时间：2024-04-03 11:54:09
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一、环境艺术设计专业人体工程学课程的教学目标
环境艺术设计专业涵盖内容非常广泛,既包括各类人们使用的家具、设施,又包括人们生活的各类室内外环境,作为设计专业课程之一的人体工程学的学习应该达到这样几个目的:
(一)为确定空间场所范围提供依据。影响场所空间大小、形状的因素很多,但最主要的因素还是人的活动范围及设施的数量尺寸。
(二)为设计家具、设施等提供依据。家具、设施的主要功能是使用,因此,无论是人体家具还是储存家具都要满足使用要求。
(三)为确定感觉器官的适应能力提供依据。人的感觉器官在什么情况下能够感觉到刺激物,什么刺激可以接受,什么刺激不能接受,这也是人体工程学的一大重要课题。
二、环境艺术设计专业人体工程学课程的现状分析
笔者将多年在实践教学中发现的问题,分析如下:
(一)学生
(1)积极主动性不够,被动学习的情绪明显。究其原因,是由于学生对人体工程学在大量环境设计实践中的重要性缺乏广泛的直观、切身的体会;
(2)实践中运用人体工程学在时,往往各种因素的复杂性会给学生的主动学习设置思想障碍。即便在教师的引导下,从学生日常接触的绘图桌椅、餐厅桌椅、会议室桌椅、学生寝室卧具、学生寝室环境、洗漱间环境、教室环境、餐厅环境及其他一些典型的室内、外环境入手, 引导学生思考并讨论这些与自己日常生活密切相关的家具及环境在实际使用中造成的种种不便的原因,也会因为问题的复杂性造成积极主动学习的障碍。
(3)环境艺术类学生大都为艺术类考生,逻辑思维能力较差,思维方式大都注重感官而缺乏理性。在实例讲解过程中,大量的尺寸分析,除考虑各种人体静态尺寸、动态功能尺寸之外,还要考虑一定的使用状态、使用方式等等,这些因素之间的相互作用,最终会导致设计结果的截然不同,因此,严密的逻辑思维能力、精益求精的设计态度,才能设计出真正符合人体工程学需求的家具或环境。
(二)教师
(1)大部分教师注重理论教学,而非以提高学生的兴趣、建立学生正确的设计思维为主要教学目标。目前的人体工程学教材内容偏重理论、原理、公式、数据,较为枯燥,使艺术类学生容易产生厌学心理。这要求教师要根据学生的实际情况和专业的重心适时调整教学计划,将以提高学生的学习兴趣和锻炼其人体工程学设计思维为主要培养目标。
(2)注重理论的全面性,而不注重解决单个实际设计问题的精确性。大量的理论使得学生有了一些人体工程学的设计意识,但针对实际问题的解决时,面对相对复杂的情况,导致学生手足无措,教师应注重设计实践的有效设计及精确的指导。
三、教学改革的主要思路
(一)教学模式上
(1)以案例教学为主,抛砖引玉
课程各章节内容的安排应以经典案例空间为切入点,提出案例,先让学生讨论如果自己遇到这样一个设计项目,应考虑人体工程学的哪些因素、应如何设计?让同学充分讨论,各抒己见,利用教学中相互作用的方法,全班讨论、分组讨论,既活跃课堂气氛又加深了学生的印象。将学生的讨论结论归纳并一一列出,同时记录学生们疑惑的内容,让学生带着疑问去听课,并要求课程之后让同学自己解决刚才遇到的问题,不足之处教师再进行纠正和补充。
(2)以实践教学为目的,理论指导实践
环境艺术设计是一项实践性较强的专业,所有的理论都是为了使学生在日后面临实际设计项目时能有法可依、有据可循。人体工程学课程本身是直接服务于环境的使用者——人的,因此,环境艺术设计专业人体工程学课程应以面向实践为主要目的。课堂之上教师讲解的各种案例,学生总会感觉离自己很遥远,是天方夜谭,针对这样的情况,教师应带领学生走出课堂,面向真实的设计项目,亲身体验设计项目时面临的种种问题,这样才会有更迫切的解决问题的欲望和冲动,从而上课时才能积极思考、主动学习,达到事半功倍之效。
(二)教学方法上
(1)纳入丰富的多媒体手段
现在的多媒体已经广泛而深入地应用到学校课堂里,教师上课不再是传统的言传身教,而是集言、声、乐、动画、媒体剪辑等等融为一体的生动有趣的视、声觉盛宴,众多高校每年一次的多媒体课件比赛,也证明了高校对教师多媒体技术的重视。为了削弱人体工程学给学生带来的枯燥、乏味的感受,教师在多媒体制作上也应花一番心思,不仅仅加入图片和文字,也可以加入一些视频,例如国内外着名设计师的设计思想、某款着名家具的设计思路等等,拓展了学生的见闻、增加了对设计专业的喜爱。
(2)循序渐进的课程设计
关键词：城乡规划学 课程体系 教学改革
中图分类号：TU984
文献标识码：A
DOI：10.3969/j.issn.1672 - 8181.2015.03.051
1 引言
我国目前处在城镇化加速发展阶段，聚集效应使得城镇建设与经济发展迅速，但同时城乡二元矛盾也表现得愈加明显。随着新型城镇化政策的实施，新时期的城镇发展战略将更注重实现城乡统筹和地区平衡发展，将中小城镇及乡村地区作为承载转移大城市人口和产业的重要地区，旨在建设规模结构合理、功能分工明确的城镇体系。同时，强调科学合理的城镇发展模式，以及生态环境、文化特色等的有效保护。
因此，以城乡建成环境为研究对象的城乡规划学科，其研究对象的范畴与深度、研究方法等均随之发生了较大的变化。而原属土建类专业下的二级学科城市规划学科发展现状与专业教学显然落后于这种变化，以建筑学为基础建立的相对单一学科知识体系和教学方法已难以适应新的城乡社会与经济发展需求。随着我国城乡建设中出现面临的一系列新的规划和建设问题，要求城乡规划学科有着更加广泛的知识体系。基于这一宏观背景的转变及学科发展的迫切需要，2011年国务院学位委员会、教育部将城市规划学调整为城乡规划学，列为一级学科，下设区域发展与规划、城乡规划与设计、住房与社区建设规划、城乡发展历史与遗产保护规划、城乡生态环境与基础设施规划、城乡规划管理等六个学科研究方向，学科与专业内涵得以进一步拓展与深化，城乡规划教育事业也面临着新的发展契机。2013年，城乡规划专业指导委员会出台了新一版《高等学校城乡规划指导性规范》（以下简称《规范》），对城乡规划专业的发展方向、目标、内容，以及人才培养的要求、层次、计划及教学方法、手段等都相应提出了更高要求。
2 城乡规划专业课程体系现状分析
内蒙古工业大学建筑学院城乡规划专业教学体系是建立在建筑学专业大平台之上的，现行的培养方案是在2011年学分制改革背景下进行修订的版本，其知识体系设置涵盖了普通教育、专业教育、综合教育三大部分。其中，专业教育包括学科基础、专业特色和专业实践训练等知识体系。一、二年级专业课程设置以建筑学类理论和设计课为主；三、四年级以城乡规划类专业课程为主，如城市规划原理（一、二、三）、城市规划设计（一、二、三）、中外城市发展与规划史、城市设计概论、计算机辅助规划设计等；五年级以规划师业务实践和毕业设计为主。
现行的城乡规划专业课程教学侧重于物质形态设计，重视建筑设计、城市详细规划设计等内容，设计训练类课程在专业必修课程中占到一半以上的学时，学生接受的设计训练较多，因而具有较强的构思能力、设计技巧以及图面表达能力，动手和操作能力比较强，但对涉及城乡规划与建设的其它要素如社会、经济、生态等方面的知识与分析方法则重视不够，难以支撑起对庞大而复杂的城镇体系的规划和研究。
现行的课程体系与《高等学校城乡规划指导性规范》对照后表现为以下几个问题：首先，城乡规划学科专业核心课程中缺少与人居环境与生态保护、小城镇和新农村建设、地理信息系统、地区文化传统与特色等有关的课程，难以满足专业教学广泛知识基础和完成实践项目的需求；其次，对部分工程技术类课程重视程度不够，如基础设施规划、城市道路交通规划等课时将相对较小，属于相对薄弱的教学环节，在学生走人工作实践时成为知识体系中的短板；第三，相关知识类课程仅开设了城市社会学、地理学、工程测量等，对《规范》中重点要求的区域经济与产业分析、社会实践调查方法等知识点涉及甚少，远不能满足专业培养“厚基础、宽口径”的知识要求。
因此，依据城乡规划专业发展背景与专业教育教学要求对现行的课程体系进行修订与改革，调整并补充原有的知识体系框架，完善新型城镇化背景下的学科人才培养方案。这是我校城乡规划专业教学培养体系和目标满足新形势发展的需要，也是突出应用型大学培养本科人才的专业特色的要求。
3 城乡规划专业课程体系构建研究
针对新版《规范》和学分制改革的实行，结合内蒙古工业大学建筑学院自身的办学特点，本次城乡规划专业培养方案改革的目标为探索城乡规划复合型和创新型专业人才培养方式，构建相应的课程体系。
3.1 城乡规划专业人才培养方案改革思路
3.1.1 符合学科发展及专业评估的新要求
我专业建设一直是以建筑学大平台为基础来构建设专业课程体系结构。课程教学中重视规划设计层面，即由建筑设计阶段到城市总体规划设计阶段的各种规划设计培养，侧重于动手能力、设计表达的训练。
为适应学科研究领域的拓展，专业课程的设置也应与时俱进。应该紧密结合《规范》，在满足城乡规划专业本科教育培样方案要求的基础上，调整现行课程，增设有关村镇规划、城乡生态环境、城乡技术与信息以及城市开发与规划控制等方面的专业核心知识课程；同时，开设有关社会经济类、景观环境工程类、规划专题类等专业特色课程，实现“宽口径、厚基础”的课程教学体系。
3.1.2 体现传统特色及专业地域性，适应地区需求
我校城乡规划课程教学并且一直致力于发展具有民族和地域特色的城乡规划与设计。因此，在进行人才培养方案修订时，应该注重发挥专业自身地域特色，强化实践环节，在课程体系中体现地区特色和传统保护等，并在教学中有针对性地强化北方地区城市规划设计特点等内容。旨在培养既能胜任大城市规划编制、管理和研究工作，又能承担急需规划人才的内蒙古地区中小城镇城市规划和管理工作的专业人才，形成具有地域特色的专业培养方案。在教学中，鼓励教师针对课程内容与方法进行适度的改革，使其更符合专业培养与课程建设需要。
3.1.3 注重学生综合素质的培养
注重实践能力的培养是城乡规划专业的特色之一。在城乡规划学一级学科的背景下，新形势下的城乡规划专业人才，需要构筑全面的专业知识结构，熟练地掌握专业的基本技能，并具有一定的实践能力，在毕业后能尽快融人到规划实践中去。专业课程体系应设置多种方式和不同层次的课堂教学和实践训练环节。
同时，面对快速城镇化进程中城镇系统的复杂化，城乡规划专业教育应注重培养学生创新的思维方式、训练创新的技能和手法，鼓励创新意识，培养学生应对新问题和新现象的创造性解决能力，提高专业综合素质。
3.1.4 城乡规划类课程向低年级渗透
现行的城乡规划专业课程设置在一、二年级以建筑类理论及设计课程为主，三、四年级开设城乡规划类课程。由于学科思维不同，狭隘而相对简单的建筑设计转变为广泛而复杂的规划设计时，学生在这一过渡时期往往表现迷茫。因此，适当压缩建筑设计类课程学时，逐步在低年级开设城乡规划专业理论及设计类基础课程，可以帮助学生尽快树立城乡规划专业思维，缩短适应学科思维转变的过渡期。
3.2 城乡规划专业课程体系改革具体措施
3.2.1 增设学科基础课，加强薄弱环节，完善相关知识
首先，在学科基础环节中增设涉及村镇规划、城乡生态与环境规划、地理信息系统应用、旧城更新改造、城乡社会综合调查研究等知识点的课程；其次，针对原课程体系下的教学薄弱环节.增加相应课程的学时，如基础设施规划和道路交通规划等课程；第三，完善城乡规划相关知识课程，在专业特色环节增设如区域规划与区域分析、社会实践调查方法、政策研究等方面的课程，以弥补建筑学平台课程体系在这些方面的不足，逐步建立起符合城乡规划专业发展需要的专业而广泛的知识体系。
3.2.2 适当调整课程设置，配合学生对外交流机会
课程设置中，针对某些常态化的重要专业竞赛，适当调整专业课程的开课学期和教学内容进行配合。如城乡规划专业指导委员会组织的社会调研类和设计类作业竞赛、城乡规划学会组织的“西部之光”大学生暑期规划设计竞赛、与其他高校共同举办的“联合毕业设计”等，将专业课程中的城市总体规划、城市控制性详细规划以及毕业设计等课程开设时间进行调整，配合各类设计竞赛，并鼓励学生积极参与。学生在专业课程学习中可以有更多对外交流学习的机会，开拓学科视野，提升其对专业学习的积极性和自信心。
3.2.3 以课程专题形式，将专业相关知识融人设计主线
在作为城乡规划专业教学主线的设计类课程中，穿插与设计内容密切相关的理论专题，以授课教师丰富的实践经验在课堂上将理论知识和实践需求紧密结合起来，相关理论知识与专业设计课程教学实现有机融合。如在城市总体规划设计课程中，加入《城市环境与历史文化保护》、《城市道路交通与空间结构》、《城市人口与城市化预测方法》、《城市产业分析方法》等专题，将专业理论知识有效融人设计实践环节中。
4 结语
我校城乡规划专业培养方案的调整和教学改革的目的是对现行本科课程体系进行逐步的重新梳理和优化整合，以期构建组成完整、联系紧密、功能明显的学科基础课程体系，形成完善的专业人才课程教学体系，培养具有扎实的基本功、熟练的技能、敏锐的思辨能力、较强的协作能力的新一代城乡规划专业人才，满足专业培养为城乡建设服务的需求。
参考文献：
【1】吴良镛.关于建筑学、城市规划、风景园林同列为一级学科的思考【J】.中国园林，2011，（15）：11-12.
