物权行为无因性正是对动态财产利益的保护，其有一定的存在基础和价值。
善意取得制度与物权行为理论是两种不同的制度。有学者认为，采取善意取得制度就可以很好地保护交易安全，不必采纳物权行为无因性理论；也有的学者认为，物权行为无因性理论已经包含了善意取得制度。实际上，这两种制度是不同的。善意取得制度主要发生在无权处分的情况下。物权行为无因性制度主要适用在债权行为无效或者被撤销的情况下。在适用物权行为理论的情况下，债权行为是无效的，物权行为是有效的。这一点是与善意取得制度的最大区别。当然，物权行为的有效性与债权行为的有效性在某些情况下是一致的，物权行为可能也会因为欺诈、胁迫或者违反法律的强制性规定等而归于无效。总之，善意取得制度和物权行为无因性理论是解决不同问题的法律制度。善意取得制度发生在无权处分的领域，目的是保护交易的相对人免去处分行为效力待定的痛苦，直接依据法律规定取得标的物的所有权；物权行为无因性理论主要发生在有权处分的情况下，即债权行为因瑕疵而被撤销的情况下发生，免去因交易失败而导致的痛苦。物权行为无因性是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示；善意取得是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护基于安全的需要而对原物主追及权的强行限制。可见，善意取得制度和物权行为无因性理论是适用在不同的领域中的，不能以一种制度代替另一种制度。
笔者认为，不管是依据物权行为无因性原则的基本法理，还是通过对市场交易作实证分析，都难以得出无因性原则违背交易公正的结论。相反，无因性原则在维护交易安全的同时又兼顾了交易公正，是一项先进的制度，应在《物权法》中切实贯彻这一原则。
(四)从我国实然立法选择分析物权行为理论
学者对我国物权理论采纳情况有不同观点。有学者认为，我国现行法律对物权独立性已予以采纳。《民法通则》第72条第2款规定，按照合同或其他合法方法取得财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。由此法条可知，在债权契约之外，此条已不自觉地承认了物权行为独立性。如果其不承认物权行为，那么就应规定在合同成立时就转移标的物所有权，而不是等到交付之后，才转移标的物所有权。《合同法》第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权。由此规定可知，买卖合同生效仅发生出卖人交付标的物和买受人支付价款的义务，即债法上的效果，只有基于买卖双方物权合意而交付标的物的行为才能发生标的物所有权转移的法律效果。可见，此条也承认物权行为独立性。有学者认为，我国现行法律并未对物权独立性已予以采纳。就动产而言，《民法通则》并未要求当事人在债权合同之外另订物权合同，并基于该合同交付动产，移转动产所有权。我国民事立法也一直将动产的交付作为履行债权同的行为来对待，并未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行为。就不动产而言，我国法律历来认为有关房地产转让的合同本质上是民事合同，不动产的交付仅为依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产登记也要以不动产买卖合同为依据。
笔者认为，我国立法对物权行为理论采取的是间接承认方式。《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。此条区分了导致物权变动的合同的生效和物权变动本身的效力，但并未认可”物权行为”的存在，在立法上采取的是间接采纳的态度。我国物权变动模式是债权形式立法主义，《物权法》第15条却隐喻地采纳了物权形式主义，这与我国立法模式是背道而驰的，故在立法上也只能采取间接方式。
综上，我国物权立法采纳了物权行为独立性，没有采纳物权行为无因性。
三、基本结论
从我国立法可知，物权行为独立性已为我国默示采纳，对物权行为无因性采取抛弃方式。债权行为只是为物权变动提供可能性，交付或登记也不是债权契约的履行行为，建立在物权合意基础上的交付和登记才使物权变动成为现实，采纳物权行为独立性是符合规律的。物权行为无因性因对出卖人利益保护不利，被物权立法摒弃。从上述实然立法选择看，是有待进一步完善的。
内容提要: 《物权法》接受了区分原则也大量采用了公示对抗主义，这使得“物权意思＋公示对抗”得以成为一种独立的物权变动立法模式。拆解物权变动立法要素可以明了：物权变动的主观要件是法典逻辑化、体系化的产物，客观要件是以什么样的立法技术反映“特定物”的结果。组合物权变动立法要素可以得出：物权意思的选项不仅满足了法典的体系唯美追求，而且也能实现法律所欲追求的目的；公示对抗的制度安排既可以澄清物权行为与物权公示的关系，也可以还物权公示法律机能之本来面目；实证研究表明：“物权意思＋公示对抗”立法模式并非不曾有过，实为不曾发现过。我国民事立法宜将“物权意思＋公示对抗”视为一种新的物权变动立法模式，并在此基础上纠正过去的一些错误认识。
就物权变动立法模式的形式要素而言，学界通说认为，我国《物权法》采取了以公示生效主义为原则、以公示对抗主义为例外的立法模式。（注：《物权法》第1编第1章第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”）但《物权法》以12个条文规定物权变动公示生效主义、以8个条文规定公示对抗主义的立法现实，又使得笔者对此通说在基本接受的情况下又保持了一定距离——仅从条文数量的对比来看，物权变动公示对抗主义的大量采用使笔者更愿倾向于认为《物权法》事实上采取了公示二元主义即公示生效主义与公示对抗主义并立的物权变动模式。（注：据笔者统计，《物权法》明示为公示生效主义的条文有12条，明示为公示对抗主义的条文有8条。）学说之间定有差别，但两学说的共通之处在于都承认了公示对抗主义。此举可谓为我国《物权法》的一个新特色。就物权变动模式的意思要素而言，《物权法》第15条对区分原则的明文规定，在事实上承认了引起物权变动的意思表示是当事人的物权意思。（注：所谓区分原则，是对物权行为理论中物权行为和债权行为的区分。）可以肯定的是，我国《物权法》确立了物权意思＋公示生效和物权意思＋公示对抗两种物权变动模式。相对于解放后我国大陆确立的债权意思＋公示生效，法国民法确立的债权意思＋公示对抗，以及德国民法确立的物权意思＋公示生效等三种物权变动先有模式，我国《物权法》确立的物权意思＋公示对抗模式可谓是一种全新的立法模式。（注：学界对“物权意思＋公示对抗”之物权变动立法模式缺乏应有的前瞻性甚至跟进性研究。）这一立法创新如何被理解以及我国未来民法典对此有何应对等，学界尚缺乏研究。
一、物权变动立法要素的拆解
所谓物权变动当属依法律行为的物权变动。依法律行为物权变动的立法要素包括主观要素和客观要素。主观要素就是当事人之间关于物权变动的意思表示即物权变动之“合意”，客观要素则是须有“特定物”之存在。（注：这是一个变相的说法。其实，物权变动的客观要件应是须有一个先期存在的物权。而物权之存在，当须有“特定物”为客观物质基础。）各国物权变动模式之不同，表现在主观要素方面就有了债权行为与物权行为之别；反映在客观要素方面就有了直接以“特定物”为交易前提者和间接以“折射”方式表现“特定物”者。（注：物权变动的主观要件与客观要件是意思要素与形式要素的上位概念。为了论述的方便，这些概念在本文中互为通用。）
（一）物权变动的主观要素
