时间：2024-04-16 16:08:00
导语：在建设工程分包管理规定的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词：项目施工 总分包 劳务管控
中图分类号： TQ639 文献标识码： A 文章编号：
总分包是建筑领域出现的新鲜事物，它的具体表象是，总承包方中标工程后，寻找一个具备相应资质、有实力的施工操作层进行合作，总承包方抽取一定比例的管理费。总承包方管理总分包方的方式像业主管理总承包方一样。总承包方担安全、质量、进度、社会声誉等风险。
一、项目劳务管理基本规定
对从事建设工程劳务活动的劳务企业、个人实行资质和资格管理制度。凡从事建设工程劳务活动的劳务企业，必须取得相应的建筑劳务企业资质，并在资质证书核定的范围从事建设工程劳务活动。未取得资质证书的，一律不得从事建设工程劳务活动。劳务企业必须使用自有劳务工人完成承接的劳务作业，不得再行分包或将劳务作业转包给无资质、无自有队伍、无施工作业能力的个体劳务队或“包工头”。建筑劳务企业必须依法与工人签订劳务合同，合同中应明确合同期限、工作内容、工作条件、工资标准（计时工资或计件工资）、支付方式、支付时间、合同终止条件、双方责任等。劳务企业应当每月对劳务作业人员应得工资进行核算，按照劳动合同约定的日起支付工资，不得以工程款拖欠、结算纠纷、垫资施工等理由随意克扣或者无故拖欠。建筑业总承包企业。专业承包企业项目部应当以劳务班组为单位，建立建筑劳务用工档案，按月归集劳动合同、考勤表、包工作业工作量完成登记表、工资发放表、班组工资结清证明等资料，并应以单项工程为单位，按月将企业自有建筑劳务的情况和使用的劳务分包企业情况向工程所在地建设行政主管部门报告。总承包企业或者专业承包企业支付劳务企业劳务分包款时，应责成专人现场监督劳务企业将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或由“包工头”替多名农民工代领，以避免“包工头”携款潜逃导致农民工工资拖欠。
二、施工过程的劳务分包管理
1、分包商进退场管理
分包商进场前将与甲方签订的施工合同副本报总包备案，并根据合同总价的不同向总包方交纳一定比例的综合保证金，以保证质量、进度、现场管理符合业主及总包管理要求，该保证金的扣罚必须由总包和监理同时签字。分包商进场前先与总包单位签订《现场综合处罚管理规定》。
分包商进场前须填写“分包商进场申请表”，“分包商进场登记表”经各方签字后方可进场。
退场规定：分包商负责范围工程验收合格后，填写“分包商退场申请表”和“分包商退场登记表”，经各方签字认可后方可退场。没有办理退场手续的，总包方将禁止退场，押金不予返还。
2、施工现场管理
各分包单位根据总包单位指定地点搭设临时办公用房及临时库房，任何单位不得私自搭设。
所有专业分包进场后按总包单位划定的卫生责任区进行封闭式管理，各单位须派专人负责。总包单位所管辖区域内，各种安全防护、消防设施应保证安全有效，不得随意损坏、拆除、挪用、如有违反者按《施工现场管理综合处罚规定》执行。现场临电由总包单位统一管理，严禁乱拉、乱接，并严格执行建设部颁发的《临时用电管理规定》，不可以无理由由认为造成分包的停工。
分包单位临时用电设备，经总包单位相关人员检查合格后，方可进场施工。对存在严重安全隐患的分包单位，总包单位将予以警告并限期整改，直至消除隐患，确保安全。
3、技术质量管理
各分包单位执行总包单位的质量管理目标及技术管理制度。分包单位施工前将所分包工程施工方案报总包审核。分包单位须设转职的现场负责人、技术员、质检员，各专业人员均须持证上岗。分包单位进场材料执行进货检验程序，合格后方可使用.各分包单位不得随意搭设施工用脚手架，如确有需要，可委托总包单位统一搭设或由分包提供经批准的施工方案，总包审查，监理审批后，方可搭设，施工完毕后及时拆除。施工现场由总包单位提供的各种控制点、楼层标高控制线、轴线等，分包单位不得随意标识、改动，如确因需要单独做点，须经总包单位技术部门同意。分包单位各分项、分部验收执行总包单位“分项，分部工程验收程序”。
4、工程进度管理
分包单位进场前需向总包单位上报其承保范围内工程进度计划，由总包审核后报监理、甲方审批。该进度计划必须服从项目总进度计划要求。分包单位每月须向总包单位上报下月施工进度计划。分包单位在每周二之前报下周进度计划及施工部位给总包审核，并对上周进度完成情况进行分析、总结，总包单位根据现场整体机会进行合理安排。分包单位要跟进监理审批后的进度计划合理组织施工，并在规定的工期内完成。分包单位必须参加由总包单位组织的关于进度等方面的工程协调会或专项会议，并对本单位工程进度完成情况进行分析、总结，并积极采取纠偏措施。
5、现场安全管理
各分包单位须设专职安全员，负责现场安全施工的检查与管理工作。各分包单位进场后，均须与总包单位签订《安全包保责任书》、《安全管理协议书》、《机械租赁安全包保责任书》。分包单位执行总包单位的安全生产规章制度、安全生产奖惩制度、安全生产检查制度及安全生产教育制度。分包单位严格执行总包单位的现场安全管理目标，服从总包单位的统一领带、管理和指挥。各分包单位应积极配合由总包单位、甲方、监理或上级主管部门组织的安全生产大检查。对总包单位及上级主管部门提出的问题，要有落实、整改、验收，整改不到位的，总包单位有权按采取必要措施，以确保安全。
6、机械设备管理
