时间：2024-04-09 15:36:44
导语：在婚姻新法律法规的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
法制新闻是如今网民最喜欢的新闻类型之一，利用好互联网开展法制宣传教育，通过互联网信息传播方式宣传法律知识，传播法治文化，弘扬法治精神，营造法治氛围，是进一步拓展和创新法制宣传教育工作的必然要求，也是法制宣传教育工作占领新兴阵地、引导网上舆论的具体体现。
一、互联网传播的优势
相对于传统媒体而言，互联网媒体具有海量的储存量，具备了大量储存、随时调阅、即时更新修正法律、法规条文的物理可能性。由于具备了空间的优势，也就具备了独立设置专业性较强频道、平台的条件；不受出版和播出时间的限制，可以及时、即时新闻，也允许适当的内容间断；可以大量刊发图片，还能刊发音频、视频新闻；还能充分实现视频、文字、图片多种形式辅助综合的结果，使内容更加充实。
网络在传播时间上具有明显的自由、快捷的特点，可以轻易做到即时滚动各类新闻。近年来，在国内外许多重大新闻，特别是突发性新闻报道上打响第一枪的，已经不再是电视、广播，更不是报纸，而是互联网站，甚至是微博、微信等新媒体平台。比如当年由我全国首发的《苏秀文驾驶宝马车撞死农妇》这一新闻，在第一时间后随即进行实时滚动报道，在全国互联网新闻界引起广大关注。
传播空间上的无限性。网络媒体传播空间不分地域，没有疆界，可以说，全球互通互联的电子网络有多大，网络媒体的传播空间就有多大。比如说建一个法律法规库，它的容量任何其他形式的媒体都不容易承载，而对于互联网就变得很容易、很便捷，你想查一个关于法治文化这方面的法律法规，随时上网都可以轻松得到。另外，我们要开展一项法律法规的普法活动，对事件进行整体宣传，利用网络就可以进行较长时间的策划和推动，可以有很多单位一起参与，声势可以搞得很大，这样对网民学习法律知识很有帮助。而且网络上相对很自由，有什么案件，你有什么想法，在网络上都可以讨论，所取得的效应将是巨大的。
传播方式上的多样性。比之传统媒体，网络媒体更大的特性在于其传播方式的灵活多样性。这方面的变革可以说是革命性的，也是最具魅力的。主要有三点值得特别注意：一是交互传播。传统媒体的传播方式通常是单向的，编读双方无法随时随地进行双向沟通。而网络媒体既可以是单向传播，也可以双向（编读之间）甚至多向（编读之间、读读之间）传播。信息的传播具有很强的交互性，网民与网站之间、网民与网民之间可以利用聊天室、网络电话等工具即时沟通，实现互动。对新闻内容也可以随时展开讨论，还可以举行网络会议等等。二是多媒体传播。网络媒体可集文字图片、音频视频于一体，是地地道道的多媒体。国内大多的网站已推出了视频节目。三是个性化传播。报纸和广播、电视毕竟是一般意义上的大众传播，你在上面所看到或听到的内容同其他人在同一时间、同一媒体所看到或听到的东西是一样的，报纸不可能为你单独出版，电台和电视台也不可能播送只供你一个人收听、收看的节目。然而，它们所做不到的这些，网络媒体却可以轻而易举地做到。如今在手机里，比如今日头条这个APP，你可以依己所好，订阅自己喜欢看的新闻类别。在一些法律为主题的微信公众账号里，甚至通过关键词查询《宪法》《治安管理条例》、《民法》、《婚姻法》等，以及各地方关于法治文化方面的法律法规里面的任何一个法律条款，可以方便得很，手到擒来。
二、如何采取有效措施做好网络法治文化宣传教育工作
在网上开展法制宣传教育可以充分利用网络的特点，采用各种形式，不拘一格地开展法制宣传教育工作，以增强宣传效果：一是新闻报道。新闻报道最快、最及时，影响面也最大，是很多网站转载的主要内容。从有关调查来看，上网人员最主要的需求也是看新闻，所以在网上法制新闻是网络法治文化宣传教育教育最主要的形式。二是漫画。在网上通过漫画的形式宣传法律知识，可以让网民很容易看懂一件事情，想明白一个道理，所以也是很多网站转载比较多的，传播速度也很快。三是网络论坛。利用网友的自发议论，引导网上大讨论，也是一种很好的大众普及形式。四是网上直播。五是网上访谈。这种方式现在采用很多，特别是在一些热点事件发生之后，找一些法律事件的当事人、专家、律师进行讨论，通过访谈现身说法，律师通过讲解法律，让老百姓了解一些具体的法律法规概念。另外，像网上的听证会、网上的座谈会也是很好的形式。
下面就当前农村法制教育工作中的新特点、新问题及其对策谈一些认识。
一、当前农村普法工作呈现出新特点
农村普法教育工作，由于其范围广、人员多，文化层次差异大、组织程度低，始终是普法教育的薄弱环节。尤其是进入新的社会转型期，无论是在组织形式上、实施方法上、学法需求上等诸多方面，与前三个五年普法相比，都已发生了较大变化，呈现出一些新的特点，主要是：
（一）、农村生产经营方式的转变和生活节奏的加快，使以往采用的集中上课的教育形式不再切实可行，呈现出组织难度明显加大的特点。随着农村改革的不断深入，地方经济的发展和市场经济观念的逐步确立，农村已经不再是从事单一的农业生产，不再象过去那样参加农业集体劳动，而是更多的人已经跳出原来的生活圈子，外出从事第一、二、三产业，农民集体活动的时间和机会明显减少。这种人员上的分散性和流动性，使得过去那种以村、组为单位进行上课教育的方法已难以施行；另外，随着现代人生活节奏的加快，过去那种“日出而作，日落而息”的生活方式已被打破，农闲不闲，使得过去采用的利用农闲时机进行集中普法教育的方法也难以实施。这一特点需要重新探索农村普法教育的有效方法和形式。
（二）、行业分工的细化，专业法律法规的日益完善，使农村普法教育工作呈现出多样化、专业化的特点。当前，我国正处于经济转型时期，社会分工越来越细，农民所从事的行业也越来越多。加入WTO后，对农村普法的要求更高，内容更广，如果仍象以往那样对农民只进行婚姻家庭、农业生产、土地建房等方面的法律知识普及教育，已满足不了农民的需求。无论是在企业务工的农民，还是从事农业生产、个体工商业、农副产品加工的农民，对经济活动方面的法律法规关心程度明显高于过去，尤其是对了解和掌握与自己所从事的行业相关的专业法律知识的欲望日益强烈。这就使农村普法工作出现了多样化、专业化的要求。
（三）、广大农村干部群众对学法由新鲜感、兴趣感，逐步发展为学以致用、解决实际问题，使农村普法呈现出新的发展趋势。“一五”抓学习，“二五”抓提高，“三五”抓运用，“四五”抓素质，这是对普法教育的形象说法。“一五”普法是法律知识的启蒙教育，那时候干部群众，尤其是农村的广大群众对法律有一种新鲜感，对学法有着较为浓厚的兴趣，那时的学法目的是为了多学习和掌握一些知识；随着普法的不断深入，农村群众对学法的目的、要求发生了变化。现在学法是为了解决现实生活中遇到的问题，有明确的目的性和实用性。这一特点要求农村普法教育的内容要更具有针对性。
二、当前农村普法教育存在的主要问题及原因
由于各级对农村普法工作中出现的新情况、新特点缺乏足够的认识，仍采用老观念、老方法来组织实施教育，使农村的普法工作在深度和广度上都难于推进，存在着一些突出的问题，主要原因有：
（一）、认识上的偏差。有的认为，经过近20年的普法教育，广大干部群众已经掌握了不少法律知识，一些常用的法律法规知识都已学过，已经达到了普法的目的。因此，大规模、全民性的普法任务已经完成，普法工作该结束了。还有少数基层单位认为，普法是软任务，搞好搞坏无足轻重，对此项工作持轻视态度，产生组织领导上的“疲软性”。由于认识上的偏差，使普法工作摆不上位子，挂不上号，上级抓一抓就动一动，完全处于应付状态，在组织领导上不够得力。
（二）、教育内容缺乏针对性。绝大多数单位在制定计划时，没有针对本地实际需要，针对不同层次和不同对象，根据不同时期和阶段的特点来确定学习内容，制定的“规划”、“计划”上下一个样，学习的内容也是各地一个样，缺乏针对性。
（三）、教育形式的单一性。目前农村普法形式比较单一，没有最大限度地调动人们的学法热情。有的镇除每年组织1—2次农村基层干部学法培训班外，其他形式基本上都不太落实或是很难落实到位。尤其是村一级，更缺少生动活泼的教育形式，使普法任务得不到落实。
存在上述问题的原因，一是各级干部、尤其是领导干部对普法工作重视程度不够，没有真正提高到依法治国的高度来看待，仍然是“说起来重要，做起来次要，忙起来不要”。二是从事农村法制宣传教育的力量极其薄弱。虽然各镇均成立了领导小组及其办公室，但实际上只是基层司法所兼管这项工作，加上司法所工作千头万绪、任务重，没有足够精力来抓这项工作，使农村普法工作很难实行长效管理。三是保障措施落实不到位，普法经费得不到落实。虽然在《规划》里，各级都要求将普法教育经费列入财政预算，但在农村真正完全落实到位的不多，在一定程度上给农村普法工作带来客观上障碍。
三、搞好农村普法教育的对策
针对以上农村普法工作中出现的新特点和新问题，应采取如下对策：
（一）、切实加强对农村普法工作的领导。农村普法教育开展得如何，将直接关系到全民普法工作的任务能否顺利完成，关系到农村的社会稳定和经济发展，关系到依法治国基本方略在基层的贯彻落实。各级领导要彻底转变观念，真正从思想上认识普法教育的重要性和长期性，切实加强对农村普法工作的领导。尤其是镇党委政府要把这项工作作为基层民主法治建设的一项重要内容摆上重要议事日程。依法治镇领导小组要真正发挥其领导作用，改变过去那种只挂名不干事的状况；要定期分析本地本单位普法教育中出现的新情况、新问题，及时采取有效措施加以解决，确保农村普法工作顺利开展。
（二）、突出两个重点。一是突出重点内容。在重点内容上，要切实抓好与农村、农业及村民生活相关的法律法规的普及教育。在选择内容时，一定要结合本地实际，针对本地存在的主要问题，在一定时期内择一些重点内容，这样才有针对性，才能取得较好的效果。二是要突出重点对象。农村普法教育的重点对象是村、组干部，农村流动人员。切实把提高这部分人的法律素质，作为农村普法教育工作的重中之重。抓住村组干部的学法，能够带动广大村民群众的学法；抓住流动人员的学法，对维护农村社会稳定有着极其重要的作用。因此，必须始终抓住这两个重点。
2001年获诺贝尔经济学奖的三位美国经济学家乔治·阿克洛夫，迈克尔·斯彭斯和约瑟夫·斯蒂格里茨的贡献是对不对称信息市场上经济行为的开创性。斯蒂格里茨的贡献是提出了市场上信息较少的一方如何行事的，用这种理论信贷市场时，斯蒂格里茨提出了著名的信贷配给论。信贷配给 （credit rationing）是信贷市场上存在的一种现象，主要有两种情况，一种是在所有贷款申请人中，一部分人得到贷款，而另一部分人即使愿意支村更高的利息也得不到贷款；第二种情况是：一个给定申请人的借款要求只能部分得到满足。新古典经济学将这种现象或者解释为由外部振动引起的暂时的非均衡现象，或者解释为政府干预的结果。斯蒂格里茨和魏斯（1981）证明，即使没有政府干预，由于供款人方面存在的“逆向选择”和“道德风险”，信贷配给将作为一种长期均衡现象而存在。
