时间：2024-02-19 14:41:30
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陈文堂
【摘 要】 WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。
【关键词】 WTO 行政行为 法律规则 司法审查
WTO and the Judicial Review in
Administrative Activity
Chen Wentang
【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.
【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review
WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。
1 行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础
司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。
以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。
1.1 行政行为司法审查的宪法依据
我国现行宪法从三个方面确立了法院对政府行政行为司法审查制度的框架，并由《行政诉讼法》具体予以落实，作出系统规定。
【关键词】柔性行政行为；司法控制；受案范围
柔性行政行为指行政主体依照法律法规，不以行政强制为表现形式，采取灵活性、非强制性手段，尊重和考虑相对人的利益来实施的行政行为，主要包括行政指导、行政合同、行政调解、行政奖励等在内的一系列行为。目前学界对此有所论及，①但总体看来还不够深入。本文拟对柔性行政行为司法控制的关键问题略加分析，以求教于同仁。
一、柔性行政行为司法控制的必要性
柔性行政行为本身不要求行政相对方服从，但这不代表柔性行政行为不存在侵权的可能。事实上，现实中柔性行政行为侵害行政相对方利益的事件屡见不鲜，因此，对柔性行政行为进行司法规制是必要的。
首先，对柔性行政行为进行司法控制是依法行政、控制权力滥用的需要。柔性行政行为的运用，确实有助于增强行政民主，增进社会效益，但是由于其自身不具有强制性，行政主体不能采取刚性方式强迫相对人接受和服从。在行政相对人不接受、不配合实施柔性行政行为的情况下，行政主体会根据有关法律或行政习惯行使自由裁量权，或、超越职权，采取一些强制性手段来确保柔性行政行为的实施，损害相对人的利益。因此，对柔性行政行为进行司法控制，是保障行政机关依法行政、合理行政、正确运用手中权力的必要手段。
其次，对柔性行政行为进行司法控制是保障人权、实现权利救济的需要。从理论上讲，柔性行政行为是行政机关通过与行政相对人协商、双方达成一致意见后做出的行政行为。但是，在实践中，柔性行政行为也会对相对方的合法权益造成侵害。比如，行政机关怠于提供行政指导或提供错误的指导，致使相对方的利益受到损害；或假借行政指导之名，实质性地行使强制性行政行为，对行政相对方的合法权利造成侵害。因此，若不对柔性行政行为进行司法控制，不让行政主体承担责任，不仅会削弱行政机关在公众心目中的权威性和公信力，公民最基本的人权也得不到保障。所以，规范柔性行政行为，保障公民在权益受损时有法律救济渠道是现实的需要。
再次，对柔性行政行为进行司法控制是履行入世承诺、遵循国际惯例的需要。柔性行政行为的民主、协商、利益诱导机制适应了现代经济、社会发展的需要。这在很大程度上促进各国政府决策的民主化、信息公开化、施政方式的科学化，从而对各国经济发展、社会危机化解起了重要作用。尽管如此，柔性行政行为仍然存在着诸多缺陷，因此，许多国家都采用司法手段对其进行规制。我国入世以来，政治、经济、文化等各个方面与世界逐步接轨，尤其是在司法领域，国际间合作逐步加强。对柔性行政行为进行司法控制是我国顺应国际要求，履行入世承诺的需要。
二、我国柔性行政行为司法控制的立法缺憾
柔性行政行为作为一种新型行政行为，在转变政府管理模式、实现公众参与以及推进社会和谐等各方面发挥着举足轻重的作用。但是，柔性行政行为作为一种行政行为，行政主体在实施过程中还是有可能滥用，因此必须进行司法控制。纵观我国目前关于柔性行政行为司法控制的立法，主要存在两方面的问题。
一是立法将部分柔性行政行为排除在司法审查之外。司法救济是保护公民权利的最后一道防线，但是，我国现行法律规定以及司法实践却将部分柔性行政行为排除在行政诉讼的大门之外，使得部分行政相对人的合法权益得不到有效保护。
根据我国立法规定，相对方因行政合同、行政奖励和行政救助等行为造成损害的，可以到法院，通过司法程序予以救济。比如关于行政合同，目前的救济方式主要有四种，即协商、仲裁、行政复议和行政诉讼；再比如，我国立法对于行政奖励主要规定了行政诉讼和行政赔偿两种救济方式，前者主要是指行政奖励属于行政诉讼受案范围，法院可以对行政奖励进行合法性审查，后者主要是根据《国家赔偿法》第30条之规定，赔偿义务机关的行为违法造成相对人名誉权、荣誉权受损害的，应在侵权范围内，为受害者消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，对于行政奖励的精神损害给予非财产形式的救济。