分包单位的施工机械要有专人负责，并做到定机、定人、定职，做到定期保养。分包单位机械进场时须填写“设备进场报告单”，一式两份，由总包单位领导签字后方可进场，并留一份存档，凡不申报的，一律不予进场。分包单位进场的各类机械按总包单位的要求，由各单位进行标识，并注明单位名称，以便检查、管理。进场的机械设备必须保证状况良好，安全防护装置齐全可靠。进场的机械设备要按总包单位相关部门要求摆放整齐，小型工机具要及时入库，如遇丢失，由各单位自行负责。分包单位安装的固定施工机械设备，必须设立安全操作规程牌，挂在设备旁边，并标明操作人员名单，设备的操作必须执行“安全技术操作规程”。分包单位必须执行总包单位的有关机械设备管理的规定，并接受总包单位的监督与检查。分包单位机械设备退场时，总包单位根据进场报告一一核对，经检查相符后，方可退场。
结语：在建筑行业经济大市场这样十分严峻形势下，迫使企业只有创新管理，通过市场有机结合、有机调节、不断重组、多方多元化动态合作，企业才能生存发展。企业，也只有在施工管理过程中，多动脑筋管理创新，做好总分包管理，特别是劳务分包管控，才能保质保量按期完成合同目标，使各参建方利益共赢、资源共享。
参考文献：
1、注册建造师继续教育必修课教材---建筑工程----必修课教材编写委员会编写
2、建筑工程专业一级注册建造师继续教育培训选修课教材-中国建筑业协会编写
3、《建筑法》-----------------------------------------1998年3月1日
4、《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知-----（【2003】94号）
关健词：总包；转包;分包；劳务分包；工程；施工。
中图分类号：K826.16 文献标识码：A 文章编号： 建设工程项目管理过程中，经常遇到发包承包、转包与分包的问题。正确处理发包承包与分包的关系，拒绝转包、禁止违法分包，是项目管理工作的重要工作之一，仅此问题本文略表浅谈。一、发包承包与分包转包的概念及相关法律规定 要理清发包承包与分包转包的关系，首先要搞清楚什么是发包承包、分包和转包。
建设工程发包，通常是指建设单位将建设工程的勘察、设计、施工等任务的全部或部分通过招标投标或其他方式，交付给具有从事建设活动法定从业资格的单位完成，并按合同支报酬的行为。总承包单位可以按照法律规定和合同约定将承包工程中的部分工程发包给具有资质条件的分包单位。
建设单位承包，简单地解释就是打包承接，是指具有从事建设活动法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建设工程业务，进行工程建设，并按约定取得报酬的行为。建设工程的发包与承包应当签订书面，《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令九届第15号）“第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式。”“第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”
转包，所谓转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建设工程转给他人或者将其全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为，《中华人民共和国建筑法》“第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。
（4）分包，也称分承包，是是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。《中华人民共和国建筑法》允许分包，分包必须依法进行，禁止违法分包，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。 建设部令第159号《建筑业企业资质管理规定》明确提出：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。专业复杂的大型工程，如涉及钢结构、玻璃幕墙、消防、精装修、园林绿化等专业工程的，总承包单位也具有相应的施工资质，但往往是业主要把这些专业工程委托给专业的施工单位，由总承包单位统一协调各分包的关系，对业主负责。
二、总包和分包的区别
《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”分承包单位根据分包工作内容分为专业工程分包与劳务分包。总包与分包都是作为承包人为工程建设提供服务，这是二者的共同点。而更多地表现为以下的不同点：
（1）、法律意义上的总包与分包 总包为总承包合同的合同主体，在总承包合同中作为承包人履行相关责任和义务。而在总承包人与分承包人就总包工程签订的总分包合同中，总包则作为甲方履行相关责任和义务，合同地位发生了变化。由此可见，总包在不同的合同中会以不同的身份出现，在工程建设中扮演不同的角色。这种角色的变化是由于合同规定的法律关系而决定的。 分包，在工程建设中总是处于从属地位。从合同关系来看，总包与业主签订的承包合同为主合同，总包与分包签订的总分包合同为从合同。分包人在工程建设过程中有两种情况，一是业主指定分包，一是总包自行分包。二者都可以采取或不采取招标的方式确定分包，但都必须具有相应的承包资质。在业主指定分包中，分包的地位要在总包合同中加以明确，它可以直接与业主签订承包合同，也可以与总包签订总分包合同，或者签订三方合同。当都要在承包合同中明确分包人与总承包单位的被管理关系与管理的关系，此外还要明确工程款、总包管理费的支付方式以及其他一些工程管理上的问题。而对于总包自行分包的分包人，其工程款的获得只能来自总包单位。这是与指定分包最根本的区别。