在信贷市场上，贷款机构和个人之间的信息是不对称的，个人在申请贷款时，知道自己的偿还能力和拖欠贷款的可能性有多大，而贷款机构并不知道，个人有可能利用贷款机构的不知情，或掩盖真实情况，或捏造虚假信息获得贷款。其次，当款借到手之后，借款人有可能任意挥霍，这种现象称为道德风险。贷款机构面对个人的道德危险可以采用的措施之一就是提高利率，提高利率可以用增加的利息收入来补偿可能出现的拖欠损失，但也有不利后果，一方面，面对高利率，能按时偿还的安全客户只好退出借贷市场，而危险客户仍然贷款，因为他们有赖账的打算，利率再高也无所谓，另一方面，对所有贷款的个人而言，为支付高利宰只好把贷款用于高风险的投资项目，贷款机构收不回贷款的风险也更大。这种情况称为逆向选择，所以，提高利率并不是贷款机构防范风险的有效。在这种情况下，贷款机构对个人信息的甄别就显得尤为重要的。对贷款机构来说，要有一套甄别的制度，即要有个人信用制度，贷款机构可以根据个人过去的偿还情况判断个人的信用等级，根据不同的等级给予不同的贷款条件。对于拖欠贷款的个人给予惩罚等。在这种制度之下，个人的信誉变得十分重要，拖欠贷款会使自己在市场上处于不利的地位，也就降低了利用自己的个人信息进行欺骗性贷款的可能性，所以，在信息不对称比较严重的金融市场上，为了减小信息的不对称，应该尽量将借款人的信息传递给贷款人，贷款机构根据个人信用情况进行信贷配给正是解决信息不对称问题的重要制度安排。反之，贷款机构也要尽可能地将拟交易及相关信息传递给拟贷款之个人。如果没有一套个人信用制度，经济就无法正常运行。资金需求很难得到完全满足，当然，要作到这一点不能仅仅依赖于个人和贷款机构的良心发现，而要靠制度保证。
有效的个人信用制度是指能证明、解释和查验人资信而建立的一系列具有效力的文本资料和行事规则。有了较为完善的个人信用制度，对于贷款机构而言，就能根据个人信用的、自我评估或请专业评估机构评估取得个人的信用状况，确定个人的风险承受能力，然后予以决策，从而有效地防范和管理消费信贷风险。对于社会而言，作为一种社会机制，它结合了与信用相关的各种社会力量，共同促进信用体系的完善和，制约和惩罚失信行为，从而保障社会秩序和市场经济正常的运行和发展。对于一个国家，只有它的信用管理体系比较健全，有信誉且公平的征信服务在全国普及时，才能保证以信用交易为主要交易手段的成熟市场经济的健康发展。例如在美国，为个人提供储蓄工具和信用的市场是所有金融市场中最重要的部分。许多金融分析家把二战后的这段时期称为个人金融，因为个人不仅仅是金融市场可贷资金的主要来源，由于个人受程度的提高，更了解自身的财务状况，他们更是整个金融体系中最大的借款者。正是由于有了较为完善的个人信用制度，美国消-萤者为达到期望的生活水平在金融市场上大量借款。例如1995年美国贷款市场上个人的净借款额达到3300亿美元，而非金融的借款不到3200亿美元。1995年美国个人债务总额为5万亿美元，仅略低于联邦政府和所有州和地方政府的债务总额。在美国个人信用市场的迅速发展中个人信用的法律制度安排起到了弥足轻重的作用。
从20世纪60年代末期至今，美国制订了许多相关法律法规，并逐步趋于完善，形成了一个完备的体系。在稳定国家经济、保护个人的隐私权和解决一些特殊的社会问题方面发挥了重要作用。由于个人信用信息采集和评估不仅关系到经济生活，还与人权、个人隐私等诸多方面有着联系，因此要受到各种法律和法规的约束。自六七十年代至今，美国出现了许多重要的有关个人信用贷款的联邦法律，主要有《个人贷款保护法案》（又称贷款的真实性原则）、《公平信用记帐法案》、《个人租赁法案》、《公平信用报告法案）（公平信贷和信用卡信息披露法案》《公平债务归还法案》《社区再投资法案》《平等贷款机会法案》《公干隹房法案）、《住房抵押公开法案》、《金融机构改革、恢复和实施法案》、和《联邦存款保险公司提高法案》破产修改和联邦判决法案》等一系列法律。按照借贷交易双方信息不对称的主体，可以分为以下两大类。
一类是解决贷款机构对个人信息不对称问题而设立的法律：
1968年美国国会通过了对于个人信用贷款具有转折意义的《个人贷款保护法》，被称为个人贷款的真实性原则。主要是要求贷款机构必须自动控制借款人贷款每年的利率水平和公开与贷款相关的全部融资费用，以便个人根据较为充分的信息进行比较，选择最便宜的贷款。1981年通过的《真实贷款简化和改革法案》，要求信贷和成本的信息完全公开，使个人在充分了解信息的基础上使用贷款。交易的后续信息也应充分显示，《公平信用记帐法案》就要求贷款机构在30天之内对消费者的帐务调查要求作出反应，在90天内解决争议。近年来，为了保证贷款机构在交易时对个人显示充分信息，制订了一些重要的新法规，其中一个主要内容是财务信息披露，即在借贷协议签订前贷款机构要向个人提供贷款有关条件的全部相关信息。《公平信贷和信用卡信息披露法案》规定，如果个人申请和续展信用卡业务，那么发行单位就需要提前发出书面通知，告知个人开立和续展信贷帐户所需的费用。如果收费方面的信息有任何变动，个人同样需要事先得到通知。如果个人信用贷款被拒绝，1968年的《平等住房法案》，1974年的《信贷机会均等法案》、 1976年的修补法、1975年的《住房抵押公开法案》和1977年的《社区再投资法案》等。这些法案要求贷款机构必须作出“肯定的努力”为当地所有的人提供服务，不能将低收入和赢利较小的地区不公正地划分出自己的服务区域，不能因为借款人的年龄、性别、婚姻状况、种族、肤色、宗教信仰或国籍而加以歧视。个人有了联邦政府的支持，不仅有权了解贷款成本方面的信息，还有权知道贷款申请被拒绝原因方面的信息。
除了正式之外，美国联邦政府还出台了一些保护消费者个人隐私权和针对公民个人的授信的法规，其中最有名的是《统一商业准则》，其宗旨是使与个人信用有关的法律简单、明确和符合信用销售，帮助消费者更好了解信用条款所对应的收费方信息，并对消费者的的收费或利息辜运行封顶。
另一类是解决个人对贷款机构信息不对称而设立的法律：
1970年通过的《公平信用报告法案》授权个人可以得到由美国几百家信用局保管的信用档案，这些局可以向贷款机构提供有关个人和家庭的债务金额、付款记录和信用等级的最终记录，有利于减少贷款机构对个人贷款业务的风险。个人信用报告所列出的信用项下的信息如付款记录保持2年，只有不良记录如逾期呆账等才须保留7年；公共记录信息下破产宣告和积欠款等要保留10年；查询记录中，凡以雇主身份查询者，该记录保留2年；以授信者身份查询者，保留6个月。有关消费者个人种族，宗教信仰、医疗记录、个人背景资料、生活习惯、立场和犯罪记录等信息，按规定都不得载入信用报告。对于有严重信用不良记录或信用不连续的个人，机构应对贷款机构提出信用警告，贷款机构则依实际情况决定贷一部分款或者干脆不贷以示惩罚并降低自身经营风险。个人有权随时检查自己的使用档案记录，可以对档案中的任何项目提出异议并要求调查。而信用局必须做出反应。如果存在信息不准确或不能证实的情况，就必须立即取消或更正。如果个人受到信用档案中不正确资料的损害，可以起诉。对于个人资信调查机构，该法案限制了个人信用调查报告使用和传播的范围，档案中的数据只对身份经过确认的个人或应个人书面要求才能观看。 1996年美国国会又出台了《情报授权法》和《债务催收改进法》。前者授权联邦调查局，后者则授权联邦政府机构可以侦察为由或在债务催收活动中取得所需消费者个人信用调查报告。如果个人财务收支恶化，也可以通过某种方式传达出这种信息。1978年的《破产改革法》。这个法案允许个人提出破产申请，即使以他们现在的收入，储蓄或未来能够偿还所欠债务。由于破产成本偏低，个人破产申请的迅速增加，1984年美国国会通过了《破产修改和联邦判决法案》，这个新的法案大大地提高了破产的成本。限制了个人可以通过破产申请免除的债务数量和种类。
关键词：成人高等教育学生，法制教育；思考
一、成人高等教育学生特点及法律教育存在问题
成人高等教育形式多样，有脱产、函授、夜大、网络、自考等。成人教育的学生是一个特殊的群体，是由许多不同类别的人组成(以行业划分)，并且都受到单位和继续教育所在学校的双重教育与管理，肩负着工作和学习的双重任务，其生理和心理的发展以及学习目的和学习条件决定了其特殊性。
成人教育学生具有稳定性、独立性、社会性和定向特征。他们大多数具有一定的生活经历和丰富的实践经验，具有稳定的注意力、审视力和深入观察的能力。自我认识、自我调节的能力较强。他们希望得到尊重，发展自己，希望更好的完成学业；他们学习目的明确，紧迫感强，理解能力强，珍惜学习的好时光。但也存在一些普遍性的问题，如大部分学生没能协调好工作与学习的关系，自律能力差，参加继续教育目的只注重结果，不重视学习过程等现象。
由于成人教育学生具有一定工作经验的特殊性，他们对于生活中的法律现象深有体会，但由于大部分学生没有参加系统的法律教育，法律意识比较淡薄，未能解决生活中涉及到的法律问题，对于法制教育有很大的需求，因此，加强对成人教育学生的法制教育，有利于增强他们的法律意识和法制观念，促使他们自觉用法律规范自己的行为，依法办事。目前，我国成人高等教育学生法制教育经过多年的实践和探索，其科学性和有效性有了较大的提高，但在教育目标、教育资源、教育内容等方面还存在亟待完善的地方。
二、法制教育的目标需要进一步明确
当前成人高等教育学生法制教育中一个突出问题，就是不能全面认识和落实法制教育的目标，把学习法律知识当作惟一的目标，而忽视了法律意识和法律能力的培养。在这种法制教育的目标定位下，法制教育就成了缺乏实践和情感的、单纯的法律知识灌输的过程，成了学概念、背概念、考概念的过程，许多学生都认为，法律没什么学的，只要背一下就行了。
成人高等教育学生法制教育的整体目标应该包括传授法律基本知识、培养初步的法律意识、形成一定的法律能力三个方面。在这三者中，法律知识的掌握是一个基础和手段，而法律意识和法律能力的提高才是最终的目的。不具备基本的法律知识，对法律一无所知，就不可能形成较强法律意识和法律能力；但是法律知识的掌握、法律意识的形成以及法律能力的提高，三者形成的机制和条件都有很大不同。法律知识主要是关于知不知、懂不懂的问题，它的学习本质上是一种认知过程。而法律意识的形成与培养，不仅牵涉到认知因素，还有情感、态度因素，它是在个人不断体验(法律心理)的过程中形成的对法律的基本认识与看法。某种程度上说，法律知识的学习可以通过教育者的“灌输”去完成，而法律意识的培养是不能靠“灌输”去完成的，必须是靠学生自己体验、自己思考，自己判断而逐步形成，教师的任务就是提供不同的情境和活动，激发学生作为认识主体去体验、思考和判断。法律能力的培养，一方面需要法律知识的学习，另一方面也需要进行法律事务的训练，它十分强调个人的操作与实践。教师的任务就是要提供学生实践的机会，在实践中锻炼能力。如果说法律意识的培养与法律知识的学习过程有密切关系，那么，法律能力的提高与法律知识的学习结果(丰富的法律知识)之间的关系更为密切。
明确了法制教育的基本目标之后，我们需要进一步明确学生应该掌握哪些具体法律知识、形成什么样的法律意识和能力，而不能仅把目标停留在笼统甚至模糊的层次。
1．法律基本知识