而对于目前行政管理过程中广泛存在的行政指导行为，我国立法却规定不属于行政诉讼的受案范围。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第1条第四款规定，“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围。在其他立法方面，目前只有《农业技术推广法》例外地规定了过失指导的赔偿责任。司法救济手段的缺乏，责任体系的不明确，必然会导致相对人因行政指导行为受到的损害得不到及时救助，相反行政主体反而却可以规避责任。这样一来，行政指导的功能必然大大削弱，甚至有可能成为行政主体滥用权力的庇护伞。
二是立法缺乏针对柔性行政行为进行司法控制的特殊制度设计。相对于行政处罚、行政强制等刚性行政行为而言，柔性行政行为有着自己独特的魅力，它更加注重相对人的意志，鼓励相对方的积极参与，使整个行政过程更加开放，把一种文明的承诺带入了权力行使之中。因此，柔性行政行为的固有特征需要有一套与之相适应的诉讼救济程序，而不应生搬硬套有关刚性行政行为的规则。可是，从我国目前的立法及司法实践来看，对柔性行政行为诉讼救济的特殊规定基本没有，这已不能满足实践发展的需要。不仅如此，法院审理柔性行政行为案件中，缺乏明确的法律规定，多数情况下是参考行政规章、国家政策以及其他规范性文件。例如，法院在处理行政合同纠纷案件时，通常做法是参照适用《合同法》的相关规定。诉讼程序的缺乏必然会导致对柔性行政行为进行司法控制时力不从心，因此，建立一套特殊的诉讼程序显得尤为重要。
三、我国柔性行政行为司法控制的立法之完善
界定柔性行政行为的涵义，探讨对柔性行政行为进行司法控制的必要性以及介绍我国目前在柔性行政行为司法控制方面存在的主要缺憾，其目的是进一步完善我国柔性行政行为司法控制的相关立法，这也主要应从以下两方面着手。
一方面，立法应将全部柔性行政行为纳入行政诉讼的范围。
行政权在柔性行政行为领域表现得较为柔和，但只要权力存在的地方必然会表现出一定的强制力。事实上，柔性行政行为实施过程中的强制力与事后的强制力往往会成为侵犯相对人合法权益的重要因素。在此情况下，单纯依靠行政主体内部自律是无法保障相对人合法权利的。而“行政行为的可诉性使公民依法享有的公法意义上的实体权利获得了可靠的司法保障。”②因此，将柔性行政行为全部纳入行政诉讼受案范围尤其重要。目前，我国《行政诉讼法》及其司法解释将行政指导以及行政调解排除在法院受案范围之外。而在现代行政管理过程中，行政主体却经常运用这两种行政行为去管理行政相对方，解决社会纠纷，因此，行政相对人的合法权利不可避免要受到伤害。可是现有的法律规定却将处于弱势地位的行政相对人拒之于司法救济的大门之外，显然有违建设法治社会的宗旨。
但是，毕竟柔性行政行为有着自身的特点，所以在纳入行政诉讼受案范围时应有一定的条件。首先，行政主体在作出柔性行政行为时要存在故意或重大过失。因为柔性行政行为涉及领域广泛，需要丰富的专业知识、果断的判断力等，行政机关不能完全保证柔性行政行为导致的后果全部是积极的，若不加区分地将行为产生的后果全部归责于行政主体，对行政机关显然不公，也会大大降低行政主体运用柔性行政行为的积极性。其次，行政相对方的权利要受到不利影响。由于柔性行政行为是一种温和的行政行为，行政相对方对是否接受有选择权，因此并不是所有的柔性行政行为都会改变当事人的权利义务状态，为了节约诉讼资源，减轻法院诉累，有必要规定这一点。
另一方面，立法应针对柔性行政行为的特点设置特殊的程序制度。
首先，立法应设立调解前置程序。柔性行政行为注重行政机关与行政相对人的互动性和利益的相互协调性，因此在对柔性行政行为进行司法救济和司法控制时，应采用一种柔和且能尊重双方意志的手段。调解是当事人行使处分权，通过互谅互让解决纠纷的形式，恰好符合这一要求。目前，我国还未真正建立行政诉讼调解制度。很多学者建议该制度的建立迫在眉睫，特别是在解决柔性行政行为纠纷过程中具有不可替代的重要作用。一般而言，因柔性行政行为引发的行政诉讼，当事人举证都比较困难；如果能进行调解，双方可能会得到一个比较满意的结果，行政相对人在省去人力、物力、财力的同时，又能更好地维护自身的权益。
其次，立法应进一步明确当事人资格。关于原告资格，主要涉及行政机关、社会组织两类原告的资格问题。第一，行政机关的原告资格。传统行政行为中，行政机关享有行政优益权，即一旦行政相对方出现违法事项，可直接进行处理，故行政机关不能作原告，即行政诉讼的被告恒定为行政机关。但是，如前所述，柔性行政行为注重双方当事人的利益，行政机关几乎不适用强制权，优益权也得到了一定的限制。因此，行政机关在实施柔性行政行为时，若行政相对人不履行或违法履行相应的义务，给行政机关造成损失的，行政主体完全有资格向法院提讼。第二，社会组织的原告资格。社会组织在我国包括社区组织――居民委员会和村民委员会、行业组织、职业组织、农业合作社、技术性监督机构、公证和仲裁机关、利益团体等。社会组织能否成为柔性行政行为诉讼的原告，取决于其能否成为柔性行政行为的主体。我们认为，对柔性行政行为的界定应采取实质性标准，关键看柔性行政行为是否服务于公益目的，是否引起行政法上权利义务的变更。如果行为目的是为了公共利益，非行政主体之间实施的行政属于柔性行政行为，社会组织可以成为原告。
就被告资格而言，按照传统行政法理论和司法实践，行政机关作为被告是毋庸质疑的。但柔性行政行为与刚性行政行为不同，行政机关在实施该行为中，强制性与优益权收到极大限制，更多是与行政相对人站在几乎平等的地位上进行协商、对话。所以，在行政相对人不履行或不完全履行义务时，行政机关不能像传统行政行为那样采取强硬手段去直接制裁相对人。为了维护行政机关的权威和保障柔性行政行为的有效实施，行政相对人在上述情况下可以成为被告。