（ 2）、工作内容上的差别 总承包人除应当承担按照法律法规要求不能分包出去的工作任务之外，还应完成诸如协调各分包单位之间的关系、合理安排各专业分包单位的工作进度，对分包工程的质量负责、为分包工程提供相关的配合和服务，如提供道路、垂直运输设备、脚手架、水电等。一般总承包单位应提供的总包服务内容应在总承包合同中予以明确。总包单位也因此可以从业主方取得总包管理服务费。 分包单位应按照与总包签订的总分包合同完成相应的专业工程施工任务，完善施工资料的整理，对总包负责。
、服务方式 总包的服务方式为建筑安装工程附带总包协调，分包单位提供纯粹的建筑安装工程服务。
（4）、服务对象 总包的服务对象是业主，分包的服务对象为总包，间接为业主服务。
（5）、资质要求 总包具有专门的施工总承包资质。分包单位可以具有总包资质，也可以没有。但必须具有相应的专业承包资质。
（ 6）、采用的必要性 项目法人应当根据工程建设的需要，决定是否采取总包的方式。
（7）、监理单位对二者的管理深度 一般来说，实行总承包管理的工程规模相对较大，按照法律法规要求，往往需要实施建设监理。监理单位对于总包单位与分包的管理在《建设监理规范》中有相应的规定，二者的管理深度和方式均有所差别。
（ 8）、工程款的支付 总包从发包人处直接获得工程款。分包商中，除业主独立发包外，其他分包商从总包商处获得。业主指定分包获得工程款，必须经过总包单位的认可。 总包与分包的概念有时是相对的。对于不是十分复杂的工程，承包人有可能只具有几项专业承包资质而不必具有总承包资质即满足了工程建设的需要，而将劳务工作分包出去。那么，承包人与劳务分包人之间也构成总包与分包的关系。实践中，常常将最大的总承包人叫做“大包”，次一级的承包人叫做“二包”、“三包”。一个合同项下只能有一个总包。在一个总包项下的所有专业分包人都是平行协作关系。
三、专业分包和劳务分包
专业分包是指具有专业承包资质的企业承接施工，总承包企业分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程的一种承包方式，专业分包依其专业内容不同又可分为幕墙分包、精装修分包、消防分包、钢结构分包、防腐保温分包、电梯分包、防水分包等，住建部《建筑企业资质等级标准》中专业分包可分为六十种。专业分包人可以是建设单位，也可以是施工单位。
劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。《房屋建筑和市政设施工程施工分包管理办法》（中华人民共和国建设部令第12号）
“第六条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动必须依法进行。鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。”根据《建筑企业资质等级标准》，劳务分包可分为石制作、木工、钢筋、焊接、油漆、砌筑、抹灰、混凝土、脚手架、水暧电安装、等十三种。劳务发包可以是总承包人，也可以是专业分包人。
四、法律禁止性规定及处罚措施
《建筑法》第二十八条 “禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”第六十七条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。“第六十二条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
从以上相关法规可知法律允许分包但禁止违法分包。
（1）禁止主体结构分包。《建筑法》29条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《合同法》第272条规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。总承包单位不得将主体结构分包给其他单位。所谓主体结构是指保证整个建筑物支承的主架结构，比如建筑主体和承重结构等。
（2）禁止未经建设单位同意分包专业工程。《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第14条规定，施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的，系违法分包。
（3）禁止分包单位再分包。
（4）禁止分包给不具相应资质条件的单位。
《招标投标法实施条例》（国务院令第613号）第19条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”第七十六条 “中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反招标投标法和本条例规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处金额5‰以上10‰以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销执照。”