依法律行为的物权变动，须以当事人的意思表示为之。唯独此所谓“意思表示”，如法国、奥地利等国的民事立法认其为“债权意思”，而德国、我国台湾地区的民事立法定其为“物权意思”。关于各国民法典对意思表示性质上的认定差别，此前的理论多从民法典的内在逻辑体系中寻找根据：民法典是一个体系化、逻辑化的存在。民法典的逻辑前提决定其逻辑展开或逻辑结果。[1]德国民法的物权行为理论是《德国民法典》对作为权利变动之动因的人的意思表示进行高度抽象以形成法律行为概念并对民事权利进行分类的逻辑结果。如果没有直接引起物权变动的物权行为理论和制度，相对于法律行为这个抽象概念而言，以及相对于债权、物权这一对权利分类而言，在《德国民法典》的逻辑化、体系化的法典结构中，将会出现制度残缺并直接导致体系的断裂和逻辑缺口。相比之下，《法国民法典》既没有法律行为概念，也没有相对于债权概念的物权概念，所以其就不需要在逻辑上、体系上形成法律行为这一抽象概念以及具体表现这一抽象概念的物权行为概念。在《法国民法典》起草者可以想象的世界里，人的行为，无非就是人的单方行为如抛弃和双方行为如合同，而且，合同可以引起包括所有权（物权）在内的所有民事权利的变动。总之，物权是与债权截然不同的权利类型，其区别导致了关乎物权的意思表示必然独立于关乎债权的意思表示。对法律行为依其法律效果分类，就产生了物权行为概念：产生物权法效果的法律行为即物权行为。[2]这样，在整个民法典的体系中，不同的行为对应于不同的权利变动并产生不同的法律效果，从而使民法典的逻辑体系趋于完善、缜密。[3]因而，在《德国民法典》中逻辑化、体系化存在的物权行为制度（理论），在《法国民法典》中实无有其赖以产生的逻辑前提，也无有其得以适用的体系依存。
上述关于债权意思和物权意思之逻辑化、体系化存在的论证不可谓没有道理，但有一问题横竖突兀其间，这就是表现为物权变动动因的不同属性的行为即债权行为或者物权行为，却引致了同样的结果——产生了物权变动。而物权变动的逻辑前提是，让与人有一个先期存在的物权。物权是根本不同于债权并与其相对称的另一类重要的民事权利。就物权的特性而言，其有所谓的“客体之特定性、效力之绝对性和实现之支配性”三者；就“物权”本身而言，此三者的意义不同：“客体之特定性”是物权得以成立并存续的前提条件，其他两者则属于物权成立后或存续中的法权效果。（注：从我国《物权法》第2条规定中不难看出，“特定的物”是物权概念的客观基础。）所以，对物权变动而言，仅有“客体之特定性”这一方面才具有基础意义：如果没有特定化了的客体即“特定物”的存在，单凭当事人的意思——不论其是如法国民法的债权意思，还是如德国民法的物权意思，都是无法完成物权变动的效果的。（注：此与债权的变动恰有不同，意定之债权的变动，一般说来，仅依当事人的合意无需其他要件而成就。）也正是在这一点上，我们的理论陷入了无力自拔——反对物权行为理论的人士时常发出这样的疑问：物权意思在哪里？合同书里明明写清楚了要移转所有权，难道在合同之外还要什么物权意思吗？殊不知，即使合同书中关于移转所有权的意思表示被重复、被强调亿万次，如果没有“特定物”的存在，如在当事人为物权变动之意思表示时尚为“未来物”或者“种类物”者，所谓合同书中的“物权变动意思表示”，其实际能达到的法权效果，因缺“特定物”的法律存在而无法成就物权变动——压根就没有物权，何谈物权之变动，但这一情景下的意思表示并不是没有任何法权效果，债权意思（缺失“特定物”之客观基础的所有权移转的意思表示）当成就债权效果——当事人之间因此建立起了“当为”之请求权。《物权法》确立区分原则的意义就在于此，其为未来的物权变动建立了“姻缘”。
所以，借取债权意思去完成物权变动的法效果，这不仅在逻辑上失却了法典编纂的完美性，并且在客观上也因缺失“特定物”条件而终不可能；单凭物权意思——法律行为概念在民法典之“物权编”逻辑展开后的具体表现，同样也不能推动物权变动的法效果。终其原因，就是在物权变动的充分要件中，尚缺失其客观必要条件——特定化了的物权客体即“特定物”。（注：当然，没有先期物权即没有“特定物”的存在，也没有什么物权行为。）只要有了“特定物”，则不论当事人是凭借债权意思，还是依靠物权意思——一个民法法典化后逻辑化、体系化的存在——都是可以完成物权变动的。法德两国民事立法确立的物权变动模式早已经证明了这一点。所以，在探讨了物权变动的主观条件之后，接下来应顺而探讨物权变动的客体条件。
（二）物权变动的客观条件
依法律行为物权变动的客观条件，就是客观世界中需有一个先期存在的物权。而先期物权的存在，又需要以“特定物”的法律存在为前提。所以，一般说来，依法律行为物权变动的客观条件就因此转化成了“特定物”的法律存在。在民法典中，以什么样的立法技术反映“特定物”的法律存在，各国民事立法颇有不同，主要有两种方式：
一是以“特定物”为交易前提的立法技术，此即以《法国民法典》为代表的立法技术。该法典第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条又规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成；赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付的手续。”第1583条更规定：“当事人双方就标的物价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”第1703条再规定：“互易与买卖同，得仅依当事人双方的合意为之。”从《法国民法典》的上述这些规定可以看出，标的物所有权的变动，仅仅依赖于当事人的债权意思（如合意、债的效果、当事人同意等）即可实现。难道真的仅仅依据当事人之间的债权意思就足以引起物权变动吗？从法典的文义来分析，答案似乎是这样的。但一个常识性的问题不能忽略：如果没有先期的物权亦即没有“特定物”的话，仅凭当事人之间的债权意思，还能引起物权的变动吗？答案就是不能了——这是一个常识性的答案。因为没有一个“特定物”，亦即没有一个物权，怎么可以让渡一个物权！法国民法关于物权变动的法制度构建基础是“特定物”交易，因此才有了法国民法的前述规定。[4]19
我们需要在文义解释之外借助于社会生活经验以及法典的体系和逻辑去接济文义解释的不足和无奈。《法国民法典》第1138条作了这样的规定：“交付标的物的债务依缔约当事人单纯同意的事实而完全成立。”“交付标的物债务的成立从标的物应交付之时起，即使尚未现实移交，使债权人成为标的物所有人……”。从字面上理解，“从标的物应交付之时起”所有权发生变动的规定，与上述其它条款的规定似乎存在矛盾。为何上述各项条款规定所有权移转以合意为唯一充分条件，而第1138条却规定除了当事人间的合意之外，尚需外加“标的物应当交付之时起”这一条件？为了协调这些法律规定之间的矛盾或冲突，应以“特定物”交易属于法典规制的一般对象为基础，将上述第711条、第938条、第1583条以及第1703条解释为法典关于标的物所有权移转的一般规则，而把第1138条解释为法典关于非特定物（种类物、未来物）所有权移转的特别规则。这些非特定物“特定化的时间”，就是其“应为交付的时间”。简而言之，《法国民法典》是以“特定物”交易为一般前提的立法技术，在作为客观要件的“特定物”得以满足的前提条件下，再以当事人的“合意”决定物权何时发生变动。这样一来，当事人间达成合意之时——此“合意”在法国民事立法被认定为债权合意——物权变动因主、客观条件的兼备，而完成其在主体之间的变动；关于非特定物之交易，其立法技术就是将其特定化之时，加之当事人先前已达成的合意，从而完成其在主体之间的物权变动。就是说，《法国民法典》关于物权变动规则的设计，在主观条件之外，同样需要客观条件的满足。