【2】赵万民，赵民，毛其智.关于“城乡规划学”作为一级学科建设的学术思考【J】.城市规划，2010，（6）：46-54.
【关键词】私法调整 抽象平等 有限性 经济法
私法抽象平等的本质
抽象平等的私法基础源于交换的本质要求。在市民社会、市场经济中,个人的特殊需要无法自给自足,只有通过交换这种普遍化的形式,在满足他人需要的同时满足自身。在商品交换的过程中,抽象平等是必然的。对此,马克思精辟地指出:“商品是天生的平等派,是令人惬意的平等派。”
商品交换中的平等寓意着:每一个主体都是交换者,作为交换的主体,他们的关系是平等的;他们所交换的商品作为交换价值是等价物。进行商品交换过程的个人之所以被称为交换者,是因为把商品或劳动看作是交换价值,把不同商品互相之间发生的关系看作是这些交换价值彼此之间的交换。因此,作为交换的主体,他们的关系是平等的关系,在他们之间看不出任何差别,更看不出对立,甚至连丝毫的差异也没有。此外,在商品交换关系中,交换对象在价值上是等价的,双方所交换的是等量的交换价值。等价物是一个主体对于其他全体的对象化,即它们本身的价值相等,并且在交换行为中证明自己价值相等。通过等价物的交换,每个主体所给出的和获得的是相等的东西,进而实现为平等的人。①交换的平等本质即,“主体只有通过等价物才在交换中相互表现为价值相等的人,而且他们通过彼此借以为对方而存在的那种对象性的交换才证明自己是价值相等的人。因为他们只是彼此作为等价的主体而存在,所以他们是价值相等的人,同时是彼此漠不关心的人。”②
私法的权利保护
确立了主体抽象平等,主体意思自治就是逻辑的必然,独立平等的主体自己意思、自己行为、自己责任。就个体经济的私法调整而言,私法存在的目的是以法律的强制力确保个人权利能够实现,通过权利保护确保在满足了他人的需要后,主体自己的需要满足能实现,确保主体可以继续把他人作为满足自身需要的手段。而至于个体权利为什么要保护,私法是不追问的,这是自然法的“天赋人权”,是不证自明的。于是,个体需要的满足只是平等主体间自由博弈的结果,与私法调整无关。
代表和巩固资产阶级利益的近代自然法,以及立足于市民社会的私法调整,最全面、彻底地体现了形式理性。亦即只要是私法主体,就是抽象平等的。自然人和法人私法主体的创设本身,就意味着抽象平等的确立。主体民事权利以形式的普遍性出现,“人之所以为人,正因为他是人的缘故,而并不是因为他是犹太人、天主教徒、基督教徒、德国人、意大利人等等不一”。③至于市民社会的特殊性,人与人之间自然禀赋的不同、机遇的不同以及博弈和抗衡力量的不同,私法并不涉及。也正是在特殊性原则的意义上,市民社会必然存在差别,存在不平等。市民社会的差别和不平等是由个体特殊的需要、满足需要的特殊手段诸如劳动中介、人的禀赋、体质的差异以及其他偶然性造成的。既然个人的特殊需要是以个人满足他人的特殊手段为前提,那么不同的特殊手段满足他人的程度就不一样。拥有的特殊手段越能满足他人,就意味着个人自身的需要越能实现。
这种建构于独立个人差别的市民社会必然是不平等的。对此,私法非但无所作为,而且还只能强化这种不平等。“私人虽然是利己的,但是他们有必要把注意力转向别人。这里就存在着一种根源,它把利己心同普遍物即国家结合起来,而国家则必须关系这一结合,使之成为结实和坚固的东西。”④所以,对个人利益的保护、对个人基于自然不平等而导致的结果不平等的保护,也体现在私法对个人权利的保护中。
私法对特殊性的放任
法律不是政治,它回应经济基础的方式绝不是政治激进,而是以适应经济基础为前提的。市民社会中的特殊性原则决定了主体间的不平等是必然的,个体经济的私法调整只能用法律的力量维护个体间的不平等。经济基础中交换扩大对资本的渴求,引发了公司、融资市场、银行乃至货币本身的制度创新,私法一步步地适应这些需要,将其纳入法律保护的羽翼下。公司制度、融资制度、部分储备金制度和信用货币制度的法制化,使资本这一满足个人需要的特殊手段不断膨胀。私法维护拥有资本的个体权利使其需要得以满足,而不问没有资本这一特殊手段的其他个体的需要满足与否,造成了进一步的不平等。
公司制度的两大基石是公司法人人格独立和股东有限责任,二者互为因果。这样的制度构建将私人的投资风险限定在可预见的水平,极大地刺激了私人投资。这是资本的第一次“杠杆效应”,即用有限的公司资本“撬动了”无限的公司债权人资本。从此引发了公司内部人和外部人的分野。而股份有限公司的实践,更是史无前例的资本集中。这是资本的第二次“杠杆效应”,通过融资市场,用有限的公司资本“撬动了”无限的社会闲散资本。资本的实力前所未有的彰显,衍生了大公司与小公司的分野、消费者和劳动者与公司的分野、大股东与小股东的分野、管理层与股东的分野。从根本上引发了“由抽象人格向具体人格的嬗变”。
部分储备金制度⑤是银行负债经营的合法化,只要维持良好的信用和合理的储备水平以维护商业银行的兑现能力,不足额的发行储备并不会对银行发行的银行券的购买力带来什么不利的影响。而当后来享誉世界的英格兰银行创立之时,从阿姆斯特丹银行的失败经验中获益良多的人们已经开始讨论究竟何种储备比例才是合理的了。于是,产生了资本的第三次“杠杆效应”。一旦储户将自己的钱存入商业银行,这些钱就变成了“商业银行储蓄”。此时的它们呈现出“双重人格”,一方面它们是银行的负债,因为这些钱属于储户,早晚要还给别人,但在另一方面,它们又构成银行的“资产”,可以用于放贷。在部分储备金体系之下,譬如央行允许商业银行只保留其10%的储蓄做“储备金”而将90%的储蓄贷出。于是,这90%的钱就将被银行用来发放信贷。关键是事实上,当贷款发生的时候,这些贷款并不是原来的储蓄,而是完全无中生有地创造出来的“新钱”。这些“新钱”使银行拥有的货币资产相较于“旧钱”立刻增加了90%。如果都放贷成功的话,经济体中的货币总量激增为储蓄的9倍。而当这些贷款被偿还而回到商业银行中时,就会引发更多波次的“新钱”创造,各波次的“新钱”数额呈递减趋势,因为总有10%要留作储备金。相应地,银行的资本也呈几何级数的累积,这就是资本的第三次“杠杆效应”,通过“货币乘数效应”,有限的银行自有资本“撬动了”无限的储户和贷款人的资本。
部分准备金支持的不足额发行的银行券是现代信用纸币的雏形,在国家统一纸币发行后信用货币制度得以正式确立。当银行券发行中的不足额储备成为常态,银行券的普及给人们带来交易的巨大便利的同时,也带来了极大的社会风险。商业银行基于自身利益最大化的追求总倾向过度的信用扩张和低水平的储备,信用极易出现问题,而一旦引发挤兑风潮就会危及商业银行的运营甚至破产,就会使人们的财富顷刻间随着银行券的作废化为乌有。于是,各国政府开始统一并垄断银行券的发行,现代法定纸币制度及中央银行制度都由此发端。在信用货币制度下,第四次资本的“杠杆效应”发挥,通过以信用为基础而非无限量的纸币“撬动了”无限量的个人劳动,资本前所未有的膨胀。
现实经济中资本的创新能力是无与伦比的,以“次贷”为例。“次贷”这种金融衍生品本质上就是集结了公司制度、融资制度、部分储备金制度和信用货币制度于一身的结晶。“次贷”以美元货币证券的形式“撬动了”全球的财富。一般地说,在没有部分储备金制度和信用货币制度的情况下,投资总量是有刚性约束的,只能是私人手中业已持有的货币。而一旦有了部分储备金制度、信用货币制度,则投资总量的刚性约束没有了,从而更迅猛地、呈无数几何级数倍地改变和强化不平等。结果是金融业的利润率最高,与金融最相关的产业利润率也高。在资本的“杠杆效应”下,人们不但可能现有财富被席卷,还面临着“透支的人生”,一生的财富都被资本“撬动”而流向资本的强势方,产生莫大的不平等。
私法调整的经济基础在于市民社会的交换,但交换所要求的抽象平等却有着自己的经济基础,那就是市场经济、交换经济中优胜劣汰的逻辑。私法以主体间的抽象平等作为原命题,决定了它的调整范围最终是有限的。而社会发展的潮流是不可限制的,所以新兴法律部门势必应运而生,与私法一起共同调整社会。(作者为中国政法大学博士研究生,工作单位:贵州民族学院商学院)
注释
①吴晓明,刘日明:“近代法哲学与马克思的社会存在理论”,北京:文汇出版社,2004年,第284页。
②《马克思恩格斯全集》(第46卷)(上),北京:人民出版社,1972年,第192～193页。
【关键词】
民商法；经济法；联系；区别
我国的目前的经济体制是具有中国特色社会主义性质的市场经济体制，其主要特色就是在发挥市场的基础调节作用的同时不放松国家对经济的调控，民商法与经济法便是这种经济体制的产物。民商法是民法和商法的合称，民法保护的对象是平等主体的个人利益，商法的作用是调整主体间从事商品贸易的各种权利义务关系。经济法的兴起较晚，是伴随着国家干预经济、强调社会公众利益而产生的。因此，二者既有差异性又有互补性。
一、民商法与经济法的联系
第一，二者调整的范围有交叉。现代的市场经济往往离不开市场与国家的双重调节，民商法是为市场调节服务而经济法则为国家调控服务，但在调整范围上二者还是有交叉的地方。民商法调整的是微观经济关系，例如企业制度；经济法则既调整微观经济关系也调整宏观经济关系，二者交叉的部分也不完全相同，经济法调整的微观经济关系仅仅是民商法的一部分，即因过于强调个人私利而对社会利益造成损害的部分。
第二，二者的取向趋同。民商法在本质上是维护私人个体的利益，同时民商法越来越注重公众利益，正朝着社会化、公法化的方向发展。例如民商法加强了对活动主体在合同的签订与履行中的规范，此外，民商法也强调追求社会正义以及对弱者的保护，这些在民商法的条款中都能体现。从这个意义上讲，民商法与经济法的取向是同质的、共生的。
第三，二者的某些要素通用。一个法律部门一般包括概念、原则、制度、调整方法等要素，民商法和经济法的某些要素是可以通用的，但必须符合一定的条件和一定的范围。如法人制度，民商法详细地规定了法人的权利义务关系，而在经济法中也对现代法人制度和治理结构做出明确规定；在民事责任的确定上，经济法中也有对其法律责任的规定；经济法中的“社会公益”、“诚实信用”等原则在民商法中也有使用。
第四，二者的职能互补。民商法对经济活动的规范体现了市场这只无形之手的要求，强调发挥市场的基础性调节作用，通过市场机制的自我调节规范市场秩序，民商法多采取任意性的规范而少有强行性的规范，引导市场主体自觉地遵守市场规则。经济法对经济活动的规范则体现了国家这只有形之手的要求，强调发挥国家的干预作用，弥补市场机制的缺陷，解决市场失灵问题，经济法多采用强行性的规范，从外部给予市场主体控制以保证市场经济健康有序地发展。
二、民商法与经济法的区别
第一，民商法强调意思自治，经济法强调限制意思自治。民商法要求市场主体以个人意志作为自己经济行为的决策依据，不允许任何其他人的意志强制。例如在选择法律时当事人可以依据自己的意志来决定，当事人也可以自己决定是否提讼、追究责任。经济法是从维护社会公众利益的角度出发，其调整目的是实现利益的平均分配、收入的公平分配、社会群体的平衡，它以国家权力为后盾，利用国家强制力对一切损害社会公众利益的市场行为给予制裁，甚至不惜牺牲个人自由以换得社会整体利益。经济法作为公法要求以社会权利为本位，要实现社会权利本位的法律手段就是对个人权利进行限制。
第二，民商法强调平等保护所有市场主体，经济法强调偏重保护部分市场主体。各主体地位平等作为民商法的基本原则体现在各种法律关系中，所有法律条款都是在平等主体的基础上设定的。民商法给所有市场主体同等的保护力度，赋予所有主体相同的权利，设置相同的义务，忽视了市场主体的强弱关系，也不识别市场主体的具体人格差异，唯一的特殊保护对象就是未成年人和精神病人，并且仅仅在行为能力制度和监护制度上。经济法则充分考虑了市场主体的强弱关系，对实力不等的市场主体给予程度不同的保护，赋予不同的权利与义务，从维护社会公众利益的角度出发保护弱势群体，限制差距的扩大，以实现社会经济的平衡发展。
第三，民商法强调实现个体经济利益，经济法不仅强调个体利益，还注重社会整体利益。经济法强调在发展经济的同时，不能忽视社会利益，即要遵循可持续发展的路线。而与市场机制相对应的民商法强调个体的经济利益，这无疑是与可持续发展的精神相背离的。经济法纳入可持续发展的要求，将环境、生态、资源的利用与保护以法律形式规定下来，利用经济手段与其他措施在发展经济的同时保护环境，减少社会问题、环境问题的发生。经济法的原则并不是完全牺牲个人利益来保全社会利益，而是既强调社会利益也强调个人利益，当二者发生冲突时以保护社会利益为先。民商法强调的个人利益最大化很可能会损害社会财富、破坏生态环境，这就需要经济法以国家强制力的方式来保障社会利益的最大化，最终也是保护个人利益。
第四，公平产生的基础不同。民商法是随着商品经济产生的，商品交换活动中建立的所有权规则、契约自由规则后来演变成了法律规范，此时产生的公平强调的是保护个人的私有财产权利，实现个人利益的最大化，完全与国家利益脱离，将政治权利与民事权利分离。经济法是伴随市场经济的失灵而产生的，是商品经济发展到一定高度的产物，政府已经不再是“守夜人”而是开始插手市场，对市场经济进行干预，此时的公平是社会公平或者整体公平，个人利益在次要地位，社会整体的公平才是首要目标。
第五，民商法强调国际通用，经济法突出本土化。民商法是与市场机制对应的，而市场机制对于各国市场都适用，这使得各国民商法律相互借鉴、相互引用的现象很普遍。而经济法是与国家干预相对应，每个国家的市场环境受历史、文化等因素的影响各不相同，这就决定了不同国家或者同一国家的不同时期其经济法的具体规则是不同的。
民商法与经济法的关系是辩证统一的，他们的关系犹如一对同胞兄弟，既有共同的血脉，又有不同的性情，但他们的共同目标是为经济发展和社会文明创造良好的环境。
参考文献：
[1]蒋秀兰，民商法与经济法关系探讨，法制与社会，2006（09）.