（5）、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第十五条禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。《建筑法》第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。按照《中国人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚；对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款
一、劳务分包的定义及本质
所谓劳务分包指的是施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务分包指向的对象是建设施工过程中的劳务作业，计取的是工程费用中的人工费及相应管理费。劳务分包企业与施工总承包企业或专业承包企业签订劳务分包合同，有直接的法律关系而非雇佣关系，与业主（甲方）无直接的法律关系。施工总承包企业或专业承包企业进行劳务分包时无须业主（甲方）同意。
二、劳务分包企业的发展历程
2001年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》中第一次明确将“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。”当时的劳务分包企业的主力是从建筑业企业分离的劳务层以及大批农村务工人员。2005年建设部颁布《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》中要求“在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，‘包工头’承揽分包业务基本被禁止。”当时的建筑业市场有了一定的发展，一方面是包工头随意用工、管理混乱，违法转嫁经营风险，损害农民工的合法权益。另一方面，农民工队伍素质较低，庞大松散，给工程建设质量带来隐患。2015年住建部释放政策红利，颁布新版《建筑业企业资质管理规定》提出“施工劳务资质不分类别与等级。国家鼓励取得施工总承包资质的企业拥有独资或者控股的劳务企业。”同时对劳务企业换证工作进一步放宽。劳务资质部分类别和等级，打破了原本基于房建工程划分劳务资质分类和等级的局限，放开了劳务分包的自由度，有利于拓宽劳务企业的市场空间，提升劳务企业创收增收能力。
三、建筑业企业劳务分包的现状分析
（一）以包代管现象比较普遍
建筑业企业将所承揽工程的劳务作业发包给劳务分包企业，与之签订单价形式的劳务分包合同，在实际进场施工后，粗放式管理，缺乏对施工过程的监控，工程质量、工期、安全等存在巨大隐患，劳务分包再转包现象也屡有发生。
（二）劳务分包企业整体素质不高
目前劳务分包企业一线用工多为农民工，流动性强，数量大，队伍稳定性差，技术水平差，管理难度很大。劳务分包企业大多没有依法与农民工签订劳动合同。农民工的合法权益无法得到有效的法律保障。
（三）拖欠农民工工资时有发生
施工总承包企业或专业承包企业与农民工无直接法律关系，由劳务分包企业对农民工进行直接管理。由于农民工维权意识不强，一旦发生拖欠工资劳务纠纷时，往往采取堵门、示威等极端手段，给施工总承包企业和专业承包企业带来不可估量的损失。
四、探索建筑业企业分包管理新模式
（一）规范劳务分包管理，建筑业企业应多措并举
建筑业企业首先要构建完善的劳务分包风险防控体系，成立劳务分包专项管理小组。建立整套的劳务分包企业准入及考核制度，建立本企业的劳务分包商诚信资源库。入网的劳务分包企业参与劳务分包工程投标、通过劳务分包审批并签订劳务分包合同。劳务分包合同中对工作内容、数量、工期、质量要求、结算方式、违约责任都应约定明确，尤其是应约定“劳务分包人应按月向工程承包人报告农民工工资的支付情况，并及时支付其工资；如因迟延支付或无理由不支付农民工工资，造成农民工上访或其他有损工程承包人企业形象的事项发生，劳务分包人承担由此给工程承包人造成的全部损失。劳务分包人应与工程承包人签订《农民工工资发放承诺书》。”
建筑业企业还应大力加强对劳务分包作业现场的监督管理。项目部要切实安排能力强、项目管理经验丰富的技术人员和管理人员深入现场，根据施工组织计划向劳务分包作业人员进行施工技术和安全交底、下达施工任务指令，对施工技术、工程质量、安全文明生产进行全过程管理和监督。随时跟踪工程整体施工进度，针对劳务分包管理中的质量、安全、进度问题及时纠正，杜绝违章作业，避免人身伤亡事故，确保工程质量和整体进度。为防止出现劳务分包企业拖欠农民工工资而寻衅滋事的情形，项目部应与劳务分包企业核实每个劳务人员的劳动合同，要求劳务分包企业每月将农民工工资发放记录给项目部进行备案，切实从根本上杜绝恶意拖欠农民工工资造成堵门上访事件。
（二）把握建筑业企业资质调整契机，探索成立劳务公司新模式
整个建筑业企业的用工现状来看，一方面，国有大中型企业拥有自己的工人队伍，从技术水平和综合素质较高，但是用工成本逐年增大，企业效益偏低，且存在用工结构的变化，老工人逐步转入管理层，一线用工量不足需要新鲜血液输入；另一方面，建筑业企业承揽工程的劳务作业以劳务分包的形式分包给具有资质的劳务公司。
【关键词】实际施工人；定义；建设工程施工合同
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》（以下简称《解释》）中，在第1条、第4条、25条、26条提到了实际施工人的概念，却并未对其进行解释在《解释》25条写明“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提讼”。总承包人与分包人和实际施工人用顿号和“和”字分开，说明实际施工人与前两者是并列概念。为了探寻实际施工人的定义，有必要对前两者含义进行探究。