《法国民法典》关于客观条件的满足方式即其立法技术，是以“特定物”交易为前提，“非特定物”交易为例外的立法技术。所以，在特定物交易，尽管“债权”意思产生“物权”变动效果听起来风马牛不相及，但因物权客体的特定性以及因此可得实现的交易之瞬间性，使得本不符合逻辑的法律制度设计并没有出现法律调整的失灵。既然物权之变动依“债的效果”即可成就，则动产占有之移转或不动产登记之变更，就最多只能作为物权变动的对抗要件——出于对交易第三人保护之考虑，确立了不动产登记制度和动产移转占有制度。（注：关于物权公示之效力，法国民法只赋予其对抗第三人的效力：一方面来说，如果当事人已践行公示手续，公示本身既不能使一个本不存在的法律行为无中生有，也不能“治愈”有瑕疵或背于公序良俗的契约，即公示并不具有强化或改变订约当事人之间契约关系的效力；另一方面，如果当事人未践行登记程序，当事人之间所成立的契约并非物权变动无效，只是其效力不得对抗第三人罢了。参见曾品杰《论法国法上之物权变动——以基于法律行为取得所有权为例》，载《“两岸法制及比较物权法”学术研讨会论文集》，台北大学2005年11月26日。）《日本民法典》以及时下全球热衷效仿的“统一动产担保交易法律制度”，都是以“特定物”交易为前提的物权变动模式。当然，作为制度体系上的呼应，其立法模式也都是意思要素＋公示对抗主义。（注：在此有必要提及《物权法》第187、188条，此两条是关于“在建物”上抵押权何时设立的规定。因“在建物”一般属于“未来物”即“非特定物”，于其上设立抵押权须等到“未来物”成为现实物或“特定物”时，抵押权才得以设立。）
二是以“折射”方式表现“客体已经特定化”的立法技术，此即以《德国民法典》为代表的立法技术。该法典第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上设立其它权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条规定：“为转让一项动产的所有权，必须有物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的移转达成的合意。”同时，第1205条第1项第1款又规定：“为设立质押权，必须有物的所有人将物交付于债权人，以及双方关于为债权人设立质押权的合意。”以前，我们对这些条文进行解读的结论多为“物权行为的形式主义”、“物权变动的内外部公示之一致性及其对交易安全的关怀”等，以此来回应“登记”、“交付”形式要件主义模式在物权变动中的法律意义。但若以物权变动的主客观条件为视角对其考量，我们就得出了不同的结论：所谓的公示形式即“登记”或“交付”，其所要成就的不是别的，而是以此“折射”方式来表达“光源”之所在——物权的客体已经特定化了——如果没有特定化的物权客体，哪能办得了“登记”手续以及哪能得以被“交付”。也就是说，不动产之“登记”或者动产之“交付”，其“折射”出的是标的物已经特定化了，而这就是对物权变动客观要件——“特定物”条件的“折射”式表达。尽管债权形式主义关于物权变动的主观要件与德国民法不同，但其关于物权变动的客观要件即物权“客体的特定性”要求是完全一致的，其立法技术就是以“登记”或“交付”的要件主义，“折射”不可或缺的物权变动的客观条件。
总之，以物权变动的起点与终点为参照，物权变动的完成须有其主观要件和客观要件，这一点在任何国家的法制中没有两样，所不同的只是各国民事立法用于反映主客观要件的立法技术有异而已，由此就形成了主观要件上的债权意思与物权意思之别，以及直接以“特定物”为交易前提的公示对抗主义和以折射方式间接表达“特定物”的公示生效主义。以此为比较和判断，前《苏俄民法典》（注：1922年《苏俄民法典》第66条规定：当事人无约定时，所有权移转的时间依标的物是特定物抑或种类物而分别确定——标的物为特定物的，所有权在合同生效时移转于买受人；标的物为种类物的，所有权移转的时间在标的物交付之时）以及《民法通则》颁布前的我国民法理论与司法实践所持的立场，[1]与本文确立的物权变动的主、客观要件理论相契合：当事人就买卖合同中的标的物所有权移转没有约定时，所有权移转的时间依标的物是“特定物”抑或是“种类物（未来物）”而分别确定——标的物为特定物的，所有权在合同生效时移转于买受人；标的物为种类物（未来物）的，所有权移转时间在标的物交付之时。这样看来，这一立法技术几乎与法国民法相同。因此，不论民事立法是采债权意思主义还是物权意思主义，客观条件的成就即标的物的特定化——或表现为直接的特定化或者表现为间接的特定化，是物权变动的客观必要条件。由此，我们可以得出如下结论：当客观条件表现为直接特定化时，物权变动之立法主义采意思要素＋公示对抗主义；当客观条件表现为间接特定化时，物权变动之立法主义采意思要素＋公示生效主义。当然，“物”本身的社会存在常态也决定了立法者在物权变动要素配置上的何去何从。（注：考察我国物权法公示对抗主义，公示对抗主义多适用于动产，因为交易中的所谓动产多属于“非特定物”。）
二、物权变动立法要素的配置
物权变动立法要素，如上所述，在主观要素方面最终选择为债权意思或物权意思，在客观要素方面辗转表现为公示生效或公示对抗。按照物权变动之充分要件即主观要件＋客观要件的要求，上述四种物权变动要素能且只能配置出四种物权变动模式即债权意思＋公示生效、债权意思＋公示对抗、物权意思＋公示生效和物权意思＋公示对抗。其中，前三种物权变动模式已为各国民事立法所确立，唯第四种即物权意思＋公示对抗之物权变动立法模式未曾被立法所承认。（注：其实未必是未被立法确立，也许就是未被学界认知。）那么，物权意思＋公示对抗这一物权变动立法模式是否可以被立法所接纳以及是否可以被学说所证成呢？
（一）物权变动的意思要素：债权意思抑或物权意思
1、作为法典逻辑化、体系化结果的意思要素。民法典是一个逻辑化、体系化的存在。（注：对“法律不是逻辑”这句话，我们耳熟能详。但对“法典是逻辑”这判断却有思考。更遗憾的是，反对物权行为理论的人士常用“法律不是逻辑”来反驳本身作为逻辑化存在的物权行为理论。）在这个逻辑化、体系化的存在中，关于民事权利，有学理上如绝对权和相对权之分，也有立法上如债权、物权、身份权、继承权之别等；关于引起民事权利变动的法律事实如人的行为，其在债权编中表现为如买卖合同行为，在物权编中表现为如物权之抛弃、移转、设定行为，在身份权编中表现为如收养、结婚行为，在继承权编中表现为如遗嘱、遗赠扶养协议行为等。按照大陆法系特别是其中的德国法系“提取公因式”的民法典编纂方法，这些在民法典各编中引起民事权利变动的人之行为，其作为“公因式”的表现将又如何？“法律行为”概念的提出将分别并具体化存在于民法典各编中引起民事权利变动的人的行为予以高度概括，以作为依人的行为引起民事权利变动的抽象根据。作为“公因式”存在的法律行为概念及其制度规范，被置于民法典之民法总则编，以事统领民法分则各编。
相比之下，《法国民法典》在体系性和逻辑性方面远不如《德国民法典》。与《德国民法典》的起草者耗时近一个世纪来准备一部民法典草案不同，《法国民法典》的起草者仅用了四个月就把草案准备好了，并且，从法典开始起草到其最终通过，也不过就用了不到四年的时间。所以，对该法典的结构，所有的人都一致认为很糟糕——简直就像是一个杂物间，里面堆着一大串规则，没有严格的条理。对社会客观生活的法律主观想象之不同，所赖以形成的法典之内在逻辑和外在结构也就必将大异其样。没有对民事权利的科学分类，也没有对引起民事权利变动的人的行为进行分类和抽象，因此，《法国民法典》也就不太可能抽象出所谓引起民事权利变动的法律行为概念。在《德国民法典》中作为法典逻辑体系结果的物权行为，却在《法国民法典》中无有其得以产生的逻辑前提。（注：王轶教授认为，民事法律行为和民事法律关系都与民法的想象有联系。所以，民事法律行为概念对于解释生活事实有作用，就是民法想象的问题，在这样一个想象的过程中，可能不同人的想象有不同的结果。参见孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》一文的评议部分，载中国民商法律网，2004年8月11日下载。）