(1)法律基础知识。首先是涉及到与国家利益和人民群众实际利益紧密联系的法律、法规，如《刑法》、《宪法》、《民法》、《合同法》等；其次是可能与自身有密切联系的部门法律、地方性法规，如《劳动法》、《婚姻法》、《行政法》等；第三是学校内部各项规章制度。
(2)安全知识教育和学生自我防范、自我保护教育。安全教育是成人高等教育学生的重要一课。当前社会治安形势严峻，各种扰乱学生正常学习、生活秩序的治安案件和刑事案件时有发生。成人高等教育学生所在学校的保卫部门和学生管理部门要把安全知识教育贯彻到学生的实际生活中，形式可多样化。
2．法律意识
法律意识是指重视、遵守与自觉执行法律的思想意识。成人高等教育学生应具有以下法律意识：第一，宪法和法律至上的意识；第二，国家主人翁和人民公仆的意识；第三，权利和义务相一致的意识；第四，公平竞争和契约意识；第五，国家统一和民族团结意识。
3．法律能力
法律能力主要是运用法律知识解决法律实际问题的能力，其具体内容包括具备选择恰当的途径解决不同法律纠纷的能力，能够书写常见的法律文书QS力，查阅咨询相关法律知识等的能力。
三、社会各界法制教育资源需要进一步整合
成人高等教育学生法制教育是一个社会的大课题，应由高校和社会各界的力量共同参与。但目前由于对成人高等教育学生法制教育的目标缺乏全面、明确的认识，社会各界力量，如公、检、法等部门和学生参与较少，基本上由学校来规划和实施，没有建立各方面分工、合作机制。笔者认为，成人高等教育学生法制教育应该形成以法制教育目标为指导，以成人高等教育学生法制教育为主体，社会各界密切支持、配合的法制教育合作机制。以成人高等教育学生法制教育为主体，是因为学校作为专门的教育机构，有专业的法律或德育老师，对学生各方面的情况掌握比较清楚，对学生既可以进行规范和系统的法律知识教育，又可以结合社会实际进行随机的法律实例教育。而社会部门(公、检、法等)的责任主要是根据法制教育的目标，发挥各部门的优势，对学校法制教育进行补充。比如，针对一些社会热点中的法律问题，学校不能及时对学生进行教育，公、检、法等部门就应该发挥自己的优势，配合学校进行专题性法制教育。
四、法制教育的方式需要进一步丰富和创新
目前，高校探索出了很多种法制教育的形式，如法律知识专题讲座、法律知识竞赛、模拟法庭、现身说法等，但是由于传统的应试教育教学模式的影响，以及教师法律素质、法制教育目标不够明确等原因，目前成人高等教育学生法制教育多采用以教师为主体、以学生为客体的“单向灌输式’，忽视了受教育者的主动性，使学生缺乏法律情感体验和法律实践。学生法律意识的形成，法律素质能力的提高必须经过学生自身的体验、思考，必须经过学生的实践。因此，除了课堂讲授之外，必须充分借鉴国内外法制教育经验，利用科学、灵活的教育形式开展法制教育。
1．案例教学
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案例教学法就是通过对一个具体教育情境的描述，引导学生对这些特殊情境进行讨论的一种教学方法。在一定意义上它是与讲授法相对立的。案例教学对学生创造能力以及实际解决实际问题，对提高其表达、讨论技能，增强其面对困难的自信心都有积极的作用。一些学校组织学生开展的“以案说法”、模拟法庭、到法院参加旁听审案等，以其现代传媒无法比拟的直观性和形象性大大调动了学生学习法律的兴趣，取得了很好的实际效果。
2．研究性学习
所谓研究性学习是指由学生在一定的生活情境中发现问题、选取专题、设计研究方案，通过主动的探索和研究而求得问题解决的学习活动过程。它对于改变教师满堂灌、学生死记硬背的传统教学方式，为学生构建开放的学习环境，提供多渠道获取知识、并将学到的知识加以综合应用于实践的机会，培养创新精神和实践能力有着重要意义。成人高等教育学生已具有独立思考问题和解决问题的能力，在成人高等教育学生法制教育中，应适当增加研究性学习的课程，养成自主探究、勇于创新的意识和习惯，形成和发展学生的综合实践能力、创造能力。
3．诊所式法律教育
所谓诊所式法律教育，是20世纪60年代在美国法学院普遍兴起的一种新型课程。其特点在于仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式。通过诊所教师指导学生参与法律实际的应用过程，培养学生的法律实践能力，促进学生对法律的深入理解，缩小学院知识教育与职业技能的距离。它弥补了传统教学理论与实践的脱节，使法学院的学生在校期间就能够通过接触和处理真实的案件而进一步掌握所学的法律专业知识，锻炼学生协同工作的能力和相应的基本从业技能，加强对律师职业责任和职业道德的理解和学习，为培养合格的法律人才奠定基础。
五、提高《法律基础课程》的教学质量
《法律基础课程》是成人高等教育学生法制教育的主渠道和重要环节，但由于高校内部的法制教育没有一个整体性规划而附属于思想政治教育，且教学时效有限，学生很难全面了解法的基本理论及与市场经济相适应的新法律。
1．要在教育内容上进行改革，使学生在掌握法的一般理论的基础上，了解市场经济、世界贸易的新法律法规，并把这种法律科学知识内化为个人对法律的自觉态度，即从理性上认识到和在社会实践中都能自觉依法办事。
2．法律知识学习与专业学习紧密结合。成人高等教育学生学习专业知识，本身也离不开法律，如学教育学的必须要懂得教育法，学经济管理的必须懂得经济法等。法律科学应发挥其既是基础科学，又是应用科学，既要规范其他科学部门的发展，又要为其他科学部门的发展服务的特殊作用。当代成人高等教育学生要尽可能利用专业科学和法律科学之间的结合点，并使其互相服务，从而提高自身的社会主义法制观念。
3．利用现代化的设备和手段改善法律基础课的教学。可通过法律基础课的课件建设，利用多媒体教室进行教学，将法律基础课的教学内容，包括各章节的具体内容、案例分析、相应的法律法规、问题解答等都融于课件之中，使法律基础的教学既生动活泼，又能接受大量的信息，取得较好的教学效果。
4．改革死记硬背的考试方法。考试方法要有助于测试学生分析问题和解决问题的能力，如可以通过案例分析、课堂提问、课题研究等方式进行考核。
孟德斯鸠是18世纪法国着名的启蒙思想家、社会学家和法学家,是法国资产阶级革命的思想先驱之一。孟德斯鸠于1734年发表的《论法的精神》一书,凝结了其一生的心血,是历史上少有的一部长篇法学巨着,蕴含着丰富的法律思想。自此,对孟德斯鸠在该书中所阐述的法律思想的研究,成为法学学者们的重要任务。本文试图对孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所阐述的民法思想略加论述。
一 公民关系:民法调整之对象
对于法律的含义,孟德斯鸠在《论法的精神》一书的开头就提出关于法的一般性定义:“从最大限度的广义上说,法是源于客观事物性质的必然关系。从这个意义上推断,所有的存在物都有属于自己的法;上帝有他的法;物质世界有它的法;高于人类的‘先知圣人们’有着他们的法;兽类也有自己的法;人类拥有他们的法。”[1]孟德斯鸠认为,人类受各种各样的法律的支配。他将法律分为三类:自然法、神为法和人为法。自然法是永恒的公道关系,是先于各种人为法而存在的规律。
在人类规律创设之前,人类处于一种自然状态,自然法就是人类在自然状态下所接受并遵循的一种规律。自然法不是渊源于人类的理性,而是渊源于人类的自然本性。自然法的原则有四条,即和平、寻求食物、相互爱慕和希望过社会生活的原则。在自然状态下,人们的生活和幸福是没有保障的,这种状况使建立社会成为必要。神为法是宗教方面的法律,具体来说就是宗教教义和寺院法规。人为法是人制定的法律,是为了摆脱战争的状态,用于调整人与人之间、国与国之间的相互关系的法律。因为“人类一旦置身于社会,软弱的情感便荡然无存;原本存在于人们之间的平等也随之消失,于是战争状态便开始了。这种战争状态促使人们之间建立法律”[2]。人为法包括国际公法、政治法、民法等。国际公法用于协调各国人民之间的关系,孟德斯鸠认为:“我们如此巨大的地球上的居民中必然有着不同民族。这个星球上的居民之中也有着法律,这就是国际公法。”[1]10政治法是协调国家的统治者与被统治者的关系的法律,以国家利益的保全为目的。民法是协调国家一切公民间关系的法律,孟德斯鸠认为:“所有的公民之间的关系中也有法律,这便是民法。”[1]10可见,在孟德斯鸠看来,民法调整的是公民与公民之间关系的法律。当然,孟德斯鸠所说的公民与当代宪法上所说的公民的含义是不同的。孟德斯鸠所说的公民,强调的是公民与公民之间的平等关系,这可以从其关于政治法的论述中推断出来,即“统治者与被统治者之间的关系的法律是政治法”;此外,从其关于国际法的论述中也可以验证本文的这一论断,即“人类受各种各样的法律支配,……有国际法,也可以把这一法律看做是世界民事法, 从这个意义上说,每个国家就是一个公民”[1]555。而当代宪法所说的公民,则是相对国家来说的,是一个与国家相对应的范畴。所以,我们可以将孟德斯鸠所说的公民翻译为当代民法的语言———私人。民法调整公民之间的关系,而公民之间的关系是十分广泛的,其中主要有土地所有权关系、商业贸易关系、婚姻家庭关系、继承关系、契约关系等。
对于民法与政治法的关系,孟德斯鸠认为,民法的主旨在于使人类获得财产,政治法的主旨在于使人类获得公民自由。他认为:“人类放弃了他们天赋的独立权而要生活在政治性法律之下,那么人类也就放弃了天赋的财产共享而要生活在民法的约束之下。政治性法律使人类获得了自由,而民事法律使人类获得了所有权。……自由的法律仅仅是国家实施统治的法律,因此凡是应该用有关所有权的法律裁决的东西均不能用自由的法律来裁决”。[1]570孟德斯鸠非常强调对公民利益的保护,他认为,当“涉及公共利益的问题时,公共利益决不能通过政治的法律和规定来剥夺私人的利益,或者是削减最微小一部分的私人利益。在这种情况下,应严格地遵循民事法,而民事法就是所有权的保护神。当公家需要某一个人的财产时,决不能利用政治法行事,而使用民法则能获得成功。在民法那母亲般的眼里,每一个个人都被认做是国家本身,公共的利益永远是每个公民永恒不变所享的民法所赋予的所有权”[1]571-572。
二 本国国情:民法制定之依据
民法作为人为法的组成部分,是人们制定的,但人们在制定法律时,不是任意的,而是应以国情为依据,同本国的实际情况结合起来。他写道:“一般意义上说,作为支配地球上所有人民的法律是人类的伦理所在;每个国家的政治法和民事法应该是在特殊情况下而适当地运用这一人类的伦理”,“这些法律是为某国人民而制定的,所以理应十分贴切地适合于该国民众;如果这些法律适合于另外一个国家,那只是极其偶然的事”,“法律必须同业已建立或将要建立的政体的性质及原则相吻合;无论这些法律是为其构成政体而制定的政治法,还是为了维护其政体而制定的民事法”[1]11。按照孟德斯鸠的理解,本国的国情包括政治制度、国家的地理条件、居民的生活方式、人口、风俗习惯和宗教信仰等等。他认为:“法律应该与国家的自然状态产生联系;与气候的冷、热、温和宜人相关;与土壤的品质、位置和面积有关;与诸如农夫、猎人或者牧民等各种人民的生活方式息息相关。法律必须与政体所能承受的自由度相适应;还要与居民的宗教、性僻、财富、人口、贸易风俗以及言谈举止发生关系。最终,法律条款之间也有内在的关系,它们各自都有自己的渊源所在,其中包含立法者的主旨以及制定法律所产生的基础性秩序的关联。应该通过这些所有的观点仔细考察法律。这些关系和观点的综合便构成了所谓‘法的精神’。”[1]12