总承包人目前没有相应法律概念规定，根据《建筑法》有关承包人条文，结合《解释》26条到29条，可将总承包人定义为：与发包人签订书面合同具有相应工程项目勘察、设计、采购、施工试运行等主体资格的承包单位。
所谓分包，是指工程建设施工合同的承包人将其承包施工任务的一部分发包给另一施工单位承包。显然，分包人出现在建设工程施工链条的第三环甚至以后。在《合同法》和《建筑法》中，没有对工程分包进行分类，但是在《房屋建筑和市政基础设置工程施工分包管理办法》和《建筑业企业资质管理规定》的有关规定，建筑业企业资质分为施工总承包，专业承包和劳务分包三个序列。即法律允许的施工分包包括专业承包和劳务分包。
该司法解释首次提出实际施工人的概念，但对该概念的含义和指代对象未进行说明。在公布该司法解释、进行答记者问时，最高人民法院副院长对实际施工人进行了简单的举例说明：与发包人订立建设工程施工合同的承包人将该建设工程转包或者违法分包给第三人，该第三人就是实际施工人。
在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》（下面简称《理解与适用》）一书中，对实际施工人定义为“无效合同的承包人，如转承包人，违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，这是目前对实际施工人最权威的定义。对于定义，笔者有几点疑义。
第一，从立法背景看，建筑行业吸引了大量农民工就业，但是由于建筑工程分包、转包行为频频发生，辛苦钱往往得不到适时回报，故《解释》第26条主要是为了保护农民的合法权益作出的规定。可实践中出现这种情况如何解答，若总承包人乙与发包人甲签订的总承包合同因为某个无效事由归于无效，按照《理解与适用》一书，总承包人乙此时也是无效合同的承包人，即实际施工人，根据《理解与适用》第25条，总承包人与实际施工人是两个不重合的概念，此处出现重合，说明定义不太适当。
第二，从法律解释看，《理解与适用》从体系解释的方法得出了“实际施工人”的定义，定义后半部分以列举方式为实际施工人的定义举例，但是建设工程是一个较专业性的领域，如果单从体系解释而不顾履行建筑的专业技术定义未免会丧失全面。
第三，从程序上看，实际施工人的定义是无效合同的承包人，在法院审理中会出现一个逻辑怪圈，即实际施工人的案件一般是因为质量、价款问题诉至法院的，法院在经历开庭调查后才会发现合同无效，而实际施工人的定义就是“无效合同的承包人”，“无效的”作为定语修饰承包人，有未审先定之嫌。
介于此，笔者提出实际施工人的定义：对工程进行施工建设、庭审后合同无效的确认至少是工程中出现第二份承包合同的承包人。关于此定义，作者做几点说明。
其一，实际施工人需有事实上的履行行为，所以一个工程有数个实际施工人。如果没有任何人力、物力上的付出，仅仅是如例子所举将工程转包或分包给他人，其那么乙不该享有《解释》26条第二款之权益，而只应赋予丙以《解释》26条第二款之权利。
其二，实际施工人并非指农民工，而是指与农民工有雇佣关系的组织者或者组织单位。最高人民法院原副院长在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时明确回答，最高人民法院的立法本意是保护农民工的利益，仅为间接的保护。由此可知，农民工并不是实际施工人，解释并没有直接赋予农民工诉权，而是通过由实际施工人诉发包人间接保护与实际施工人有雇佣、承揽关系的农民工的利益。第25条中规定发包人在质量发生争议时可以诉实际施工人。发包人与农民工不存在建筑工程施工合同的关系，农民工履行施工行为是基于雇佣关系，发包人仅与组织农民工施工的个人或者单位具有建工合同关系。故实际施工人不包含农民工。
第三，关于定义中“经庭审确认至少是第二份承包合同无效的合同承包人”指下面几种承包人：转承包人、违法分包合同的承包人、违反《合同法》52条以及《解释》第1条的承包人。笔者用至少是第二份承包合同加以限定，是因为《解释》25条将实际施工人与总承包人、分包人并列，那么其地位一定处于建筑工程施工链中的第三环及以后，即之前有第一份承包合同，而实际施工人参与的应至少是第二份承包合同。
参考文献：
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1 劳务分包的法律风险
依照建设部《建筑业企业资质管理规定》和《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》对分包商的分包资质有强制性要求，只有具备相应分包资质的分包商才可以承揽工程建设任务。《建筑劳务分包企业资质等级标准》中包含木工、砌筑、混凝土等十三项企业资质。按照相关规定，不具备相应分包资质的劳务分包商与劳务发包商所签订的分包合同（包括企业或包工头借用其它企业资质的情况），一律视为无效合同。分包期间所产生的劳务纠纷，法院会按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，结合合同条款和合同的实际履行情况、实际结算情况来认定其合同关系的本质，经认定的无效分包合同视工程验收结果分别对待，还可能涉及利润收缴的问题，最终根据承包人与分包人的过错来认定损失赔偿责任。
2 工程转包的法律风险