[2]刘璎葶，民商法与经济法关系研究，湖南科技学院学报，2006（01）.
【中图分类号】G 【文献标识码】A
【文章编号】0450-9889（2012）04B-0090-02
新课程理念强调课堂教学的动态生成，要求教师在课堂上要根据学生学习的实际情况组织教学，而不能拘泥于书本。其实，动态生成的课堂就是具有现场感的课堂。所谓“场”是一种结构形态，虽然看不见，却悄悄地影响着师生的课堂行为，就像重力场、量子场一样。思想品德课堂“学习场”的存在，使学习者冲破个体界限，在一个群体内迅速传播蔓延，形成强大的信息传递作用，增强组织整体的效应。
一、创设情境――“入”场
新课程要求，在课堂教学的舞台上，教师要始终把学生推上主角位置，让课堂教学成为学生的主场。因此，在初中思想品德课堂教学中，教师应该善于根据教学内容为学生创设具有现场感的生活化学习情境，这样，能够有效地引导学生开展有意义的学习活动，从而提高课堂教学的效率。
例如，教学《法律就在我们身边》一课，为了让学生理解“一般违法与犯罪的区别”，在教学中，笔者以引发全国人民公愤的“河北大学酒驾车祸案”为素材创设情境，引导学生进行相关法律知识的学习。在课堂上，笔者改变了传统的教学模式，按照“情境引入―情境分析―情境回归”的教学流程进行教学。课一开始，笔者给学生播放视频歌曲《我爸是李刚我叫小霸王》。学生的情绪被充分调动起来了。然后笔者顺势引导，呈现和回顾“河北大学酒驾车祸案”：2010年10月16日晚21时40分许，河北大学校内，年轻男子李启铭酒后驾车撞倒两名女生，女生陈某死亡，女生张某重伤。李启铭自顾驾车离去，返回途中被学生和保安拦下，李启铭高喊：“我爸是李刚!”笔者让学生谈谈对这个事件的看法，这一下子激发了学生“想说”的欲望。有的学生迫不及待地讲这是违法行为，因为李启铭做出了法律所禁止的行为；有的学生认为这是一般违法行为；有的学生认为这是犯罪，这是根据犯罪的概念来判断的；还有的学生补充李启铭的行为符合犯罪的三个基本特征（具有社会危害性，触犯刑法，依法应受刑罚处罚）。借此机会，笔者巧妙引导、设问、点评，将违法行为的概念、一般违法与犯罪的区别、犯罪的三个基本特征等知识点一一对应展现。
在上述教学案例中，笔者创设情境，步步推进，收到了很好的教学效果。可见，在初中思想品德课堂教学中，教师要善于根据教学内容为学生创设具有一定现实意义的情境场，这样，就能够有效地提高学生的学习积极性。
二、包容悦纳――“蓄”场
课堂教学是一个开放的系统，在这个系统中，学生是处于发展状态的，在学生学习的过程中，往往会出现教师预设以外的事件，造成课堂教学的 “不和谐”。对这些课堂教学的“不和谐”因素，教师要善于包容悦纳，使之成为一种有效的教学资源，这样，才能让课堂教学更具“现场感”。
例如，教学《走共同富裕之路》一课，为了让学生掌握我国的基本经济制度，笔者在给出张家港个体经济、民营经济辉煌的相关资料之后，向学生提出问题:“张家港经济的主导力量是哪种经济？”在笔者的预设中，学生已经学过国有经济，因此会回答：“张家港经济的主导力量是国有经济。”可是，学生的现场回答却出乎意料――个体经济、民营经济。笔者在愕然之余，草草直接告知：“我国是社会主义国家，因此张家港经济的主导力量是国有经济。”课后，听过这节课的老师对笔者这样处理提出了质疑，认为当学生对“张家港的主导经济力量是国有经济”不理解时，教师应该对其进行引导，而不是草草收场。可以给学生展示电力、电信、移动、航运、银行占张家港各行业的比重柱状图。在此基础上引导学生的思维向“张家港经济的主导力量是国有经济”的方向扩展。这样，课堂教学就具有了生成性，能够充分发挥学生在学习过程中的主体作用。
可见，在教学中，教师要树立“以生为本”的教育观，在课堂上不能拘泥于教材和教案，而要根据学生在学习过程中的实际情况组织教学。这样，才能把课上“活”，才能有效推动教学在具体情境中的动态生成，从而让课更富有现场感。
三、中流击揖――“控”场
新课程强调，教材只是给教师、学生提供了进行教学和学习的素材。因此，教师在引导学生在与教学主题对话时，一定要树立开放的理念，不能“唯书”、“唯师”，而是要把握学生的思维过程，及时调整教学流程，从而有效调控课堂。
例如，教学《维护正义》一课，在课堂上笔者给学生出示了某都市报上报道的 “抡车英雄”郭小亮的事迹，并亮出自己的观点：社会生活需要正义，如果不正义的事情发生在我们身上，我们应该奋起抗争；如果看到不正义的事情发生在他人身上，我们应该声援、救助。这时，一个学生提到了前一天晚上他爸爸给他读的一则新闻：2010年8月20日晚上，在开车的卢女士，突然遇到一个路人求助，说其电瓶车被贼偷了，希望卢女士能帮忙追赶小偷。卢女士立即驱车拦住了偷车贼。不料却遭到了一些陌生男子的拳打脚踢，车也被砸了。这个学生强调说：“做好事的都是这个结果，要不老师刚才说的郭小亮为什么要悄悄离开？他也怕人报复。”学生的讲述使课堂陷入了尴尬局面。如果此时加上一顿空洞的说教或一段无情的斥责，教学必然会遭到失败。于是，笔者重新调整了课堂教学步骤，让学生展开一场现场辩论，以“见义勇为可为”、“见义勇为不可为”为正方、反方观点，让反方把辩论过程中支持自己的观点进行汇总，总结为“七不可为，八不利为”和“三难为”。接着，又进一步把反方这些观点概括为“对我不利我不为”、“我有顾虑我不为”、“不合法理我不为”、“无人支持我难为”，并把他们的观点板书在黑板上。当反方的同学认为自己无懈可击时，再让正方同学对他们的观点一一攻破。
以上案例中，笔者正是因为能够及时捕捉课堂上的生成，并且利用课堂生成进行“控”场，学生才能在自然流畅的教学氛围中完成了新知识的学习。可见，思想品德课堂教学追求品德渗透的教学无痕是很重要的，也是教师在课堂上最难把握的。教师只有在课堂上把学生的自还给学生，才能对课堂进行有效“控”场。
四、化解尴尬――“圆”场
课堂教学的最高境界是教师能够根据课堂上出现的实际情况及具体的教学细节，在不知不觉中调整教学流程，无痕地化解课堂上出现的一些尴尬场面，进行有效“圆”场，这样，才能生成课堂的精彩。
关键词：经济法价值效益公正定位
经济法是在社会化大生产和垄断的背景下，由于市场调节机制缺陷的日益明显，市场失灵现象迭出而产生的，它是国家对市场经济进行干预的产物。美国法学家庞德说：“在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[1]经济法价值的定位问题是经济全球化时代经济法立法、司法所亟待解决的一个全新课题。本文试图从我国经济法学基本理论出发，分析和论证经济法价值的定位，认为经济法的价值应定位于“效益———公正”，社会整体效益兼顾社会总体公正是经济法价值的脉络。
一、价值——法的价值——经济法的价值
价值，本是一个经济学概念，马克思认为，价值是凝结在商品中的无差别的人类劳动，然而其应用范畴已超出了它的原有领域。一直以来，“价值”一词都在一种很宽泛而又很模糊不清的意义上被学者们所使用着。现在看来比较大众化的观点是客体对主体的满足程度，它反映了客体呈现给主体的客观属性，包含了主体对客体的评价。价值的前提是人的需要，没有人的需要，价值就不可能得以体现，就没有价值问题。
法律价值是法律对社会主体的需要和利益的满足，即法律社会主体生存和发展所具有的积极作用和意义。有学者给法的价值这样定义：法的价值是以法与人的关系为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足。笔者对这种定义不敢苟同，但认为有其可取性，因为它突出了法存在的根本要义。从法理学来讲，法的价值，是关于法的目标、理想或主要功能作用的抽象，是法律科学的基本范畴之一。法律价值是一个动态的社会历史范畴，同时又是一个多层次、多元的体系。平等、公平、正义、安全秩序和效益等都是法律的价值目标。在所有这些价值目标中，效益与公正（即公平和正义）具有重要的地位。经济效益是效益在社会经济生活中的体现，它反映了一个社会的生产力状况，决定了一个社会现代化程度的高低。社会公正反映了社会评价水平的发展状况和民众利益的满足程度的高低，它同样是判定社会现代化水平不可或缺的重要因素。
经济法的价值又是什么？学者们见仁见智。归结起来主要有两种具有代表性的观点，即，“效率说”与“公平说”。“效率说”认为经济法应以社会本位为其原则，将个体的个别行为放在整个经济运行和效率中考察和评价，从保证整个社会经济运行的总体利益和效益需要去分配权利义务，构筑行为模式，经济法的根本价值就是实现对社会经济运行总体利益和效益的保护[2].“公平说”认为经济法应以社会公平作为其主导价值，社会公平应涵盖的内容包括竞争公平、分配公平以及根据不同主体具体情况对权利义务作体现差别的分配[3].针对以上两种观点，笔者认为都存在不同程度的缺失，并没有完整具体而又科学地阐明经济法价值的真正内涵。经济法价值的特殊性是由经济法在法体系中的特殊本质属性决定的。经济法在法体系中的调整任务涉及经济领域和经济生活，其内容是经济性的，其价值亦重在经济性；同时经济法是适应经济和市场社会化的迫切要求，为解决社会化引起的矛盾和冲突而应运而生的。所以经济法又是社会性之法，经济法的价值关注社会性。经济性和社会性是经济法价值的突出属性。社会整体效益兼顾社会总体公正就构成了经济法价值链的中心环节。
毫无疑问，每一理智的交易主体在进行的各种经济活动中，都不可能不考虑效率，但是，交易主体进行交易以及政府干预经济的价值取向并不能等同于规范这些行为的法律的价值取向。在法律领域，普通的效率取向应视为法律规制的原因，而不能视为法律规制的目的。对经济合理性的追求必须考虑社会政治、伦理、历史传统、风俗习惯、社会信仰等各方面的承受力及它们之间的和谐度，而不能单纯以经济的合理性即效率作为其主导价值。社会公平包括诸多方面，但并不是每一种公平都是经济法的价值追求，如分配公平。更何况在经济法的诸多价值中，不同时期和不同条件下，经济法的价值是有不同侧重的。认为社会公平是经济法的唯一价值追求不免有失偏颇。所以，我们认为经济法价值是以社会本质为基本价值取向，从确保社会经济运行的社会整体效益并兼顾社会总体公正需要去分配权力和义务，构筑经济行为模式，实现社会总体效益的提高和利益分配的总体平衡。
加强对经济法价值的定位研究是适应WTO基本法律规则的客观需要。加入WTO，意味着我国的政府体制、企业体制与经济运行机制的全面转轨。我国必须加快国内经济、政治改革的进程，重新调整国家与企业、政府与市场、中央与地方的关系，尽快使我国的经济运行体制与规则与WTO规则为代表的市场经济体制与规则相适应、相衔接。摆在我们面前的任务是，根据“逐步开放中国市场”和“按国际经济规则办事”的承诺，进一步融入世界经济主流，真正与国际经济规则接轨。加入WTO既是一个世界性的经济问题，同时又是一个国际性的法律问题。就法律角度而言，一方面，经济全球化不等于法律全球化，因为各国的立法毕竟属于国家行为，所谓建立“世界法”的设想是不现实的；但是，另一方面，WTO规则及其他国际条约深刻地影响到各国的法律，现在仅仅站在本国平面考虑法律制度的架构（特别是经济方面的法制）远远不能适应历史发展的潮流。我们应当立足“国”情，顺应“世”情，改进和完善中国的经济法律制度。要瞄准国际通行规则和先进标准，逐步修订或者制定有关经济法律。为此，在现时代的经济法的立法中，将经济法的价值定位于社会整体效益与社会总体公正是合乎WTO基本法律精神，实现经济立法的国际接轨的客观要求。
二、经济法的主导价值：社会整体效益
1.社会整体效益与经济法的自然链结
所谓效益的整体性，是指法律把个别主体行为的评价视角从行为主体延展到整个社会。换言之，即将个别主体行为置于整个社会利益中加以认识而得到的肯定的评价。在传统的私有权神圣的法律理念的支配下，法律对个别主体的财产权及其派生的行为保护过于宽泛，以至于较少考虑个别主体的外部性，亦不理会个别主体损害资源的财产权滥用行为。然而，在社会整体利益至上的情况下，这些个别主体行为则被法律给予否定评价，受到限制或被纠正。在前一种情况下，就个别主体而言，也往往是有效益的，但整个社会则可能出现效益下降的趋势。在后一种情况下，个体效益虽受到了遏制，但社会整体效益却在上升。
社会整体效益为价值取向是经济法自身的要求。不过对“社会整体效益”在界定上存在着分差，即，其中的社会整体是本国范围或是指的是全人类。但是如果将“整体效益”局限于一国的范围之内，将其视为一国利益是比较狭隘的。目前世界经济一体化的现实和可持续发展战略的实施，都要求其价值追求突破国界，由追求一国之整体利益发展为全球全人类的整体利益。诚然，法律是国家意志的体现，法律发生效力的范围是有地域的局限性，但这并不意味着法律只能追求一国之利益，只能追求统治者的利益。世界各国虽然都有自己的国情，但也有许多共性的东西，它们也面临许多全球性的课题亟待解决。因此，经济法必须把追求一国之整体利益与追求全球整体利益、全人类整体利益结合起来，从而实现与国际接轨。
经济法是构筑在市场经济基础之上的，而市场经济的最高原则就是效益的最优化，即经济的最大量增长，社会财富的最大值增加，因此经济法最主要的价值目标就是效益，经济法注重效益价值目标的追求。但是，这里的“效益”只具有总体意义，而不具有个体意义。经济法是国家从社会整体利益出发对经济运行进行干预和调控、规制和管理的法律。经济体制改革成败的关键在一定程度上取决于经济法体系的完善。为此，经济法价值的定位就成为重中之重。社会整体效益优先必成为经济法的主导价值。