孟德斯鸠首先考察了政治制度与民法的关系,他将政体分为共和政体、君主政体和专制政体。他认为:“共和政体就是全体人民或部分人民拥有最高权力的体制;君主政体意味着只有一个人统治国家,只不过遵循业已建立和确定的法律;至于专制政体非但毫无法律与规章,而且由独自一人按照自己的意志以及变化无常的情绪领导国家的一切。”[1]13可见,在孟德斯鸠看来,民法与政治制度是有密切关系的,不同的政治制度,民法存在的空间是不一样的。在专制政体的体制下,是很少有民事方面的法律法规的,“因为所有的土地都属于君主,所以几乎没有任何关于土地所有权的法规。因为君主有继承一切财产的权利,所以也没有关于遗产的民事法规。有些专制国家的君主垄断贸易,这就使所有的商务法规形同虚设。在这些国家里,人们通常与女奴通婚,所以几乎没有关于奁产或妻子利益的有关民事法规。……所以当旅行家向我们描述专制主义统治的国家时,极少谈及民法”[1]87。君主政体虽然是由一个人统治国家,但必须遵循业已建立和确定的法律,故君主政体的法律则比专制政体的法律要复杂得多,“因此,在我们这样的欧洲国家里,财产所有权分为:夫妻双方的‘私有财产’、‘共有财产’或‘继承取得的财产’……每一种财产归属关系都设有相应的特殊法规,财产的归属都必须遵循这些法规”[1]86。共和政体就是民主政治,而民主政治的核心在于平等。因此,在共和政体下,包括民法在内的所有法律的第一要务是维护平等,所以,在共和政体的体制下,民法的范围是非常广泛的,“如果要维护平等的话,对于妇女的嫁妆,对于赠与、继承、遗嘱,总之,包括所有契约的方式都应该制定其规章。”[1]53。
此外,孟德斯鸠还考察了人们的谋生方式与民法的关系。他认为,法律与个民族的谋生方式有着密切的关系,“一个从事商务和航海的民族比一个仅限于耕种土地的民族需要更广泛的法律知识。从事农业的民族比那些以放牧为生的民族需要更多的法律知识。从事放牧的民族要比狩猎为生的民族需要的法律知识要多得多”[1]325。孟德斯鸠同时认为,一个民族民事法规的多少与该民族的土地分配情况有密切关系,“非务农民族之间由于居住在没有明确界限的土地上,所以大量的问题要按照国际法处理,而很少用民法处理。主要由于土地的分配,使民法的内容增加。在那些不实行土地分配的民族,民事法规很少”[1]327。孟德斯鸠还认为,耕种土地需要使用货币,而使用货币则需要民法,当“一个民族不懂得使用货币时,就几乎只知道暴力引起的不公平,于是懦弱的人们联合起来反抗。这种民族几乎只有通过政治途径才能解决纠纷,但是,在使用了货币的民族,就会出现因狡诈引起的不公平,人们可以用各种各样的手法造成这些不公平,因此就不能没有好的民法”[1]329。孟德斯鸠认为,气候与民法也有较密切的关系,“在不同的气候条件下,人们有不同的需要,形成了不同的生活方式;不同的生活方式形成了各种类型的法律”[1]274,而“当某种气候的自然力量违背了两性的自然规律和人的智力规律的时候,立法者就要制定民法去战胜气候的这种属性,恢复固有的规律”[1]309。
孟德斯鸠非常重视法律的制定,在《论法的精神》一书中,他辟专章用较多的篇幅来论述法律的制定方式和技术问题。这些论述虽然不是专门针对民法而言,但对民事法的制定来说,无疑是适用的。孟德斯鸠首先指出,“立法者的精神应该是适中稳重”[1]667,立法者应该关注立法的技术问题,“那些有足够的天赋给自己的民族或给另一个民族制定法律的人,必须对这些法律的形成方式给以一定的关注”[1]667。孟德斯鸠认为:“法律的文体应该是简明的,《十二铜表法》是精确严谨的样板,孩子们都能把它铭记背诵,可是,查士丁尼的《新法》则非常繁冗拗口,所以必须加以删节。”[1]677要做到法律文体的精简,首先要求立法者具有全面的眼光,能概括任何事物而不拘泥于事物的细节,不要事事立法;其次是当不必要时,最好不要用例外、限制条件和修饰词句,“因为有了这样的细节就要有新的细节”[1]679。法律是要大家遵守的,不是一种逻辑艺术,所以法律不应该是深奥的,“因为它是为具有一般理解力的人制定。它不应该是一种逻辑艺术,而应该是一位家庭父亲的简单推理”[1]679。为了维护法律的稳定性,孟德斯鸠认为,如果没有充足的理由,就不要改变法律。如果毫无必要地废除业已存在的法律,就会使人民陷于因这些法律的改变而导致的混乱之中,有损法律的尊严。
三 平等、自由:民法之理念
一、关于变性手术的争议
变性手术,是指通过整形外科手段(组织移植和器官再造)使易病患者的生理性别与其心理性别相符,即切除其原有的性器官并重建新性别的体表性器官和第二性征。①变性手术作为易性症者改变性别的一种特殊治疗手段,常引发医学和伦理学上的争议,由此导致法律上是否允许的困惑。
(一)反对意见
1、从医学的角度而言,变性手术具有不可逆性,会给病人带来永久性创伤。事实证明,“由于没有产生相应异性性激素的性腺及输精管、子宫,不可能有遗精或月经等现象;再造的性器官不可能有正常人的性感受;除非使用克隆技术,变性人不可能拥有自己的遗传学后代;变性后患者为了从外观上更接近其要求的性别,必须长期使用外源性激素,常引起恶心、头昏甚至血栓形成、肿瘤等问题,并将对内分泌产生影响;即使移植异性内生殖器官,术后患者必须长时间使用免疫抑制剂,不但会让人在性格、性情上发生变异,也将不断地摧残人的身体,使身体变形、体内腺体萎缩、精神食欲不振、抵抗力降低并易诱发其它病症”②。重庆医科大学冯泽永教授认为:“变性手术不是纠正其病态之心以适应正常之身,而是变完善之身为残缺之身以适应变态之心,这不是治本之术,决非上乘之选。”③
2、从伦理学的角度来看,变性触及了一些敏感的人伦之理,必然引来广泛争议。性别是人的自然属性之一,是性关系以及婚姻家庭的基础。以手术的方式来改变人的性别,这是社会传统道德所不能想象的。“它改变了人类正常的健康准则,从根本上违反了人的自然本性,并据此怀疑当代科学发展的某些趋势是否弊大于利,是否把整个人类社会引向一个比核战争更恐怖的深渊。”①
3、从心理学的角度看,变性改变了个人的性别身份,他们新的性别身份往往被社会普通大众所歧视,所误解,因而导致他们的心理产生极大的痛苦和反差。“事实上是,接受变性手术的人并不意味着从此就真的找到了‘幸福’。瑞典1986年的一项实验报告显示,瑞典曾对13例变性手术进行平均12年以后的追访,结果大部分人对手术不满意,其中8人术后性心理没有改变,4人后悔,1人要求重新改变性别。”②
4、从法律的角度看,不少国家的法律规定禁止变性。如西班牙、土耳其等国家法律规定,对易性症者施行变性手术是一种违法犯罪行为。台湾学者黄丁全就认为:就现行法而论,除医师为阴阳人实施整形手术,属于医疗行为范围,并无法律上困扰外,将性别转换为异性之性别,需毁败其生殖机能即去处其或阴道,始能实施转换,因之其为刑法第十条第四项第五款所称之重伤应无疑义,且性转换手术去除其自然之性征后,无法再回复,亦无法如器官移植以移植他人之性征,仅能以人工性征取代,实该当于刑法第二百八十二条之构成要件,应无任何阻却违法之事由。③我国大陆也有学者认为:变性手术是与易容手术、处女膜修补手术并列的改善(改变)身体外观行为。它不同于矫正畸形行为,即以手术等医学手段矫正身体畸形如连体婴儿分割手术、去除多余手指、脚趾等行为。而是属于“非医疗行为”,实施者可能构成非法行医罪。④
(二)赞成意见
但也有不少学者支持变性手术。本文也赞成异性症者有权通过变性手术变更自己的性别。
1、从医学的角度而言,首先,“易性症”非普通的心理障碍,而是一种心理疾病。他们在心理上痛恨、厌恶、不认可自己的生理学性别并且渴望改变它,甚至因此有不同程度的焦虑、抑郁或严重的有自残、自杀倾向。⑤这是一种严重的心理疾病。按照世界卫生组织对健康所下的定义,心理疾病也是疾病的一种。因此,既然是一种心理疾病,就有通过医疗行为加以治疗的权利。其次,变性手术能满足易性症者的心理需求,符合“对病人有利原则”的医学伦理。医学的目的不仅仅是防治疾病,更注重提高病人的生命质量。对于易性症者而言,尽管心理治疗十分安全,但往往没有持久的疗效,因此,最终都不得不求助于变性手术。正如国际性焦虑协会于2001年2月在其最新版的《性身份障碍诊疗标准》(第六版)中提出:“在任何意义上,性别重塑手术都不是一个‘实验性、研究性、选择性、美容性’的手术。它对易性症和严重的性身份障碍是一项非常有效和适当的治疗方法。”⑥
2、从伦理的角度而言,自主和宽容是一个社会最大的伦理。首先。一个人选择变性与否,涉及的是他个人的自我选择问题,我们应当尊重他人的自我选择。“人们有选择接纳自然性别的权利,也有选择变性的权利。个性选择将是性别平等的核心,也是终极目标。”⑦实际上,在与传统医学及社会、伦理观念的冲撞中,社会日益走向宽容和多元化,世界上越来越多的人开始对变性人持理解、容纳态度并将他们接纳于社会群体中。在性别上给予他们自我选择权,无疑是对他们实在的关怀。其次,应当用一种多元的、渐进的眼光来对待易性症者们的特殊人格,保留他们充分的权利空间。作为社会中弱势群体的一员,他们往往生活在阴暗的角落,遭受冷漠、歧视和排斥,我们不能野蛮地将他们囚禁在“边缘性”、“变态者”的圈子里,而应该努力去探究原因,理解、帮助和接纳他们,给这些独特的人群更多的关心和爱护。正如学者所言:“变性技术修正了社会对性别的判断和认识,实现了性别自认和社会道德要求的统一,因而具有积极的社会效应。”①
二、变性手术的民法基础
尽管变性手术在医学和伦理上都有极其充分的依据,但要在法律上允许变性,必须要有充分的法理依据。本文认为,变性是异性症者的心理和生理需求,而变性手术又是易性症者有效的治疗方案,基于人格尊严、人格自由等一般人格权,基于生命权、健康权、身体权等具体人格权,易性症者请求施行变性手术,借医疗技术以摆脱心理上的痛苦的自由和权利应当作为异性症者特有的一项人格利益被法律允许和确认。
(一)一般人格权
从民法一般人格权的保护角度而言,一般人格权包括人格尊严、人格平等和人格自由等。其中的人格自由就是允许变性的法理基础。“所谓人格自由就是每一个人遵照自己所想象的方式使用自己的力量维持自己的本质属性———也就是维护自己的生命的自由。所以,这种自由就是用人本身的判断和理智以最恰当的手段做每一件事情的自由。”②也就是说,法律对人格自由的保护,就是保护人们能够最大限度地依据自己的意愿行事。因此,对那些经受性别认知扭曲而带来极大痛苦的患者来说,法律应当允许他们打破原有的选择限制,去选择自己认同的性别存在方式,充分享受自己人格发展的权利,让自己成为更加完善的人。
(二)性别权
从民法具体人格权的角度而言,性别权实际上是一种隐性的人格权。因为性别具有表征身份的权能,是与人的生命、健康、身体、肖像、姓名一样表征人的独立人格不可或缺的要素。“性别对于自然人的这一人格法律意义,在法律确认之前属于自然权利,在法律确认之后则属于法律权利,即性别权”。③因此,性别权实际上也是人格权保护的内容之一。由于现有的人格权体系并没有性别权的内容,因此,变性的法理只能从其他具体人格权中加以阐释。
