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【关键词】违法行政行为；检察监督；监督方式；权利保障
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）10-120-02
一、违法行政行为检察监督概念界定
孟德斯鸠对于权力扩张的本质有一段精辟阐述：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是更古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”司法实践中，行政机关“有法不依，违法不究”、“钓鱼执法”的违法行政行为比比皆是。为进一步加强对行政权的有效监督、制约，当前我国已建立起行政监察、复议、诉讼的综合管理制度，但大量的违法行政行为还是无法得到有效遏制，尤其作为法律监督机关，检察职能得不到应有的发挥，致使国家利益、社会公益和行政相对人的合法权益得不到应有保障。
在当前我国行政权扩张语境下，行政相对人的合法权益仅仅通过行政复议、诉讼的方式无法得到有效维护，尽管检察机关被宪法赋予全面履行法律监督的权力，在司法实践中，却因多方原因，往往对行政违法行为选择了沉默。因此，切实允诺行政法治，全面建立系统、完善检察监督体制，有效加强对行政权力的监督和制约，自然成为当前依法治国愿景下的重要任务。只有相关制度的建构、完善，在赋予检察机关对违法行政为法律监督权力的基础上，进一步拓展检察监督的手段与范围，促使检察机关真正承担对违法行政行为的监督职责。如此，社会公益、行政相对人合法权益才能得以有效保障，依法治国的施政目标才能得以真正实现。
违法行政行为检察监督是指检察机关为确保法律的统一正确实施，依法对行政主体实施的违法行政行为进行的法律监督。这个概念主要包括如下内涵：
第一，违法行政行为检察监督的核心在于确保法律正确、统一实施。检察机关根据法律的授权对行政行为实施监督，就是在公共行政领域内保证千差万别的行政执法个案中体现行政法律适用能够遵从统一的行政法原则和规范。
第二，违法行政行为检察监督的主体是人民检察院。人民检察院是宪法赋予行使法律监督权的唯一专门国家机关。检察机关作为体制下的国家法律监督机关，其根本宗旨在于保障法律的统一实施，维护宪法和法律的权威。
第三，行政违法行为检察监督的内容是行政主体的行政行为是否合法。违法行政行为监督作为检察机关法律监督重要对象，要求检察机关通过对行政行为的合法性进行监督，促进行政主体依法行政。违法行政行为检察监督的对象既包括己经进入行政诉讼过程的违法行政行为，也包括尚未进入诉讼程序的违法行政行为的监督。
二、违法行政行为检察监督的法律依据
（一）宪法依据
《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”第一百三十一条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”人民检察院作为我国专门的法律监督机关，这是国家赋予检察机关的神圣职责也是检察机关与其他国家机关的根本区别。宪法的这些规定确立了人民检察院在根本法中的重要地位，为违法行政行为的检察监督提供了宪法上的法理依据。
（二）单行法律依据
对违法行政行为的检察监督规定不仅体现在宪法的原则规定上，也体现在我国制定的多部单行法律中。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十九条规定：“人民检察院对人民法院己经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”行政执法人员违法行政，触犯了刑事法律，人民检察院有权依据《刑法》和《刑事诉讼法》的规定对其进行查处。
三、我国违法行政行为检察监督问题
（一）违法行政行为检察监督范围狭窄
目前，我国检察机关对违法行政行为的检察监督仅限于对具体行政行为生效判决的法律监督，此类诉讼须由有“法律上利益关系”的行政相对人提起，因此，此类监督属于诉讼事后监督。作为国家法律监督机关，对违法行政行为检察监督范围应是全面、广泛的，既应包括对具体违法行政行为的监督，也应包括对抽象违法行政行为的监督，在实践中，相当部分违法具体行政行为是因该行政行为所依据的规范性文件违法所导致。
（二）违法行政行为检察监督手段单一
我国检察机关对违法行政行为进行法律监督的方式比较单一，主要通过对已经发生法律效力的判决和裁定按照审判监督程序提起抗诉的方式对违法行政行为进行检察监督。关于抗诉程序的提起、方式、程序却没有相应的规定、细则。当前相关的规定仅散见于《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》。实践中，此类监督方式常常被审判机关以法律上没有明确作出规定予以拒绝。
四、违法行政行为检察监督制度的完善路径
（一）明确违法具体行政行为检察监督的类型
具体行政行为属于行政诉讼的受案范围，检察机关对其进行监督不仅是必要的，更是可行的。因此有必要将检察机关对特定的具体行政行为进行监督的类型予以限定，一类是对限制、剥夺人身自由的行政行为进行监督。另一类是对涉嫌犯罪案件而不移送刑事司法程序的行为进行监督。为实现行政执法与刑事司法的有效衔接，需要切实发挥检察机关的监督职能，以弥补涉嫌犯罪线索资源匮乏的问题。第三类是对严重损害公共利益的违法行政行为进行监督。针对不同的违法行政行为，应因事制宜，采用不同的检察监督手段。
（二）提出检察建议和发送纠正违法通知书
对没有进入诉讼程序并损害公共利益的违法行政行为发出检察建议和纠正违法通知书。利用此种方式，可以督促行政主体正确实施法律法规，建议行政主体加强内部制约、监督，完善相关制度，预防和减少违法行政行为的发生。实践中，检察机关发出的检察建议和纠正违法通知书仅仅是在审判监督程序中履行抗诉权时的一种监督手段，其作用是非常有限，难以产生法律威慑的作用。要真正地发挥检察建议和纠正违法通知书的监督价值，使其成为独立、有效的监督方式，就必须将其监督范围拓展到审判监督程序之外，将其直接监督对象重点转移到违法行政木身。
（三）提起行政公诉
对于严重的违法行政行为，可以赋予检察机关人民法院提起行政公诉的权力。随着我国经济的不断发展和法治的不断进步，违法行政行为侵害了公共利益，而没有适格主体提起行政诉讼的现象日趋严重。当前世界许多国家都赋予了检察机关这种权力，对于侵害公共利益的行政违法行为，应当赋予检察机关提起行政公诉的权力。由检察机关行使行政公诉功能，已经是一股不可逆的历史潮流。为此，需要对我国检察机关提起行政公诉的条件、程序、范围等作出具体的规定，以便检察机关遵照实行。
参考文献：
[1]美・汉密尔顿，等.联邦党人文集[M].程逢如，译.商务印书馆， 1980.