首先，经济法作为国家经济调节之法，它为资源的合理配置提供了保障。经济法律规则的无障碍运行体现了效益的存在。这是因为：（1）法律的内在本质中体现着对效益的追求。法律的价值目标之一是建立良好的秩序，良好的秩序必然带来效益。经济法是经济和市场社会化的产物，是为克服市场障碍与缺陷，调整国家合理干预经济而产生，就是要建立和维护良好的社会经济运行秩序。我们知道，在良好的秩序状态下，不同主体对利益的追求各自遵循一定的规则，偶然性和不可预测因素被排斥，社会达到整体的和谐一致，从而易于实现资源的合理配置，实现效益。反之，无序状态必然导致低效益。效益是社会发展的物质基础，讲求效益是进步社会的最起码要求。（2）法律所确立的规范体系为实现效益奠定了客观基础。在市场经济条件下，不同的经济主体有着不同的利益，其全部经济活动旨在实现效益，而对效益的追求导致了不正当的竞争、垄断等非效益现象的发生。为了保证效益的实现，就必须把对效益的追求融入经济法律规范当中。正是由于法律规范的强制约束力，才使不同经济主体对效益的追求有序化，从而实现效益，也就实现了经济法价值。（3）法律的目的、作用中蕴含着效益。人们创设法律不为别的，为的只是使人们的行为服从社会的整体利益。法律不能仅是公平有序地分“蛋糕”，而且要求能够促进“蛋糕”的生产，使人们能分得更多的“蛋糕”。边沁曾指出：“法律不能命令个人寻求富裕，它们所能做的只是创造条件以刺激人们去努力占有更多的财富。”[4]经济法是为提高社会经济效益服务，确认最有效益的经济运行模式，确保社会经济的持续、稳定和协调发展，有力地激起各经济主体提高经济效益，创造更多财富的愿望，并为经济效益的提高扫清了障碍。任何社会制度下，人们都追求社会财富的极大丰富。而要实现这一点，就必须提高经济效益，效益作为法律的价值目标，体现了人类社会前进的历史大趋势，反映了人们创设法律的初衷。
市场经济社会是高效运转的社会，对法律的维护尤其是对经济法律的维护更需要现代化的物质手段。效益，从最根本的意义上来讲，体现了社会宏观模式中的利益追求，它与创设法律的初衷是相吻合的。经济法创设的初衷就是通过规制政府干预经济克服和弥补市场调节机制的失灵，营造高效的社会经济运行机制。高效的社会运行机制下，社会主体的需要和利益可以多层次地得到很好的满足，法律的规范与制约作用也就自然而然地实现了。
2.社会整体效益有别于个体效益
人们曾经认为个体效益与社会整体效益是一致的，个体效益的最大实现就可促进社会整体效益的最大化。这种思想的代表人物是亚当·斯密和边沁。传统民商法的个人本位和意思自治即基于这种理论而来。其价值取向是充分保证个体效益的实现，而对社会整体效益的维护则是间接的，它主要是通过调整个体效益之间的冲突来实现个体效益与社会整体效益的平衡。这在市场经济初期是行之有效的。随着商品经济的发展，垄断的出现，个体效益与社会整体效益的矛盾日渐尖锐，个体效益的最大实现有时是以牺牲社会整体效益为代价的。面对市场失灵，传统民商法作了一些修正。但由于民法规范多是任意性规范，其调整方法的自治性及个人本位的价值取向决定了它难以实现社会整体效益，于是一个新兴的法律部门——经济法便应运而生了。经济法自产生之日起，就以社会整体效益作为自己的价值取向，以补充民商法之不足。经济法的社会整体效益取向与民法的个体效益价值取向是不同的。
第一，经济法把对经济主体行为的评价视角从自身延展到整个社会，也就是说，经济主体追求效益的行为，必须置于社会整体效益之中来认识和评价。只有符合社会整体效益的行为，才能得到肯定。比如，根据经济法，垄断阻碍科技进步，损害消费者的利益，然而依民商法看来，一个经济主体走向垄断的每一步，都是在个体效益最大化驱动下合理又合法的行为。对于社会整体效益的损害，民商法的“无形之手”表现出了无能为力。经济法从社会整体利益的视角对垄断作了否定，以“有形之手”限制垄断。需要指出的是，经济法以社会整体效益为重，但并非把此目标绝对化，甚至像计划经济体制下以社会利益或国家利益涵盖一切，扼杀牺牲经济个体效益。经济法和民法共同调整市场经济，意味着社会整体效益与个体效益是可以妥协和折衷的。为了社会整体效益，个体效益是应该被限制或否定的。但是另一方面，并非所有的社会整体效益都重要得绝对优于个体效益，只有个体效益在危及社会整体效益时才可以适用“社会整体效益优于个体效益”的原则。
第二，经济法从社会整体效益的需要出发，实现社会经济资源的优化配置。这主要是通过经济法的一些强制性规范来规制经济生活，重新确立经济主体的行为模式，界定经济个体活动领域和行为方向。经济法借助法律机制的调整作用，把社会经济运行的整体效益目标寓于经济主体的个别活动中，使经济主体在选择自身活动内容或方式时，充分注意到个体目标与社会目标保持相互衔接的要求。这种衔接水平越高，就越能得到法律的肯定与保护，经济主体的个体效益也就越高。经济法的这种调整机制，使得经济主体原先一味追求个体效益的行为，尽可能地与社会整体效益目标保持协调一致，结果是两者都可以得到最大程度的发展。需要指出的是，政府通过经济法对经济生活的直接管理，应遵循“适当干预”的原则，即这种介入必须在法律授权范围内。
3.经济法价值追求“社会整体效益最大化”
社会效益最大化对作为经济的终极性价值是在这样的意义上成立的。即经济法追求的是社会整体效益，并将其作为自己最直接的追求。不过，对经济法价值的这一定位，并没有否认其他法律部门对社会利益的追求。事实上，法律的实质就是安排各种利益的制度。但是，不同时期不同利益需求，造就了不同的法律部门，并决定了其特有的调整手段和方法。对个体利益的保护需求产生了以自由协调为主要调整方式的民商法，对国家利益的需求产生了以命令——服从为主要模式的行政法。而经济法保护的是整体上的社会效益。另外，直接追求社会效益，是经济法价值的独到之处。同样，我们并不是说其他法律忽视了社会的最大效益，而在于说明各个法律部门的直接的着眼点不一样。比如刑法它最直接的追求是恢复社会正义，在它的这个追求之下当然是有助于社会效益的；比如行政法、民商法，它们在实现各自的价值的时候也是有利于社会效益的。大多数的法学家已经认可经济效益是法尤其是经济法的价值之一，但是当我们将效益作为经济法的目的性价值来考察时，就必须认识到我们所探讨的效益观点是一种社会效益观。社会效益相对于经济效益而言，其内涵更为深刻与广泛。经济效益通过成本———收益分析而反映出来，而经济法的效益观所追求的社会效益，在于它不是一般而言的经济成果最大化，同时更是宏观经济成果、长远利益以及人文等众多因素的优化与发展。微观的和经济的成果只是社会效益的组成部分之一。
4.社会整体效益：经济法的主导价值
随着20世纪六、七十年代对法律的经济分析的兴起，使效益开始作为一种价值目标导入法律———导入法律意识、法学理论和法律制度。效益目标的出现，给传统的法律价值目标带来强有力的冲击，并有可能取代正义或公平在某一部门法律中成为主导地位的价值，即效率居先。因此，效益或公平哪一个居于主导地位并非恒定不变，其取决于一定历史时期内某一部门法律所应发挥的特定功能。效益成为法律的主要价值目标之一为我们探讨经济法的价值目标提供了理论前提，使我们可以摆脱传统法哲学思维的桎梏，将视点置放于效益与公平之双重目标及其相互比较上。毋庸讳言，效益和公平的统一是包括经济法在内的所有法律追求的目标，然而，许多情况下追求两者统一往往是鱼和熊掌不可兼得。这就要求经济法在整体上要有所侧重，即确立经济法的主导价值。效益无疑要成为经济法的主导价值，是经济法价值的基石。在现代市场经济条件下，由于存在着传统民商法无力解决的诸如交易成本过巨、市场失效、外部不经济等问题，使得市场运行无法达到“帕累托最优”状态，因而要求国家行使其调控和规制经济的职能，以减少交易费用，克服市场失灵。现代市场经济因此成为宏观调控和市场微观调节的有机结合，是社会化商品经济条件下资源配置的一般方式。这种思想最初是以经济政策表现出来的，但由于经济政策缺乏强制执行力，故最终必然要以立法的形式加以确定，以弥补民商法之不足，于是，一个与以往法律部门都不同的新兴法律部门———经济法便应运而生了。因此，从经济法的诞生来看，纠正市场之不足，解决单纯依靠市场机制无法实现市场的“帕累托效率”问题，一开始就是经济法所追求的主要目标。
笔者认为，效益的整体性是经济法区别于民商法的根本所在。民商法追求的价值目标虽也是效益，但截然不同的是，民商法追求和促进的效益是个体的、微观的。按照亚当·斯密之观点，个人追求会最终实现社会的整体效益，因此，民商法把基点定在个体效益上。然而，如前文所述，由于市场自身所固有的缺陷，单纯依靠市场机制并不能实现整个社会的“帕累托最优”。
从经济法法律体系的构成来看，经济法主要由市场规制方面的法律规范和宏观调控方面的法律规范两部分组织。市场规制法着力解决的是市场运行过程中对竞争的阻碍，例如垄断和不正当竞争。限制垄断和反对不正当竞争是市场规制法的主要功能，其目的是促进竞争。而市场经济无疑是以竞争为核心的，竞争机制的健全与否从根本上关系着市场运行的效率之高低，因此，竞争机制既是效益机制，促进竞争即是促进市场运行的效率。同样，宏观调控法亦是旨在为市场经济创造良好的运行环境，使市场主体有所遵循，减少内部和外部不经济带来的交易成本，协调个体的营利性和社会公益性的矛盾，从而使社会经济有序、有效地发展。
由上可见，经济法在当代的历史使命决定了经济法只能以效益作为追求的主导价值目标。
三、社会总体公正：经济法的保障性价值
20世纪60年代在美国兴起，随后在西方各国广泛传播的经济分析法学，要求对各项法律制度进行严格的效益分析，认为只有带来最大效益的法律才是应该的。效益成为法律权利义务分配的惟一标准。它主张效益优先，公平居于次要地位，就容易将人们导向片面追求经济高速增长而牺牲公平的歧途，导致“有增长无发展”的恶果。故我们认为经济法的价值定位还必须兼顾社会的总体公正，即公平和正义。
1.公平
公平是一个运用极为广泛而内涵极其复杂的概念，一般认为，公平有下列几种不同含义：其一是法律面前人人平等，即社会成员政治和经济地位平等；其二是机会公平，即在竞争中“大家处于同一条起跑线上”；其三是分配公平，即亚里士多德所说的分配正义，这是指每个人按自己付出的资源投入的大小获得相应的收益；其四是结果公平，是指社会成员个人收入分配结果的适度平等。现代经济法赋予公平以更丰富的含义，其内容包括机会公平与结果公平。
作为经济法价值的公平应从两个层面上理解和把握。首先，经济公平指的是机会均等和规则公正。从这一点讲，公平和效益不是一对矛盾，而是公平决定效益，效益是公平的必然结果。因为公平的规则和合理的制度，可以使人们形成有效的预期，增加或减少各种投入，降低生产成本，带来规模效益。其次，从更深的层次讲，公平指收入分配公正。这是对收入分配的尺度标准而言的，即等量劳动获得等量报酬，等量资本获得等量利润，如果收入分配不公平，投入生产要素多者不能获得较多利润，投入少者反倒获得较多利润，那么，劳动、技术、资本、土地就不可能被更多地投入，社会资源就不可能得到充分有效地配置。
经济法价值的内容是由价值主体的主观需要与客体的功能属性相互作用而决定的。对经济法价值内容的理论抽象应当从经济法产生的客观条件中去寻找。“经济法产生于国家不再任由纯粹司法保护自由竞争，而寻求通过法律规范以其社会学的运动法则来控制自由竞争的时候”[5].国家之所以不能任由纯粹司法保护自由竞争，在于自由竞争的任意发展导致了市场的失灵，市场的失灵使市场机制失去了其优化资源配置的作用，因而降低了经济运行的整体效率。所以，当不受限制的自由竞争导致市场的公平竞争规则惨遭破坏，进而影响经济发展的时候，国家必然要出面干预经济，为了用法律的方式控制国家的不当干预，经济法便产生了，很显然，经济法就是以追求经济公平为主导价值而出现的。
经济公平理论在经济法中的显现。公平理论集中体现在各个国家的市场规制法中，反垄断法和反不正当竞争法的主要立法目的就是为了创造一个公平的竞争环境。为了调动市场主体行为的自由性，创造公平的竞争环境，保护消费者的利益和社会公共利益，美国形成了包括财产法、合同法及反不正当竞争法和保护消费者权益法等一系列规范市场秩序的法律。1993年9月我国颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》，我国反不正当竞争法的立法目的，就是为了保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护消费者和经营者的合法权益。除此之外，我国的反暴利法、消费者权益保护法、所得税法等，也自始至终贯穿着公平的理念。
经济法所追求的公平，是社会整体利益的公平。它强调人们追求利益最大化的行为，必须对全社会的经济发展而不只是对个别人的特定利益承担义务。在经济法看来，某个体经济行为即便并不造成特定的损害后果，但却对整个社会经济存在危害时，该行为就是不公平的。经济法规范依靠国家干预这种市场外因素的介入来矫正，用民法标准进行衡量也许是无可厚非的方式。所以，在经济法看来，经济巨人与经济侏儒之间起点的不公平是不合理的，经济法要运用市场外力量积极限制这种力量对比差异在经济生活中的作用。经济法总是以个体经济活动与社会总体经济的对比效果为参照，来评价公平价值的实现。因此，经济法是以对社会公平的维护为其公平价值的核心，公平是经济法的宗旨性价值。而正义同样是经济法价值的宗旨。