再次，立法应完善法院的审判依据。审判依据是人民法院审理柔性行政行为案件的难点所在。由于我国没有行政程序法或专门的柔性行政行为法，人民法院依据何种法律规范审理柔性行政行为纠纷就变得格外困难。就我国柔性行政行为的司法审查而言，法律的适用理所应当，有争议的只是柔性行政行为能否适用民事法律，在多大程度上适用。目前，在解决行政合同、行政奖励等纠纷中，学术界主流观点是，行政法与民法各有其特殊性，不能任意援用民法规定，但民法中表现为一般法理的，且行政法对该问题未作特殊规定的，则可以援用。③例如，在行政合同之诉中，可以适用民法诚实信用、平等、等价有偿等基本原则，上述民法基本原则不仅指导民事合同的订立与实施，也为行政合同所遵守。特别是诚信原则，在德法两国已上升为宪法性原则，是公民与行政机关行为时的共同准则。
最后，立法应完善举证责任的有关规定。《行政诉讼法》及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》均明确行政诉讼的实体问题由被告承担举证责任，原告只在例外情况下负有举证义务。柔性行政行为具有双重属性，即权力性与自治性，相应地，柔性行政行为案件也可分为两类，即权力争议案件与自治争议案件。权力争议案件，由行政机关行使主导性权力的行为引起，比如，对行政机关行使柔性行政行为合法性有异议的案件。这些争议案件均涉及行政机关主导性权力行使的合法性，故与具体行政行为一样，应由行政机关承担举证责任。非权力性质的争议案件，即自治性质的争议案件，主要是指双方在履行义务过程中发生争议的案件。无论是行政相对人还是行政机关提起的诉讼，均由人承担举证责任，即“谁主张、谁举证”。此外，由行政相对人发起的变更诉讼，亦属非权力性质的诉讼，相对人应对变更的事实承担举证责任。
注释：
①罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，载《中国法学》1993年第3期，第28页。
②郝明金：《行政行为的可诉性研究》，中国人民公安大学出版社2005年版， 第110页。
③余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社 2000 年版，第108页。
关键词：行政执法；刑事司法；衔接机制；检察监督
中图分类号：D92
文献标志码：A
文章编号：1000-8772（2012）11-0126-02
行政执法与刑事司法衔接机制是指在查处涉嫌犯罪的行政违法案件中，各行政执法机关和人民检察院等司法机关在各司其职、各负其责的前提下，相互配合、相互制约，确保依法追究涉嫌犯罪人员的刑事责任的办案协作制度[1]。行政执法与刑事司法虽然分别隶属于不同的执法体系，但在执法实践中，又常常紧密联系在一起。行政执法与刑事司法衔接机制作为一种制度设计和程序安排， 正是连接行政执法与刑事司法的纽带[2]。随着我国法治建设和社会主义市场经济的不断发展，行政执法与刑事司法相脱节的问题逐步显现和突出，加强行政执法与刑事司法衔接机制建设已成为整顿和规范市场经济秩序的迫切需要。
一、行政执法与刑事司法衔接机制中存在的问题
为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件， 依法惩罚犯罪， 保障社会主义建设事业的顺利进行， 近年来检察机关与相关行政执法部门出台了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》等规定， 行政执法与刑事司法的衔接问题得到明显的改善，但是不可否认，目前在完善衔接机制上仍然存在许多问题：
1.案件移送不及时、证据收集不到位。因对犯罪追诉标准把握不准，刑事证据的要求不明，罪与非罪难以区分，一些行政执法人员在依法移送刑事案件上患得患失，缺乏主动性。同时为了掩饰行政执法活动中的问题，对检察机关查阅、调取有关材料的请求敷衍、搪塞；对相关涉案物品的鉴定、检测的请求也推诿、拖延，缺乏协作精神。同时收集固定证据是专业性很强的一项专门工作，法律对证据形式、证明方法有特殊要求，对证据材料的调查、收集、审查有法定程序；且证据由于时间或其他原因，有灭失或难以提取的可能，因此固定和保全证据显得尤为重要，现在很大一部分行政执法人员使用证据的专业水平低，要么程序不合法，要么证据不能证明犯罪，致使有些刑事案件降格处理，导致打击不力，放纵犯罪。
2．案件信息交流渠道不畅。检察机关对行政执法机关办理的行政处罚案件，底数不清，情况不明，对于有无降格处理、有无该移送而未移送的情况，事前并不了解。按规定，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，行政执法机关将案件移送同级公安机关的同时，应抄报同级人民检察院，这一规定也大多流于形式，形成监督的死角、盲区。
3.法律法规及相关司法解释的规定不统一和实践中的难操作，引起案件诉讼环节难以顺利进行。有关法律法规、司法解释的规定不完备、不健全，可操作性不强，导致了有些案件诉讼环节难以顺利进行，例如在打假案件的犯罪数额认定上，存在难操作的各种认定方法，司法实践上，行政执法机关与公安机关存在分歧，公、检、法三机关之间也不完全统一，影响了案件的认定及处罚。
4.行政执法向刑事司法过渡的良性机制没有真正建立，检察机关的法律监督不到位，造成案件流失无法监督和遏制。由于检察机关一般以会签或者联合下文的形式，与行政执法机关、公安机关等部门共同出台相关的规定以解决实践中出现的问题，但对行政执法机关查处、移送案件的监督并没有法律法规的明确规定，加上检察机关监督的手段有限，导致检察机关的法律监督职能无法有效地履行，存在监督的空白点，致使犯罪分子有空可钻。
二、产生上述问题的原因
长期以来，行政执法机关与刑事司法机关对接不畅，出现“案件多、查处少，行政处罚多、移送司法机关追究刑事责任少”的现状[3]，导致以罚代刑、有罪不究、有案不移、有案难移等问题。产生上述问题的主要原因在于：