一、个案监督与类案监督各有优劣，应实现优势互补
检察机关的法律监督表现为诉讼监督，诉讼监督基于等同于案件监督，而案件监督基本上表现为个案监督，也就是检察机关的诉讼中结合具体的特定个案对公安机关的侦查行为和审判机关的审判行为的合法性进行法律监督。个案监督因以个案为依托，针对性和三适用性都较强，而且也易于被被监督对象所接受，因此实践中，检察机关多年来一直采是运用个案监督的方法开展法律监督工作，个案监督也就成为检察监督在案件类型上的常态表现。但个案监督也有其劣势，如表现在审判监督上的个案监督就存在以下弱点：一是个案监督只能对明显有错误的判决和裁定进行。三是个案监督对象单一，往往是就案论案，不能解决同类的司法不公问题，如在审判实践中部分案件的判决，除发案时间、地点不同之外，其余基本相同，但对不同被告人判处的自由刑和罚金刑却不尽相同，尽管类案之间量刑失衡，但从个案来看，其完全符合法律规定，同罪异判的问题难以通过个案监督予以纠正。因此在实践中这种个案监督的作用难以满足人民群众对司法公正的新要求新期待。既然单凭个案监督以无法适应公正司法的要求，就有必要在个案监督之外开辟新的监督方法。经过思考和实践，类案监督开始走入检察机关的视野。
所谓类案监督，笔者认为是指一定地域内的检察机关通过对一定时期公安机关与审判机关办理的同类案件或者有类似情节的相关案件进行复查和定性定量比较，找出不同案件办理中的矛盾之处，分析是否存在量刑不平衡、办案标准不统一的情况，针对其中存在的违法问题提出提出纠正意见，以达到改变不正确的办案结果，并对某一类案件确立办案标准的行为。其特点：其一，类案监督具有全局性。检察机关实施类案监督，乃是一种较之于个案监督而言更高的一种监督形态，它佐证了检察监督能力的新提升，也在一定程度上反映了检察监督的规律性；其二，类案监督具有规模性。较之个案监督而言，类案监督是由同种类的诸多个案连接而成的，从而使类案监督获得了一定的规模性，由此产生了一定的规模效应。由于类案监督是由同种类的多数案件组成的，由此产生的监督效应也更大，受社会的关注度更高。尤其是，通过类案监督，也有助于引导司法机关强化类案办案意识，并使检察机关处在更加宏观、更加前瞻、更具优势的位置，从而充分发挥检察监督的新型功能；其三，类案监督具有政策形成性。类案监督不仅有助于发现个案监督中可以发现的个性问题，同时也能发现现行立法在同种类案件审判中出现的共性问题，并基于这些共性问题形成对现行立法是否完善、是否依然适应现实需要的反思机制，由此通过类案监督提出立法完善的检察建议。通过类案监督提出的立法完善和司法政策建议应当是最具有说服力的，因而也最容易为立法机关和司法机关采纳。可见，类案监督是拓展、延伸和提升检察监督职能的重要途径；其四，类案监督具有效率性。类案监督属于批量性监督，其特点是利用相同种类的监督资源和监督知识体系，对多数案件实际地行使了法律监督权。这样不仅节省了监督资源，尤其还强化了监督的合力，减少了监督案件的差错率。
类案监督有以下优势：一是保证了相同相似案件得到同样办理。类案监督相对于个案监督而言，是从更广阔的时间和空间泛围来看待司法的公正与否，限制了司法人员自由裁量权的滥用，能维护更多当事人的合法权利；二是为类案建立证明标准。类案监督，是通过对同一类案件的对比，找出最不合理的司法裁判，从而进行监督。从相反方向看，也是一个对类案司法裁判进行分析和对比过程，在这种分析和对比中，很容易发现司法裁判认定和否定待证事实的理由，从而找出同类案件的证明标准；三是为立法和司法提供依据。类案监督，从监督的视角看是从大量案件中寻找其不合理成分，主要作用是对司法活动进行监督。同时也是通过大量司法活动，为立法提供明确的参照系，进一步促进司法公正。司法是立法的源动力，司法面对的是丰富的现实生活，在感受到立法不足时就会对立法提出新的要求。类案监督，正是一个总结司法、反思司法的过程，可以司法和立法的不足之处，为新的立法和司法行为提供依据。总体来看，个案监督与类案监督各有优劣，应实现优势互补，检察机关应在个案监督的基础上适时探索类案监督，以更好地满足人民群众对强化法律监督，维护司法公正的新要求新期待。
二、类案监督的具体操作
从部分试点院的类案监督实践来看，类案监督的主要方法有三种：一是个案对比法。案件的发生，往往有一定的时空性，在特定的时空条件下，每一个案件在都是具体的，不同的，形成了个具特色的个案。不同的司法机关、不同的司法工作者，面对个案，由于认识能力和法律素质的不同，会对个案形成不同的和判决。可是当我们摆脱了特定的时空束缚，站到更高的高度看，就会发现，个案组成了类案，而不同时期、不同地域案情大体相同的个案形成的不同裁判是不可避免的，但经对比就会发现这种不同是公正的。因为他违背了相同事实相同处罚的原则。要想发现这个问题，就要求我们突破时空限制来看待每一个案件。对时间限制的突破是各级检察机都能做到的，主要就是加强对不同时期案件的对比，对不同时期法院所作判决进行分析，从中发现问题。而对同一时间不同地域的突破，则是基层以上检察院可以做到的。因此个案对比法中不同时期案件的对比相对更适宜基层人民检察院开展，因为基层检察院办理的案件相对较多，并且主要类型相对集中，再者因为基层检察院面对的法院只有一个，无法做到不同地域之间的比较。而个案对比中不同地域案件的对比则更适宜基层院以上的检察机关运用；二是类案分析。对一个时期以来，某一类案件进行比较分析，对其中的判决情况进行分析，找出判决中存在的问题。写出专题报告，提交给相关的法院，使得法院对此类案件引起足够的重视。达到监督的效果。类案分析法，对时间和地域没有要求，此种方法适用于各级人民检察院，相对而言更适合于基层以上人民检察院，由于基层以上人民检察院一般下辖多个基层检察院，所占有的案件类型和数量更加非富，并且有了地域上的可比优势，因此适用类案分析的方法可以起到较好的效果；三是专题调查。适用于常见类刑案件，更适用于新型的、检察院和法院机关对案件定性有争议的案件。常见类型案件，因为地域的不同和承办人的不同，也会导致定罪量刑存在差异，检察机关对这一类案件进行调研，就会从中发现从单个判决中无法发现的问题，在有明显参照系的情况下向法院提出纠正意见，也易得到法院的认可，从而起到个案监督无法起到的效果。
类案监督的操作规则以审判监督中的量刑监督为例：首先是建立季度、半年及全年已判决案件归纳分析报告制度。选一名法学功底好、有相当理论研究基础的公诉人，专门对法官的量刑进行系统研究，并通过类案量刑季报分析、月报分析、典型个案量刑剖析等制度，加强同一时期的同一类案件、不同时期的同一类案件和典型个案的量刑分析，对法院量刑失衡的倾向性问题，进行深入的研究。通过对法院已判决案件进行季度分析、半年分析乃至全年分析，找出其中存在的量刑不平衡问题，并通过发检察建议的方式，监督法院进行整改；与法院建立联席会议制度，定期召开检法部门联席会议，针对一段时期内出现的量刑不平衡问题进行探讨，研究解决办法，实现监督的多样化和有效性。其次是对法院同种情形个案审判整改情况进行监督，如发现存在整改效果不明显或法院拒绝改正的现象，可向当地人大或上级报告，建议进行督促。通过以上多种形式的监督手段，达到在同一地区、在相对一段时期内对量刑失衡等问题进行必要的规范，保证不同法官在量刑中自由裁量幅度相对统一。