至此，我们所欲要证成的，不是物权变动模式孰优孰劣的结论，而是要说明不同的法律想象会导致不同的制度选择，而不同的制度选择将会产生不同的制度逻辑和制度结构。德国民法的物权行为理论是《德国民法典》对作为权利变动动因的人的行为进行法律抽象并对民事权利进行分类的逻辑结果。在《德国民法典》的逻辑体系结构中，如果没有直接引致物权变动的物权行为理论和制度安排，相对于法律行为概念而言，这个法典将是残缺的、不够完美的。（注：崔建远教授认为：尽管物权行为理论是迄今为止最为完美的理论，但最美的未必就适宜成为或者就能成为法律制度。实用主义通过强调效用标准，通过把对目的的适用性确定为真实性的标准和证据，正在深刻地影响着司法思想的发展。中国民法是否采纳物权行为理论，也难逃脱这个思维模式。参见崔建远：《从立法论物权行为和中国民法》，资料来源：中国民商法律网，民事法学-学者论坛，2007年1月6日下载。）
2、作为法律目的实现手段的意思要素。唯美不是法典的终极目的。法学家在常人无睹的世界里发现物权行为，其目的在于以物权行为之客观性、独立性判断为前提，为物权行为无因性政策选择铺平道路。只有物权行为的客观性、独立性之发现而没有物权行为的无因性之选择，物权行为理论在法律制度设计不仅失却其积极意义，甚至还是制造麻烦的罪魁祸首。[4]170但物权行为的无因性政策选择，却使得物权变动的法律制度设计凸现灵性：物权行为与债权行为被人为界分，物权变动的直接动因来自于物权行为，在债权行为不成立、无效、被撤销、不被追认的场合，物权行为本身的成立和有效，使得物权变动的结果具有了法律结构上的正当性。基于此“正当性”，随后的物权变动就不会再有任何的瑕疵或障碍。尽管有德国学者认为“不要因原则的实际意义，比乍一看上去它具有的意义要小得多。”[5]但物权行为无因性与善意取得制度的适用处境不同，因此，其实际所具有的交易安全维护意义不应被轻易折减。
笔者亦认为，与善意取得制度需要以物权公示为外观基础并以处分人的无权处分以及受让人的主观善意为基本条件来保护交易第三人不同，物权行为无因性政策是通过实体权利获取的法律结构正当性内里来达到交易安全目的之维护。在物权行为无因性理论支撑之下，处分人是有权处分因而使得受让人的主观善、恶意不在法律的考量范围。（注：田士永教授和徐涤宇教授均认为，物权行为无因性与善意取得制度对交易安全的保护，适用于不同的方面，二者不可替代。善意取得对交易安全的保护，乃在于弥补物权行为抽象原则对交易安全保护未达之处，即自非权利人取得的情形的交易安全问题。参见田士永：《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心》，中国政法大学出版社2002年12月版，第269页；徐涤宇：《物权行为无因性理论之目的论解释》，载《中国法学》2005年第2期，第90页。）例如，出售人A将其手表卖给受让人B，在负担行为即债权行为可撤销，而处分行为即物权行为有效的情况下，B得以获得手表的所有权。在A撤销合同并收回手表之前，B作为手表的所有权人当然可以处分该手表，此时，即使下位受让人C知悉A与B之间的合同可撤销甚或已撤销，也就是说C之主观上构成所谓的恶意时，因物权行为无因性政策的适用，其通过购买行为获得手表的所有权也将不受A的追及。此时有物权行为无因性的适用，却无善意取得制度的适用。因为B在物权行为独立性制度安排下的处分是有权处分，使得法律对C的主观善、恶意失去了考量的法律基础。较之善意取得制度所要求的受让人须有主观上的善意条件，物权行为无因性政策对下位受让人的保护更为有力。因此，我们可以说善意取得制度是以对善意信赖保护从而间接地促进市场流通安全的，而物权行为无因性政策则直接以促进市场流通安全为目的。所以，物权行为无因性政策对交易第三人的保护可谓达到了不计代价的程度——A与B之间以债权关系处理利益失衡的矫正，B与C之间以及其后的所有法律关系都以物权关系处理，从而确保了“物”流畅行。另外，在公示对抗主义立法体例下，B常为事实物权人而没有法定公示形式表现，A则常为法律物权人而缺失事实物权基础。此时，对于下位受让人C来说，其从A处受让时常适用善意取得制度；其从B处受让时常适用物权行为无因性制度；而在公示生效主义立法体例下，B集事实物权和法律物权于一身，此时，对于下位受让人C来说，善意取得制度无以适用而物权行为无因性制度可得适用。所以，从交易安全的维护的角度观察，物权行为无因性制度具有广泛的适用领域。并且，在物权意思＋公示对抗主义立法模式之下，物权行为无因性与善意取得制度之间，具有制度上的高度弥补与契合意义。（注：上文的分析只假设了C从B处受让的处境。有一种不可忽视的可能处境是，在A为法律物权人B为事实物权人的情况下，作为第二买受人的C，其既可以从法律物权A处售让，也可从事实物权人B处受让。唯当此时，物权行为无因性和善意取得制度可同时适用。笔者认为，此时应以完成公示手续的时间先后定其有无对抗效力。）上述德国学者以德国民事立法为背景所得出的结论，也必然有其局限性和片面性。
（二）物权变动的形式要素：是对抗主义还是生效主义
1、作为物权意思表现形式的物权公示。被认为客观存在的物权行为肯定有其表现形式，而且，相对于物权行为在内容上的唯一性、确定性而言，物权行为的表现形式必有其多样性、复杂性。但萨维尼在论证物权行为的客观性时，把作为物权行为存在形式之一的动产之“交付”，作为动产物权行为的唯一存在形式。同理，不动产之“登记”也成了不动产物权行为的唯一存在形式。理论上的偏执被立法所接受，《德国民法典》选定了物权变动的公示生效主义立法模式。（注：《德国民法典》第873条第1款、第929条第1句分别对不动产、动产物权移转之公示作了规定。）
孰不知，上述认识是完全错误的。原因就在于，我们虽可以从动产之“交付”现象中证成物权行为的存在，但却不可以把物权行为的存在归结为“交付”或者“登记”。应该说，“物的实际占有的转移，是物权行为之表现形式”这句话，一般说来是正确的。但若由此就演绎出“没有物的实际占有的转移之外在形式即无有交付，物权行为即无从表现”，则明显就是错误的。其间的道理颇为简单：作为物权变动意思的表现形式绝不会是唯一的。但在萨氏看来，如果没有物占有的转移之外在形式，即无有“交付”，物权变动的合意即无从表现。[6]从理论上讲，不动产之登记、动产之交付仅是众多可能的物权变动意思表示的表现形式之一。因此，立法应严格区分物权变动的“意思表示之形式”与物权变动的“公示之形式”。[7]