1.行政执法机关对移送涉嫌经济犯罪案件在认识上存在偏差，影响了执法力度。一是有些地方的行政执法机关在办案中，认为只要把违法犯罪者损害的国家经济利益追回即可，没有必要给予刑事制裁。二是对行政执法机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件前是否可以进行行政处罚认识不一，对行政执法机关移送的已作罚款处罚的涉嫌经济犯罪案件，有的公安机关坚持不再立案查处。三是对公安机关能否直接立案查处与行政执法管辖相关的经济犯罪案件认识不一。
2．法律规定不够完善，执法中存在不少困难。一是刑法中有些规定相对滞后或过于原则，执法实践中操作较为困难。二是有些司法解释不够明确，影响了案件的查处。
3．一些执法活动存在地方保护或部门保护的倾向。有些地方政府和执法部门从局部利益出发，查办行政执法案件功利色彩浓厚，在一些行政执法部门查处的行政违法案件中，涉及对相对人给予经济处罚的同时，又需要追究相对人刑事责任的，执法部门为了不让利益受损失，维护部门和单位利益，完成上级下达的罚款创收任务，即便是相对人的行为有可能构成犯罪，应移送司法机关追究刑事责任的，在利益驱动下，绝大部分一罚了之。
4．个别执法部门办案人员素质不高，行政执法人员证据收集、保全能力低。
三、加强检察监督职能的几点建议
在2013年新修订的《中华人民共和国商标法》有关条文中明确规定了法院对驰名商标的认定权，以法律的形式肯定了商标权认定的两种形式，即司法认定与行政认定。司法认定驰名商标制度的产生，在理论上还有许多不完善之处，在实践操作中也存在着模糊地带。要完善和细化驰名商标认定的相关法律规定，协调司法认定和行政认定的关系，使二者优势互补，以最大限度地保护驰名商标权利人的利益。
关键词:
驰名商标;司法认定;行政认定
由于商标能带来巨大的经济利益，尤其是驰名商标能带来不可估量的经济利益，所以一些不良企业“搭便车”“傍名牌”的现象时常产生，严重损害了驰名商标权利人的权益。有些商标虽然已经达到了驰名的标准，但由于权利人的疏忽，没有经过行政的或法定的程序进行认定，从而不能维护自身的利益。为了更好地维护社会主义市场秩序，打击不法行为，保护相关权利人的利益，有必要对我国驰名商标的认定与保护制度进行研究。笔者从驰名商标的司法认定制度入手，结合驰名商标的行政认定，来分析驰名商标司法认定的法律依据、制度漏洞以及实践中存在的弊端，从而有利于相关法律制度的完善。
一、驰名商标的司法认定与行政认定并存
早在2001年6月，最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中就肯定了法院对驰名商标的司法认定。2013年新修订的《中华人民共和国商标法》有关条文中更是明确规定了法院对驰名商标的认定权，以法律的形式肯定了商标权认定的两种形式，即司法认定与行政认定。司法认定方式的产生，打破了原来行政机关对驰名商标认定的垄断局面。国际范围内，早在1884年7月7日生效的《保护工业产权的巴黎公约》中虽然没有明确指出司法机关是驰名商标的认定机关，但是在《保护工业产权的巴黎公约指南》中指出，关于一个商标是否为驰名商标应由该国的行政机关或者司法机关来决定［1］，间接地承认了司法机关对驰名商标的认定权。因此，我国相关的法律的出台，体现了我国在驰名商标保护方面与国际通行做法的接轨，能够更加全方位地保护驰名商标权利人的利益。
依照《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第14条的规定以及最高人民法院司法解释的规定，驰名商标的司法认定是指，在我国的民商事案件中，因审理案件的需要确有必要进行司法特别保护时，经由当事人的主动申请，进行判别涉案商标是否在相关公众中驰名的个案法律事实认定［2］;根据国家工商行政管理总局2003年4月的《驰名商标认定和管理规定》及2013年修订的《商标法》第14条第2款、第3款的规定，驰名商标的行政认定是指国家工商行政管理局(包括商标局和商标评审委员会)根据企业受损害的情况或者行政争议案件的需要，对所涉商标是否驰名、是否需要特殊保护的一种行政认定，其采取了与司法认定相一致的“被动认定”原则。二者并存于我国法律中，其区别主要在于:①认定主体的不同。司法认定的主体主要是我国的司法机关即法院，但在我国并不是所有的法院都有驰名商标认定权。《商标法》第14条规定:只有最高人民法院指定的法院才有认定权;行政认定的主体主要是我国的行政机关商标局和商标评审委员会。②认定的程序不同。司法认定的程序启动主要是司法程序，而行政认定则是在行政争议中启动的程序，带有行政性质。③认定后的载体不同。驰名商标经司法认定后在判决书中出现，而行政认定则出现在工商行政管理局的统一公告行政文件中，并且将进入全国工商网络系统，在全国工商行政系统都具有很强的权威性。④认定的法律属性不同。司法认定具有终局性，而行政认定不具有终局性，如果对行政认定不服的，权利人还可以提起行政诉讼，经由司法机关的合法性审查后，如果违反法律规定，则可撤销行政机关的具体行政行为。从对二者的比较中可以看出，驰名商标司法认定的存在有其合理性，司法认定的出现也相应减轻了行政认定的负担，给驰名商标权的主体提供了多重救济方式，不论是在行政争议中还是民商事纠纷中都可以对其权利进行保护，同时也不会因行政机关未作相应的决定而影响司法程序的进行，大大提高了权利人维权的效率。
二、驰名商标司法认定制度中存在的问题