传统理论认为，行政复议与行政诉讼各有优点和缺点，两种制度同时存在，对行政机关、法院和公民或组织都有利。对行政机关而言，由于行政复议的存在，上级对下级行政机关的行为有了确定的监督渠道，便于矫正错误，避免了法院审查的麻烦。对法院而言，由于行政复议的存在，大多数行政复议由行政机关解决，减轻了法院的负担。对公民或组织而言，两种救济同时存在，在行政复议失败后，还可以提起行政诉讼，权益可得到充分的保障。然而这种说法在行政复议和行政诉讼制度的实践中遭到挑战。首先，当事人不愿申请行政复议，不愿意、不敢提起行政诉讼的情况十分普遍。行政主体以裁判者的身份来解决行政主体与行政相对人之间发生的纠纷，无疑给行政相对人申请复议造成心理障碍。从公民寻求法律救济的正常心理来说，是要求法律上的公正。公正的前提首先在于有一个中立的裁判者，而这恰是行政救济方式所不具备的。要求上级行政机关做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，正确依据法律来解决下级行政机关与相对人之间的纠纷，难度是显而易见的。但在行政诉讼面前，公民又陷人了另一种心理障碍：行政管理机关与自己的联系更为直接，一旦诉讼中胜诉，使行政机关丢了面子，日后的正常活动恐怕难以为继。所以从总体上看，在行政复议制度确立、行政诉讼制度实施以来钓十年里，行政复议案件和行政诉讼案件的数量不多。其次，行政复议的救济作用十分有限。在行政复议中至少有下列因素制约上级行政机关有效地纠正下级违法或不当的行政行为：第一，分灶吃饭的财政体制使不同层级的行政机关有着自身的经济利益，上级行政机关如要改变下级的具休行政行为，首先要考虑在经济上是否方便、行得通。第二，在一般较重要案件的查处过程中。上级行政机关都需要作事先介人，表达意见，进行指导，所以在案件复议中一要经受能否依法否定自己行为的考验，二要经受能否承受下级埋怨的考验。第三，目前的行政管理体制大致分为垂直管理、部分垂自管理和地方管理、部门指导几种类型。无论那一种类型，上下级之间均有合作、协调问题。行政复议中的人情关也并不好过，行政复议大多以上级行政机关的维持决定为结果，与现实生活中人们的预期大致相同。
行政诉讼和行政复议制度在法律救济和法律监督方面有着相同的本质属性，完全可以将行政复议纳人行政诉讼的范畴，并仿效法国体制，设立隶属于中央政府的、独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。这种体制一方面的优势在于，可以彻底解决现行制度中行政复议和行政诉讼之间存在的矛盾和不爵调，统一审查的范围、标准、原则和依据。新体制介乎于行政和司法之间，行政法院隶属于中央政府，其对行政行为方面的审查既无过分介人行政、干预行政之虞，又可对行政相对人提供充分的法律保护，对行政主体施以强有力的监督。
新体制的另一项优势就在于提高效率。它可以缩短法律救济的途径，增加法律监督的力度；合并机构、精简人员，有利于实现廉政高效。特别重要的是，它可以增强行域相对人的摧青心，缓解行政机关与法院之间的某种对立情绪。行政相对人向隶属于中央政府而又独立行使行政审豹！权的行政法院寻求法律救济，大大减轻了其对上级行政机关祖护下级的担心；同时，又可以在相当程度上消除传统观念所造成的民告官的顾虑。这有助于对行政相对人权益的法律保护。另外，行政法院作为特殊的行政司法机构，与行政主体正当行使行政权之间，除具有监督与被监督的直接联系外，还有着较司法审判更为直接的保障行政主体依法行政的关系。这又有利于协调行政机关与行政审判机关的之间关系，促进行政机关自觉地接受行政审判的监督。
国家工商行政管理局法规司·王学政
人民群众是社会发展进步的推动者和决定者，历史告诉我们尊重人民意愿就会得到人民的拥护支持，就会引领人民走向繁荣昌盛;党的性质和宗旨决定了党是体现人民意愿、服务人民意愿的坚定执行者。
无论是制度上还是具体实施上，坚持人民主体地位，体现人民意志，为人民谋福祉才是全面推进依法治国的意义所在。
基于法治特性，全面推进依法治国，可以从三个方面更好实现人民意。
以稳定性和强制性
更好体现人民意愿
全面推进依法治国依据的是具有稳定性和强制性的现行法律。法律的稳定性使得依法治国不因人的改变而改变，法律的强制性使得依法治国成为有强制力保障的人民意愿实现路径。
从刑事法律体系到民商事法律体系，从行政法律体系到经济社会法律体系，从涉港澳台法律体系到涉外法律体系……我国已基本形成较完善的实体法体系。《中华人民共和国立法法》严格规定了我国各层次法律立、改、废、释的法定机关和程序。同时，我国法律对包括执法、司法、守法和监督等基本环节的实施主体、权限和执行程序也都做出了系统规定。
从法律的制定到执行，每个环节都有法可依、有章可循。有着严格的法定主体、程序和内容规定等各项法律法规支撑，依法治国就具有了相对稳定性。《中华人民共和国立法法》第五条明确规定“立法应当体现人民意志”，以此为基础，依法治国的推行将以相对稳定的方式更好体现人民意愿。
国家通过在立法、执法、司法、守法、法律监督各环节设定意见征求、听证、旁听、举报等公众参与程序，使依法治国的各项活动与人民意愿有机结合，将人民意愿上升为国家意志。个人和组织将特定利益诉求诉诸法定机构并取得法定生效裁决，经法定生效裁决确认的特定利益即受到国家法律保护，有利于个人和组织合法权益的实现。国家通过行政处罚的强制方式对违反国家法律、侵害他人合法权益的个人和组织的非法行为予以制止和处罚，通过刑事处罚的强制方式对严重侵害他人合法权益、危害国家和社会利益的个人和组织的犯罪行为予以制止和追究刑事责任，依法运用国家强制力量来保障人民群众利益和意愿的实现。
以可预见性
及时引导人民意愿
依法治国为人民群众多种利益诉求的实现提供了法律依据，预设了争议解决规则，有利于及时引导人民意愿得以合理表达、形成共识。
当前，我国法律体系已涵盖和规范了绝大多数、涉及各方面的人民群众利益诉求。不同类型的法律规范可以在个人和组织遇到相关利益诉求和争议纠纷时，为其提供价值判断和利益衡量方面的参考。在利益诉求进入法律程序后，可以按照法律预设的条件、程序和利益裁决规则得以知晓相对可预见性的法定裁决。
这种可预见性主要表现为依据的可预见性、过程的可预见性、强制力保障实施后果的可预见性三个方面。
首先，特定类型的利益诉求会有事先颁布的特定法律规范作为争议解决的依据，个人和组织可以根据对应类型的法律规范将其利益诉求纳入对应的法定解决入口、诉诸对应的法定权限机构。
其次，特定利益诉求一经进入法定争议解决程序，其受理、查明、答辩和裁决及其执行，绝大多数都有明确的法定时限和相对固定的程式，裁决机关和当事人通常可以预见何时进入何种程序环节。
第三，有关特定利益诉求的裁决一经生效，即有国家强制力保障实施，相关利害关系人均应遵守和执行，这可以给特定利益诉求的个人和组织以相对稳定的利益裁决效果预期。
通过依法治国中具有可预见性的法定利益表达和争议解决机制，可以引导人民群众在遇到问题时优先考虑通过法律途径予以解决，使得人民意愿以可预见性的方式得以合理表达和实现。