(三)健康权
从民法生命健康权保护的角度看,一个人实现自己心理性别的权利也是人的“生命健康权利”的一种具体的权利形式。传统上,人们只注意到了生理健康,而忽略了心理健康。新的健康概念不仅包括传统健康概念中的躯体健康、还包括心理健康以及社会适应良好和道德健康。一个人因为种种原因不能满足自己现有的生理上的性别需求而终日忧心忡忡的时候,这种状况实际上已经构成了对他的身体健康的损害。当心理治疗等常规治疗已无效的时候,变性手术无疑成为他们最后的希望。因此,可以说,变性手术就是一个人治疗自己疾病时使用的一种方法而已,身有“病痛”,通过医疗手段使之消失,正是生命健康权利的应有之义。
(四)身体权
从民法身体权的保护而言,身体权就是指“自然人维护其身体组成部分的完全性、完整性,并支配其肢体、器官和其他身体组织的具体人格权”。④变性手术通过改变器官和身体构造从而达到改变性别的目的,实际上是对身体权支配的一种表现。因此,自然人的身体权是自然人施行变性手术从而改变性别的权利基础,即自然人有对其自身身体依法支配与合理处分的权利,只要这种支配与处分不侵害他人利益和社会公共利益。
三、各国变性手术立法规范及借鉴
性别在法律上有着极其重要的意义。性别是区分自然人的重要依据,不同性别的自然人在社会生活中分工不同,充当不同的社会角色,并享有不同的权利和承担不同的义务。性别的变更必然带来社会秩序、法律秩序的变化,因此,对于性别变更的主要途径———变性手术,各国法律在允许的同时也都加以必要的规范。
(一)日本
日本判例认为,“要使变性手术在法律上受到正当的评价,应具备一定的条件:第一,手术前必须进行精神医学、心理学的诊断、检查;第二,进行患者家族关系、生活史以及将来的生活环境的调查;第三,手术的适应性必须由数位医师讨论后再做决定,并由有能力的医师执行,应保存调查与检查结果等等医疗记录;第四,手术应得当事人的同意,有配偶时,并应得其配偶的同意,如系未成年人,应得其监护人的同意。”①可见,日本对变性持较保守的态度,规定应允变性较严格的条件,但没有禁止已婚之人和未成年人的变性。
(二)瑞典
瑞典是世界上最早制定有关变性法律的国家。1972年4月21日制定的《有关特殊状况确定性别的法律》第一条就规定:“1•自幼即认识自己具有与教会记录簿上所记载的是不同的性别,并且在长时期内已过着与这种性别相符的日常生活,而且即便是将来,也仍会继续这种性别下的生活,根据该人的申请应允许他们变性。2.本条仅适用于年满18岁且因变性手术摘除生殖腺或其他原因而不能生育之人。”②可见,瑞典对变性的条件较为宽松,但对变性者的年龄和身体条件作出限制。
(三)德国
德国1980年9月10日通过《变性人法》,并于1981年1月1日生效。立法理由书提出:“至今日为止的现行法都是以性不可改变为原则来制定的。人类无论是男性或是女性总应归属一个性别(偶尔也会有阴阳共存一半阴阳的情形)。其性别,是根据身体外部的器官来确定的。但是,这种性别不可改变的原则,是否应该坚决地贯彻,围绕着此问题产生了分歧的观点。最近有人强调,变者强烈要求达到灵肉一致这件事其实是和尊重当事人的人权有密切的关系。这种看法和最近医学界的见解相一致。根据医学界的看法,性别的确定除了根据身体外部器官确定之外,在特殊的情形下,精神因素也是重要的原因。基于这种认识,为了使已接受变性手术的变者过渡到灵肉一致,也使变性者不至产生困扰及能与社会相适应,在其出生登记表中,可考虑改变其性别。联邦也在1978年11月11日,从法律角度承认了利用现代医学知识也不可能再改变的变者。而且在变者接到变性通知时,基于受宪法保护的,尊重人及人格自由发展的基本权利(第一条第一项,第二条第一项),做出判决应改变其出生登记簿所记载的性别。因此,为了使与其相关的各种问题都能从法律角度予以解决,制定法律变成非常必要。”③《变性人法》于2007年7月20日进行修正。删除原来的第三章第13至第15条关于修法之程序规定,一共有15条内容。第1条至第7条规定更改名字之要件、程序与效力等;第8条至12条规定确认性别认同之要件、程序、效力以及对既有法律关系之影响等;第13条至第15条规定过度条款、柏林条款与法律生效日期。综观德国《变性法》之规定,可以发现,德国《变性法》一方面开启易性症者寻求身体与心理性别之一致的大门,同意变性,并依是否进行变性手术分为大、小解决方案供当事人选择;④另一方面,规定一定的条件以规范这种变性要求。可以说,《变性人法》是世界上较为全面和系统的有关规制变性的法律。
(四)法国
法国没有专门有关变性手术的法律。1976年之后,一些判决开始支持变性。如1976年1月,茨鲁兹地方法院作出以下判决:“变者不管是基于自然的原因或是外部因素,不可能或很难维持其出生时的性别的情况下,经过医学鉴定予以变性是可能的。如因此需要变更姓名应该受到允许。”1979年桑坦沁奴法院也做出如下判决:“人类不能变性,依据性别不可变更的原则而不承认变性主张是错误的。一味对变性患者进行精神医学上的治疗,除见失败之外,并难有他效果,而要消除变性患者的痛苦,除了进行变性手术是无能为力的。在女变男的情形下,承认具有男性的性别,并不至破坏公共秩序,也不致扰及社会。相反的具有男性长相却过着与男性相符的生活的人,却非要受到女性的待遇,这不是骇人听闻吗?”①可见,在法国,尽管对变性问题,法律上还有许多争议,但由于上述几起案例的出现,变性事件从此在社会上引起重视。人们逐渐认可,性别的决定并不是单纯依据染色体、生理特征等生物学要素,还应综合心理上的要素。
(五)泰国
泰国为全球变性人比例最高的国家,但泰国直到2009年11月29日才实施一项新法,即规定泰国男性实施变性手术的最低年龄为18岁,向18岁以下男性实施变性手术为违法行为;18岁至20岁男性在实施变性手术前需向有关机构递交父母同意证明;20岁以上男性可自主决定是否变性。此外,实施变性手术的医疗单位还需在手术前核实申请者是否具备变性资格,其中包括至少已持续进行1年时间的荷尔蒙疗法等。泰国的变性人组织“泰国变性女”对政府这一新法表示欢迎。尽管泰国社会普遍“默认”变性人,但有关修改变性人身份证及护照性别的议案在国会仍未获通过。至今,变性人在出国旅行等需要性别证明的活动方面仍受不少限制。②
四、我国规范变性手术的主要内容及其建议
综观各国立法,对于变性的态度大多经历了从禁止到允许的过程。法律允许变性一般都附有一定的条件,这些条件大多涉及允许变性的医学条件和法律条件。结合我国现行法律法规,借鉴各国立法规范,本文认为,我国规范变性手术的立法应当着重考虑以下问题。
(一)变性手术的医学条件
由于性别转换手术是不可逆的,因而应规定具体的适应变性手术的医学条件。变性手术的医学条件主要包括患者本身的心理需求条件、实际异性生活条件、心理治疗条件以及详尽的治疗知情条件等。
1、对于患者本身的心理需求条件,通常应
规定要具有强烈渴望转换成异性的意志,且这种意志已经持续一段时间以上。如德国的《变性人法》规定,改变性别的前提条件是:“……由于变者性格上的原因,意识到自己心理上的性别与出生登记簿上的性别不同,且至少三年以上处于一种压迫感中,强烈要求与心理上的性别一致……”③我国《变性手术技术管理规范(试行)》规定,手术前患者必须满足的心理需求条件是“对变性的要求至少持续5年以上,且无反复过程”④。
2、对于实际异性生活条件,通常应规定要
连续以异性身份在社会上成功地生活了一定期限。如国际性焦虑协会认为要推荐的手术适应症为:“……对自己的解剖生理性别感到不适应,并连续以异性身份在社会上成功地生活了一年以上……台湾一些医院施行的评估变性症的标准流程中要求“在扮演另一性别角色的生活适应性上,至少有两年以上满意且良好的适应状况。”⑤我国《变性手术技术管理规范(试行)》没有规定实际异性生活条件。借鉴其他各国的规定,本文认为应当要求变性者具有两年以上的实际异性生活经历。
3、对于心理治疗条件,通常应规定在手术
之前必须有一定期限的心理治疗经历,且这种治疗是无效的。如日本东京地方裁判所昭和1944年2月15日的判决指出,性别不明的阴阳人实施变性手术,使其性别分明,该手术属于医疗范畴并无疑问。变者为阴阳人以外的人时,需具强烈可望转换成异性的意志,始得实施变性手术,其条件如下:1、变者手术前必须经精神科医师、心理学家、外科医师,一定期间的观察,变者应予配合……。⑥我国《变性手术技术管理规范(试行)》规定,“术前接受心理、精神治疗1年以上且无效”。
4、对于治疗手术的知情,通常规定变性者
要知悉变性手术的内容、后果极其危险性。如国际性焦虑协会认为要推荐的手术适应症为:“……充分了解和认同手术的费用、住院时间、术后并发症、术后康复等诸多问题。”我国《变性手术技术管理规范(试行)》规定,“实施变性手术前,应当由手术者向患者充分告知手术目的、手术风险、手术后的后续治疗、注意事项、可能发生的并发症及预防措施、变性手术的后果,并签署知情同意书”。可见,对于变性手术的内容、后果极其危险性只要求医疗机构做到告知义务,并没有强行要求变性者本身的知情条件。为防止异性症者的轻率决定,应当补充规定变性者对变性手术的知情同意条件。
(二)变性者的主体资格条件
变性者的主体资格问题主要涉及变性手术是否需患者本人同意?患者是否具有完全民事行为能力的人?已婚者是否能够变性?特殊身份者是否能够变性等。
1•变性者“本人同意”问题
在法律上,施行变性手术是否应该由患者本人同意,即易性症者本人对手术的允诺是否有效,各国的立法不同。“在阿根廷,异性症患者的允诺被认为是无法律效果的,因为法官们认为这种允诺是患者本人的病态表现,是非本意的。因此,法律上易者是被作为无行为能力人来看待的。而在美国,易性症者被认为具有完全的行为能力,只要患者和医生能够达成一致的意见,就可以施行变性手术。”①在中国,法律没有明确规定接受变性手术的决定应由患者自己作出,还是应由患者父母或其他家庭成员作出。但实践中,通常要求除了患者本人必须签署同意书外,还要求患者的父母或监护人签署同意书,还有的甚至要求患者所在地民政部门或派出所出具证明,同意变性后为其改变性别才能实施手术。可见,我国施行变性手术必须经过患者、患者的近亲属、医生以及患者所在的单位、居委会、派出所等的一致认可。所以,有学者认为,“在中国易性症者是被作为限制行为能力人来对待的,这样有一定的好处,一方面可以最大程度的了解易者的心理状态和意愿,另一方面也充分考虑到了家庭的因素,不否认易者的行为能力及意思表示能力,也不完全承认这种能力,使变性手术的实行不致产生轻率带来的恶果”②。但笔者认为,变性者本人对变性手术拥有自我决定权,具有变性自主决定权的主体资格。这是因为,首先,正如前述,变性人变性的欲望是一种心理疾患,但有别于精神疾患,不归属于无民事行为能力人或限制民事行为能力人,因此,他们对自己的身体支配和处分具有自我决定权。其次,变性手术带来的一系列后果最终是由变性者本人来承担,因此,变性人本人对是否手术享有最终决定的权利,由变性人本人签署手术同意书,这也是变性人意志自治的体现。第三,变性手术关涉变性人重大生活改变,由此必然导致姓名权、名誉权、隐私权等问题,所以,接受手术的自主决定权也只能由患者本人行使,其他任何人均无权作出决定。我国《变性手术技术管理规范(试行)》规定,手术前患者必须提交的材料中须有“患者本人要求手术的书面报告并进行公证”③。由此可见,在我国,变性人本身拥有变性的自我决定权。