(一)对未注册驰名商标的保护不够完善我国《商标法》第13条中对未注册驰名商标保护范围的规定还较为狭窄，必须要同时满足两个条件即“在相同或类似商品上”使用且“容易导致混淆”，而对在“不相同或不相类似的商品”上使用未注册的驰名商标的保护尚没有作相应的规定。笔者认为，这样做容易使未注册的驰名商标异化，削弱其对商品或服务的识别性和显著性，同时还会引起抢注等不法行为，使市场陷入诚信危机，扰乱商标秩序，产生不正当竞争。在未注册驰名商标的权利受到侵害时，法律对此并未作明确的规定，仅在《商标纠纷解释》的第2条中有涉及，其规定为:“复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应承担停止侵害的民事责任。”此条规定虽然在一定程度上填补了对未注册商标的救济空白，但其内容过于简单，缺乏可操作性。
(二)认定标准过于抽象《商标法》第14条中规定认定驰名商标所要考虑的相关因素有:①相关公众对该商标的知晓程度。在《驰名商标认定和保护规定》第2条中对“相关公众”做了以下规定:“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”但相关公众的地域范围在实践操作中还存在争议:有的法院以达到全国2/3以上的省级行政区域的相关公众所普遍知晓为标准［3］;有的则不仅要求在同行业有较高知名度还必须在国内有较高知名度。②该商标的持续使用时间。在适用此因素时各地法院对于持续使用时间的长短也有不同的规定，有的地方法院规定时限是5年以上，而有的法院规定是3年以上。在“使用”的含义上也存在不同观点，有的法院认为必须是实际使用，而有的则不要求实际使用，《TRIPS协议》对于驰名商标并不要求必须在请求保护国内实际使用，只要通过宣传使相关公众知晓其商业价值即可，不必然要求在市场中实际使用。③该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。虽然从这个因素来看我国《商标法》考虑了《TRIPS协议》的规定，体现了国际精神，但却未作出具体细化的规定，如时间长短、地域具体范围等。笔者也赞成对“使用”作扩大解释，现在互联网技术发达，信息传播速度快，营销理念不断创新，在产品还未投入市场时先培育自己的品牌，虽未将产品实际投放市场，但是企业在前期已经做出大量的智力劳动以及物力劳动使商标与产品形成对应关系。
(三)缺乏对市场声誉的认定虽然2014年新颁布的《驰名商标认定和保护规定》第2条中将“享有较高声誉”的内容删除，并且我国《商标法》第14条在认定驰名商标要考虑的因素中也没有提到“市场声誉”因素，但《商标法》第14条第5项规定的“该商标驰名的其他因素”对认定标准留有一定的法律空间。在实践中，某些商标也可能是因为在经营过程中存在不当经营或违法行为经过媒体曝光而为公众所熟知或“驰名”;另外，各个行业以及相关社会团体也会组织本行业的评奖活动，为产品颁发荣誉证书，使相关商标形成一定的市场声誉。因此，笔者认为在对驰名商标进行认定时应当考虑市场声誉因素。
(四)易引起虚假诉讼虚假诉讼是指一些不法分子受利益驱使，串通他人利用虚假材料捏造事实，构建虚假的民商事诉讼，使不具有驰名商标资格的商标获得司法认定。如，在撤销“康王kanwang”驰名商标的案件中，汕头市康王精细化工实业有限公司律师通过非法手段获得被告李朝芳的身份信息注册“康王kanwang”商标，而被告李朝芳却自始至终都不知情［4］。虚假诉讼的存在，究其原因还是因为相关法律规定的不完善，容易使不法分子得逞;再有就是:法官判案标准的不统一，企业自身的不诚信，以及利益相关人对驰名商标缺乏正确的认识等。
(五)司法认定与行政认定的冲突司法认定与行政认定的冲突主要表现在:在较短时间间隔内，商标权利人既进行了行政认定又作了司法认定，由于《商标法》规定的认定因素过于原则、标准不统一，最高院的司法解释与政府的部门规章在驰名商标的规定上也不统一，导致提供的证据材料也存在差异，这就会使驰名商标的司法认定与行政认定的结果产生冲突。虽然，司法认定具有终局性，但行政认定是依据自己的认定标准与原则而做出的事实认定，只对个案有效，而法院也只能对其具体行政行为进行合法性审查。在行政认定并不违反法律原则性规定的情况下，法院不能对其认定的结果进行撤销或变更［5］。目前，我国对于此种情形中哪个法律效力更高尚未作出明确规定。
三、驰名商标司法认定制度的完善
(一)统一未注册驰名商标和注册驰名商标的保护标准目前，我国法律对于未注册驰名商标和注册驰名商标的保护进行了区别化对待，笔者认为这种做法并不合理。因为，驰名商标跨类保护的理论基础是“联想理论”而非严格的“混淆理论”，驰名商标并非是注册了才能进行跨类保护，相关公众只要看到与驰名商标相同或相类似的商标即使是使用在不同类的商品上，只要使其产生了相关联想，该驰名商标就理应享受到跨类保护的待遇。因此，为了更加全面保护权利人利益，打击知识产权的破坏者，笔者主张对注册和未注册的驰名商标采取同等对待的做法。
(二)统一司法认定标准法律的稳定性与社会的不断变化性是一对矛盾，如何平衡二者的关系，考验着立法者的智慧。笔者认为，虽然不能将标准细化到每个要件，但是可以确定一个相对的范围，各地高级法院可以结合当地的情况在法律规定的范围内制定出相应的标准。首先，对于“相关公众的地域范围”，法律可以规定参考指标以供法院参考。综合地域面积、人口的数量、地区经济发达程度、行业的发展程度等因素，并根据社会的发展实时做出调整。其次，统一“商标的持续使用时间”。对商标使用的“持续时间”确定一个合理的区间范围，从而严格限定法官的自由裁量权;对于商标使用是否应当“实际使用”需要法律作出明确的规定，以统一司法认定标准。而对于“商标的任何宣传工作的持续时间、程度、地理范围”，我国目前也缺乏更细化的规定。由于我国幅员辽阔、人口分布不均、经济发展程度不一，笔者认为，对于此项标准不应做硬性的规定，而应有一个幅度范围使法院进行参考裁量，做到原则性与灵活性相结合。最后，对于“市场声誉”要建立一个全国统一的行业评价机制。各个行业只需有一个评价标准，防止出现在多个评价体系下不同的评价结果。同时，也要加强对法官专业知识、职业技能的培训，减少对法律条文理解的偏差，遏制法官滥用自由裁量权;建立相应的监察监督机制，实现对驰名商标司法认定的全过程实时监督。