发挥依法治国的可预见性制度优势，可以有效引导上访等社会纠纷争议行为通过法定诉讼和仲裁等预设制度路径得以解决。这就要求扩大依法治国中解决社会纠纷争议的入口、坚持法律适用的一致性、提高争议解决的时效。通过推行诉讼立案登记制度实现有案必立，有效扩大诉讼等法定纠纷解决制度的受案范围，有利于引导社会纠纷进入法治渠道。通过及时进行法律解释来合理规定自由裁量权行使规则、充分发挥指导性案例统一执法的作用，可以增强人民群众对法律途径解决争议纠纷结果的预见性，使人民群众在有纠纷争议时更倾向于选择法律途径解决。通过进一步提高依法治国各环节尤其是司法环节的效率和质量、加强相应薄弱环节人、财、物方面的保障、充分发挥科学技术的作用、加强保障生效裁决执行的制度设计等活动，增强人民群众在遇到问题纠纷时主动选择法律渠道解决的积极性，使依法治国切实起到及时引导人民意愿的作用。
以公开透明
充分实现人民意愿
在制度的保障下，人民群众有了维护自身权益的良好基础，同时，全面推进依法治国，还应将公开、透明落实到具体执行的各环节。
切实提高立法、执法、司法、守法和法律监督各环节的公众参与度来是实现现公开、透明的最有效手段。
在立法方面，将原有的座谈会、论证会、听证会等听取公众意见的步骤、程序、范围和各地特色做法予以法制化，建立公众意见采纳情况的反馈机制与奖励机制，以增强公众参与的使命感和积极性。同时，进一步向社会公开法律立、改、废、释中相关背景、争议观点及采纳理由等内容，以提高公众理解法律、遵守法律、运用法律的能力。
在执法方面，实施执法过程全记录制度。在有条件的地方可以试行执法过程视频云记录制度，将非的执法行为视频信息，以及有关规范性文件和生效文书通过互联网向社会公开，实现公众对执法行为的实时监督。完善公众举报监督及反馈的制度，进一步增强执法的权威性。
在司法方面，继续推行和完善审判流程公开、裁判文书公开、执行信息公开的司法公开三大平台制度建设，扩大公开范围、缩短公开时限、便捷公众精准有效查询，努力降低公众参与司法活动的成本，提高公众参与的程度和效果。
在守法方面，整合现有分散的法律宣传教育队伍，充分利用社区、互联网等地理和网络空间平台加强法制宣传，降低公众法律教育成本、提高公众信法、用法成效。在进一步健全个人和组织守法记录、信用记录的同时，将个人和组织的守法成效与自身信用记录联动，将守法、信用度的高低与其社会生活成本的大小、税率的高低等关乎自身未来发展机会的重大事项进行三方正向对应，以激励个人和组织自觉守法。
调解作为我国民事诉讼法的特有规定，在解决民事纠纷、化解社会矛盾方面发挥着重要作用。但是，民事审判中调解违法现象频繁发生，侵害了当事人的合法权益，甚至影响了司法公信力和社会和谐稳定。修改后的民事诉讼法赋予了检察机关对于民事调解的法律监督权，为检察机关进行调解监督提供了明确的法律依据，必将推动民事调解的健康发展。结合司法实践，笔者浅谈一下调解违法的主要类型、救济途径和检察监督问题。
一、 民事调解违法的主要类型
调解违法案件频繁发生，违法情形呈现多样化，概括起来主要有以下几种类型。
第一，强制调解。由于现行调解制度缺乏法官与诉讼参与人必须严格遵循的操作规范，调解程序比严谨的审判程序具有较大的灵活性，且调解案件当事人无上诉权，加之片面追求调解结案率的考量，这些都为法官利用在调解中的特殊身份和主导地位，滥用司法权力提供了便利。有些法官采取“和稀泥”式的方法，在双方纠纷事实还未查清的情况下就提出调解方案，导致一方合法权益得不到有效保护。还有些法官对不愿意调解的当事人采取反复劝说、诱导、强行调解甚至变相强制调解，严重违反了民事调解的自愿原则。如某院受理的张某诉蔡某房屋租赁合同纠纷不服法院调解申诉一案，法官为达到偏袒蔡某一方当事人并尽快结案的目的，多次要求双方调解，案件久拖不结。最终张某委托的一般人郑某迫于无奈，与蔡某达成调解协议并在调解书上签字。后因张某拒不履行调解书确定的义务，原审法院依据蔡某的申请裁定强制执行。经审查查明，张某本人并未参与本案的调解过程，郑某处于一般人地位无权代表张某签署调解协议，且该调解协议签署后并未得到张某追认，因此对张某不发生法律效力。该调解明显违反了自愿原则。
第二，调解违法。司法实践中，一方或双方当事人为了一己私利，常常通过骗取法官信任或者与法官达成某种默契，采取程序违法的手段达成调解协议，损害甚至排除了第三人合法权益。如某院受理的案外第三人李某不服房屋所有权确认调解申诉一案，本案房屋所有权证书登记为朱某和李某共同共有，李某属于必须共同进行诉讼的当事人。原审法院没有履行通知义务，在遗漏了必须共同进行诉讼的当事人李某的情况下，径自作出民事调解协议书并排除了李某房屋处分权，明显属于调解程序及内容违法。又如廖某交通事故损害赔偿申诉一案，民事调解书并未送达当事人廖某本人，而是由其委托人签收，廖某在调解书生效几个月后才知道自己的案子已经调解结案，经到法院索要调解书后才了解到调解书内容，此案明显属于调解程序违法。
第三，恶意诉讼。在一些离婚和企业改制案件中，当事人为达到多分或侵占财产、少承担债务的目的，往往采取事先合谋串通、伪造证据等手段制作虚假的材料，虚构债权、债务，促使法院很容易在较短时间内“促成”双方当事人达成调解，进而通过法律程序对违法行为进行确认，使当事人逃避了法律义务，极大地损害了第三人、集体甚至国家的利益。这些恶意诉讼充分利用了现有法律规定的漏洞以及法院调解结案的愿望，通过貌似合法的手段来达到非法的目的，具有很强的隐蔽性。
二、民事调解违法的救济途径
依据民事诉讼法的有关规定，对于调解违法案件的司法救济，不外乎法院依职权启动再审的内部纠错和当事人申请再审、检察机关抗诉的外部监督两种途径。在司法实践中，检察机关进行调解监督似乎更显成效。
第一，法院内部纠错。新《民事诉讼法》第一百九十八条规定了各级法院院长对本院、上级法院对下级法院已经生效的调解书，发现确有错误的应当进行再审的内部纠错机制。从法理上讲，既然民事纠纷坚持司法最终解决原则，将纠正司法错误的权力优先配置给法院，由法院解决自身存在的问题，似乎更能提高司法效率。但是不容忽视的是，法律的运行不是简单的机械化运作，必须考虑到人的因素，作为执法者，人性的弱点必然影响执法的效果。古人云：“知错能改，善莫大焉！”既然人类存在不愿纠正自己错误的天然弱点，将纠正错误的机会和权力优先配置给法院，这种内部纠错机制的运行效果，就不得不使人担忧。事实证明，法院通过内部纠错机制启动再审的案件数只占每年再审案件总数的极小部分。
第二，当事人申请法院再审。因调解的不可上诉性，当事人只能依据新《民事诉讼法》第二百零一条的规定对已经发生法律效力的调解书向法院申请再审。事实上，一方面由于这种内部纠错机制由法院自身启动，缺乏刚性约束，也不乏法院再审部门的法官碍于同事情面不敢或不愿启动再审程序；另一方面即使当事人成功促使发院启动再审程序，由于举证证明调解协议的内容违反法律或调解协议违反自愿原则十分困难，加之一些法官本身亦存在违法行为以及从维护既判力角度考虑，法院最终改判的也很少。这种不利结果导致了法律赋予当事人申请再审的权利弱化，当事人很少甚至不愿申请法院再审，转而求助于人民检察院或者部门，期待运用国家公权力纠正法院自身存在的错误。