2•变性者年龄问题
变性者是否该有年龄上的限制?未成年人可否接受变性手术?如果父母同意就可以为未成年人施行变性手术吗?论者的见解不一:有的人认为变性手术是一项重大改变自然、社会生活角色的行为,同时严重影响到自然人的权利义务关系,因此,要求接受变性手术的,必须是具有意识能力与智力都能够了解变性的实质意义的成年人。也有的人认为,对要求接受变性手术的当事人不应作年龄上的限制,以便让具有变性条件的人及早地脱离痛苦,尤其是未成年人,如果存在严重的变,就应及早依其自愿及其父母或监护人的要求,进行变性手术。笔者认为,除为两性人进行医学上认为必要的定性手术外,一般应禁止将未成年人作为变性手术的对象。其理由如下:第一,异性症具有明显的心理疾病,许多患者经过心理治疗是可以得到矫正的,特别是未成年人可塑性强,进行心理、行为、环境等诱导,有可能恢复健康。第二,性别变更关涉人生重大改变,不仅改变生活方式,而且将改变他们生活的环境。易性症者必须充分认识将要面临的人生的各种境遇,复杂或艰难的变化,而未成年人一般无法有这种认知。因此,未成年人对于变性手术的同意不能认为有效。第三,变性手术不利于未成年人的健康。变性后必须长期补充性别激素,以维持新的性征。这些对于未成年人来说,是极其痛苦的折磨。因此,应当禁止未成年人变性,待其成年后再自主决定是否变性。台湾地区关于变性者的年龄限制:年满20岁,不超过40岁者才被允许变性。根据我国《变性手术技术管理规范(试行)》手术前患者必须满足的条件中的规定,患者的年龄要大于20岁,且是完全民事行为能力人。
3•变性者婚姻状况问题
已婚的异性症者可否变性?对此问题国外大多数学者的观点是:对于要求变性的已婚男女,只要其婚姻状态继续存在,不论其是否为严重的变者,也不问其是否符合其他变性条件,都不宜施行变性手术。因为,此举必然破坏现存的婚姻关系。例如:“意大利的法律虽允许已婚公民接受变性手术,但同时规定术后婚姻关系解除。前联邦德国的法律则明确规定变性手术只适用于未婚的公民。”①我国民政部曾规定:变性人在变性前的结婚登记合法有效,变性后双方解除婚姻关系可以参照协议离婚处理,向婚姻登记机关申请撤销婚姻关系;如果双方对财产问题没有争议,登记机关可以参照协议离婚处理,离婚的效力自婚姻关系解除之日起算;双方因财产分割发生争议至人民法院的,人民法院在解除当事人婚姻关系的同时一并解决财产问题。②民政部的这一规定,表明我国法律仅对婚姻关系存续期间,配偶一方变性后的婚姻关系如何处理做了具体规定,但婚姻关系存续期间,夫妻一方是否能做变性手术,我国法律没有相应的规定,这不仅导致理论上关于已婚者是否允许变性的争议,也导致司法实务中的异议。如2005年南京变性第一案中,一审判决认为,“于婚姻关系存续期间变性势必造成同性的婚姻,有违我国婚姻法规定”。但二审判决却认为,“对已婚者能否变性均未作规定,地方性法规及国务院部门规章也未见诸述,中华医学会或整容行业协会对此未作相应的行业规范,而东方医院提供的《整形外科学》一书中所阐述的有关已婚者应于解除婚姻关系后变性的学术观点,既不是法律规范,也不是诊疗常规,所以并不能作为审判依据。就公民个人权利行使而言,在法律对已婚者变性未作禁止的情形下,应当允许公民个人选择是否于变性之前离婚。只要其权利行使不侵犯他人利益或违背公序良俗,即应受法律保护”。③笔者认为,一方面,在婚姻关系存续期间,变性的确会存在以下不良后果:其一,对现有婚姻家庭秩序造成冲击。夫妻一方擅自做变性手术,必然造成婚姻关系的实际死亡,引发家庭的不稳定。其二,损害配偶利益。无论哪一方变性,另一方都失去实质意义上的原有配偶,造成精神上的损害。其三,损害子女利益。无论是父亲变性或母亲变性,都会造成父亲竞合或母亲竞合的现象,这种环境不利于子女的健康成长,在社会上也极易遭到歧视。但另一方面,也不可否认,已婚男女如果是严重的变者,他与其他未婚变者一样,都有得到治疗、实施变性手术的权利。正如前述,性别的自主决定是人格权的体现,夫妻双方都有对自己性别选择的自。2005年南京变性第一案中,二审法院的判决也认为,“变性是对自身身体的处分,而配偶权所能支配的仅是配偶之间的身份利益,对身体的处分权仍为夫或妻一方所拥有”。④因此,不应以变性影响配偶一方的身份利益而否定夫或妻对自己身体的处分权。基于上述两方面的原因。笔者认为,易性症者原则上应在无婚姻关系的状态下才能变性;如果处在婚姻状态,须征得配偶的同意,如果配偶不同意,则应先解除婚姻关系。我国《变性手术技术管理规范(试行)》规定“患者必须处于无婚姻状态”,实际上不是禁止已婚者变性,而是倡导变性者须在无婚姻状态。
4•变性者特殊身份问题
在变性问题上,所谓的特殊身份者主要是指在案犯罪记录者、犯罪嫌疑人等。对于这些具有特殊身份的人,是否禁止变性,不同国家有不同态度。据俄罗斯《真理报》2005年7月25日报道,保加利亚公民斯雷科伊什卡夫为了逃脱牢狱之灾,在开庭之前,做了变性手术并改女性名字阿尔贝业娜•米哈伊洛夫。开庭审理时法官没有冒昧判处已经不是被告的被告有罪,因为无论从生理上,还是从法律上,她都变成了一个绝对不同的人。法官裁判认为一个女人为什么要替男人犯的罪承担责任呢?因此阿尔贝业娜不必为伊什卡夫所犯下的罪过承担后果。最终法庭宣布被告失踪,其犯罪文件被归档,阿尔贝业娜被当庭释放。①我国也有类似的情形发生。2002年1月2日,北京市东城公安分局刑警赴上海抓捕两年前逃逸的犯罪嫌疑人易某。易某在逃逸期间做了变性于术,给刑警办案增添了不少困难。北京东城区人民检察院的检察官说:“第一次审理易某的案件时,其变性于术还没有做完,只是外观上是女性,生殖器官还是男性,因此他只能关在独立房间,至于定罪后是关在‘男号’还是‘女号’都是个问题。”②实践中,许多人为逃避法律的制裁,会利用变性手术达到目的。如果不禁止犯罪嫌疑人做变性手术,就会给犯罪嫌疑人通过变性逃避抓捕提供捷径,因此,应禁止这种特殊身份的人变性。根据《变性手术技术管理规范(试行)》规定,手术前患者必须提交的材料中就要求患者无在案犯罪记录证明。
(三)变性手术的程序要件及相关的法律文件
因为变性手术涉及人之性别变更,所以必须履行一定的程序和提交一定的法律文件。
1、患者本人要向医疗机构提出书面申请并提交相关的法律文件。正如上述,由于变性手术的不可逆性以及变性的隐私性,变性请求只能由患者本人决定。患者应提供的法律文件通常包括:适宜变性的医疗证明书、无在案犯罪记录证明、无婚姻关系证明等、已告知直系亲属拟施行变性手术的相关证明等。
2、施行变性手术的医疗单位应当要求变性人办理登记手续,并在卫生行政主管部门备案。为维护患者的隐私权,患者只需在医疗机构登记,并在卫生行政主管部门备案即可。登记备案手续主要是为了查证犯罪嫌疑人为逃避刑事追究而变性。
自总理在国务院常务会议上痛批“证明你妈是你妈”的证明乱象之后，媒体对各类“奇葩证明”的报道持续发酵，百姓对办事过程中所要求提供的证明也十分关注，各个部门也在简政放权的改革思路之下，力图终结“证明乱象”，消除各种“奇葩证明”，为百姓减负，这确实是件好事。但是，并不是所有证明都不该开，应具体问题具体分析，有些证明是有必要的，像本案中要求开具的监护关系证明就并非“奇葩证明”，笔者将从未成年人的监护问题、监护人身份证明材料以及几种特殊情形的监护证明问题等角度对监护人代未成年人申请房屋登记的相关问题进行探讨。
一、未成年人的监护问题
由于未成年人不具备完全民事行为能力，超出其行为能力的民事行为需由其监护人。根据《民法通则》的相关规定，未成年人的监护有三种情况：（1）法定监护，未成年人的父母是其法定监护人；（2）协商监护，在未成年人父母已经死亡或没有监护能力时，有监护能力的（外）祖父母、兄、姐、关系密切的其他亲属、朋友可以成为未成年人的监护人；（3）指定监护，对协商监护的监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或未成年人住所地的居委会、村委会在近亲属中指定，对指定监护不服的通过诉讼，由法院裁决。
二、监护人身份证明材料
《房屋登记办法》第十四条规定，监护人代为申请未成年人房屋登记的，应当提交证明监护人身份的材料。但并无法律法规对该类证明材料进行明确列举，“证明监护人身份的材料”除父母的身份证明外，还需有证明双方存在监护关系的证明，根据《民法通则》《公证法》等相关法律规定，户口簿、法院文书、公证文书等可作为监护关系的证明。
但是，像本案中未成年人与父母的户籍关系不在一起的，出生证明能否作为监护关系证明呢？“出生医学证明”被普遍简称为“出生证明”，其出具依据是《母婴保健法》，由国家卫生与计划生育委员会统一印制、颁发，系一种医学证明，它证明了新生儿的出生状态、血亲关系，同时是新生儿日后申报国籍、取得户籍也即“上户口”的最重要的法定医学证明、“有效证件”之一。有人认为，出生证明能证明血亲关系，即能证明未成年人与父母的亲属关系，而根据《民法通则》第十六条的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，所以，出生证明能证明监护关系。其实不然，虽然父母是未成年人当然的法定监护人，但是，根据《民法通则》第十八条、《民通意见》第二十一条、《婚姻法》第二十六条之规定，监护人资格在法定条件下还存在被撤销或新法律关系导致监护关系消除的可能性，未成年人申请房屋登记时的监护人情况未必会与出生时一致，所以，用出生证明以及类似的“DNA”证明等医学证明来代替法律关系的证明并不合适。
对于这种未成年人与父母户籍关系不在一起的情形，以前房屋登记机构要求其提供派出所出具的亲属关系证明来证明监护关系。但是，日前公安部公布了18种不再开具的证明，其中包括亲属关系证明，那么，今后这种情形只能通过法院文书和公证文书来证明监护关系。
三、几种特殊情形的监护证明问题
1.对于有继父母的未成年人
根据《婚姻法》第二十七条规定，继父母是否可继子女申请房屋登记，取决于他们之间是否“有抚养教育”这一客观事实。未形成抚养教育关系的继父母子女，应由其亲生父母双方代为申请登记；形成抚养教育关系的继父母子女，则产生与亲生父母子女关系一样的权利和义务，继父母获得了对继子女的法定监护权，继父母有权代为申请登记。