(三)完善对虚假诉讼的处罚机制对于一些不法分子提供伪造的虚假材料骗取驰名商标司法认定的行为，对其处罚不仅要利用好当前我国的处罚制度，还要创新处罚机制。首先，严格依照《中华人民共和国民法》和《中华人民共和国民事诉讼法》中关于当事人及律师提供虚假证据进行处罚的相关规定，撤销已认定的驰名商标。其次，对于有欺诈行为的企业，要将其记入企业不良信誉中，限制其在若干年内再次申请驰名商标的认定。最后，对于危害程度较大的，可以考虑将其纳入刑事诉讼的范畴，相关责任人要承担刑事责任。
(四)协调司法认定与行政认定的冲突如果在较短期限内，并且无特殊突发事件，驰名商标的权利人相继申请了司法认定和行政认定，但结果却相矛盾，这样极易引起权力效力的混乱，损害司法和行政的权威性。因此，笔者建议在以后的法律法规中，应建立协调司法认定与行政认定的机制，最高人民法院与国家工商总局、商标局、商标评审委员会可以以“会议”的形式对“双重认定”的效力问题进行探讨，从而解决因司法与行政认定因素不统一导致的效力冲突问题。这既能减少公共资源的浪费，又能提高工作效率，服务大众。
四、结语
1行政司法概念的界定
司法,有的法学教材亦称之为法的适用,是法的实施的重要方式之一。它是国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。行政司法的主体是行政机关,其在作出关系或影响相对人权利义务的行为时,会不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性,因此被称作准司法。由于行政司法的对象在理论上还存有争议,因此对于行政司法的概念也存有争议。行政司法对象的理论就世界范围而言,主要表现为两种理论学说以及与之相适应的行政司法模式。一种理论认为,行政司法的对象只能是行政纠纷,而且是行政机关同其他行政法主体在行政管理中引起的纠纷;另一种理论认为,行政机关不仅解决行政纠纷,而且对一般民事、经济纠纷都尽可能予以解决,因此,行政司法的对象包括行政纠纷,也包括民事、经济纠纷。[1]第一种理论在大陆法系的法国、德国盛行,为立法机关所接受,在国家行政组织体系内部设立了独立于普通法院之外的行政法院系统,专司行政案件的审判职能。英美法系国家则采纳了第二种理论。美国行政司法不仅涉及民事纠纷和行政纠纷,而且包括对轻罪的判决。我国行政司法,就目前看来,只涉及部分行政争议和部分民事争议。为解决行政争议和民事争议,以保障社会法律秩序的正常和稳定,法律赋予了行政机关的调解、裁决和仲裁的职能,由此构成了行政司法的三大内容或具体制度,即:(1)行政调解;(2)行政复议;(3)行政仲裁。一般说来,行政复议只适用解决行政争议;行政仲裁适用解决民事争议;行政调解既适用民事争议,也适用行政争议。由此,在我国,行政司法是指行政主体依法对有关争议进行复议、调解、裁决和仲裁的活动,它既包括对行政争议的处理,也包括对民事争议的调处。
2当前我国行政司法所面临的挑战
概念本身的模糊性行政司法的主持者。我国目前对于行政司法的主持者还存在理论上的分歧,即行政司法活动的主体是行政机关抑或是在某些情况下的一些独立性较强的但仍带有行政性质的专门裁判机构?我国现有的专门机构仅有商标评选委员会、专利复审委员会、劳动争议仲裁委员会等有限的几种。这些机构的设置比较混乱、分散,条条块块纵横参差,职能上彼此冲突甚至发生推诿,专职化、专业化问题严峻。现在几乎所有的行政争议和大量的民事纠纷仍由行政机关直接解决。12行政司法的性质。关于行政司法的本质属性,远非概念中简单标明的行政和司法所能一言蔽之。我们一般认为法国的行政法院与普通法院构成双轨制司法体系,在法国人自己眼中,却从来都将行政法院的活动看作行政活动,而非司法活动。法国人只把普通法院的活动看成司法活动。英国国内行政界和法学界对行政裁判所活动的性质看法也存在分歧。[2]我国理论界认识比较混乱。有的学者将行政立法、行政执法、行政司法鼎足而三共同构成行政行为,注重其行政性;而有的学者将行政复议和行政诉讼、国家赔偿列入行政救济,更注重其司法性。种属概念混淆不清。与行政司法概念相近的还有行政审判、行政裁判,这些概念并没有严格界定。再加上行政诉讼、行政救济、行政监督等概念的干扰,学术界陷入一片概念沼泽。还有学者对行政裁决分别作狭义、广义、最广义几种不同解释,广义的行政裁决甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在许多程序上的问题行政裁决因无统一、明确的法律规定,其随意性特别大,最缺乏规范性和基本的程序规定。行政调解除基层人民政府对民间纠纷的调解和主管部门对商业经济纠纷的调解有程序规定之外,其他都无法律具体规定。行政复议一般采取书面审理形式,但5行政复议法6又规定申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。,即在特定情况下也可采取开庭审理方式,而5行政复议法6对开庭审理的程序却未作规定。行政仲裁的程序性问题还在更深的层次上表现出来,如同是技术合同纠纷,既可由经济合同仲裁委员会受理,又可由技术合同仲裁委员会受理。所以各类纠纷的仲裁规则和程序都不统一。213司法救济途径冲突行政司法相对于行政执法具有后继性,相对于法院司法具有前置性。我国对于行政复议不服,一般可以提起行政诉讼,而对于行政仲裁、行政调解目前一般提起民事诉讼,对于行政裁决一部分提起民事诉讼,一部分提起行政诉讼,规定的比较混乱。