第三，检察机关依法监督。由于外部监督能够有效解决内部纠错机制的弊端以及人民检察院法律监督机关的宪法定位，新《民事诉讼法》第二百零八条赋予了检察机关对生效调解书损害国家利益或社会公共利益的，提起抗诉的权力；同时第二百零九条规定了当事人申请法院再审被驳回、法院逾期未对再审申请作出裁定以及再审裁判错误的，有向检察机关申请抗诉的权利。这些规定突破了长期存在的调解监督是否违反私法自治原则的理论争议，拓宽了当事人权益救济渠道，为检察机关开展调解监督提供了明确的诉讼法依据，有利于进一步促进司法公正。
三、民事调解违法的检察监督
事实上，违法调解同枉法裁判一样具有严重的社会危害性，检察机关的介入尤其显得必要；但是，检察机关毕竟不是民事纠纷的解决机关。所以，应当树立有限监督和尊重当事人意思自治的理念，灵活运用多种手段对民事调解进行有效监督。
第一，树立有限监督的理念。检察机关应准确把握自己作为国家法律监督机关的角色定位，树立有限监督的理念，不能干涉法院依法独立行使审判权。对于一般的程序违法或并不危及国家利益和社会公共利益的调解，未经当事人申请，检察机关不能提起抗诉。例如法官违反自愿原则强制调解或变相强制调解、应回避的未予以回避、在调解中明显偏袒某一方当事人、当事人恶意串通损害第三人合法权益等案件要以当事人（案外人）向检察机关申诉为前提，并且需要申诉人实质性举证，检察机关应以书面审查为主、调查取证为辅。同时，若发现调解书内容损害国家利益或者社会公共利益的，为了更好地保护国家利益和社会公共利益不受侵害，检察机关可以根据案件的实际情况决定是否行使调查取证权。
第二，尊重当事人意思自治。私法自治作为民法的基本原则，体现在民事诉讼领域就是当事人处分权，也即当事人意思自治。当事人意思自治是指在民事诉讼中当事人有权按照自己的意愿处分自己的权利，不受公权力的制约。调解监督的启动程序应由诉讼当事人提出申诉为原则、检察机关依职权主动提出为例外。坚持以当事人申诉为原则是对当事人意思自治的切实尊重。在调解监督实践中，检察机关对民事调解书进行抗诉是为维护当事人合法权益服务的，除调解书内容损害国家利益或者社会公共利益的案件外，如果当事人放弃了自己应有的权益，如当事人没有申诉或者申诉后又撤诉的，检察机关应当准许，没有介入的必要。
论文摘要 新刑诉法对技术侦查措施做出了相关规定，确立了其法律地位。技术侦查有其内涵和外延。对技术侦查获取的证据材料应合法使用。对技术侦查措施应当进行监督从而保证通过技术侦查获取的证据的正当性。
论文关键词 技术侦查 正当性 监督
2013年1月1日实施的新刑诉法单独设立一节五个条文（即第148-152 条）对技术侦查措施做出了专门规定，明确了技术侦查措施的法律地位，同时也给法律监督机关对侦查监督带来了新的课题。检察机关作为我国的法律监督机关，对公安机关的刑事侦查活动有监督权，由于技术侦查以往一直披着神秘面纱，更多的是作为公安机关或国家安全机关内部的侦查措施，对其规定也很笼统。对公安机关技术侦查措施的监督，一直游离在检察机关有效监督之外。新刑诉法让技术侦查措施卸去神秘的面纱，确立了其法律地位，检察机关依法对其进行监督责无旁贷。
一、技术侦查措施概念辨析
（一）技术侦查措施的内涵及外延
对于技术侦查措施，有的观点认为“技术侦查措施是指特定侦查机关在侦查活动中，对法律所规定的某些犯罪案件，经过特定的审批程序，运用现代科学知识与技术所实施的各种侦查手段的总称，它包括秘密的和公开的技术侦查手段，如测谎技术、电子监视、网上侦查、模拟画像、警犬使用、通讯工具控制等”。有的观点把“技术侦查措施”等同于“秘密侦查措施”，即侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索，收集犯罪证据，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动。 还有一种观点跟其类似，但是认为“技术侦查措施”是“秘密侦查措施”的一种。
我们认为技术侦查措施就是利用区别于传统的讯问、询问、勘验检查、搜查、查封扣押、查询冻结、鉴定、辨认的侦查手段，更加依赖科技手段对特定犯罪进行侦查的措施，一般表现为秘密侦查的方式，但也可能与传统的侦查措施结合以公开的方式进行。随着社会的发展，新的犯罪类型的出现及跨区域、重大、复杂案件一般既需要依赖传统的侦查措施，又需要结合技术侦查措施，从而抓获犯罪嫌疑人。
（二）技术侦查措施与秘密侦查措施、特殊侦查措施的异同
如前所述，技术侦查措施一般表现为秘密侦查的方式，因为高科技的运用，手机的定位技术、通话监听、网络IP的锁定、电子记录的提取和恢复等，一般都不为犯罪嫌疑人知晓。但是技术侦查又不完全等同于秘密侦查，有的传统侦查措施中，比如勘验检查、扣押、查封冻结也需要借以技术手段得以实现，而这些技术侦查措施就是公开进行的。
秘密侦查措施可能是技术侦查，也可能是传统侦查措施，其特点是“秘密性”、“隐蔽性”。特殊侦查措施是相对于一般侦查措施而言，特殊侦查可能是技术侦查，也可能是隐匿身份侦查或控制下交付等其他特殊的侦查方式。
（三）兼论“隐匿身份侦查”、“诱惑侦查”和“控制下交付”
新刑诉法第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”
“隐匿身份侦查”就是侦查人员隐匿其身份进行侦查。“诱使他人犯罪”的“诱惑侦查”手段可以分为犯意引诱型和机会引诱型，即如果是犯罪嫌疑人没有犯意而引诱其犯罪，是非法的；如果犯罪嫌疑人有犯意，只是对于个案交易的机会提供，是可以进行的。而“控制下交付”原意是指在主管机关知情并由其监控的情况下，允许非法或可疑货物运出、通过或者运入一国或多国领域的做法，其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员。在司法实践中控制下交付是指侦查人员在发现违禁品后，为将犯罪组织或团伙一网打尽，在执法机关的监控下将违禁品放行。借此发现犯罪组织者和其他犯罪嫌疑人的一项新兴的特殊侦查手段。
二、技术侦查措施所获取的证据使用问题
（一）证据需转化为法定形式
新刑诉法第48条规定可以用于证明案件事实的材料，都是证据，并规定了证据的法定形式。第152条规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。因此，技术侦查措施获得证据材料需要进行转化，转化成为以上刑诉法所规定的证据类型进行使用。
（二）当庭使用和庭外核证
庭审中需要对证据进行质证，大部分技术侦查措施获取的证据和其他证据一样都需要进行公开质证。同时法律也规定了，如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。
（三）非法技术侦查措施取得证据的排除