但是，我国的法律及司法解释对如何认定继父母与继子女之间存在“抚养教育关系”等问题未作出明确规定，对登记机构而言，亦无能力更无权力对此作出判断。而且，涉及到继父母、亲生父母及未成年人，关系复杂，易引发矛盾，所以，对于继父母代未成年人申请登记的，登记机构应慎重对待。（1）可依据能证明双方存在监护关系的法院文书代为申请；（2）户口在一个户口本上的继父母与继子女，还应让其提供能证明双方存在“抚养教育关系”从而产生监护关系的公证书为宜；（3）很多情况下亲生父母与继父母共同拥有监护权，因此，处分未成年人房产时，代为申请的主体应为未成年人的全体监护人更为稳妥。如一方监护人不予配合，另一方可向法院，请求判决其履行监护义务，登记机关依据法院协助执行通知书等办理登记。另外，一方监护人可依据法院撤销另一方监护权的生效判决，单独未成年人申请房屋登记。
2.对于有养父母的未成年人
根据《婚姻法》第二十六条规定，养父母和养子女间的权利义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利义务，因收养关系而消除。据此，养父母获得了对养子女的法定监护资格，成为其第一顺位的法定监护人，养父母可代未成年人办理房屋登记，应要求其出具能证明其收养关系的户口簿或收养关系公证书，或能证明监护关系的法院文书。
3.对于非婚生的未成年人
未成年人的父母是未成年人的法定监护人，如有公证书或生效法院文书对未成年人与其父母双方亲权都进行了确认的，其父母提交该公证书或生效法院文书（单独的DNA检测报告不宜作为监护人证明）作为监护人身份证明代未成年人申请房屋登记，登记机构可予以办理。父母中只有一方亲权确认的，由已确认的生父或生母单独行使监护权，该类单独行使监护权的父或母代为房屋登记申请的，父或母应向房屋登记机构提交相关的单亲监护证明材料。
4.对于亲属协商监护的未成年人
根据《民法通则》第十六条第二款之规定，有监护能力的祖父母、外祖父母、兄、姐、关系密切的其他亲属、朋友可以协商的形式确定监护权，对于这种协商监护的情形，应要求其提供对该协商监护进行公证的公证书。
5.对于相关组织指定监护的未成年人
关键词：司法裁决；民商事；惩罚性民事赔偿；双重犯罪原则
中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1008-2972(2010)03-0092-06
经济全球化使垄断违法行为呈跨国化和国际化发展，一国司法机关就反垄断案件做出的司法裁决也越来越多地涉及域外承认和执行问题。由于反垄断法是晚近随着市场经济的高度发展才逐渐兴起的新兴法律类别，其跨国协调与合作需要较长的历史积淀期，加之其独有的兼及公法与私法的特性，使得在现有国际法律体系下，一国法院就反垄断案件做出的司法裁决，不管是民事裁决还是刑事裁决，其域外承认和执行都面临着诸多法律困境。
一、反垄断民事裁决域外承认和执行的法律困境
对民商事案件的裁决，不管是仲裁裁决，还是司法裁决，其域外承认和执行经过多年的国际协调和努力，已经取得了非常大的进展，日益呈现出常态化和制度化的特征。但是，反垄断民事裁决的域外承认和执行并未被包含在现有国家间承认和执行外国民商事裁决的法律框架内，各国对之持非常保守的态度，一般情况下当被请求承认和执行的民事裁决所依据的主体争议涉及反垄断事项时，大多不予承认和执行。曾经将反垄断事项纳入草案的《海牙选择法院协议公约》在2005年通过正式文本时也将之明确地排除了公约的适用范围。之所以反垄断民事裁决的域外承认和执行比一般民商事案件裁决的域外承认和执行困难很多，究其原因，主要有以下两点：一是对反垄断民事裁决“民商事”性质的质疑；二是各国一般对惩罚性民事裁决的域外承认和执行持否定态度。
(一)
“民商事”性质被否定与公共秩序保留
首先，反垄断民事案件的范围在不同国家有不同的含义。英美法国家中，国家主管反垄断行政事务的机关可以作为原告向法院提起民事诉讼。以美国为例，美国司法部仅仅享有调查权和权，而裁决权归于法院。联邦贸易委员会虽然依法被定性为准司法机构，有权对具体案件进行审理并做出裁决。但是，当事人如果对裁决不服，只能向联邦上诉法院请求进行司法审查，即直接进入二审程序。同时，联邦贸易委员会也享有民事权，可以以自己的名义向有管辖权的法院提讼，请求法庭裁定禁令救济、保护消费者权益、实施强制程序和进行民事处罚等。但在传统大陆法国家，反垄断行政机关一般直接享有行政处罚权，由此引起的纠纷，由专门的行政法院或法院的行政庭负责审理。因此，在英美等国看来，除刑事案件外的大部分法院裁决都可以被纳入“民商事”的范畴，而这种观点在德、法等传统大陆法国家被认为是不可接受的。其次，即使是纯私人之间的反垄断民事诉讼，也被一些国家认为应当排除在“民商事”的范围之外。这种认识的依据主要来自对反垄断法本身法律性质的定位。反垄断法的宗旨在于保护一国国内的市场竞争秩序，维护国家利益和社会公共利益，因此，纯私人当事人间的反垄断民事纠纷被认为并非是传统意义上私法领域的问题。具体来讲，虽然纯私人之间的反垄断民事诉讼表面看起来只涉及平等主体间的财产利益，但在实际上，这种损害得以确认的依据是反垄断法。没有反垄断法，就无所谓违法垄断行为，更无所谓由此而造成的损害――合法的垄断也不被认为会造成损害，只有为反垄断法所禁止的垄断行为造成的价格上升等后果才可以被认定为损害。因此，这种损害赔偿背后体现着的，是一国对经济干预和管理的倾向性，因而它被认为更多体现的是国家的公共利益。最后，反垄断民事裁决是根据某一国的反垄断法做出的，而该国的反垄断法只保护其本国利益。即，反垄断法体现的只是请求承认和执行国的公共利益，而非被请求承认和执行国的公共利益。而且请求国与被请求国可能还存在着相冲突的利益，承认和执行请求国的反垄断民事裁决有时反而会使被请求国本国利益受损，是违反被请求国社会公共利益的。基于以上几点，一旦面临有关反垄断事项的民事裁决的请求承认和执行，被请求国普遍认为有违国内公共秩序，多以“公共秩序保留”为由拒绝承认和执行。
(二)惩罚性民事裁决不予承认和执行
三倍损害赔偿机制是美国反垄断民事诉讼最具代表性的特点之一。这种超出实际损失的惩罚性损害赔偿制度最早为英美法国家所创设，而传统大陆法国家的民法理论一直强调民事损害赔偿以“填平”为原则，虽然目前也出现了逐渐接受惩罚性赔偿制度的趋势，但也仅只作为一般补偿性损害赔偿制度的例外存在，对外国司法机关做出的惩罚性民事裁决一般不予承认和执行。即使同为英美法系国家，如英国、加拿大、澳大利亚等，尽管法律中同样存在惩罚性损害赔偿制度，但是对外国的惩罚性损害赔偿裁决的承认和执行也持非常谨慎的态度。就是美国法院自身也曾拒绝承认和执行外国的惩罚性损害赔偿裁决。在《海牙协议选择法院公约》的制订过程中，惩罚性损害赔偿裁决的承认与执行曾是各国争执不下的一个焦点问题。作为最后的妥协，《公约》第11条第1款规定，如果一个裁决裁定损害赔偿，但它却不是给予一方当事人对其所受实际损失或损害的补偿，则在该实际损失或损害的范围外可拒绝承认或执行。从这里我们可以看出，世界各国还是大多对惩罚性民事赔偿的承认和执行有所保留。具体到反垄断民事案件中的惩罚性赔偿裁决，各国的对抗情绪尤甚。这主要是由于美国长期以来依照效果原则积极将其反垄断法域外适用所致。为抵制美国的做法，一些国家专门出台各种阻却法，明确规定不予承认和执行外国的反垄断民事裁决。不仅如此，英国率先于1980年颁布《贸易利益保护法》，规定了索还条款，即：如果在英国展开营业活动的英国公民和英国企业受到外国法院根据其反垄断法或竞争法做出的超额赔偿命令时，可以在国内向法院请求补回被外国法院裁决执行的惩罚性赔偿部分，并且规定在互惠条件下，对外国做出的索还裁决在英国予以承认和执行。此后，澳大利亚和加拿大等国也纷纷仿效英国的做法。
二、反垄断刑事裁决域外承认和执行的法律困境
传统上公法裁决不被外国所承认和执行。但随着联合国通过了一系列惩治严重刑事犯罪的国际公约，逐渐形成了一些为国际社会所公认的国际犯罪，特别是2003年正式生效的《联合国反腐败公约》和2005年的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，使刑事裁决的域外承认和执行开始被人们所关注。
(一)刑事裁决可能获得承认和执行的途径
刑事制裁中最主要的手段包括自由刑和罚金。其中，自由刑的域外承认和执行主要是依靠刑事领域内特有的引渡制度和被判刑人移管制度来实现的。
1.罚金。目前国际上只有个别国家承认和执行外国的罚金刑，但都以双边条约、对等以及“双重犯罪原则”为前置条件。如加拿大《刑事司法协助法》允许在加拿大境内执行由外国司法机关宣告的关于罚金或没收财产的判决，但必须以双边或多边互助条约或公约为条件，且要求被请求承认和执行的那个刑事裁决据以做出的行为依加拿大法律同样构成刑事犯罪，此外还规定加拿大有权基于国家安全、或公共利益拒绝与之有司法互助条约关系的外国刑事裁决的承认和执行请求。
2.引渡。作为非常重要的国际刑事司法协助的内容，引渡分为诉讼引渡和执行引渡两种类型。其中.执行引渡是国家间承认和协助执行刑事司法裁决的重要手段。由于刑事裁决的高度公法性质，各国都对引渡设定了严格的门槛，比如，英美法国家传统上坚持的“条约前置主义”，大陆法国家传统上坚持的“不引渡本国国民原则”，各国都要求的“双重犯罪原则”等等，加大了引渡的难度。此外，引渡能否成功有时具有很大的不确定性，现代国家大多将引渡作为本国外交政策的组成部分，对于是否接受外国引渡要求，主要根据政治需要来判断。总体上看，普通刑事案件涉案人的引渡较容易成功，而对经济类犯罪、职务类犯罪的涉案人的引渡则困难重重。
3.被判刑人移管制度。被判刑人移管合作是相互承认与执行剥夺自由刑裁决的一种形式。它与执行引渡主要有两个不同点。(1)做出裁决的主体不同，执行引渡是请求国依据本国已经生效的刑事裁决向外国请求移交正居于该外国的罪犯；而被判刑人移管制度是在被判刑人同意的前提下，由判刑国(非被判刑人国籍国)向执行国(被判刑人国籍国)移交被判刑人，让被判刑人在国籍国服刑的一种制度。(2)执行引渡不以被判刑人本人是否同意为前提，而被判刑人移管制度却必须以本人同意为前提。被判刑人移管制度同样要求“双重犯罪原则”。以我国签订的第一个被判刑人移管条约《中华人民共和国和西班牙王国关于移管被判刑人的条约》为例，该条约第3条“移管的条件”中，第1款第(5)项规定：“据以科处刑罚的作为或不作为，依据执行国法律，也构成犯罪，或者如该作为或不作为发生在该国境内，尽管犯罪的定义不同，也构成犯罪”。
(二)最大法律障碍一双重犯罪原则
不论是罚金、引渡还是被判刑人移管制度，均有“双重犯罪原则”的要求。这一原则的存在，使得反垄断刑事裁决的承认和执行在很多情况下成为不可能。所谓“双重犯罪原则”，是指只有当被请求引渡或被请求移管人的行为，或据以做出罚金处罚所依据的犯罪行为，依请求国与被请求国的法律或者按照请求国与被请求国共同参加的国际公约的规定均构成犯罪的，罚金裁决才可能被承认和执行，引渡或被判刑人移管也才有可能发生。传统上，“双重犯罪原则”要求请求国和被请求国在罪名和犯罪类别方面要一致，但目前的发展趋势是只要同一行为既触犯了请求国的刑事法律，又触犯了被请求国的刑事法律，且达到规定的起刑点(多数规定为一年)，就可以认为符合“双重犯罪原则”，至于在罪名和犯罪分类方面的差异则无关紧要。