转包是指施工企业（主承包人）将所承包工程完全转手给他人承包的行为。《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院收缴当事人已经取得的非法所得。”在转包过程中，由于无法准确把握承包者的承包资质和工程质量，因而我国法律明令禁止转包行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，施工企业（主承包人）竞争相当激烈，实践中由业主（发包人）承担连带责任的情形并不多见，因层层分包（转包）的欠款纠纷大多由施工单位（主承包人）直接承担责任或承担连带责任。由此可见，建筑工程转包不仅隐藏着质量安全隐患，对施工企业来说，同时也隐藏着极大的法律风险。
3 企业被挂靠的法律风险
所谓挂靠，通常情况下是指施工企业或个人不具备相关工程项目的施工资质，为了承揽工程，需要借助具有相关资质的施工企业的名义，同时向其支付一定的管理费。通过挂靠的方式承揽工程，对于被挂靠企业来说，通常情况下，并不对工程项目实施真正的管理。但是这种挂靠行为在法律上存在一定的风险，这些风险主要表现为：
3.1 对建设工程的质量承担连带赔偿责任
一是在施工过程中，如果建设工程达不到相应的质量标准，进而在一定程度上产生经济损失，挂靠人和被挂靠的企业共同承担连带赔偿责任;二是在施工过程中，出现的各种损失，通常情况下，由被挂靠企业与挂靠人承担。在施工现场如果发生人员伤亡事故，给被挂靠企业带来的损失将难以预测，甚至在一定程度上给被挂靠企业带来毁灭性的后果。
3.2 对挂靠方的对外债务承担法律责任
在工程项目施工过程中，假设挂靠人用自己的名义签订材料采购合同或机械租赁合同，通常情况下须自行承担相应的债务责任。但是，在实际操作过程中，无论是知名度，还是商业信誉，对于被挂靠企业来说都比较高，在这种情况下容易获得供应商的认可，加之被挂靠企业疏于管理，因此，挂靠方经常以被挂靠企业的名义（如××公司项目经理部），或者以其人（如××公司项目经理）的名义或身份对外签订合同，由此构成表见，债务由被挂靠企业承担。在实践中，有些挂靠方不讲诚信，为了个人利益，进一步对材料费、租赁费等进行恶意拖欠，甚至通过私刻印章的方式骗取财物，在一定程度上给被挂靠企业带来经济损失。对于产生的经济损失，被法院判决承担给付责任的被挂靠企业，若因无力承担而不得不向挂靠人依法追偿时，通常情况下都难以实现。
3.3 承担工期违约责任
按照合同条款规定，工程项目需要定期完工，对于施工方来说，这是应尽的义务。在施工过程中，如果挂靠方受资金、管理和施工能力的影响和制约，在一定程度上拖延工程期限，根据合同相对性原则，其工期违约责任应由被挂靠企业向业主方承担，给被挂靠企业带来经济和信誉上的巨大损失。
3.4 民工工资及安全事故责任及由此引发的其他损害
在施工过程中，挂靠方往往会大量招聘农民工，或者再进行层层的转分包，虽然挂靠方与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定不得再进行转分包，或者挂靠人承担农民工的工资以及一切工伤事故，但是因为违反相关法律法规，此约定通常都不具有法律效力，最终还是由被挂靠企业承担给付责任。另外，在实际生产过程中，由于农民工普遍缺乏法制意识，在劳务雇佣方面多数人都不知道应该与挂靠人签订劳务合同，也不清楚直接招聘他的人是谁，有时即使知道也装糊涂，不能及时拿到工资时，就找工程承包人也就是被挂靠企业，在这种情况下，所有责任将由被挂靠企业承担。
3.5 管理费可能被没收
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费及因挂靠获得的其他利益，该利益均会被没收。
3.6 可能面临行政处罚、资质等级降低或吊销资质证书
《中华人民共和国建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级。”在这种情况下，对于被挂靠企业来说，将会面临行政处罚的风险。在施工过程中，如果监控不到位，将会进一步引发诉讼，并且对日后投标资格的审查极为不利;在资质审核过程中，有重大质量安全事故史的被挂靠企业，其资质轻则会被降低，重则会被吊销，这对被挂靠企业来说就是不可承受之重。
4 法律风险的防范
4.1 制定并推行合同示范文本，从源头防范风险
按照现行的法律、法规，建筑施工企业需要结合自身的实际情况和建设施工实务中的交易惯例制定合同示范文本。一定要在进行分包时严格按（参）照该文本与劳务承包方签订劳务分包合同。该文本带有一定的通用性，但在使用时要认真研究并灵活运用，不断地在实践中对其逐步修订和完善，减少并逐渐杜绝签订合同过程中出现的经营漏洞。
4.2 劳务分包合同条款不可突破其合法性
与工程总承包和专业承包相比，劳务分包存在一定的差异，其关键在于劳务分包只包工不包主料。因此，对于劳务分包的合法性，在合同条款中约定的内容尽量不突破，如有必要，还须另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同等，进而在一定程度上对原有合同进行补充，进一步降低劳务分包合同产生的风险。
4.3 安全生产监管措施要严格
在施工现场，施工主承包单位作为安全生产第一责任人，在施工过程中，一旦发生人员伤害事故，对于赔偿责任问题，工程承包单位与劳务分包方势必出现争议，法院会根据两方的过错依法做出责任认定。因此，企业在施工中要规避风险，就必须加强施工管理。结合以往案例，防范该风险的措施主要有以下几点：一是组织特殊工种及时参加培训，确保持证上岗。当发生质量、安全事故确定责任时，法院会依法认定劳务作业人员的相关资质，继而判定其需要承担的相关责任;二要对于入场前书面安全、技术交底等证据需要安全保留，并且要求每个现场作业人员进行签字。在施工过程中，因不遵守安全施工规范，施工作业不配带安全帽、安全带等防护用品，可以约定由劳务作业人员承担相应的人身损害责任。三是通过购买保险的方式，监督劳务分包方可以进一步转移风险损失。