2.正义
正义作为一种社会观念和社会准则，在社会意识中十分广泛而深刻，一直引导着法的发展。正义是法的先导。法的正义是通过分配权利、义务以确立正义。当然这种正义只是法律规范意义上的法的正义，而不是社会实在意义上的正义。法的正义是否能转化为社会现实，它既要取决于法所确认的正义本身的性质、内容，也取决于法的正义得以实现的条件、手段、方式、途径等。
在经济法中，正义的价值取向具体化为对正义的经济制度和经济结构的追求，亦即实质正义的追求。这种正义在于实现社会范围的实质性、社会性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观。国家通过对公平的竞争机制的引导和建立，及对处理被管理的生产、流通、消费等领域的参与及调控，形成社会经济各个组成部分之间合理的相互制约的关系，既为市场经济主体创造公平竞争的环境，又保障经济收益的公平和社会分配的公平，从而为经济发展创造良好的社会环境和法律环境。
正义作为法律的价值目标之一，历来为人们所向往。实现社会正义是千百年来人们孜孜以求的美好愿望。尤其是当代西方新价值论法学的代表人罗尔斯的《正义论》问世以后，他“主张正义是社会制度的首要价值”[6].对正义问题的关注更是成为焦点所在。其实，正义与效益之间也存在矛盾。效益以利己性倾向为动因追求利益的最大化，关注的是个体利益，正义则呼吁人们从只顾自己利益的私欲中解放出来，关注他人和群体的利益，二者从不同的出发点作用于同一对象，自然会产生矛盾。正义要求给人更多的自由，但人们对自由享受是以消费现有社会资源为代价的。人们享受的自由愈多，可供作为生产成本的社会资源就越少，创造出来的社会财富也因之减少。人们都渴求自己的重大利益和需要能受到坚强的保护，都希望用安全感来消除内心的恐惧，然而过于安全会抑制或妨碍人类社会的发展。一个待遇优厚的失业保障福利制度会使人们感到生活有保障，可是这个福利制度会降低劳动者的生产积极性和失业者的就业积极性，阻碍社会经济效益的提高；一个案子四审终审无疑比两审终审更令当事人感到安全可靠，可这是以牺牲法院的办案效率和当事人的人力物力为代价的。相反，重效益人们所享受的自由和安全程度将降低，正义和效益是相互制约的，既然正义和效益是一对矛盾，就不能只是彼此对立，还会有彼此统一。一个不讲求效益的社会不是一个正义的社会，因为它失去了实施正义的物质基础，没有可使用的物质力量来发展甚至维护人们的自由和安全。一个不正义的社会也不可能是一个发展的社会，因为它会产生两极分化，加剧社会矛盾，使社会陷入停滞、崩溃的状态。所以，法律保护正义虽然抑制了一定的效益，但这是为了实现更大的效益；法律保护效益虽然牺牲了一定的正义，但这是为了实现更大的正义。
正义和效益是法律价值目标中两个相辅相成、不可分离的要素。法律中所凝结的安全和秩序要素为效益的实现奠定了基础，法律中所凝结的平等要素体现了效益的出发点和最终归宿，而法律中所凝结的正义要素则起到了保障效益实现的作用。正义保证社会的稳定，效益推动社会的发展，而安全和秩序则为社会的稳定和发展提供了保障服务。因此，法律所追求的效益应当是安全、秩序、平等和正义的和谐统一，正义体现出经济法价值的宗旨。
四、结束语
经济法作为政府直接作用于市场经济的法，从经济角度而言，以社会整体效益为目标；从法律角度而言，以公平为宗旨，兼顾社会整体效益与公平，实现两者的统一。对经济法价值的认识，其实也是一个持续不断的论辩、试错、纠偏的过程。但是，在经济法中是否真的存在我们在上面讨论的种种价值，我们是否可以找到这些价值存在的“价值证据”，其效力如同证明电磁存在的“观察证据”那样令人确信无疑？法律价值的选择具有辩证历史性，法律价值的具体内容彼此有互补和依存性，价值体系本身的位阶又不是凝固的，而是在不同的历史时期，不同的法律运转环节或不同的环境条件下会相应地做出各异的价值选择与组合。因此，对经济法价值的认识也不应该是凝固的。因此，经济法作为政府直接作用于市场经济的法，从经济角度而言，以社会整体效益为目标；从法律角度而言，以公平为宗旨，兼顾社会整体效益与公平，实现两者的统一。
注释：
[1]庞德：《通过法律的社会控制———法律的任务》，商务印书馆1984年中译本，第55页。
[2]李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》载《吉林大学学报》（社科版）1994年第1期。
[3]鲁篱：《经济法价值初论》载《现代法学》1994年第4期。
[4][美]E·博登海默：《法理学———法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第101页。
关键词:金融危机 经济法责任理论 责任法部门
中图分类号:D922.291 文献标识码:A
文章编号:1004-4914(2010)08-086-02
金融危机中的法律责任问题是目前学术界关注的热点问题。金融危机的制造者是否应承担责任,承担怎样的责任,如何承担责任引起了法学界尤其是经济法学界的思考。本文认为在现有的经济法责任理论体系下,无法合理解释并解决金融危机中的法律责任问题,必须对现有的经济法责任理论进行反思。
一、金融危机中的法律责任问题
当前,一场由美国次贷危机引发的金融危机正席卷全球,世界金融体系动荡、经济增长放缓、失业率大增,各国政府纷纷采取措施挽救陷于衰退中的经济,美国政府更是力图通过总额约8300亿美元的救市计划来刺激经济复苏。在挽救经济的同时,人们同时还关注起另一个问题:这次金融危机的罪魁祸首华尔街的金融高管们不仅没有承担任何法律责任,反而依旧领取高额的分红。美国总统奥巴马于是在限制高管薪酬方面推出一项前所未有的举措:强制要求那些即将获得政府注资的金融和其他企业高管的年薪不得超过50万美元。同时,有学者主张追究金融危机制造者的个人责任,例如可建立国际金融法庭,审判造成全球经济动荡的华尔街金融投机集团。
无疑,美国政府的救市措施对挽救经济衰退有积极的作用,学者的主张对未来防范金融投机行为有重要的意义。追究金融危机制造者的责任,并非没有先例。在1997年的亚洲金融危机过后,韩国检察机关就曾导致金融危机扩大的前金泳三政府主管经济的副总理姜庆植。但是从现有法律制度角度考量,这些新的措施和追究责任的手段无法在传统法律责任制度中得以解释,现有的经济法责任理论也无法自圆其说。
传统的法律责任制度认为法律责任就是行为主体因为违法行为或违约行为,即没有履行法定义务或者约定义务,或者主体虽未违反法律义务,但仅仅由于法律规定而应承担某种不利的法律后果。在类型上,按照责任行为违反法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任三大责任。民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人被侵犯的权益得以恢复。可见民事责任以恢复被侵害人的权利为目的。行政责任是行政法律关系主体违反行政法义务的行为或者行政不当行为引起的责任,它包括行政管理相对人违反行政法规的责任,同时也包括行政机关及其公务人员违反行政法律规范而必须承担的法律责任。刑事责任是由刑事法律规定的,因实施犯罪行为而产生的,由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。而此次金融危机中金融高管的责任,显然不是单纯的补偿性民事责任可以解决的,同时他们的金融投机行为也是在合乎法律监管的要求下运作,无法用行政责任和刑事责任予以追究。
传统法律责任制度是个体经济时代的产物,当社会已经进入整体经济时代,它对侵犯整体经济利益行为的调整就显得力不从心。“给予法律制度生命和真实性的是外面的社会世界。法律制度不是隔绝的、孤立的,它完全依靠外界的输入。”经济法的产生是社会进入整体经济时代的产物,面临金融危机的冲击,经济法法律责任理论必须作出回应,然而现有的经济法责任理论并不能担当这一重任。
二、现有经济法责任理论及其缺陷
经济法责任理论若进一步创新,必须以正确的态度反思现有的研究思路和研究成果,而不能单纯为了争取“学术地盘”而研究。正如德沃金所言,“法律的帝国是由态度界定的,而不是由领土、权力或程序界定的”,因此我们必须首先认真审视经济法责任理论的研究现状。经济法理论要不断走向成熟,就必须在既有成果的基础上,基于学术责任感和学术积淀,不断拓展、补充,以求在连续的、收敛的“拓补”过程中,逐渐形成较为完善的经济法责任理论。
(一)经济法责任理论的研究现状
经济法责任理论是经济法基础理论的重要组成部分,但是我国经济法学界对这个问题的研究却仍未形成框架,大部分是在传统的三大责任基础上进行阐述。据学者概括,目前我国经济法学界对经济法责任的理论存在以下几种观点:
1.不存在说。认为经济法不存在自己独特的法律责任,经济法责任只是借用民事责任、行政责任和刑事责任。
2.存在说。认为经济法存在自己的独立的法律责任,这种责任是对民事责任、行政责任和刑事责任的综合化、整体化和系统化的提升,而不是它们的简单相加。
3.存在且并列说。认为经济法存在自己的独立的法律责任,它不包括在民事责任、行政责任和刑事责任中,而是和其相并列的另一种责任。
4.综合责任说。该说是目前经济法学界的通说。它认为经济法是以社会本位为价值取向的采用综合手段调整的法律部门,它在调整社会关系时同时采用了公法规范和私法规范,即同时采用民事、行政、刑事等不同性质的法律调整手段。因此经济法的责任制度也应体现其综合调整的特征,它应当是一个由刑事责任、民事责任和行政责任构成的责任体系。
综合责任说认为,经济法采用不同性质的法律责任的原因是出于国家干预经济的实际需要。其原因有三:首先,是调整对象原因,经济法调整对象是具有管理性质的市场关系,所以政府在干预经济的同时还必须考虑市场规律,采用综合手段和不同性质的法律责任制度调整。其次,是侵害对象原因,经济违法行为所侵害的利益不仅是个人利益,而且还包括社会利益,只有同时采用具有补偿性的民事责任制度和惩罚性的刑事、行政责任制度才能同时弥补个人和社会遭受的损失。最后,是监管目的原因,同时采用行政处罚、刑事制裁和私人诉讼能弥补单一政府监管的不足,提高政府监管的效率。综合说还认为经济法责任理论在三大责任理论的基础上还要有自己的突破,它有不同于传统责任理论的新的责任措施。例如针对人格身份的资格罚、针对主体的限制经营、针对财产的三倍赔偿等。
可以看出,现有经济法责任理论研究的一个普遍现象就是仍然陷于传统法律责任理论的窠臼之中,无论是独立说、综合说或者是并列说,始终无法摆脱经济法责任要借助传统三大责任制度的思路。本文将具体分析现有经济法责任理论的缺陷所在。
(二)现有经济法责任理论的缺陷
综合说认为经济法责任是一个由刑事责任、民事责任和行政责任构成的责任体系,然而它并未严格区分经济法中的刑事责任、民事责任和行政责任和一般的刑事责任、民事责任和行政责任的不同。例如商法中的民事责任主要是为了企业的存立和经营,作为与民法相对的特殊规定而制定的,其结果是着眼于企业的营利性。而经济法中的民事责任虽然也是调整私人之间利害关系的手段,但是其着眼点在于政策目的性。比如为了支持金融危机中受到冲击的企业,日本等许多国家推出了贷款缓付令。再如同样是行政责任,其在经济法中的存在是通例,而在商法中的存在则是例外。这是因为商法本质上是私法,而经济法则是公私结合的法律,所以商法规定行政机关对企业的干预也并非直接对企业的行政处理,而仅仅是停留于作为法院命令的前提。
因此,如果要使综合说的逻辑成立,就必须明确经济法中的刑事责任、民事责任和行政责任和一般的刑事责任、民事责任和行政责任的不同,但实际这样做的意义并不大。因为法院在审理案件的过程中,行政机关在执行法律的过程中,并不会关心哪个是经济法中的责任,哪个是民商法、行政法中的责任。这样的划分等于破坏了法律实践性,使得经济法责任理论成为了形而上的玄学。同时,按照综合说的逻辑也无法解释商法中有关行政责任的规定中有以“维护公益”为目的的规定。
综合说和其他的经济法责任理论之所以有以上的缺陷,根本原因就在于其没有走出三大法律责任制度的旧框架,只是在其基础上或修或补。实际上,经济法的产生是法律制度的革命,研究经济法责任制度同样也不能用旧的视角来看待问题。“西方法律的历史正处在一个转折点上,其转变的剧烈和重要程度如同1798年法国革命、1640年英国革命、1517年德国革命所显示的那样。”传统的法律制度建立在罗马法公法和私法对立的基础上,私法以民商法为代表,公法以行政法和刑法为代表,它们有各自的责任制度。这种划分反映了自由资本主义时期政府只起到“守夜人”的作用,以明确的划分公法责任和私法责任的方式来防止政府滥用公权力侵犯个人权利。但是,当经济发展到整体经济时代,面对自由资本主义经济放任造成的经济危机,法律制度所强调的就不是私与公的对立,而是二者的融合。当市场经济发展到这一阶段,社会经济一方面由追求个人利益的行为和私法自治组成,另一方面又必须由国家介入以关注实质正义,维护社会整体利益,这时建立在公私对立基础上的传统责任法制度的僵化性就显露出来。