尽管物权变动意思的表现形式具有多样性，但作为物权变动的法定公示方式却须具有唯一性。从法学原理上讲，物权变动意思的表现形式是一个对事实的认定问题，而物权变动的公示方式则是在物权法定原则指导下的一种物权法律制度设计，它以形式上的法定性、确定性及唯一性，来力图实现社会生活法律调整的目的——交易安全。将本为物权意思表现形式之一的物权公示形式作为物权意思存在的唯一形式，可以说是《德国民法典》立法者的执意追求。《德国民法典》立法者欲借此要实现的目标是，有物权变动的意思则必有物权变动的法定公示形式，反过来，有物权变动的法定公示形式则必有其物权变动的意思。简言之，在《德国民法典》，物权变动的意思与物权的公示是一体之两面的设计。（注：生活本身的复杂性，使得德国民法立法者的执意甚而是倔强时而碰壁：在将社会生活执意塑造为物权变动的公示生效主义立法模式时，又不得不屈膝迁就复杂的社会生活——在不动产之登记和动产之现实交付之外承认了物权变动意思的其他存在方式。参见《德国民法典》第873条第2款，第929、930、931条。）因此，《德国民法典》将物权变动之公示形式作为物权变动生效要件的作法，与《法国民法典》和《日本民法典》仅将物权公示作为对抗要件的做法形成了鲜明的对照。应当看到，公示对抗主义不仅有认可物权变动意思多样性存在的理论空间，而且，其仅将物权变动的法定公示形式作为物权变动得以对抗交易第三人的要件；而公示生效主义则将物权变动的意思表示之形式与物权变动的法定公示之形式合二为一，只承认符合法定公示形式的物权变动意思表示的物权变动法律效果。[7]《德国民法典》在物权公示立法模式选择上的固执，常诱使人们在学习和研究德国物权法律制度时，产生认识上的误偏——倾向于在理论上认为只有法定公示形式如不动产之登记和动产之交付，才是物权变动意思表示的形式，并由此形成了“没有物权公示就没有物权意思，从而也就没有物权变动”的错误认识。（注：笔者认为，物权公示作为物权法的一项原则，不具有普适性。对于像法国、日本这些采物权变动的公示对抗主义的国家而言，物权公示作为一项原则，难以成立。但物权公示之公信原则可适用于任何立法体例。）
2、作为实现物权交易安全机制的物权公示。尽管物权公示的立法主义有生效主义和对抗主义之别，但物权公示的立法目的却毫无二致——都是为了实现物权变动的交易安全。有学者认为，公示生效主义与公示对抗主义在保障实现物权变动交易安全的机制上，有些许的不同：公示对抗主义向人们提供的信息是单方面的——只要公示方法表彰出了某一权利状态，即可信赖不存在与此不同的权利状态——消极信赖；[8]19与此不同，公示生效主义向人们提供的信息是双方面的——一方面，公示生效主义向人们提供消极的信息，即人们可信赖与公示方法所表彰的权利内容不同的物权状态之不存在——消极信赖，同时它也向人们提供积极信息，即只要有公示就有物权变动——积极信赖。[9]基于上述不同，物权公示的法律效果在两者间也有相当区别：在对抗主义法制下，公示具有对抗力和推定力；在生效主义法制下，公示具有成立力、推定力和公信力。[8]273对于交易安全的保障来说，失落了对积极信赖之关怀的公示对抗主义，其对交易安全的保护远未充分；而向人们提供了双方面信息的公示生效主义，发挥着保护交易安全的强大机能。[8]19-20
笔者认为，对物权公示法律效力的研究，应当区分物权公示的内部效力和外部效力。物权公示的内部机能就是物权公示之对于物权在当事人之间变动的意义而言，而物权公示的外部机能则是就物权公示对信赖此公示的交易第三人的意义而言。这一区别有助于我们对相关问题的阐述和厘清。这就是，就物权公示之内部效果来说，公示对抗主义法制下的公示，因物权变动的动因完全奠基于当事人的意思，所以，公示对当事人间的物权变动不生任何影响；在公示生效主义的法制下，公示的法律意义在于，其是当事人之间物权变动的生效要件，即没有此一公示就没有物权变动。可见，物权公示之内部机能，因物权变动的公示立法主义之不同，其法律效果将有相当差异。那么，不同公示立法主义下的物权公示对第三人的效力是否一样呢？此即物权公示的外部效力问题。譬如：原所有人A出卖其所有的房屋与B，当B作为新的所有人——不论是基于物权变动的公示对抗主义还是公示生效主义——依据法定的公示方式进行公示时，此一经公示之物权对于第三人的法律意义却并不因物权公示立法主义的不同而有两样——当事实物权与法律物权不一致时，对于那些信赖法律物权状态而受让房屋的人们，法律采取的态度是完全一样的——均予以信赖利益保护。由此，对于那些善意的交易第三人而言，其义务仅限于以善意信赖物权公示，此即公示生效主义制度下的公示之公信原则，又称“权利的正确性推定原则”。（注：实际上，公示对抗主义并非与公信原则相斥。不论是公示对抗主义还是生效主义，都可逻辑的推演出公信原则。）这样看来，如果把公示的积极信赖视同“权利的正确性推定”的话，则在物权公示对抗主义的法制下，公示制度因欠缺积极信赖的信息供给，将无有权利的正确性推定之适用。而实际上，无论是法国民法还是日本民法，对不动产之登记和动产之占有，均采权利的正确性推定规则。因为不论是公示对抗主义之公示，还是公示生效主义之公示，都无法避免亦不能回避法律物权归属状态与事实物权归属状态发生不一致的情况。对此之不一致，法律出于对第三人交易安全之关怀，不能不采取必要措施，权利的正确性推定亦即公示之公信原则作为这一措施的结果，被普遍地承认和接受。
综上，笔者认为，物权变动主观要素选择缘起于法典的逻辑和体系，取决于立法者的目的追求；物权法定公示方式只是物权行为的表现形式之一，物权公示的本来目的限于维护交易安全。物权意思＋公示对抗可以成为一种物权变动立法模式。
三、物权变动立法要素配置的实证分析
如果一种立法模式仅仅依据逻辑推理来论证，是不能令人信服的。法学作为一种社会科学，除了理论上的逻辑推理之外，最具说服力的就是对已有的和现有的实定法进行实证研究，以检验在理论上得以证成的立法思想是否曾经在实定法上出现过。对日本国民事立法关于物权变动立法模式的研究和对中国法对物权行为的热议，可以得出一些有益的结论。
（一）对日本国物权变动立法模式的实证研究
承继了《法国民法典》之立法精神而又照搬了《德国民法典》之编纂形体的日本民法，因其未明文区分物权合意与债权合意，因而对其法典所规定的“物权之设定及移转，仅因当事人的意思表示而发生效力”中的“意思表示”，究系仅指债权意思表示还是另需有独立存在于债权意思表示之外的物权意思表示，[10]不论是在理论上还是在实务上，在日本国内曾经引发过不小的争论：在立法过程中，由于受法国法制影响，学说认为物权变动乃基于债权契约之特别效果而生，所以就特定物之买卖、赠与、互易，一般认为仅依债权契约即生物权变动的效果；至1961年左右，学说发生改变，认为就意思表示在概念上应区分为债权意思表示与物权意思表示；至明治末期，主张德国式之严格区别说得到多数学者的支持，蔚为当时的主流。而与此同时，日本司法实务上则一贯认为，如果当事人间有关于物权变动之特约时，应依该特约决定物权变动之时期，否则，除非有阻碍物权变动的特别情势，物权变动之效力于契约发生效力之同时发生。[11]言外之意，即使在理论上将物权变动中的“意思表示”区分为二并且效果不同，也不能必然得出二者不可能存在于一个意思表示之中。这在交易物为“特定物”的情况下，尤其如此。但在交易物为“非特定物”的场合，所谓“二者存在于一个意思”的主张就明显的存在破绽。因此，在日本，对物权变动中意思要素属性的争论，就演变成了物权行为是否须以“登记、交付”之外在的客观形式为其存在基础和生效要件。学说上之争论，与其说是针对物权行为是否有独立性，还不如说应是在一个意思表示中是否也包含物权变动意思。持包含说者认为，登记、交付或价金支付应理解为使债权契约生物权变动效力的条件；持非包含说者认为，债权的意思表示原则上不包含物权变动的意思，而须另配合外部表征，决定物权变动的效力。虽然两说都承认有别于债权意思的物权意思，但前者将债权意思表示中的外部表征定位为物权变动的所附条件；后者则将外部表征的客观事实作为判断独立物权意思的存在形式。在日本，尽管明治末期物权行为之独立性和无因性的主张曾经红极一时，但基于对《日本民法典》第176条之规定所作的历史解释，以及物权行为在日本民法因欠缺如其在德国民法的外部形式而无法认定等理由，否定物权行为独立性和无因性的主张最终成为通说并获得判例支持。[8]115其结果，日本民法上的物权变动模式无异于法国民法上的物权变动模式。