技术侦查措施所获取证据经过转化作为证据使用之后，同样存在非法证据排除问题。关于非法技术侦查措施取得的证据，可以参照一般侦查措施取得的非法证据排除规则。由非法技术侦查行为所获得的言辞证据，一律予以排除。对于非法实物证据，如侦查机关超越职权进行技术侦查、技术侦查获取的资料不完整、审批手续有瑕疵等，可以根据其违法程度区别对待，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据予以排除。 同时，也要注意“技术侦查措施”的特殊性，着重注意其取证的程序合法性，因为一般技术侦查措施取得的实体证据较为可靠，因循合法程序取证就显得更为重要。
三、对公安机关技术侦查活动的监督
（一）监督的主体和方式
1.监督主体。检察机关的侦查监督部门、公诉部门、监所部门、自侦部门均可以成为对公安机关技术侦查实施的监督主体。前三个部门主要是在审查逮捕、审查起诉案件中进行监督，自侦部门是在其侦查期间公安执行技术侦查同时进行监督。
2.监督方式：（1）提前介入、引导侦查阶段，知悉需要或者已经使用了技术侦查措施，应当及时启动监督，跟踪至侦查终结。（2）在审查逮捕案件或审查起诉案件过程中监督，通知公安机关提供相应的技术侦查措施的文书和证据材料，特别是技术侦查措施获取的证据直接影响到罪与非罪，此罪与彼罪的鉴别，公安机关应当提供，若不能提供，由其承担不能指控犯罪的一切不利后果。（3）在审判阶段监督，可以通过延期审理、补充侦查的方式调取相关证据，判别是否需要在庭审中质证还是庭外核证。如果公安机关不能提供证据进行质证、核证，对其技术侦查获取的证据材料不予采信。
（二）监督的内容
1.案件范围严格控制在法律框架内。新刑诉法第148条规定公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。最新的公安机关办理刑事案件程序规定第254条对适用范围进行了细化。
从以上法律规定来看，我国现阶段可以使用技术侦查措施的案件范围还是较大的，一方面可以有利破案，“技术侦查措施作为现代社会打击犯罪不可缺少的手段，在有效的实体限制和程序控制之下，通过技术侦查措施所获得的证据应当允许作为证据使用；另一方面可能带来对隐私权的侵犯。因此，在现行法律框架下，严格依法适用技术侦查措施的范围。
2.涉及到的非犯罪嫌疑人严格限定。谈到对人权的侵犯，除了限定技术侦查措施可以适用的犯罪类型之外，还要对涉及的人员进行更为严格的限定。现行规定中未对除了犯罪嫌疑人之外，所能涉及的相关人员如何进行限定。在现行法框架下，检察机关对公安机关的技术侦查措施监督要注意对涉及到的犯罪嫌疑人的隐私权的保护，更要注意其中涉及到的非犯罪嫌疑人的人权保障，如与案件无关，应当及时删除、销毁。
3.程序性问题进行定期、适时监督。检察机关对公安机关采取技术侦查措施的提请文书、批准程序、期限、延期等可进行定期监督和随案的适时监督。公安机关应当提供程序性证据，与技术侦查获取的实体性证据一并移送审查。
4.侦查人员有无违法犯罪行为监督。公安机关进行技术侦查措施人员主体是否合法，有无违反保密义务、有无诱人犯罪（犯意引诱）、有无借技术侦查措施获取的信息进行不正当交易或者违法犯罪活动等，这些都是检察机关对公安机关“技术侦查措施”监督的长效机制所应当包含的内容。
（三）监督的后果
一、其他审判程序中审判人员违法行为范围的理解
（一）何谓其他审判程序
对此存在着大、中、小三种理解。大的理解认为，从监督的需要和效力范围来看，其他审判程序的范围实际涵盖了审判与执行两大领域，也即法院行使职权的全部程序均受208条的制约而属于检察院法律监督的范围；中的理解认为，从法条的文字出发，其他审判程序的范围仅包括审判，而不包括执行；小的理解认为，其他审判程序的范围，应该把审判监督程序自身刨除，其余的审判程序才是。我们认为，对208条自身的理解和检察监督权的理解是两个并不相同的问题，对法条的理解应该从法律的用语出发，但对检察机关法律监督权的理解则应从监督权的属性、目的和需要出发。从立法的角度看，法条的布置也有结构、层次、布局，也有相互间的衔接和照应。民事诉讼法对检察监督权的全面部署以实现监督的全面覆盖，是通过民事诉讼法第14条（原则性规定）、第208条（审判结果和程序监督）、第209条（结果监督的程序）和第235条（执行监督）等法条有序进行的。这些法条共同起作用，才实现了检察监督权的完整性。因此，把第208条看作具有第14条、第235条的作用并非完全妥当，而对第208条仅作字面理解也无损于检察监督权范围的完整。但是，做字面的理解是完全可以把审判监督程序自身理解在内的，因为法条中“以外”的含义是把审判监督程序首先包括在内的意思。
（二）何谓审判人员的违法行为
首先，这里的违法行为是人的行为，审判人员是行为的主体，因此这里的监督理所当然保护对人的监督。如果有审判人员的违法行为情节严重或者多次出现的话，那监督的追求并不能仅局限于把违法行为纠正了事，而是对该审判人员应予处理或惩戒。但在监督人和监督事的关系上，应该把握好逻辑顺序。从立法的文义解释来看，监督的直接对象是“违法行为”，但违法行为是审判人员做出的，因此监督对象追朔到人。在这个逻辑过程中，是由事到人。只有这样，监督的事实基础才是正当的，监督才是有说服力的。因此，监督应当从对事监督开始。但另一方面，监督不能只对事不对人，甚至监督的最终重心不是在事，而是在人。因为人是行为的主体，犹如水的源头。水源有污染，光治理水流是不能解决问题的，也是事倍功半的。也就是说，监督事是治标，监督人才是治本。其次，程序违法行为有哪些表现？根据实践情况，大致有：判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的；调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的；符合法律规定的和受理条件，应当立案而不立案的；审理案件适用审判程序错误的；保全和先予执行违反法律规定的；支付令违反法律规定的；诉讼中止或者诉讼终结错误的；违反法定审理期限的；对当事人采取罚款、拘留等妨碍民事诉讼强制措施违法的；违反法律规定送达的；审判人员接受当事人及其委托人请客送礼或者违反规定会见当事人及其委托人的；审判人员实施或者指使、支持、授意他人实施妨害民事诉讼行为，尚未构成犯罪的；其他违反法律规定的行为。
二、关于违法行为中“违法”的界定
民事诉讼法规定的民事审判人员违法行为，是指审判人员在审判程序中违反法律规定的行为。但对于何谓“违法”？理解上有所分歧。首先，是对“法”有不同理解。有人认为，违法行为指的是程序违法的行为和违反相关办案纪律的行为，如果违反的是实体法的规定，如适用法律错误等，则不属于此处的违法行为。还有人认为，违法行为所违之“法”，还包括最高人民法院《人民法院工作人员处分条例》等审判人员、执行人员的管理性文件，笔者认为，对审判人员在非审判监督程序中违法行为的法律监督，实质是强调检察机关对于诉讼过程的合法性监督，其中所谓的审判人员的违法行为，主要是指在诉讼过程中违反关于民事诉讼法律法规、司法解释的强制性或禁止性规定的行为。当然，如果国家一般性法规（如刑法、法院组织法、法官法、国家有关司改文件）和检法等共同签发的文件规定的办案纪律，其内容即是法律和统一性要求，法官亦不得违犯。但是，法院的内部纪律及内部规定，在规范性、效力层次、适用对象上是有局限的，不应当是检察机关认定审判人员违法行为的依据。