在整体经济时代,许多新的责任形式无法纳入传统的责任法制度,同时传统的三大责任制度自身也发生了变革。民事责任如果单纯强调补偿性则无法补偿中受害者的损失,例如此次三鹿毒奶粉事件,若单以三鹿集团自身的资产赔偿毒奶粉受害者的损失显然无法得到满足。刑事责任制度也逐渐从以往的人身责任、财产责任发展出多种责任实现形式,如各种非刑罚处罚手段。在民商事法律规范中关于行政责任的规定也日渐增多,凸显出国家干预经济生活的特色。这些变革的结果,使人们难以区分出各个责任实现形式的差别。违反民商本体法的主体必须承担主体、财产和行为责任,违反行政本体法的主体也必须承担人身、财产和行为责任。更重要的是,面对金融投机行为以及宏观调控的失误造成的金融危机,有必要建立并完善金融责任法、宏观调控责任法等新的责任法制度。例如被称为“半夜鸡叫”的2007年“530”事件的宏观调控行为,就因为程序瑕疵而备受指责,却没有相关部门承担责任。可见责任法制度在整体经济时代已经有必要发展成为一个日渐独立、日渐系统的法律部门。
三、建立责任法部门之思考
如上文所述,建立独立的责任法部门是整体经济时代的要求,这一部门应当由归责原则、责任类型和实现责任方式等几部分组成。同时,在整体经济时代,尤其是金融危机面前,尤其应当重点研究金融责任法等新的责任制度。在独立的责任法部门体系中,不仅责任类型是统一的,即使是归责原则和责任程度也是统一的,只是根据各个本体法部门的价值目标的不同而有所取舍。
在归责原则上,责任法部门的主要原则有因果关系原则、主观过错原则、客观损害原则和成本比较原则。但是民商法基于促进个体经济的价值取向,以个人意思自治为原则,在归责原则上更倾向于因果关系原则和主观过错原则。而经济法和行政法基于促进整体经济利益和整体行政利益的考虑,更倾向于客观损害原则和成本比较原则。在责任类型上,责任法部门应有人身责任、行为责任和财产责任三类责任组成。人身责任包括资格责任和身体责任,前者指对法主体从事某种活动的资格的限制,如市场禁入、限制交易,后者指对法主体本身人身自由的限制,如有期徒刑、管制、拘役。对于身体责任,由于“人身自由被看作是按自己意愿行动改变位置和不论想去哪就能去的权利或权力涉及基本人权”,因此“非经正当法律程序不受限制和禁止”。行为责任包括具体行为责任和抽象行为责任,前者指针对侵害个体利益的行为的责任,例如《民法通则》第134条规定,承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险等,后者指针对侵害整体利益的行为的责任,如对不适当的法律的撤销和修改。财产责任包括惩罚性财产责任和补偿性财产责任,前者指以惩戒违法者为目的的财产性责任,例如罚金、没收财产、责令建立损害赔偿基金等,后者指以恢复受害人财产状况为目的的财产性责任,例如返还财产、赔偿损失等。以上的这些责任形式,都不独属于某一个本体法部门,但是有些责任形式由于更有利于达到某本体法的价值取向而多被其采用。在责任实现方式上,有私立救济方式、公力救济方式和公私结合方式等。私力救济方式主要是在当事人自愿的条件下实现法律责任,“谓权利人依本身之实力,以救济私权之制度”,但“惟于一定之条件及范围,例外的予以许可,盖若一任私人自由,则社会秩序难保也。”公力救济方式则是在国家公权力的强制下实现责任,例如刑罚的执行、民事强制执行措施等。公私结合的责任实现方式是在整体经济条件下产生的独特的责任实现形式,它是在公权力的介入下监督当事人实现责任,典型的如各类公害案件中违法者在政府的监督下设立赔偿基金,防止在当事人破产后无力偿债的情形出现。
具体到金融责任法,其在归责原则上应采取客观损害原则和成本比较原则为主。由于金融投机行为多在合乎监管的条件下运作,若采用主观过错原则将无法打击金融投机行为。同时,加强金融监管又不能妨碍金融创新,所以有必要引入成本比较原则,衡量损失和获益之间的关系。在责任类型上,对违反金融本体法的主体采用的责任形式可以综合运用各种责任类型,如人身责任中既可采用资格责任中的吊销金融许可证,又可以采用身体责任的有期徒刑等刑罚手段,但是采用刑罚手段一定要遵循罪刑法定原则,“人们仅仅因为忠实于自己的原则,就把他们指使为罪犯,谁不能浑身发抖呢?”在责任的实现方式上,应以公私结合的责任实现方式为主,例如发达国家证券市场中的投资者赔偿基金制度。
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关键词：正义，形式正义，实质正义，公共利益
一：正义的探索
自从人类社会产生以来，就一直没有停止过对正义的追求。正义始终被人们视为人类社会一种最基本的崇高美德和价值理想。坚定不移地捍卫正义这一人类崇高价值，不但为思想理论大家所崇尚，而且深深地植入人类的每一根神经当中。按照冯友兰先生的话说，正义“是绝对的命令，社会中的每个人都有一定的应该做的事，必须为做而做。”正义正是人类这样一种源出的、基于内在冲动而产生的最基本的价值理想。法学自从其诞生之日起，就与正义问题紧密相联系。然而至今为止，正义仍然是一个使人无法捉摸的概念。正如美国法理学家博登海默所指出：“正义有着一张普洛透斯的脸，变化无常，随时可呈不同形状，具有不同面貌。”①有关正义问题的探讨在人类思想史上由来已久。柏拉图将正义与智慧、勇敢和节制一起构成理想国家的四种美德。正义即具有个人的性质，又具有行为的和事物的性质。所谓正义，即“每个人依照其天生的禀赋承担某一方面的最适合其天性的职责的原则，进而将国家中三种人所达到各司其职，各守本分的状态成为正义。”柏拉图的学生亚里士多德在其老师的基础上，详细分析了正义的概念，提出了历史上具有深远影响的正义理论，认为“正义是全部德行的综合体，正义以公共利益为依归，正义寓于‘某种平等’之中，”；②认为正义包含两个因素—事物和应该接受事物的人，大家认为相等的人就应该分配到相等的事物。他把正义分为三种形态，即分配正义、矫正正义和交换正义。而无论哪一种形式的正义，其基本原则都是比例平等，这是正义的普遍形式；而且亚里士多德还认为正义和公平可以弥补法律在概念和具体规定上存在的漏洞。还有思想家将正义解释为一种理想的关系。古罗马法学家认为，正义是给予每个人应得的部分的这种决定而恒久的愿望，如西塞罗称正义体现在“给予每个人他应得的部分”。在古罗马形成了合乎正义的三原则，即正直地生活，不损害他人，各得其所。在中世纪，神学正义论盛行。神学正义论是从神学的角度对正义进行定义。神学正义论代表圣?奥古斯丁认为，真正的正义应是完全超验的合乎逻辑的宗教推断的结果；这种正义只有虔诚的信徒借助于神的恩典才可以达到，而永远不可能在世俗共同体中找到，甚至人间最美好的法律；也只是真正正义的“残法”或“镜像”。这种正义只在于上帝之城，而不在此世。③著名神学家托马斯?阿奎那把正义定义为一种习惯，依照这种习惯一个人以一种永恒不变的意愿使个人获得其应得的东西，服从上帝就是正义；他还认为“法律就以下几点来说可以被认为是合乎正义的，就它们的目的来说，即当它们以公共福利为目标；或就其形式来说即当它们使公民所承担的义务是按公共幸福的程度实行分配时。”④从上我们可以看出，阿奎那的正义观与亚里士多德的正义观是异曲同工，都强调正义与公共利益的关系。近现代的许多法律思想家对正义也有自己的看法，因为正义始终是人类不断探索的一个问题，它与人类的生存、发展及文明的进步息息相关。英国学者斯宾塞将正义归纳为“每个人都可以自由的干他所想干的事，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”⑤康德继承了斯宾塞的理论，他认为正义是“任何一种行为，如果它本身是正确的，或它依据的准则是正确的，那么这个行为根据一条普遍法则，能够在行为上和每个人的意志自由同时并存。”法律上的正义“只考虑行为的外在方面，而不考虑行为的其他动机”。⑥正义论的集大成者美国学者罗尔斯，在对洛克、康德等人的正义观念，契约理论进行分析后，提出作为“公平的正义”的理论。在对于一个“原始状态”进行假设的基础上，他提出了正义所要选择的两个原则：第一：每个人都拥有尽可能广泛的基本自由，只要这种自由与他人所享有的同等基本自由不相矛盾，不相冲突；第二：社会经济利益方面的不平等如果说不可避免，且为社会发展所需要则这些不平等必须受到两个方面的限制：差别对待原则（针对最少受益者）和机会公正平等原则。⑦后来他在《政治自由主义》一书中，又重新表述了这两个原则：“甲：每一个人对平等的基本权利和基本自由之安全充分的图式都有一种平等的要求，该图式与所有人同样的图式相容，在这一图式中，平等的政治自由能且只有这些自由才能使其公平价值得到保证；乙：社会的和经济的不平等要满足两个条件：第一，它们所从属的岗位和职位应在机会均等条件平等下对所有人开放；第二，它们要最有利于那些最不利的社会成员。”⑧在这两个原则中，罗尔斯认为第一个原则优于第二个原则。20世纪末又出现了一种“经济正义论”，强调正义与否的关键在于能否处理好公平与效率的关系，判断行为制度是否正义或善的标准就在于它们能否使社会财富最大限度化。
综上所述，诚如纯粹法学派凯尔森所说：“自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义问题，不知多少杰出的思想家绞尽了脑汁，可是现在和过去一样问题仍未解决。”⑨之所以如此，是因为正义的标准是历史的，变化的，多元的，和相对的。从根本上讲，凡是符合一定社会经济关系的要求的，即为这个社会“公认”的，就是正义的。因此所谓正义，就是对一定社会现有经济关系的观念的反映，是人们对某种状态的评判及一种理想追求。依据不同的标准，正义有不同分类，如：分配正义与矫正正义，形式正义与实质正义，实体正义与程序正义等。由于篇幅所限，以下笔者仅就形式正义与实质正义作一分析。
形式正义是一种抽象正义，它不管制度是否正义，只关心制度的实现。因而是一种表面的正义。按照罗尔斯的说法，形式正义就是对原则的坚持，是对体系的服从，如对每个人同样的对待就是形式正义。形式正义论代表佩罗尔曼认为：“所谓形式正义就是要求以同样的方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇的活动原则。”对每个人来说，正义总是意味着某种平等，形式正义笼统地说，就是抽掉了正义的实质内容，要求不管人们出自何种目的，不管在何种场合，都要以同种方式待人。正义意味着平等，意味着同等待人，形式正义就是给予属于同一“基本范畴”的人同样待遇。实质正义是指每个人根据优点对待，根据工作对待，根据要求对待，根据身份对待，根据法律权利对待等，它着眼于内容和目的的正义性。由此可以看出法的形式正义是把所有人放在一个水平线上，赋予同等的权利与义务，它在乎的是形似的平等、强调的是普遍性，而不着眼于结果是否公平及特殊性。恰与其相反，法的实质正义兼顾了形式与结果的平等与特殊性的强调。
二：实质正义与形式正义—经济法与民法的分界点
法的价值在于实现由一定经济条件所追求的正义，自由和秩序的要求。经济法与民法也不例外。但不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。民法法系从亚里士多德意义上的矫正正义中发展了形式正义。形式正义从根本上说是和法律普遍性联系的，它要求同等的人给予同等对待。形式正义导致了对普遍性法律调整的依赖，立法者孜孜以求得以体现形式正义的规则及其实施标准。民法对于任何主体参加民事法律关系，都确认其平等，平权的地位，不承认身份和权力的特权，并在法律规定范围内，保证当事人在权利行使和自由活动中的真实意思表示和自愿接受约束的意思得以实现。在民法中形式正义表现在：第一，法律规范本身的逻辑体系形式的追求，试图构建“欧几里德”式的法律规范体系，建立“类科学”的法律制度。第二，在具体实施中强调同等的对待所有情况相类似的人，以契约为代表的民事法律行为是其典型表现。从根本上说形式正义是追求理念化的概念体系的结果，这种思维方式使法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。而随着组织的深化和扩大，面对日益复杂的社会政治经济结构，国家不得不积极参与到经济生活的管理、调控和运作之中。形式正义引起社会实质不公正，导致了新的正义观及相应法律规范的出现，经济法正是其中一种，它所要实现的法的价值首先在于实质正义。实质正义是相对于形式正义而言的，强调对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。经济法，它所调整的社会关系是“国家协调本国经济的运行过程中发生的”，这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有的私法自治性质的社会关系，又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先，因为经济不仅是市民社会的重要内容，同时也是现代政治国家所关注的主要领域，国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别有私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构，把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。经济法与只调整产生于市民社会的或产生于政治国家领域的社会关系的公法或私法是有很大不同的，它所调整的社会关系产生于涵盖了市民社会和政治国家的整个社会。