4.4 采用内部承包方式对挂靠项目实施管理
不采用挂靠方式发包建设工程，这是建筑施工企业规避法律风险的根本措施，在施工过程中，通过内部承包协议的方式进行施工，因为法律允许内部承包，通过这种方式可以将挂靠项目转变为自有项目。
4.4.1 将挂靠人聘为企业员工。施工企业和企业项目经理作为内部承包协议的签订双方，也就是说，与企业签订内部承包协议的主体只能是企业的项目经理。在这种情况下，通过签订劳动合同、购买社会保险等方式，企业与挂靠人建立劳动关系。同时需要注意，在签订内部承包协议的过程中，确保项目经理具备相应的资质。作为合同的担保人，实际挂靠人需要承担相应的连带责任，进而在一定程度上确保企业的权益。
4.4.2 施工企业要组织、派遣项目的具体管理人员。在施工过程中，施工企业自行派出建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人等人员，进而在一定程度上协助挂靠单位管理项目。
4.4.3 对工程款加强管理。在施工过程中，实际承包人从发包方直接领取款项出逃的现象在实践中频繁发生，给施工企业带来的损失难以预测;或者挂靠人通过各种方式套取工程款，用作他用，进而为工程项目施工设置障碍。在这种情况下，由施工企业（被挂靠企业）进行对建设资金进行收支和具体管理，这是防控风险的最好办法。对此，在施工承包合同中，可以进行约定：为了保证工程款进入施工企业的账户，进一步确保项目资金完全用于项目支出，规定所有工程款必须进入施工企业（被挂靠企业）的指定账号。在企业的财务体系中，需要纳入承包项目的支出，同时根据合同的相关规定，核定票据支出，进而在一定程度上对风险进行有效控制。
4.5 对实际承包人加强授权管理和印章管理
在确定项目承包关系时，建筑施工企业需要严格管理对外签订合同的授权以及项目印章。在项目所需的范围内，施工企业可以授予实际承包人对外洽商经营性合同，但要注意合同的签订必须加盖企业印章，同时报企业进行备案，避免发生以项目部名义或人名义签订合同。在印制项目印章的过程中，注明不得用于签订合同，并且印章必须进行备案处理，进而在一定程度上防止私刻印章。
4.6 严格控制合同履行过程中的风险。
施工企业要成立专门的项目管理组，对分包、转包、挂靠的项目部进行工程质量、工程进度、财务管理、劳务管理的严格控制，更要严格监控挂靠方与第三方的经济往来。要增强合同意识，内部做好合同交底，相关部门充分了解合同内容、了解自己的权利义务界限，以便提前发现合同问题和潜在的风险，主动从法律证据的角度思考、理解合同的履行。还要注意合同履行中的文书语言的规范，文意表达要清楚，避免产生歧义，埋下纠纷隐患。
一、建立健全覆盖本市轨道交通工程质量安全的监督管理网络
（一）**市建设工程安全质量监督总站统一实施对全市轨道交通工程质量安全监督管理，组织实施本市轨道交通工程质量安全的过程监控和专项检查。
（二）部分轨道交通工程质量安全监督权限分阶段下放到具有较强技术力量、管理能力的区级安全质量监督站。首先将地铁车站深基坑工程下放到区级监督站监管，并建立专人监督制度，每个地铁车站深基坑工程必须有两名专职监督员对口监管，落实责任。待条件成熟后，再将区间隧道的监督权限下放到区级监督站。
（三）**市市政工程安全质量监督站负责对部分特别复杂、技术难度较高的轨道交通工程的安全质量实施直接监督，如越江线、多条线交汇车站等。同时应负责对承担轨道交通工程监督任务的区级监督站进行技术指导和专业辅导。
（四）有关地下工程联络通道施工管理按沪建交文执行。
二、建立以轨道交通工程为主的市政基础设施工程施工图审图制度
按照建设部第**号部长令《房屋建筑和市政基础设施工程施工图、设计文件审查管理办法》的规定，为从源头上保证轨道交通工程安全质量，确保设计质量与结构安全，建立以轨道交通工程为重点的市政基础设施工程施工图审图制度。
三、加强轨道交通深基坑及隧道工程的监督
（一）严格深基坑及隧道工程施工方案的评审，评审内容包括基坑施工方案和施工对周边安全以及环境和道路交通的影响程度。
（二）严格深基坑及隧道工程作业市场专业分包队伍管理。没有同类施工经验的企业，不得从事深基坑及隧道工程施工。
（三）施工期间建设参与各方责任制的落实
1、建设单位应加强相关单位的管理，全面落实各项安全防范措施，明确各相关单位责任和关系，抓好关键工序验收，前道工序未经验收，严禁下道工序施工；
2、勘察单位应将深基坑部位作为勘探重点，出具数据详尽的勘探资料和水文地质分析报告；
3、设计单位应综合水文地质、环境和施工条件，合理选用加固工艺，并对可能的承压水等复杂水文地质进行稳定性验算；
4、施工单位必须认真编制和执行专项施工组织设计，做好风险源标识和应急预案工作，及时收集和研究动态监测数据，不得冒险施工；
5、监理单位应将深基坑施工作为风险点和关键点，认真审查施工单位编制的专项施工组织设计和应急预案，对施工进行全过程旁站监理，及时发现并处置事故隐患，做好监理记录。
四、建立与监督机构联网的远程监控系统
（一）在建的轨道交通项目，特别是深基坑工程（含出入口、风井工程）、隧道工程或其它高风险工程必须实施远程监控，且远程监控系统应与监督机构联网。
（二）远程监控系统的开通，应作为深基坑开挖等关键节点验收的主要内容，纳入关键节点的验收范围。