其次，是对违法行为的“违”的表现有不同理解。有人认为，违法行为是审判人员按照民事诉讼法的规定“应为”而“不为”，还有人认为还应包括应“不为”而“为之”、应“这样为”而“那样为”等可能导致对民事案件审理的结果造成实体影响的行为。也有人从理论上进行提炼，认为违法主要包括三种形态：一是主观的程序违法，也即审判人员违反了刑法、法官职业伦理规则以及审判纪律等等规范，构成了犯罪或违规违纪。这一类的程序违法中，审判主体主观上存在过错。二是客观的程序违法，也即审判主体主观上不存在违法动机，而真诚地适用了某种程序制度和规则，但客观上，这种程序的运用构成了错误。三是规范的违法，这是从法院的整体视角而言的。法院通过的程序性规范文件，如果与宪法、民事诉讼法、人民法院组织法、人民检察院组织法等等法律法规相冲突，则也构成了程序违法，也属于检察院法律监督的范围。笔者认为，违法行为认定标准应当以民事诉讼法相关程序规范的要求为依据，并结合审判人员相关违法行为的后果来判定。审判人员在履行职务行为的过程中，任何违反诉讼程序规定，导致其行为已经发生不当后果或者结果可能会有失公允的，都应视作违法行为。检察机关可以进行监督。但考虑到违法行为的轻重不同，在监督方式上检察机关可以有一定的灵活性。
三、关于“审判人员”范围的界定
有人认为，《民事诉讼法》第208条第3款所指的“审判人员”是指民事诉讼中承担审判职责的司法人员，包括审判员、审判员、人民陪审员、书记员、审理案件的审判委员会委员。还有人认为，根据法条规定的篇幅结构，此处的审判人员不包括执行人员。但也有人认为，职务违法行为既可以发生在审判活动，也可能发生在执行活动中，此处的审判人员应包括执行人员。笔者认为，认定208条所指的审判人员的范围，应当从208条在整个法律规范的结构中所处的位置出发，并结合实务中能够影响到对当事人实体权益价值判断的人员范围来界定。因此，208所指的“审判人员”，首先应当包括审理本案的审判员、审判员、人民陪审员、书记员、审判委员会委员，其次还应该包括对本案施加影响的法院院长、副院长、庭长、副庭长等人员，但不包括在执行程序中负责此案执行的“执行人员”。因为，执行人员并未对当事人的实体权益进行价值判断，且民事诉讼法第235条明确规定了检察机关有权对民事执行活动实行法律监督，对执行案件中的法院工作人员违法行为，可以按照检察机关对执行案件监督的相关规定处理。
论文摘要本文总结检察机关在开展诉讼监督方面存在的一些突出问题，即诉讼监督理念尚不成熟、诉讼监督范围有待拓展、诉讼方式被动、缺乏刚性等，并结合司法实践提出改进建议。
一、诉讼监督概述
诉讼监督，是指检察机关依照法定程序对司法诉讼活动过程中发现违法、纠正违法的活动，包括刑事诉讼活动中对侦查活动、审判活动和刑罚执行活动的监督以及民事诉讼监督和行政诉讼监督，因为主要是针对公安、法院、司法行政部门的司法行为的监督，也被称为适用法律的监督。①可以看出，所谓诉讼监督，就是检察机关通过提起诉讼或参与诉讼的方式来履行法律监督职责，是检察机关进行法律监督的重要方式和组成部分。诉讼监督对于促进司法公正、消除司法腐败，维护法律的统一实施具有重要的意义。但是由于诸多方面的制约，检察机关在开展诉讼监督时还存在一些突出问题，影响诉讼监督职能的发挥。
二、诉讼监督在司法实践中存在的突出问题
（一）诉讼监督的理论体系尚不成熟
诉讼结构的基本要求之一就是诉讼应存在三方关系，否则就是两方的行政管理关系，并要求控辩平等。在我国的刑事诉讼等腰三角形结构中，检察机关被定位为兼具公诉、诉讼监督这样两个职能的机关，而不是单纯的公诉机关，该种规定是否违背控辩双方平等武装的原则？其合理性、正当性为何？部分学者对此提出质疑，以诉讼职能与法律监督不能共存于同一主体为主要理由，建议限制、取消检察机关的诉讼监督权。因而，如何回应上述质疑就成为检察机关有效行使诉讼监督权的一个首要问题。
（二）诉讼监督的对象范围有待开拓
现有的诉讼监督法律规范中，关于监督权限范围的规定容量较小，大量诉讼行为游离于检察机关的诉讼监督之外。
就刑事案件而言，检察机关的监督贯穿了刑事诉讼的全过程，包括对审前程序、审判程序、执行程序等方面的监督，但在司法实践中，这一范围被人为限制得较小。具体表现为：在刑事立案监督方面，仅规定了检察机关监督公安机关有案不立的问题，而对不应立案而立案的情况如何监督没有规定；法律没有规定检察机关能否对刑事自诉案件进行诉讼监督；在法院决定逮捕和变更强制措施程序、死刑复核程序等方面，检察机关能否进行监督的规定均有所欠缺。
在民事和行政诉讼领域中，虽然原则上规定检察机关诉讼监督权的作用范围涵盖整个民事审判活动或整个行政诉讼过程，但检察机关无权提起或参与民事或行政诉讼，监督内容仅限于生效的民事、行政裁判，极大的制约了监督的效果。
（三）诉讼监督方式被动、缺乏刚性，制约了监督效果的实现
现行法律规范关于检察机关可以采用的监督方式存在如下问题：第一，监督方式被动。就审前程序的监督而言，②检察机关主要是通过书面审查案卷的方式进行，这种被动的方式很难发现其中的违法行为；现行法律没有规定检察机关对职务犯罪案件侦查时享有技侦权，影响了侦查效果；没有规定检察机关在对民行案件进行监督时享有调阅案卷的权力，使得监督流于形式；第二，监督方式的事后性。司法实践中，检察机关多以抗诉形式对“确有错误的”生效案件提起事后监督，即使对审前程序进行的监督，也多是在发现违法行为时提出纠正违法意见或检察建议，此时，违法行为已经发生，侵害结果已经造成，诉讼监督的成本较高；③第三，监督方式缺乏约束力。我国检察机关的诉讼监督是一种程序性的监督，其功能一般是启动相应的法律救济程序或提出相应的违法纠正意见，而缺乏必要的保证措施（没有明确规定被监督机关接受法律监督的义务和不接受监督的后果），诉讼监督的目标需要其它机关的配合与制约才能实现。④如果被监督者消极推诿，检察机关也无能为力，极大地影响了诉讼监督的效果。
三、诉讼监督机制的完善建议
（一）检察机关诉讼监督权的法理解读
针对本文提出的第一个问题，笔者认为，基于我国检察机关的诉讼监督权具有以下特点，其可以在行使公诉权时进行诉讼监督：
第一，审前程序的监督。检察机关的起诉工作虽与侦查机关的侦查活动具有目标上的统一性，但检察机关的审查批捕、审查起诉及起诉工作本身就带有对侦查活动进行监督，加以制约的性质。⑤司法实践中，检察机关依法收集有利于犯罪嫌疑人的证据、不批准逮捕、不起诉等活动就是对侦查活动进行监督的最好例证。同时，检察机关也从多个方面进行改革，以消除外界提出的种种质疑，比如广泛推行的人民监督员制度，职务犯罪案件审查批准逮捕权上移一级的规定等。
第二，审判阶段的监督。检察机关如果在庭审中发现有违法情形，应当在庭后向法院提出书面监督意见；同时，该种监督仅是程序性的监督，其效力只是引起一定的纠错程序，最终取得的效果要看法院（或其上级法院）是否认可检察机关的监督以及采取的纠错方式，因此，检察机关所担负的法律监督职能并不会对审判的权威性形成挑战。