其次，国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下，国家对于经济的协调要符合经济发展的规律，要有适合经济发展的调控政策和方式，这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明，经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的，有利于经济利益在全社会范围内的合理分配，促进社会利益的整体提高。与此不同，民商法重视传统、习惯和风俗的作用；行政法虽旨在控制行政权力的行使，但是在行政机关与相对人之间的关系上却确定了行政优先的做法，这多少有些先入为主的意味。再次，国家对于经济的调控是以社会为本位的，着眼于社会的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化，而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但是平等意义上的社会整体利益的增加并不意味着平均主义，它不会使任何社会成员的现有处境变坏。可以说，平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益做出牺牲；它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言，民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的，构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。但是经济学的常识告诉我们，个体经济理性的总和却往往不等于整个社会的经济理性，因为个体的经济理性的着眼点并不是社会的整体利益。即使在某种程度上实现社会财富的增加，这种增加也与经济法所追求的社会整体利益的增加存在着质的区别。因此经济法由于其产生的特殊背景及其担负的使命使其从出现之处就建立在实质正义的理念基础上。经济法尤其是我国建立在社会主义公有制基础上的经济法的实质正义观在于社会范围内的实质性，社会性的正义公平。这种正义观是一种追求最大多数社会成员的福利。经济法的实质正义要求根据特定时期的特定条件来确定它的任务，以实现最大多数人的幸福、利益和发展。如：在经济法的经济责任制当中，一方面和传统部门体系一样，行为人违反义务要引起否定性评价；另一方面它体现为一种积极的角色责任，强调特定的身份职务所具有的权利（力）、职责，这是对经济法追求实质正义的一个很好诠释。
实质正义体现法律调整手段的多样化。经济法正是如此，它既不是私法也不是公法而是公私交融的第三法域，由于介入了公权力，使其法律调整手段出现多样化。形式正义追求法的普遍性调整，不断在法律规则及实施标准中寻求平衡点，但社会的发展使其不得不形成种种特例，而实质正义的出现使立法者和社会赋予执法者不同程度的自由裁量权，执法者不仅根据普遍性规范来解决问题，同时也根据个别情况，个别主体，个别案情作特殊调整，体现了实质正义的要求。实质的法律调整手段多样化更体现在经济法为纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段上。民法中的形式正义只要实现平等对待就足够了，经济法的实质正义则不同，形式正义的平等对待和针对各种主体设定的标准可能违背其要求，因而它可能采取对特定主体而言在形式上，表面上不公正但求结果和实质公正的措施。这种措施既可以是法律的规定对于不同主体有所倾斜，或者规定模糊，或只作原则性规定，并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体法律规范时进行自由裁量。在经济法中从有关经济管理，经济活动到维护公平竞争的规范制度无不体现经济法的价值追求。实质正义虽是相对与形式正义而言的，但两者并不相背。实质正义包括形式正义的内容，但克服了形式正义产生不公的缺陷。
民法和经济法在经济关系调整中是相辅相成的，民法中“诚实信用”，“公共道德”和“公序良俗”条款等，是经济法与民法的分界与连接点。在市场经济条件下，买方之间、卖方之间和买方与卖方之间就商品、服务、价格、质量及其他条件进行的较量有民商法调整，而当这些竞争不利于经济发展时，垄断及出现消费者利益受损时，经济法就会登上舞台承担起维护竞争及公众利益的责任。民法追求交易双方的自由、平等，“水平公平”是其追求的目标，只要市场竞争中大家站在同一起跑线上，不管结果如何都认为是公平的，正义的，所以它是以形式正义为价值目标。经济法是建立在“垂直公平”的理念上，强调现实经济活动中参加者的能力及财力的差异要求对不同的情况不同对待，以实现结果正义，所以经济法所追求的正义才是实质正义。
三：结论
总之，一种法律是否正义在于它是否能维护共同体的善。民法以个人利益为本位，所有规制旨在保证个人利益的充分实现，使人的个性得到充分发展，经济法是以社会利益为本位，一切规制以社会利益为出发点。民法给每个人主体以平等权利为基础，认为机会均等就算公平，正义。这种正义忽视了市场行为参与者事实上可能存在的不公，如作为买方的单个消费者与生产者之间的地位，如果按民法理念它们处于平等地位，享有相同权利承担同样义务，看似很公平正义，但由于二者资源占有等方面事实上的不平等，以同样的法律规范规制它们会产生很不公正的后果。但经济法的正义延伸到结果公平正义，通过《消费者权益保护法》等法律规范及税收制度、财政转移制度、社会保障制度等一系列制度调节社会发展的不公，贫富差距，地区发展不平衡等，如国家推行的西部大开发政策和立法正体现这一点。而民法对此无能为力。民法追求形式正义，经济法追求实质正义，从这点上说形式正义和实质正义，是二者分界点但形式正义和实质正义不是相背的，不能把形式正义和实质正义人为的割裂开来，否则一个法律部门的作用和功能就有可能背离人们对该法律部门的期待。如果只讲求形式正义，就会出现“这种形式的平等会将某些结果排除掉”。也可以这样说，同等对待相同情况的个体，在很多情况下不会出现人们所期待的平等结果。在市场经济条件下，原本处于相同情况的市场个体，有的个体会因为技术优势、管理优势或资本优势在竞争中脱颖而出，逐步取得在市场中的优势地位或垄断地位。如果该市场个体滥用其市场支配地位，则限制了竞争，剥夺了其他市场个体的平等竞争机会，该企业已和其他企业不处于相同的竞争地位。这一变化要求法律对该企业进行区别对待，以保证社会公众对形式正义所产生的结果的公正性的期待。从这一角度来讲，实质正义是形式正义的补充和保障。同理，离开了形式正义所讲求的同样情况同样对待这一大前提，片面的讲不同情况不同对待的实质正义，其普遍性和合理性就会受到质疑，所以只有形式正义和实质正义在一个法律部门中充分地结合，才能保证该法律部门在社会的认可和实施。
参考书目
①[美]E?博登海默《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999版第252页。
②亚里士多德《政治学》第148页
③弗里德里希《超验正义—的宗教之维》三联出版社，1997年版第68页
④阿奎那《阿奎那政治著作选》马清槐译，商务印书馆，1963年版第120-121页
⑤转引[美]E?博登海默，《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999版第255页。
⑥康德《法的形而上学原理—权利的科学》商务印书馆1991年版第40—42页
⑦罗尔斯《正义论》何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版
关键词：强制责任保险；公益与私益；契约自由；国家强制；社会功能；保险人
一、问题的提出
从本质上看，保险属商事范畴，是平等主体之间基于自愿的商事交易行为。其中，保险人以风险承担为责任，被保险人以此享受风险保障；投保人是否投保以及保险人是否承保均取决于当事人的意愿。但随着19世纪以来伴随工业革命频发的汽车事故、产品事故、工业灾害等社会损害，强制责任保险作为一种社会风险管理手段，其社会价值逐渐得到了世界各国尤其是西方发达国家的认可。强制的意旨在于特定行业、特定范围内将国家强制力融入到商业保险的运作模式中，为受害第三人设置快捷、有效的赔偿渠道，从而促进社会效益的整体实现。如果说一般责任保险基于契约意思自治尊重的是私人意愿，那么强制责任保险就是基于公共利益的需要，运用国家公权力进入私人领域对私人意愿进行干预。表面上看，这种国家干预是对私益的侵犯与否定，实则却是通过保护受害第三人的利益提升社会整体福利。淤基于此点认识，可以说，在强制责任保险领域，这种私益与公益从来就不应该是冲突的。可是如果这种干预超过了合理的“度”，成为了不当的国家强制，恐怕其风险社会管理功能将大打折扣。如何使这种“强制”恰到好处，如何实现公益与私益的交汇与融合，这一切均要取决于对强制责任保险制度社会功能的正确认识以及强制责任保险法律制度的科学建构。
二、强制责任保险中“强制”之证成
（一）契约自由维度的法律限定———公益性考量
一般认为，契约自由是契约当事人根据自己的意志，以契约的形式设定双方的权利义务而不受他人干涉。从古典合同理论到现代合同法，契约自由经历了是否应被限制以及如何被限制的争论。在18~19世纪的古典合同法看来，公平正义是依靠不受任何干预地按照自己的意愿进行契约交易来实现的。于与此相呼应，亚当•斯密所提出的以“政府采取和奉行不干预经济事务”为观点的学说为现代自由资本主义所奉行的放任经济政策提供了理论依据。这些以“私法自治”为核心的主张看似正当合理，可是其正当合理性是建立在这样的理论预设基础之上：理论预设之一———完备竞争市场。在完备竞争市场条件下，不存在垄断，契约当事人完全平等并掌握能够影响其决策的所有交易信息。盂理论预设之二———社会利益与个人利益的一致性。亚当•斯密认为，市场中的个人并不打算促进公共利益，也不知道自己在什么程度上促进公共利益。他追求个体利益的结果，往往比其出于本意更有效地促进社会利益。榆然而，现代市场经济环境中并不具备以上理论预设的条件。垄断、信息不对称以及个体经济行为的负外部性充斥着市场，法律完全有必要在特定情况下，为维护社会利益而对个人利益进行必要的分配和限制。以自愿为基础的一般责任保险，当事人是否参加保险制度以及以何种条件参加保险均以私人利益为参照标准。投保人或考虑到保费的支出，或对风险评估不足，不愿就自己潜在的对第三人的赔偿责任投保；保险人对高度危险亦不愿承保。就保险技术而言，保险合同是为第三人利益的合同，“契约自由”已被合同相对性的突破而改变，契约本身不仅仅是合同当事人的权利与义务，且涉及到市场交易安全与利益相关人。具体到责任保险，其涉及的不仅是投保人与保险人的利益，其中牵扯到对潜在受害第三人的赔偿问题，尤其在高危领域，潜在受害第三人的利益可延伸为社会公益。如前所述，公益性考量是责任保险在特定领域被强制的理由。不可偏废的是，要求保险合同当事人必须缔结责任保险合同的“强制力”应被限定在合理的范围内。强制责任保险只是将强制性规则纳入到商业保险的运行轨道上，以社会“合力”克服人类文明进程中无法避免的损失。虞强制责任保险不属于国家政策，其产生的基础是法律，其制度运行的载体仍是保险合同本身，其中，意思自治原则依然存在愚。强制责任保险法律关系的产生依靠当事人的缔结行为，除保险标的的范围、保险费率及赔偿限额等核心条款外，强制责任保险法律关系的内容交由当事人协商。只要不违反法律的强制性规范，强制责任保险的约定条款依然具有最高效力。
（二）对市场失灵之国家强制
作为社会资源配置的调节机制，市场具有信息传递、激励、竞争以及经济利益调节等功能。在市场经济的运行方式中，交易者自由积极地订立规则以达到资源的最佳配置。然而，市场并非总是有效，市场机制本身存在固有的功能缺陷致使“市场失灵”。其中，个体经济活动不仅对单个生产者或消费者产生影响，也对整个社会产生影响，这就是经济学的“外部效应”理论。一般认为，外部效应存在于市场机制以外，是不能通过市场机制自行减弱或消除的，它需要借助市场机制以外的力量予以矫正和弥补。舆这种市场机制以外的力量只有国家强制可以有效率地担当。可以说“，市场失灵”的存在为国家强制提供了生存空间。用经济学的语言表述，强制就是以非市场手段取代市场手段。在法治社会，这种非市场手段应表现为在私法领域引入一定程度的法律强制性规范，以弥补市场缺陷、纠正市场偏差、调节社会矛盾。此种法律强制性规范与纯粹的公法治理市场经济又完全不同，后者悖离市场经济的基本价值观念。因此，以社会利益为着眼点，以正确的思维方式和治理路径有效整合市场与政府功能，才是私法领域中实施国家强制的应有之意。就商业责任保险市场而言，市场失灵的特定领域需要政府强制相关责任主体购买责任保险。依照经济学理论，具有“外部效应”特征的经济活动无法单纯通过市场实现经济资源的优化配置，保险交易即属于此类。一方面，传统的商业保险假设投保人是厌恶风险的，从理论上他愿意支出比期望损失小的成本以转移风险损失的不确定性，因此投保人基于保险需求愿意购买保险。而在责任保险领域，保险标的是被保险人对第三人承担的损害赔偿责任，考虑到风险发生的概率（一般体现为对风险评估不足）、事故损失的不易确定性、个人风险承担能力以及赔偿机制问题，机会主义行为容易致使投保人降低购买欲望而放弃保费支出。从民事责任角度而言，如果潜在加害人的资产小于他们引发的损失，出于对风险的厌恶，潜在的加害人会理性地排斥对保险的购买。余另一方面，基于传统的商业保险对保险人风险中性的假设，保险人愿意出售保险。可是当涉及公众安全的巨灾责任保险、群体性意外伤害责任保险以及与高度危险行为相关的责任保险领域，保险人的损害赔偿数额往往巨大，极易产生“逆向选择”，如果不是出于国家法律的“强迫”，保险人恐怕不会显现出对其的特有偏好。面对责任保险的市场失灵，政府予以强制介入。相对于其他行政监管方式而言，政府以强制力约束责任保险的投保人与保险人是低成本、高效率的选择。俞强制责任保险制度不仅可以转移政府承担的风险，而且可以充分发挥保险人对风险进行专业化管理的能力，建立风险预警、信息披露、抢险救援、风险防范与防御研发全方位的风险综合治理体系。