日本民法有关于法律行为的理论和制度，但其在物权法中缺失物权行为的立法选择或者学说和司法解释，使得人们不禁要问：有了“水果”，为何没有“苹果”？日本民法关于有无物权行为的论争，于一步之遥间与创立“物权意思＋公示对抗”模式擦肩而过。在日本，其关于物权变动立法要素的争论，恰好印证了笔者文前关于物权变动立法要素的拆解和配置理论——日本民法有物权行为理论存在逻辑化和体系化空间，将法典中的“意思表示”解释为“物权行为”也未尝不可，其国内持续的和热烈的争论也正好说明了这一点；再者，物权行为的表现形式也正如笔者文前论述的那样，物权之法定公示形式仅仅是其众多表现方式之一种，物权行为的存在与否绝不会取决于物权是否已经公示。其实，德国民法也没有把法定公示方式与物权行为全然捆绑，物权行为须以法定公示方式表达是后人对《德国民法典》的误读。因此，日本民法采纳了物权行为理论的法解释也未尝不可，加之其公示效力上的对抗主义选项，所以，笔者认为其物权变动立法模式为物权意思＋公示对抗。
（二）对我国物权变动立法模式的实证研究（注：“第四条道路”的确立和选择与笔者最近对美国《统一商法典》第9编的研究不无关系。美国《统一商法典》第9编区别了担保协议和担保权益的附着（attachment），尽管担保权益的附着离不开担保协议。）
1、我国民事立法择取物权行为理论有立法传统。中国大陆当下对物权行为理论取舍与否的争论，忽视了一个问题：肇始于清末，成就于民国时期的“中华民国民法典”为何就择取了物权行为理论？对德国立法模式及其法学理论的移植，当是其中最具有说服力的理由。那么，在我国大陆民事立法理论和民事立法模式仍在延续德国法系的情况下，我们没有理由抛弃物权行为理论。（注：关于中国未来民法典的编纂体例，学界有所谓“汇编式与编纂式”之争和“理想主义与现实主义”之别。梁慧星先生倡导现实主义立法体例，现实主义立法体例主张我国未来民法典应以德国式五编制和民法通则为编纂的基础，从中国的实际出发并因应20世纪社会生活新的发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验。笔者赞同该主张并有所发展。参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期，以及拙文《也论民法典的体系》，载《山东大学学报》2005年第6期。）若有之些许，则以对其有所修正和发展为适宜。如果说物权意思＋公示对抗是对德国物权行为理论的一个修正或发展的话，倒是未尝不可。其实，不论是《德国民法典》还是“中华民国民法典”，都未有明文规定物权行为制度。所谓的物权行为理论，实际上是民事法学理论对民事立法进行解释的结果。这其中，关于法律行为的理论和民事权利分类的理论，对物权行为理论的证成和发展最为直接。如果我们继续沿用德国法系的法律行为理论和民事权利分类理论，则物权行为理论的承认就是一个互为因果的逻辑必然。尽管立法可不明言物权行为概念，但关于依法律行为的物权变动的直接动因，则在逻辑上必有物权行为的存在和民法理论上的阐释。不如此，民法典的完美体系就会出现一个逻辑缺口。当然，物权行为无因性所具有的交易安全保护价值也是十分重要的。1949年以后的30多年里，我国大陆经济和政治社会发生了根本性的变化，私法生成、存在和发展的社会基础变得相当薄弱，法制事业陷入了低谷。之后，当法治事业再次成为治国安邦根本之时，法学理论的浅薄和法律人才的匮缺成了制约我国法治事业发展的瓶颈。人们对物权行为理论不能接受或者过多批评的一个重要理由就是，这个理论过于玄妙，不好懂。我们不无遗憾的要诘问，半个多世纪前就已经懂了的东西，怎么几十年后又不懂了呢？当然，这其中，物权行为理论适用导致的所谓“不公正”，是其遭到一些人士反对的另一重要原因。（注：反对物权行为理论的理由还有很多，此不赘述。）但不管怎么说，物权行为理论不难懂，尤其对那些学习并接受了法律行为理论的人士来说就更不难懂。（注：物权行为理论要比法律行为理论易懂得多。我国一些受过严格系统德国法学理论训练的法学人士也常言物权行为理论难懂，我不知道他是在说他自己不懂，还是在说不易被大众理解。）但要反对民事立法采纳物权行为理论，那将是另一回事。物权行为本来就是可择可不择的选项，只是选择了法律行为之后不选择物权行为理论，就不能自圆其说了。
2、物权法选择了物权意思＋公示对抗立法模式。《物权法》中的区分原则确立了物权行为，同时，《物权法》大量采纳了公示对抗主义。可以说，《物权法》采纳了物权意思＋公示对抗物权变动立法模式。在标的物为“特定物”的场所，物权行为一己足以完成物权变动的效果，因为物权变动的充分必要条件即作为主观要件的物权意思和作为客观要件的“特定物”，都满足了。当然，客观条件是作为物权变动意思表示的前提来看待的；在标的物为“非特定物”的时候，因客观条件的非具备，使得当事人之间指向物权变动的意思表示因欠缺客观条件而无以产生物权变动的效果。此时，当事人之间的意思表示仅可产生债权效果。所以，以权利变动的效果为判断依据，该行为属于债权行为。那么，物权行为在哪里呢？笔者认为，不动产物权之公示和动产物权之交付本身，既是当事人移转变动物权的意思表示，也是变动了的物权得以对抗其他受让人的条件，但这并不是说不动产物权之公示和动产物权之交付是物权得以变动的条件，如果那样的话就等于承认物权变动之公示生效主义了。所以，在公示对抗主义物权变动立法模式下，让与人获得物权之时即标的物“特定化”之时，也是受让人获得物权之时，至于物权变动公示手续是否已经办理完毕，则仅限于对抗力获得与否的问题。这也是《法国民法典》第1138条之所以规定“从标的物应交付之时起”物权发生变动的原委。（注：在这里，我们似乎感到物权行为与债权行为难以区别——似乎物权变动的充分条件是意思（当然可以是债权意思）＋特定物。对此，我国需要调整看待问题的视角：物权行为的独立性确立不是法典的目的，民法典确立物权行为独立性是为其最终选择物权行为无因性创设条件。正因为此，我们坚持物权行为理论是民法法典化、逻辑化和体系化的产物。）
如何实现物权变动安全与便捷的双重价值，是物权立法的重点、也是难点。一般说来，公示生效主义侧重于交易安全之维护，公示对抗主义偏向于交易便捷之追求。其实，对于交易安全与交易便捷这样一对不可兼得的法律价值来说，尚没有一个更好的办法获得具佳皆宜的制度设计。唯一能做的就是因时制宜、权衡利弊并作出取舍。笔者认为，相比较而言，公示对抗主义制度安排更符合民法作为私法的制度环境和价值取向。尽管物权变动的公示生效要件主义将公示之功能提升到了物权变动生效要件之地位，但在物权观念化时代，是无需所有的物权变动必有法定的公示形式予以彰显的。公示仅承担着维护交易安全的功能，而交易安全是一种动态的安全，它以一个外在于交易相对人之外的第三人为前提。但事实上，客观上需要的“权利正确性推定”规则所代表的维护第三人交易安全利益，在交易相对人的主观价值视阈里非但不是一个利益，有时反而就是一个额外的负担。因为，在一个具体的法律关系中，并非是必有一个第三人的交易安全利益需要维护的，交易相对人对其相互间的法律利益的现实关切度较之对外在于他们的第三人的利益惠及显然更为迫切。强加于交易相对人身上并利益所在于第三人的交易安全维护之公示制度，在交易相对人间时常缺乏利益激励。以人对物的获取目的之不同，可将物分为消费物和通流物。如果物对于其获取者而言，目的仅在于消费的话，则该物可谓为消费物；如果物对于其获取者之目的仅在于转卖以获取差价利益时，则该物可谓之为通流物。两厢比较，只有在主观目的为通流物的物之买卖，才可有将物权之变动公示于外的利益激励。在消费物，买受人的目的非在于继续通流，只要在合意之后能够现实地占有了该物，就能够实现其交易的目的。尽管在商品经济社会较之在农业社会有更多产品的生产目的是在于流通，但作为消费者购买产品的目的在于通流的则不能说就是多数。对目的在于消费的买受行为而言，强要买受人在占有制度保护之下即可实现经济目的的行为之外，去践行另一个超买受人个人目的之外的登记或交付，往往是多余的。总之，法律所希望塑求的社会秩序与社会生活所实际需要的秩序，往往有一段距离。解决矛盾的办法不是非此即彼、顾此失彼，而应是重点突出、兼顾彼此。是一刀切，让民事主体被动接受？还是作为选择的事项，留给民事主体自主选择？对此，笔者认为，在私法领域，在公示对抗主义能够满易安全利益维护的前提下，留给私法主体自主选择的公示对抗主义所具有的“软着陆”优点，是不言而喻的。[3]我国《物权法》较之过去大量采用公示对抗主义的前瞻性制度安排，看中的就是这样一点吧。