在对垄断违法行为施以刑事处罚的问题上，由于人们对反垄断法的理念缺少共识，对垄断违法行为的社会危害性存在不同的认识，各国对反垄断法的目标定位也存在很大的差异，所以目前世界上对严重的垄断违法行为施以刑事处罚的国家并不多，即使在经济最为发达的OECD国家中，也只有部分成员国规定了刑事处罚机制。可见，如果请求引渡国的反垄断法认为涉案人触犯了该国的反垄断法构成刑事犯罪，但在被请求引渡国，依据该国的相关法律，却可能根本不认为涉案人的行为是应受刑事处罚的行为，这种情况下，引渡请求便会被拒绝。同理，若一国公民在外国因从事垄断违法行为而被科以刑罚，且该人已经实际为该外国司法机关所控制并且正在被执行该刑事处罚。在这样的情况下，如果依该人国籍国法，其行为根本不构成犯罪，则无法开展对该名罪犯的跨国移管。若一国请求另一国承认和执行一项针对一起垄断犯罪而做出的罚金裁决，而根据被请求国国内法，引致做出该项罚金裁决的垄断行为并不被认为是犯罪，则尽管存在司法互助条约，该项承认和执行的请求依然会被拒绝。
此划分有利于英美法国家，在这些国家，虽然反垄断刑事裁决的域外承认和执行存在很多法律障碍，但是，近年来此领域的跨国合作也在不断加强。有代表性的案例如2008年国际海洋软管案。该案中，三名英国籍犯罪嫌疑人在美国被逮捕，他们涉嫌参与了对世界海洋软管市场的串谋投标、固定价格和划分美国市场的卡特尔共谋。由于他们同时涉嫌违反英国2002年《企业法》，因此面临着美国和英国的双重刑事处罚。最终，他们都与美国司法部达成了正式的认罪协议，协议规定：如果他们在英国被判有罪的刑期不少于他们与美国司法部达成的认罪协议中规定的刑期，他们将不被要求回美国服刑。2007年12月，依照认罪协议，此三名英国籍被告人由美国司法机关判罚了长短不一的监禁和金额不等的罚金。此后他们被送回英国依照英国2002年《企业法》第188条因卡特尔犯罪而被追究刑事责任。由于他们最终在英国获得了与在美国同样的刑期，这样，依照原来在美国达成的认罪协议，三名被告人都不需要再被押回美国服刑。此次认罪协议被认为是英美两国针对卡特尔犯罪的一个里程碑式的合作。但我们必须看到，英美之间的这次合作之所以成为可能，非常重要的原因在于英美两国都是不拒绝向外国引渡本国人的国家，同时，在这两个国家中，都为核心卡特尔行为规定了刑事责任。因此，国际海洋软管案中的跨国合作并未真正突破“双重犯罪原则”，此案更应当被视为“个案”，并不具有更普遍的意义。
三、完善我国法律的相关规定，加强国际协调与合作
虽然在现有国际法律框架内反垄断案件司法裁决的域外承认和执行面临着诸多法律困境，但总体看来。国际合作与协调的趋势正在加强。为此，我们有必要认真审视我国现有的相关法律规定，进一步完善我国法律，迎接反垄断法全球化时代的来临。由于我国《反垄断法》2008年才正式实施，一方面，新法初立，尚需时日积累经验进行完善和细化；另一方面，也对我国原有的关于司法裁决域外承认和执行的相关法律规定和操作实践提出了新的法律要求。
(一)相互承认和执行反垄断案件民事裁决
我国法律允许我国与外国相互承认和执行民事裁决。相关法律规定主要包括《民事诉讼法》及最高人民法院的相关司法解释，与外国的民事司法互助条约，司法部、外交部等国家职能部门的相关规定等。
1.“民事裁决”的范围
我国《民事诉讼法》中没有对可以相互承认和执行的“民事裁决”的范围进行明确。从我国与外国缔
结的双边司法互助条约看，一些条约有对何谓“民事案件”进行规定，而另外一些却没有规定。因此，反垄断民事赔偿案件能否在未来被纳入可予承认和执行的民事案件范围，尚无明确规定。从法理推之，外国司法裁决请求我国予以承认和执行自当依照我国法律对于“民事案件”的定性来理解。因此，反垄断民事赔偿案件是可以在未来被纳入“民事案件”的范围而予以承认和执行的。且从我国与一些国家订立的双边条约看，对“民事”的性质也是从宽理解的。如1987年我国与波兰签订的《关于民事和刑事司法协助的协定》第12条规定：“本协定中所指‘民事案件’，也包括商法、婚姻法和劳动法等范围内有关财产权益和人身权利的案件。”“协定”第三章“民事裁决的承认与执行”第16条“范围”进一步明确：可予承认和执行的民事裁决不仅包括法院对民事案件做出的裁决，还包括法院对刑事案件中有关赔偿请求所做出的裁决等。虽然如此，我国承认和执行外国反垄断民事裁决的首要条件必须以对等和互助为前提。如果外国不将我国的反垄断民事裁决纳入该国可予承认和执行的“民事案件”范围内，则我国也没有义务单方面承认和执行该国法院做出的反垄断民事裁决。同时，承认和执行外国的反垄断民事裁决也必须符合我国民法的各项基本原则，特别是公平原则。
2.惩罚性民事赔偿
在实体法方面，我国于1993年就通过《消费者权益保护法》在民事赔偿领域确立了惩罚性赔偿机制，2009年通过的《食品安全法》也规定了十倍的惩罚性赔偿制度；但在对外国司法裁决的承认和执行的程序法领域，一直没有明确的规定――既没有对外国惩罚性赔偿判决的效力做出明确肯定的规定，也没有明确排除外国惩罚性赔偿判决的规定。因此，是否承认和执行外国反垄断惩罚性民事赔偿裁决，除了坚持对等与互助原则之外，还应做如下的考虑。首先，应考察我国反垄断法关于民事赔偿的法律规定。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”仅从条文本身的文义来看，我国《反垄断法》并未对垄断违法行为规定惩罚性的民事损害赔偿机制。如果这一原则在今后的实施细则或司法解释中得到贯彻，则在其它条件完全符合的条件下，我国也不应当承认和执行外国法院的惩罚性民事裁决。否则，便有违我国反垄断法对这一问题的原则性规定，对我国当事人也是不公平的。但是，这并不意味着只要是外国的惩罚性反垄断民事裁决就一概拒绝，相反，我国可以仅仅承认和执行其中具有补偿性质的那一部分。假使日后我国的反垄断法通过司法解释或新的修订确立了惩罚性的民事赔偿机制，我国也不应对外国的反垄断惩罚性民事赔偿裁决一律予以承认和执行。从我国一直以来的司法实践看，我国对于惩罚性的民事赔偿是严格限定的，不仅是适用范围受到严格限制，赔偿金额也受到严格限制。因此即使我国今后在反垄断民事赔偿领域设立惩罚性赔偿制度，也会将赔偿金额限制在一定的范围内，我们可以依照我国自己设立的反垄断惩罚性赔偿标准对请求承认和执行的外国反垄断惩罚性赔偿裁决进行审查，对外国法院做出的一些数额畸高的惩罚性赔偿裁决坚决不予承认和执行。其次，应借鉴外国的有益经验，从赔偿金支付对象的角度进行考察，对那些并非支付给受害人的惩罚性赔偿金裁决拒绝承认和执行。惩罚性赔偿金的受益者或支付对象只能是民事案件中的当事人，如果惩罚性赔偿金是支付给政府或官方或半官方机构而不是直接支付给反垄断民事纠纷的受害人，那么这种惩罚性赔偿金就带有公法的罚金或罚款性质，对此类裁决依照国际惯例不应予以承认与执行。最后，灵活运用公共秩序保留制度，对惩罚性民事赔偿裁决中诉讼程序的公正性，裁决手段是否合法，裁决是否以欺诈取得，是否存在司法管辖权等问题加以考察，由法院运用自由裁量权做出综合判断，决定是否予以承认和执行。
(二)相互承认和执行反垄断案件刑事裁决
就我国与外国相互承认和执行有关反垄断案件的刑事裁决这一问题而言，除了要考察我国现有法律框架内是否存在与外国相互承认和执行刑事裁决的法律依据，重要的问题还在于要明确我国是否对严重的垄断违法行为追究刑事责任，并在此基础上思考我国与外国相互承认和执行反垄断刑事裁决的可能性。
1.法律依据
在相互承认和执行刑事裁决方面，我国现有的法律依据主要是：(1)相关国际公约，主要是《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及其它我国加入的含有司法协助、引渡和被判刑人移管条款的多边公约；(2)与外国签订的双边刑事司法互助条约、双边引渡条约、双边被判刑人移管条约等；(3)我国《刑事诉讼法》、《引渡法》等法律法规。总体来讲，上述规范性文件，有些规定过于原则，缺乏系统性和可操作性，一些问题在立法上甚至处于空白状态。
我国1997年《刑事诉讼法》第17条首次引入了“刑事司法协助”的概念，但该条并未具体限定“刑事司法协助”的范围，因此，是否可以对之做广义的理解，除包括狭义的刑事司法协助，是否还可以包括相互承认和执行刑事裁决的问题并没有被明确。但是，从我国缔结的一些双边司法协助条约看，似乎对相互承认和执行刑事裁决是有所保留的，如我国与韩国在2000年缔结的刑事司法互助条约第1条第4项就规定，条约不适用于“在被请求方执行请求方做出的刑事判决，但被请求方法律和本条约许可的除外”。总体看来，我国法律只是在个别情况下允许相互承认和执行刑事裁决，一般必须要以我国正式加入的国际公约、双边司法互助协定等的明确规定为依据。
2.是否符合“双重犯罪原则”
我国《反垄断法》全文只在第52条和第54条两次提及刑事责任的问题，但都与垄断违法行为本身无关，故可以说我国《反垄断法》本身并未对垄断违法行为设定刑事责任。若以此推之，依照“双重犯罪原则”，我国不可能在反垄断刑事犯罪领域实现任何国际合作。但是，如前所述，目前各国对“双重犯罪原则”的要求日渐宽松，大多并不要求在罪名和犯罪分类方面完全一致。因此，如果一个行为触犯了外国的反垄断法被认为应负刑事责任，同时该行为依据我国刑法也是要负刑事责任的，则虽然我国《反垄断法》没有为垄断违法行为设定刑事责任，但同样可能达到“双重犯罪原则”的要求。例如，我国现行刑法在第223条规定了“串谋投标罪”，第226条规定了“强迫交易罪”。其中第223条所规定的“串谋投标罪”与垄断违法行为中的串谋投标行为的行为性质和特点基本一致。第226条规定的“强迫交易罪”与卡特尔犯罪虽有很大不同：一般固定价格、划分市场、固定产量等核心卡特尔行为都是参与者自愿主动参加的，但是，不排除在卡特尔组织中有一部分力量较弱小的参与者是被威胁、被胁迫参加的，因此，也可能发生“双重犯罪原则”所要求的一行为同时触犯我国刑法和外国反垄断刑事法律规定的情况，当上述情况发生时，引渡、被判刑人移管等均有出现的可能。
3.罚金裁决的可执行性
我国目前没有与外国相互承认和执行罚金裁决的机制，基本上外国的罚金裁决在我国不被承认和执行，近些年来主要受《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对我国正式生效的影响，这一原则开始有所松动。因为按照我国目前的法律体制，我国主管机关很难通过承认和执行外国法院“没收令”或者罚金判决的方式，协助外国主管机关追缴在中国境内发现的资产并且向请求方实行返还，也就是说无法完成国际公约所要求的义务。为此，关于制定承认和执行外国罚金和罚没裁决的立法需求非常迫切，2009年，由司法部牵头起草的《中华人民共和国刑事司法协助法(草案》已涉及此领域。但必须明确的是，即使我国通过立法正式确立了可以与外国相互承认和执行罚金刑的机制，也必然是将承认和执行的范围严格限定在《反腐败公约》等我国正式加入而负有国际义务的犯罪种类中。这种做法也为世界各国所广泛采纳，因此，相互承认和执行反垄断案件的罚金裁决在现阶段看来并不可行。
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