这样的规定对于纠纷的解决是不利的。司法救济途径的冲突,不仅会使公民、法人、其他组织的合法权益得不到及时的保护,也会使各机关之间产生相互推诿的现象。造成公共资源的浪费,影响行政效率。国内新形式的巨大冲击行政仲裁方面的制度的新动向。建国后,我国仿效前苏联和东欧各国,建立了一整套行政仲裁制度。但从8年代中期到5中华人民共和国仲裁法6颁布前的这段时间,有关行政仲裁的法律法规如春笋般涌现。这期间共有14个法律、82个行政法规、192个地方性法规作了有关仲裁的规定。[3]其中只有几个是关于涉外仲裁的规定。一时间行政仲裁严重失范:法律、法规、规章都在设定,仲裁领域急剧扩张;仲裁机构呈分散状态;仲裁程序也不统一。1994年8月31日,5中华人民共和国仲裁法6颁布,除劳动仲裁一枝独秀外,其它行政仲裁归于沉寂。有学者认为:随着我国5仲裁法6的颁布实施,行政性仲裁机构已陆续撤销,因此再作行政仲裁与民间仲裁的分类已无实际意义。[4]12听证制度的建立。听证本是英美国家自然公正原则的要求,行政机关的决定对当事人有不利影响时,必须听取当事人的意见。在中国,听证一词首次出现是在1996年3月17日颁布的5中华人民共和国行政处罚法6中。1997年12月29日颁布的5中华人民共和国价格法6第23条又确立了公听制度。但听证这一新程序的出现,也给我国行政司法理论带来冲击。从5中华人民共和国行政处罚法6的关于听证程序、主持人的超脱地位、两造对抗、听证中事实和证据的拘束力等方面来看,听证初步符合传统行政司法的概念要件。但听证又不同于传统严格意义的行政司法,因为听证后由行政机关的负责人作出决定或负责人集体讨论决定。这是一个纯粹意义的行政决定,与美国带有事先救济性质的事前听证非常相似。
一、主要目标
全所司法行政干警要用中国特色社会主义理论武装头脑，用社会主义法治理念指导执法实践的意识进一步增强，严格、公正、文明、廉洁的执法要求得到全面落实；要精通业务知识和岗位技能，适应岗位需要，提高执法公信力；严格执法执纪各项硬性规定，进一步提高工作效能，减少群众投诉，工作作风、执法作风进一步转变；基层基础工作机制进一步健全，基础工作进一步夯实，建立长效机制，为维护社会稳定和促进辖区经济社会发展作出新贡献。
二、基本原则
1、重点突出，分类实施。抓住目前存在的突出问题，立足岗位实际，科学制定实施细则，推进各项活动，做到有特色，出亮点，见成效。
2、丰富载体，扎实推进。开展多层次、多形式的培训、练兵、便民等活动，探索司法行政队伍和法律服务队伍建设有效载体，增强使命意识、大局意识和宗旨意识。
3、着眼根本，注重长效。坚持“三项制度”建设长效机制建设，实现素质培训、技能练兵、作风转变制度化、常态化、长效化，全面提高全所司法干警维护公平正义、服务发展大局、构建和谐社会的能力。
三、主要内容
1、坚持社会主义法治理念，积极探索规范执法行为，促进公正执法。紧贴实际开展教育培训，建立和落实司法行政干警和人民调解员定期培训制度；紧贴实际全员开展技能练兵，把实战演练作为技能练兵的重要形式，认真组织开展应对突发事件和处置演练。每季度在全所进行一次考核评比
2、找准司法行政工作和服务经济社会发展的切入点、结合点。健全多元化矛盾纠纷解决机制等。狠抓教育培训建设，提高司法干警矛盾化解能力、快速反应能力和维稳处突能力，建设一支高素质的司法行政干部队伍。
3、切实丰富和谐警民关系的感情线。紧贴群众大力加强作风建设，严格执行首问责任制，推行限时办结制、责任追究制和执法办案告知制度。加强党风廉政建设，进一步出台司法便民利民新举措，改进工作作风，提高执法质量和服务效率，密切警民关系，进一步提升司法行政机关形象。
四、具体做法
通过教育培训，不断提高基层司法干警的综合素质；结合自身工作特点，坚持立足岗位，紧贴实战，开展练兵活动；通过认真扎实的学习讨论、查找问题、整改提高，努力构建“和谐东塔”、“法治东塔”。
1、坚持集中学习制度。个人学习培训时间不低于60学时，其中集中学习的时间不少于40个学时。学习法律法规和国家政策、司法部《关于进一步加强司法行政系统队伍建设的意见》、中央政法委书记同志对政法工作的指示和县局文件精神。
推进基础司法行政队伍整体形象，为巩固和深化“三大主题”活动的效果。促进公正文明执法。根据县局《关于在全县司法行政系统落实“教育培训制度、技能练兵制度、作风建设制度”实施方案》文件精神，结合我所实际，制定贯彻实施方案。
一、主要目标
用社会主义法治理念指导执法实践的意识进一步增强，全所司法行政干警要用中国特色社会主义理论武装头脑。严格、公正、文明、廉洁的执法要求得到全面落实；要精通业务知识和岗位技能，适应岗位需要，提高执法公信力；严格执法执纪各项硬性规定，进一步提高工作效能，减少群众投诉，工作作风、执法作风进一步转变；基层基础工作机制进一步健全，基础工作进一步夯实，建立长效机制，为维护社会稳定和促进辖区经济社会发展作出新贡献。
二、基本原则
分类实施。抓住目前存在突出问题，1重点突出。立足岗位实际，科学制定实施细则，推进各项活动，做到有特色，出亮点，见成效。
扎实推进。开展多层次、多形式的培训、练兵、便民等活动，2丰富载体。探索司法行政队伍和法律服务队伍建设有效载体，增强使命意识、大局意识和宗旨意识。
注重长效。坚持“三项制度”建设长效机制建设，3着眼根本。实现素质培训、技能练兵、作风转变制度化、常态化、长效化，全面提高全所司法干警维护公平正义、服务发展大局、构建和谐社会的能力。
三、主要内容
积极探索规范执法行为，1坚持社会主义法治理念。促进公正执法。紧贴实际开展教育培训，建立和落实司法行政干警和人民调解员定期培训制度；紧贴实际全员开展技能练兵，把实战演练作为技能练兵的重要形式，认真组织开展应对突发事件和处置演练。每季度在全所进行一次考核评比