三、强制责任保险之社会功能评价
（一）危险责任领域中第三人利益之保护
强制责任保险具有任何制度无法替代的社会功能，其首要功能是对受害第三人设置保障而给予有效救济，此功能主要从以下两方面来实现。1.令责任人具有赔偿能力。令责任人具有赔偿能力是受害第三人得以有效救济的前提。以机动车事故场合为例，受害第三人被机动车撞伤、致残或致死后，如果责任人没有相应的赔偿能力，即使侵权责任确定无疑，法院判决也无法执行，对于受害第三人而言也只能是张空头支票，根本得不到现实的赔付。逾机动车第三者强制责任保险致力于改变这些状况，从保险技术上讲，交通事故的潜在责任人被“强制”地以事先缴纳保险费为代价换取交通事故发生后的赔偿能力。众多潜在责任人被强制缴纳的保险费形成危险共同基金，用以支付个别责任人在交通事故发生后应当承担的赔偿责任，使交通事故这一风险在同种危险制造者之间进行社会性分散，由此达到在减轻责任人沉重经济压力的同时，使受害第三人的巨额赔偿得以保障的效果。当然，不同种类的强制责任保险，由于保险责任范围、除外责任、责任限额、免赔额等条款不同，责任人的赔偿能力也有所不同。2.受害第三人的直接求偿权。与一般责任保险分散被保险人的风险损失相比，强制责任保险更突出对危险责任领域对受害第三人的保障。因此，世界权。有的立法规定明确，如德国于2008年修订的《保险合同法》第115条中详尽规定的第三人直接请求权的适用条件“，投保人已经根据强制保险法规定履行投保义务，或关于投保人的破产程序已经启动，或者由于投保人未达到破产状态或已经委派临时破产管理者而导致上述破产申请被驳回，或者投保人已经下落不明的，第三人也可以直接向保险人请求赔偿。”輯訛輥有的立法将直接请求权的权利主体扩展至受害第三人的近亲属。如我国台湾地区“强制汽车责任保险法”规定，汽车交通事故的受害人死亡时，受害人的遗属可向保险人请求保险给付。輰訛輥有的立法虽没有规定直接求偿权，但是以其他途径实现了对受害第三人的救济，例如，日本保险法规定受害第三人的先取特权，在一定程度上发挥了直接求偿权的作用。輱訛輥从本质上看，直接求偿权是以法律规范的形式在保险人与受害第三人之间直接建立实体权利义务关系。一旦遭遇保险人与被保险人就赔偿事项的争议不决或不予配合，受害第三人不再单纯等待，而是积极主动出击以获得最快捷的赔偿。不仅如此，受害第三人的直接求偿权将直接延伸为司法实践中对保险人的诉权。从权利义务角度而言，受害第三人的直接求偿权源于第三方承责理论。从保护受害人的角度看，第三方承责方式更为有效。相比而言，保险公司经济实力雄厚，令其承担赔偿责任的效果往往比责任人承担赔偿责任更好，这种方式能够简化债权实现的路径，降低受害第三人求偿的风险与成本，更好地保护受害第三人的利益。
（二）公益性之维护
在现代社会，传统的认识误区已被打破，公共利益的代表主体可以是多元的，即公共利益的分配和维护不仅仅是政府机构的职责，其他社会主体同样可以担当。危险事故发生，责任者无力赔偿或推诿责任，不仅受害第三人的利益无法保护，社会秩序也将受到不当损失。于此，强制责任保险制度可以高效发挥其对社会公益分配、维护的补充功能。其一，提升社会整体福利，鼓励高风险行业经营。现代保险实践证明，强制责任保险制度的基本出发点是对潜在受害人的救济，深层次的目的却是为避免危险活动、危险领域而对社会造成损害的社会性救济措施。环境污染事故中的普通公众、食品安全事故中的消费者、医疗事故中的患者、高危行业生产经营风险中的受害者（包括雇员与第三人），诸如此类，其个体赔偿问题不再局限于个案之中的个体利益得失，而是关乎弱势群体利益的维护、公共安全以及社会稳定。强制责任保险以其“强制”与“互助”的优势在全社会范围内转移风险，以及时高效地补偿化解社会矛盾，提升社会整体福利。与此同时，高危行业或者事故发生几率高，或者损害程度大，或者受害人数众多，仅仅依靠潜在责任人的个人或企业财产来承担赔偿恐难以承受，强制责任保险对损失的社会分担机制免除了责任人对面临高额索赔时破产的担忧，鼓励潜在责任人从事对社会有益但具有高风险行业的经营。其二，缓解政府经济压力。面临重大事故责任者缺位的情形，政府被当然地认为承担对受害人的救济责任。政府固然承担着对全社会的管理职能，可在当今政府机构精简、行政高效的背景下，政府管理职能的实现，不仅要依赖行政的力量，更要发挥市场的作用。强制责任保险制度以高危行业的“政府强制”与商业化保险经营模式相结合的方式，实现损害赔偿责任的社会化，减轻政府的财政负担，使政府脱离于对受害第三人的赔偿困扰而转向其自身职能的完善。其三，实现社会效益最大化。輳訛輥出于对社会公益的维护，强制责任保险运用国家公权力对保险合同主体自由予以限制，国家的强制力不应被用于经济主体获取经济利益。在强制责任保险领域，对公益的维护与私益保护的价值目标一致。就保险合同内部而言，“强制”保险主体在特定领域必须签订保险合同，从表面上看是对个体自由的限制，实则是追求包括个体利益在内的社会总体利益的最大化。以环境污染事故风险为例，现代生产企业所致环境污染的受害人数往往众多，影响范围广泛，某些事故难以避免，危害结果难以减损，单凭企业自身承担或负担沉重或根本无力承担，强制责任保险以牺牲投保企业一定程度的签约自由来换取潜在风险责任的社会分担，是对私益维护的升华。就保险合同外部而言，强制责任保险对受害第三人利益的保护与对社会公益的维护异曲同工。边沁认为，公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益，而是组成共同体的若干成员的利益总和。輴訛輥可以说，强制责任保险领域的社会公益就是若干受害第三人的个体利益总和，其保护路径就是通过对受害第三者个体利益的保护，实现对社会公益的整体维护，从而形成公益与私益的融合。
（三）侵权责任之补充
自19世纪末以来，现代工业社会的高速发展导致高危事故急剧增加，传统侵权法的过失责任原则对因无过失受到的损害鞭长莫及，受害者很难获得合理的法律救济。责任保险应运而生，自此在不同领域不同程度地承担起侵权责任的损害赔偿功能。侵权责任的核心问题是归责原则。依照传统的过错责任归责原则，只要当事人尽到合理注意义务即可免责。然而由于现代风险的复杂多样，即使行为人履行了过错责任原则要求的勤谨注意义务，其责任风险依然存在，行为人并不能依照侵权法的规则得到完全的保护。輵訛輥并且，过错责任原则要求由受害人对行为人的过错承担举证责任在很大程度上阻却了居于复杂多样风险之下受害人之损害赔偿请求权的实现。因此，对于那些行为人自身无法化解的风险，责任保险将是最优选择。虽然为解决此类问题，侵权法对过失责任进行了修正———将无过失责任、严格责任原则引入到特殊侵权领域之中，以扩大行为人对公共安全的责任。而这一变化使得人们愈发认可强制责任保险的功能，恰恰为强制责任保险市场的发展提供了契机。在公共政策层面，强制责任保险较之于侵权责任更有利于对弱势群体利益的保护。侵权责任主要通过损害赔偿、恢复原状等责任方式使受害人恢复到未受损害前之状态，属于事后调整。受害人是否能够恢复原状还受制于除法律之外的诸多因素，例如，在医疗事故损害赔偿领域，侵权者的强势地位、部门利益、地方利益有时难以保障公平实现。强制责任保险以政府在特定领域的干预方式，将危害行为标准化、责任主体特定化，以保障有效及时的补偿。此外，国家还可以根据不同时期公共政策目标对强制责任保险的范围进行调整以维护弱势群体利益。輶訛輥在司法诉讼层面，强制责任保险具有弥补侵权责任领域个人诉讼不足之功效。侵权损害赔偿诉讼中常面临“执行难”的问题，即使法院依法判决，受害人依旧得不到有效赔偿。强制责任保险制度通过市场化的制度安排，在高危行业、特殊领域“强制”保险人直接赔付，不仅摆脱“责任无力承担”及“推诿责任”等法律责任落空的困境，而且使潜在责任人免于陷入倾家荡产和破产之境地。
四、强制责任保险法律制度之建构
（一）强制责任保险的范围选择
如前所述，保险制度归根到底应贯彻意思自治精神，对于契约自由的国家强制应当有所边界，过度的国家强制只会产生新的经济活动“负外部性”。这种强制应该是必要的，即只有当普通商业责任保险的救济功能受阻时，方适用强制性补偿制度。强制责任保险只是商业保险的例外情形，不能占据主流。世界各国对采取强制责任保险均采取谨慎的态度，其适用范围均受到法律的严格限制。我国目前在一些法律輷訛輥、行政法规輮訛輦、地方性法规輯訛輦、部门规章輰訛輦和其他规范性文件輱訛輦中均不同程度的规定了强制责任保险。在制度设计上，责任保险应当在法定事项和法定行为范围内强制实施。具体而言：（1）道路交通事故领域。各国实践均证明，机动车强制责任保险是解决道路交通事故这一任何社会都无法避免之问题的必然路径。（2）公众利益面临高危风险的领域。公众利益关乎国计民生，是现代法治政府强制力保护的优先价值选择。公众利益面临的高度风险一旦发生，其波及面广泛、危害后果严重，受害公众利益亟待补偿。2014年8月，国务院《关于加快发展现代保险服务业务的若干意见》中把与公众利益关系密切的环境污染、食品安全、医疗责任等领域作为责任保险发展重点，探索开展强制责任保险试点。（3）执行特殊国家政策的特定社会领域。社会发展的不同时期，弱势群体利益不同。为维持特定领域的社会秩序，立法者要对保护弱者的公共政策进行考量。依据社会现阶段经济发展状况确定政府治理社会的理念，以此确定强制责任保险的范围。例如，针对近年来频发的学生食物中毒、校园伤害等校园安全事件，地方各级政府推行中小学校方责任强制保险；针对矿工这一弱势群体，2009年《煤炭法》规定煤矿企业必须为煤矿井下作业职工办理意外伤害保险。輲訛輦（4）公共安全领域。公众场所的公共安全被各国政府及社会舆论广泛关注，比如易燃、易爆、毒害、腐蚀、放射性等所引发的安全事故；存在群体性意外风险的公众场所发生的火灾事故、踩踏事故等，为有效补偿受害人、缓解政府压力，应当纳入强制责任保险范畴。（5）特殊职业责任保险。对于医师、律师、会计师等提供专业技术服务的行业，存在受害人索赔难的瓶颈，可尝试以职业强制责任保险来维护受害人的利益。
（二）自愿与强制相结合的保险合同条款
强制责任保险虽以强制为手段，但它不同于国家政策，因而，该制度中的国家强制只是通过私法来执行的国家强制輳訛輦。或者说，强制责任保险依旧保留保险合同关系的实质，仍在一定范围内尊重当事人的意愿：有的条款内容由国家法律强制规定，有的条款则在法定范围内由当事人自由协商，两者不可偏废。例如，保险人在法律规定的领域内不得拒绝承保强制责任保险，但针对投保人的不同风险，可以考虑赋予其在基本费率基础上的浮动保险费率的自，上浮的目的不是为了保险人的盈利，而是使其在高风险情境下不至于亏损；下浮则是为了约束被保险人的风险行为，减少低风险时投保人的额外付出，减少高风险时投保人所享受的额外好处。再如，保险当事人在法定情形下可以解除保险合同，这种权利在强制责任保险中应受到比一般保险合同更严格的限制，否则法定解除权的行使会损害强制责任保险中“强制”的效力。在特别法领域，对机动车交通事故强制责任保险合同的解除规定得较为完善，保险人只有在投保人对重要事项未履行如实告知义务时可以解除合同，投保人在被保险机动车被依法注销登记、被保险机动车办理停驶、被保险机动车经公安机关证实丢失的情形时可以解除合同。
（三）保险人之抗辩
强制责任保险合同涉及多种法律关系：投保人（被保险人）与保险人的合同关系；被保险人与受害第三人的侵权或合同关系；受害第三人与保险人基于直接请求权的法律关系。无论受害第三人损害赔偿目的之实现路径如何，最终均将由保险人承担。保险人是对被保险人的法律责任提供保障，于此，首先要解决的是被保险人是否应当在承保范围内承担损害赔偿责任。当代责任保险的功能不仅在于保险金的赔付，更重要的在于责任形成机制中为被保险人提供防御和辩护。当被保险人被请求承担损害赔偿责任时，常陷入担忧、焦虑、烦躁等非正常状态，需要具有专业知识的保险人的协助，保险人应当对被保险人提供第三人诉讼上或者诉讼外损害赔偿之抗辩服务，以对抗其责任形成。輵訛輦并且，在特定场合保险人是否赔付将对被保险人后期风险费率的估计产生影响。同时，基于对道德风险的防范，强制责任保险所保障的保险事故同样排除合同当事人的故意。当被保险人与受害第三人合谋欺诈保险人以骗取保险金时，保险人的抗辩义务是维护其利益的最有效途径。
（四）特定行业的准入机制
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