第三，被告人一方也可以监督法庭的审判活动，发现违反法定程序时有权提出纠正意见；在认为法院的判决有错误时还可以通过提出抗诉或申诉的方式进行监督，只不过被告人的上述监督非法定意义上的诉讼监督而已。由此来看，检察机关享有的诉讼监督权也没有违背控辩平等的原则。
综上，我国检察机关的诉讼监督职能具有其中国特色，与其享有的追诉职能不会产生冲突。
（二）诉讼监督的对象范围如何拓展
在刑事诉讼方面，第一，赋予检察机关对公安机关不应立案而立案案件的监督权。对此，《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定》（试行）第六条至第九条作出较为详细的规定，建议将来修改刑诉法时采纳；第二，明确规定检察机关对自诉案件享有监督权。部分自诉案件的被害人由于缺乏侦查手段，在取证等方面收到诸多限制，制约了其有效行使诉权；同时，由于审判程序的简化，发生违法行为的几率增加，明确规定检察机关对自诉案件享有监督权就可以克服上述两方面的弊端。
在民行案件方面，比较一致的认识就是赋予检察机关民事、行政公益诉讼的起诉权，即在国家利益、公共利益受到不法侵害时，检察机关作为国家利益或社会利益的代表，作为原告提起诉讼，启动民事诉讼程序，从而使受侵害的国家利益、公共利益获得有效的救济。
（三）改进诉讼监督方式，增强监督的主动性，增强诉讼监督的效果
关键词：执法；刑事；立案；监督；原因；对策
行政执法机关移送涉嫌犯罪案件是指行政执法机关依照法律、法规或者规章的规定，对破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序以及其他违法行为进行查处时，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果已经涉嫌犯罪，根据法律的规定移送公安机关对其进行立案侦查的案件。检察院的立案监督则是确保行政机关将涉嫌犯罪的案件移送公安机关和确保公安机关对上述类型的案件依法立案，防止和纠正有案不立和违法立案的法律监督，也就是对行政执法和刑事司法衔接的立案监督。
一、行政执法机关移送涉嫌犯罪的现状和公安机关的做法和处理
行政执法和刑事司法的衔接，主要针对各种市场经济中的犯罪行为的犯罪成本过低执法不严问题。根据原全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室提供的数据，2003年全国工商行政管理机关查处各类商标违法案件37489件，移送司法机关仅45件；各级版权行政管理机关共受理案件23013件，移送司法机关仅22件。根据2006年10月份全国行政执法与司法衔接座谈会提供的数据，2003年全国工商行政管理机关移送公安机关涉嫌犯罪案件688年，2004年、2005年增至1202件和1034件，分别比2003年增长75%和50%1。根据以上数据可知，经过近几年的行政执法与司法衔接工作的开展，已经出现了增长的现象，但是总体来说行政执法机关移送涉嫌犯罪案件尚处于低概率。
二、政执法机关移送涉嫌犯罪案件存在问题的原因。
（一）行政机关不予以移交公安机关处理的原因。在现实中，行政机关在办理涉嫌犯罪的行政执法案件时，虽然内部有相应的法律监督部门，但是不移交公安机关处理的时常发生。其原因有以下几种:1、出于私心或者因为腐败原因。涉嫌犯罪的案件往往在一线办案单位的办理阶段就被消化成一般的违法案件；2、对相关法律法规不熟悉导致案件的从轻处理。行政机关在办案时使用的都是相关的行政类法律、法规、规章，对刑事法律的掌握较为生疏，一旦没有完善刑事法律的知识更新，极易在办案过程因为忽略导致将涉嫌犯罪的案件作为一般行政案件处理；3、在办理行政案件完结时人为地直接“以罚代刑”、“以赔替刑”，省却了移送公安机关处理的这个步骤，造成对犯罪分子的放纵，在某种程度上，极大地破坏了刑事法律惩处体系的完整性和威慑性。
（二）公安机关接受涉嫌犯罪案件的后不立案、立而不侦原因。依据相关的数据显示，公安机关对于行政机关移送的涉嫌犯罪案件的立案率和侦破率均属于较低水平。究其原因共有以下几点：1、公安机关负有提高破案率的内部压力，立案后的侦破率均作为考核的指标，虽然有犯罪的事实发生，但是在不能快速侦破的案件面前，会存在暂不予立案的做法；2、某些办案人员素质偏低，对法律问题，罪与非罪问题的把握不准确，对于是否应立案把握能力不足；3、立案后侦破率低，少数公安机关办案人员的办案指导思想存在偏差，特别是欠发达地区的公安机关经济侦查部门对“没有油水”的案件并不热衷，存在立案后拒不侦查的现象。4、存在行为或则受外部因素的影响，区域性的地方领导对于打击经济类型的犯罪问题较为敏感，认为会影响地方经济建设的打击，利用行政手段干预了公安机关的办案，在某种程度上容忍了经济犯罪问题的严重性。
三、检察院的立案监督的规定和实际运行机制
（一）检察院的立案监督的法律规定：现行法律文本中关于刑事立案监督的规定有《宪法》第129条，《刑事诉讼法》第8条和第87条，《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第7条，《人民检察院刑事诉讼规则》第372到379条，《公安机关办理刑事案件程序规定(修正)》第164条，最高人民检察院《人民检察院立案监督工作问题解答》等。几乎都是原则性的规范，实际的可操作性不强。《六机关规定》有较为详细的规定，也是实践中使用得最多的条款：“人民检察院通知公安机关立案的，公安机关在收到《通知立案书》后，应当在十五日内决定立案，并将立案决定书送达人民检察院。在上述时限内不予立案的，人民检察院应当发出纠正违法通知书予以纠正。公安机关仍不予纠正的，报上一级检察机关商同级公安机关处理，或者报告同级人大常委会。”《六机关规定》虽对公安机关不予立案的情形作出了应对的规定，但是上述规定均较为柔情，缺乏刚性，也没有赋予检察机关对公安机关违反上述相关规定后的相关惩处或者追究责任的规定。《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》也是加强“两法”的衔接，并明确规定由人民检察院和监察机关加强对案件移送情况进行监督，但是依然缺乏具体的可操作性，赋予检察机关对各部门违反移送的相关规定时，反制的约束力和反制措施相当有限，极大地了监督职能作用的发挥。2010年颁发《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定》（试行）对立案监督的相关措施的进一步规定，横向比较其他规定，是对以往相关规定的一种详细化解释，但是并没有脱离以往的桎梏，依然是指导性意见较多，可操作规定较弱。
（二）检察院的行政执法机关移送涉嫌犯罪案件立案监督的途径和实施程序：
1、主动联系行政执法单位，以单边走访的方式了解行政执法单位的行政执法案件，主动要求行政执法单位进行制定“两法”衔接相关规定，和完善行政执法单位在行政执法过程中查处涉嫌犯罪案件的移送制度。
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