四、与物权意思＋公示对抗相关联的制度
在体系化、逻辑化的民法典中，物权意思＋公示对抗立法模式的选择，必然对其赖以存在的制度环境提出相应的要求。笔者认为，对以下三个问题需予澄清。（注：其他还有如法律行为理论问题，权利的分类问题等。）
（一）物权行为独立性与物权公示原则
在物权意思＋公示对抗立法模式下，公示在物权变动中仅生对抗效力。物权意思既无须均以公示形式存在，则物权之公示，作为《物权法》的一个原则，就颇值怀疑了。对此问题如上文所言，不予详论。在此，笔者继而想要探讨的问题是，不经公示的物权是否还是物权？因为，发出这一疑问的人士大都有这样一个逻辑：物权具有绝对性、具有对抗他人的效力，在公示对抗主义立法模式下，不经公示的物权因缺乏对抗第三人已经公示的物权的效力，因而其不是物权。[12]如果此问题得不到解决，物权意思＋公示对抗主义立法模式的选择就足以动摇《物权法》的基础。
对于“不能对抗第三人的物权是否还是物权”的问题，需抛开前述逻辑而另择分析路径。在物权意思＋公示对抗主义立法模式下，所谓“不能对抗第三人的物权，就是有物权变动的合意而无以物权变动的法定公示形式表彰的物权。此种未经法定公示表彰之物权对抗力的不足，使得人们对其是否还是物权产生了相当的质疑。
关于未经公示物权的性质，有四种学说：一是债权效果说。认为未公示的物权为纯粹的债权，其于当事人之间有完全的效力，而在与第三人的关系上则无效；二是相对无效说。认为未登记的物权在当事人之间产生完全的效力，但在与第三人的关系上，物权变动失去效力；三是第三人主张说。认为纵使未为公示，物权变动在当事人及其第三人的关系上仍然有完全的效力，可当第三人为自己的利益而为主张之时，在对第三人的关系上便失去效力；四是法定证据说。认为公示是一种法定证据，发生怎样的物权变动，裁判所则根据登记而予以认定。（注：肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第274-275页。）
笔者认为，未经公示物权不能对抗已经公示物权，实际上是一个善意取得制度适用的问题。（注：有许多人认为这属于“一物二卖”的情况。其实，一物二卖仅发生于债权契约成立之后至买方取得完整意义上的所有权之前的期间。对此，台湾地区学者黄茂荣先生有精辟的论述：“二重买卖的构成以出卖人在先后二次买卖契约之缔结时均握有标的物之所有权为前提。在第二次缔约时，出卖人已不再拥有标的物之所有权，则其第二次买卖，将不是二重买卖，而为他人之物之买卖。”参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版第27页，转引自马新彦：《一物二卖的救济与防范》，载《法学研究》2005年第2期。）因为，这一情形完全符合善意取得的制度构造：当A将其对某物的所有权与B达成物权移转合意时，根据物权变动的意思主义，此刻即使没有践行物权变动之法定公示形式，B亦于物权法律行为生效时即刻成为该物的事实所有权人。而此时，因为没有践行物权变动的法定公示手续，A就是一个所谓的法律物权人——具有法律物权的外观。如果在此之后A又将该物移转与C且完毕物权变动之法定公示手续，则C能否最终成为该物的所有权人？答案则是不确定的，其结果取决于C是否知道或应当知道B在事先已成为事实所有权人的情况。如果C知道或应当知道B早已成为事实所有权人的情况，则C在主观上构成恶意，不能适用善意取得制度。否则，则因物权善意取得制度之适用，C将善意地取得物的所有权。对于C之主观善意方面的要求，在一些有关该问题的探讨中常常被忽视。正是在这里，我们发现，未经公示之物权不能对抗已经公示之物权，实际上就是一个物权善意取得制度适用的问题——这当然也需要我们承认对不动产的善意取得制度。（注：不动产能否适用善意取得制度，是近几年争论热烈的问题之一，笔者赞同不动产适用善意取得的主张。尽管其制度之演进的历史不同，但其法律制度的构造是完全相同的，而且其法律制度之目的诉求也无二致。）既为善意取得，作为事实所有权人的B之所以不能对抗C，并非在于B之事实所有权人之地位不予承认，而是在于C主观上为善意的时候，其从有所有权之虚像的无处分权人A那里，所受让的所谓所有权，能否对抗事实上的所有权人B。社会变革中的经济因素的决定作用是不言而喻的：在农业经济社会，法律一般不予C对抗B的权利；在商品经济社会，绝大多数国家的法律坚定地予C以对抗B的权利。概言之，是对交易安全保护的法律追求使然。[13]
如果将“未经公示物权不能对抗已经公示物权”等同为善意取得制度合适的话，则上述“不经登记就不能对抗第三人”中的“第三人”的范围就应该适用善意取得者的范围。但关于第三人范围的学说，在日本经历了一个从无限制说到限制说的发展历程：由于立法对第三人的范围没有界定，致使对第三人范围的学说解释和判例认识在其初均从无限制说，无限制说认为，不登记的物权变动，不得对抗一切第三人，纵使恶意第三人也包括在内。这种以形式的文字论解释为基础的无限制说，导致了一些不正当现象的出现，如有登记名义而无实质权利的人提出的登记名义的恢复和不法行为人的拒绝赔偿等。但从“不经登记就不能对抗第三人”的立法目的看来，它应以维护交易安全为己任。对于一个已经取得物权但没有将其取得的物权进行公示的人来说，要剥夺其物权人地位的法律理由也须应是充实的。对于已是一个静态的确定归属安全而言，能够较之更为应该保护的就只有动态交易安全了。所以，笔者认为，“第三人”的范围应以与出卖人同样有着物权买卖法律关系的人为限。故上述第三种学说较为适当。
因此，在物权意思＋公示对抗主义立法模式下，物权公示与否，仅在对抗“善意的交易第三人”方面具有意义。当事人即使不为物权公示，也不会影响到物权变动的效果。通常，物权变动作为两造当事人之间的事情，其是否需要公示，得由权利人自由决定。如果不为公示，便不生对抗善意交易第三人的效果，此种不利益，是权利人自愿行为的后果，法律没有必要强制其将物权变动的过程与后果公示于众；如果公示于众，权利人的权利便可以得到更好的保护。传统物权法理论一直认为物权公示为《物权法》的一个基本原则，殊不知，在公示对抗主义立法模式下，物权公示作为原则的主张不充分。充其量，物权公示仅仅是《物权法》为实现交易安全而设计的一项具体制度而已。
（二）物权行为的无因性及其相对化问题
一如前文所言，物权行为独立性的客观承认，以其无因性价值选择为目的。但是，一些人士认为，物权行为无因性的适用导致了不公正，所以，他们就提出了所谓“物权行为无因性相对化”理论，以期对物权行为无因性的适用进行限制。目前，学界关于物权行为无因性之相对化主要有三种理论，即共同瑕疵说、条件关联说和法律行为一体性说。笔者认为，物权行为无所谓“相对化”，理由如下：[14]