提高司法干警矛盾化解能力、快速反应能力和维稳处突能力，2找准司法行政工作和服务经济社会发展的切入点、结合点。健全多元化矛盾纠纷解决机制等。狠抓教育培训建设。建设一支高素质的司法行政干部队伍。
严格执行首问责任制，3切实丰富和谐警民关系的感情线。紧贴群众大力加强作风建设。推行限时办结制、责任追究制和执法办案告知制度。加强党风廉政建设，进一步出台司法便民利民新举措，改进工作作风，提高执法质量和服务效率，密切警民关系，进一步提升司法行政机关形象。
四、具体做法
不时提高基层司法干警的综合素质；结合自身工作特点，通过教育培训。坚持立足岗位，紧贴实战，开展练兵活动；通过认真扎实的学习讨论、查找问题、整改提高，努力构建“和谐东塔”法治东塔”
1、立法型审计模式，是指国家审计机构隶属于立法部门。这种模式主要存在于西欧、北美等实行三权分立政治体制的国家；
2、司法型审计模式，以国家最高审计机构以审计法院的形式存在。该模式以法律的形式强调国家审计的权威性，审计人员具有司法地位，并享有司法权力，强化了国家审计的功能；
3、行政型审计模式，该模式下的国家审计机构隶属于政府行政部门，对政府负责，是国家加强行政管理的重要工具，政府部门的意志在很大程度上左右着审计机构的工作范围和审计处理；
4、独立型审计模式，指国家审计机构独立于立法、行政、司法，不属于任何国家机构，独立形成国家政权的一个分支，只对法律负责。该模式的组织形式是会计检察院或审计院。
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一、近年来全县司法行政法制工作基本情况
鱼台县司法行政法制办公室设在县局办公室，现有在职在编人员4人，其中研究生学历1人，本科学历3人，平均年龄27岁。近年来，在县委、县政府的正确领导和市司法局的正确指导下，县司法局认真贯彻落实《山东省行政程序规定》有关情况，努力履行法定职责，积极推进依法行政，出色地完成了这项工作，取得了较好的成绩。
（一）组织领导有保障。近年来，县司法局根据《山东省行政程序规定》的要求，根据人员调度和工作需要，及时对法制工作领导机构、工作机构进行调整充实，成立了法制工作工作领导小组，由局长担任组长，副局长担任副组长，办公室人员担任成员；下设办公室，办公室设在局办公室，由办公室主任兼任。
（二）年度计划有落实。县司法局将法制工作纳入本单位年初工作目标，局党组召开两次专题会议研究相关法制工作，制定法制工作计划及落实措施。
（三）宣传报道有声色。在法制工作宣传报道方面，《今日鱼台》多次报道刊载县司法局开展社会主义法治理念教育活动的报道，去年8月，《济宁说法》栏目连续播出鱼台县《车轮下的少年》、《少年小交警》的节目。县司法局还经常在《鱼台政府网》及时更新行政执法责任制、律师公证、基层法律服务等各种工作动态与信息，积极宣传法制工作推进全县依法行政。县司法局法制工作办公室积极报送法制信息，近两年编写《司法行政法制工作简报》88期；公开政务信息60条。
（四）加强学习培训有力度。近年来，县司法局积极开展法律与依法行政知识的学习宣传200余次，结合工作实际，制定教育培训计划、方案。组织全县机关干部参加普法考试，有效地提高了全县干部的思想政治素质和业务素质，增强了干部队伍素质和依法行政工作能力。继续深入开展社会主义法制理念学习教育，就如何从加强法制建设的角度防腐倡廉、依法行政进行了热烈的讨论。
（五）大力开展执法执业考评。鱼台县司法局从加强队伍建设、强化司法管理出发，不断修改完善岗位目标百分考评奖惩办法，狠抓落实，充分发挥岗位目标百分考评工作在队伍中的激励作用，逐步实现了队伍管理的科学化、规范化。全县2个律师事务所、12个基层法律服务所，近两年来，共各类案件2950件，接受咨询5100人次。在为全县经济社会发展更好服务中促进了自身的较快发展。
（六）严格执行行政执法责任制度。一是由县司法局法制工作领导小组作为负责全局行政执法的内部监督检查机构，采取各种形式进行日常执法监督检查。每年开展4次行政执法监督检查，并进行记录；定期开展行政执法案卷评查。二是建立行政执法投诉举报制度，当事人可以通过多种形式对全县律师、法律服务工作人员的违法行为进行举报。近年来，全县行政执法投诉为零。 二、存在问题和薄弱环节
近年来，鱼台县司法行政法制工作虽然取得了一定的成绩，但也存在一些问题。主要是对法制工作认识性不强，业务工作不熟练。
（一）对法制工作重视不够，对司法行政法制工作的重要性认识不足。个别司法行政干警认为司法行政法制工作是一项可有可无的工作，他们认为司法行政干警行政执法的权力有限、缺乏刚性手段，主动执法意识不强，行政处罚基本上不用，久而久之就存在执法惰性，执法监督职能弱化。另外，由于基层业务工作任务重、压力大，法制工作自然就被忽视。具体表现是：在工作机构设置和人员配备方面，县局没有专门机构，法制工作都是由司法局的办公室人员兼职负责，不能充分发挥当好局领导依法行政的参谋助手的法制工作职能作用。
（二）部分基层工作人员对法制工作业务不熟，影响了工作的正常进展。近年来，基层司法行政工作遇到了许多新情况、新问题，基层司法行政干警面临新的挑战，同时由于近年来新招录的司法助理员、从乡镇其他岗位转岗过来的干部占相当比重，基层司法行政工作人员素质亟待提高，特别是基层法制工作人员对法制工作业务不够熟悉，缺少经验，平时又被边缘化，更是缺乏工作积极性。
三、对策及建议
司法行政法制工作存在的问题，必须引起高度重视。要积极研究新办法、新途径，并探索建立长效机制，真正从根本上把法制工作抓好，抓出成效。
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