1、对“共同瑕疵说”的否定。共同瑕疵说认为，物权行为与债权行为得因共同瑕疵而无效或被撤销。笔者认为，共同瑕疵说难以成立，理由主要有二：其一，物权行为无因性仅适用于债权行为不成立或无效而物权行为本身有效成立的情况。共同瑕疵说的基本立场，则是在债权行为与物权行为皆存在瑕疵的情况下，讨论二者的效力关系问题。因此，共同瑕疵说的提出已经背离了讨论物权行为无因性的立论前提，所以，其不能被认为构成了物权行为无因性的相对化。其二，物权行为既为法律行为之一种，关于法律行为效力的一般规则当然也应适用于物权行为。因此，当债权行为与物权行为皆存有瑕疵时，债权行为的效力依法律行为效力的一般规则进行判断；同理，物权行为的效力亦依法律行为效力的一般规则予以评判。也就是，此二者依各自的具体情况分别判断。所以，在行为的效力判断上，债权行为与物权行为根本不生相互影响的问题。谓此种情况下的物权行为之无效、不成立或得撤销为物权行为无因性之相对化，实在是传统民法学理论片面强调法律行为效力规则仅适用于债权行为而忽略其亦当然适用于物权行为而得出的不正确结论。
2、对“条件关联说”的否定。“所谓条件关联说，系指法律行为原则上均可附条件，债权行为如此，物权行为亦复如此。当事人可依据合意，将物权行为之效力，系于其原因行为效力之上，如原因行为无效，则物权行为因此将不生效力。”[14]（注：吴光明：《论基于法律行为之物权变动》，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》（三），中国政法大学出版社2002年版，第128-129页。）或“当事人得依其合意，使物权行为之效力系于债权行为之存在，亦即物权行为以债权行为之有效存在为其停止条件。”[15]笔者认为，条件关联说不能被认为是物权行为无因性相对化的理由：其一，条件关联说系从当事人主观意思出发而发展出来的理论。该理论既然依赖于当事人意思，则在意思自治原则的框架内，就存在多种可能：既然当事人间可以约定原因行为无效，物权行为就因此也不生效的约定，那为什么其就不能约定“原因行为无效，物权行为有效”呢？如此约定则是强化了物权行为的无因性。（注：物权行为的无因性理论之目的在于保护第三人，当事人之间关于物权行为依随于债权行为效力的约定仅在其间发生效力，对第三人不生其效。在这个意义上，可以说物权行为之无因性是强制性规范，当事人不可以通过约定排除其适用。所以，所谓的条件关联说，在对第三人的关系上是不存在的。）其二，有学者认为，所谓“附加条件”（也即条件关联），“最典型的而且也是惟一的情形就是附所有权保留条件的买卖”，[16]笔者认为，附所有权保留条件的买卖中，附于标的物所有权转移这一物权行为之上的条件——支付价金，非为目前学界普遍认为的是债权行为，而是一个物权行为。所有权保留条件买卖中的债权行为，是当事人就所有权保留条件的买卖达成合意并签订的买卖合同。所以，如果此前认为条件关联惟一的情形就只有附所有权保留条件的买卖的话，则依据笔者的前述分析，其在实践中就无任何实例了，因而条件关联说也就不可能立足。
3、对“法律行为一体性说”的否定。“法律行为一体说”认为，可以将物权行为与债权行为合并为一个不可分割的整体法律行为，适用民法关于法律行为一部无效而导致整个法律行为无效的规定。因此，当债权行为无效时，物权行为也归于无效。[17]笔者认为，法律行为一体性说不能成立，理由有二：其一当是如有的学者指出的，一方面承认物权行为的独立性，认为物权行为与债权行为是不同的法律行为，二者分别存在于民法的不同法域，另一方面又认为物权行为与债权行为是一个整体的法律行为，这本身就相互矛盾；[18]其二是笔者认为法律行为一体性说的另一个弊端是其观点过于片面。法律行为一部无效，既可能导致全部无效，也可能发生不影响其他部分效力的情况。（注：《德国民法典》第139条规定：“法律行为的一部分无效时，其全部都无效，但是如果可以认定除去该无效部分，法律行为仍可以成立的除外”；我国《民法通则》第60条规定：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效”；我国台湾地区“民法”第111条规定：“法律行为之一部分无效者，全部皆为无效。但除去该部分亦可成立者，则其他部分仍然有效”。）法律行为一体性说显然无视这些情况，而是一味强调部分无效则整体无效这一个方面。更何况所谓“不可分割”如何理解以及如何使二者一体？法律行为一体性说均未提出有力主张，已有的著述亦未有详论，所以，这一主张的理论想象超乎法律实践。
物权行为理论的立法选择必然要求对与其相适应的法律制度体系进行调整。首先，作为客观存在的物权行为，其独立性要求对其存在的形式与物权的法定公示方式予以区别；非依法定公示形式存在的物权行为只是缺乏对抗力而已，并非其本身就不是物权。其次，物权行为的无因性作为以其独立性为前提的价值选择，其当与债权行为分离而单独为法律判断。
五、结束语：客观世界的物权变动与主观世界的法律构造
客观世界的物权变动，不论其起点、过程还是终点，定然不具有两样，但主观世界的物权变动法律制度构造却异域异样、异彩纷呈。“存在的就是合理的”这句话，可用以对过去曾经被立法选择过的三种物权变动立法模式之何以存在的解释上；“合理的必然是存在的”这句话，就作为笔者提出“物权意思＋公示对抗”立法体例的壮行辞吧！至于合理与否，定然是公婆论理，各有说辞。笔者希冀的不在于招取方家赞同，但求抛砖引玉、引发思考。笔者认为，作为主观创造活动结晶的法律制度体系，必然伴随着在社会发展、变迁基础上的主观世界的知识、观念和价值目标的变迁而有变化和发展。承继前人智慧，尊重历史路径，考虑法理圆通，结合固有国情，[19]以积极的姿态和勇敢的精神为法学学术发展做出应有的贡献，当属我辈无旁贷之责。作为一种物权变动立法主义个人学说的提出，权且作为法学理论因应社会发展一种表现形式吧！
注释:
[1]董学立．试论我国物权变动安全制度体系之构建[J].法学论坛，2003，(1).
[2]田士勇．物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心[M]．北京：中国政法大学出版社，2002:27.
[3]董学立．物权公示，公示什么？[J]．比较法研究，2005，(5)．
[4]崔建远．民法9人行（第一卷）[M]．香港：金桥文化出版香港）有限公司，2003.
[5]［德］卡尔拉伦茨．德国民法通论（下册）[M]．王晓晔，邵建东，等译．北京：法律出版社，2003:443.
[6]尹田．物权法理论评析与思考[M]．北京：中国人民大学出版社，2004:180.
[7]董学立．也论交易中的物权归属确定[M]．法学研究，2005，(5)．
[8]肖厚国．物权变动研究[M]．北京：法律出版社，2002.
[9][日]远藤浩．新版民法(2)——物权[M]．东京：有斐阁双书，1985:37.
[10]王书江．日本民法典[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1999:33.
[11]陈光岳．日本法上不动产物权变动理论之探讨[C]//.“两岸法制及比较物权法”学术研讨会论文集．台北：台湾财产法暨经济法研究会、台湾法学会，2005.
[12]刘保玉．物权体系论——中国物权法上的无权类型设计[M]．北京：人民法院出版社，2004:287.
[13]董学立．物权法研究——以静态和动态的方法[M].北京：北京大学出版社，2007.
[14]董学立．物权行为无因性相对化理论之否定[J]．法学，2007，（1）．
[15]谢在全．民法物权论（上）[M]．北京：中国政法大学出版社，1997:72.
[16]孙宪忠．论物权法[M]．北京：法律出版社，2001:186.
[17]王泽鉴．民法学说与判例研究（一）[M]．北京：中国政法大学出版社，1998:268.
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