五、进一步强化安全生产责任制，落实各方监管职责，加大监管力度
各级安全监管部门要根据有关职责分工，切实履行建设工程安全生产监管的职责，健全安全监管机构，充实安全监管人员，加大监管力度。各有关建筑施工企业要全面落实安全生产主体责任，严格执行有关安全生产的法律、法规、规章和各项标准、规程，建立和完善企业内部安全生产责任制，加强职工培训，接受相关部门监管，认真整改施工过程中存在的安全管理漏洞和薄弱环节，坚决杜绝违章指挥、违章作业、违反劳动纪律的行为，确保安全生产。
六、落实安全防护、文明施工措施费用，保证安全生产投入
要切实按照建设部《建筑施工安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》的规定，结合工程实际单独列出安全防护、文明施工措施项目清单。同时对报价、合同、使用、支付、总分包管理、监理、监督检查等提出明确规定。施工单位、建设单位、设计单位、监理单位应当明确职责，合理使用、按期支付，建设行政主管部门应当加强监督，查处违规行为，确保安全生产和文明施工措施费用的到位，保证建设工程安全生产和文明施工。
七、研究制定轨道交通工程强制性管理规定
针对近几年本市轨道交通工程建设过程中发生的事故、暴露出来的问题、重大危险源与风险点，组织有关轨道交通工程建设各方专家，研究制定《关于加强轨道交通工程建设的管理规定》，从技术、材料、管理、经济、设计、施工、监理、监督全方位，多角度提出轨道交通工程安全及质量长效管理办法。
八、建立健全轨道交通工程系列技术标准规范
针对**市地质条件、环境因素、控制参数，不断完善和健全本市轨道交通工程建设系列技术标准规范，抓紧完成《轨道交通工程施工技术规程》、《轨道交通工程冰冻法应用技术规程》的制订。
关键词：建设工程、承包商管理、安全管理、项目管理
Abstract: the current construction projects of whatever came before it from the scale of operation, construction investment or the number of construction units concerned for the past compared with obvious, of which the most crucial one party is the contractor especially construction contract unit, their performance and management level directly affect the project schedule, quality and safety, in the whole construction system and project owner there will inevitably many management contradiction, as a project owner how to manage the contractor, more security for construction projects faster service, construction process is facing a major topic, and to avoid and reduce the accidents.
Keywords: construction project, contractor management, security management, project management
中图分类号：[X947]文献标识码： A 文章编号：
引言：建筑业是是一个危险性高、易发生事故的行业。据有关统计资料显示,我国每天死于建筑事故者3人,每年建筑业生产事故伤亡人数占全国生产事故总伤亡人数的25%。在一个建设项目中建设单位对承包商的约束和管理对整个建设过程起到至关重要的作用。
一、在整个施工过程中对承包商的管理，存在的难点有：
1、重生产进度轻安全质量，安全第一还是停留在口头上，没有指定安全保证资金计划或制定了计划没有按计划执行，没有专款专用。
2、建设工程紧张的工期，造成抢工现象，随之带来了，劳动力紧张，工人流动频繁，安全教育、防护搭设等管理被动。
3、进入到机电安装，装修阶段，结构内的防护随意拆改现象严重，承包商的安全管理人员不知道工作计划不能提前制定防护等计划，忙于应付，造成现场的各方面的安全管理存在不同程度的漏洞，靠日常的检查进行发现。
4、承包商众多，人员多，协调内容多，作业面多，交叉作业不仅是同区域的也有总包之间的交叉，现场管理人员的不足。
5、承包商不能按照制定的计划进行施工，在重点施工部位以及分部分项工程进行时，安全防范措施方案处于滞后状态，以至于现场检查中发现的安全隐患较多，有些甚至是很基本的内容。
6、对重点重大的风险采取了措施，而对风险性较小的，例如：仓库防火、施工用电中的三级配线、小型电动工具设备、结构洞口小于50cm的安全防护等，管理不严落实不到位。
7、承包商作为独立的一方，在作业过程中不遵守既定的管理规定，对一些事项整改周期过长有的甚至不整改，靠施工的进行掩盖了存在的风险，涉险过关。
二、对策和方法： 1、全面考察，多方考证，择优录取。根据集团的要求选择合格承包商，在投标之前完善各类的安全管理体系文件，在招标的时候有安全环保部门进行参与，考察正在进行的项目的现场安全管理状况，要求承包商在投标文件中按照进度表制定每个时期的安全管理对策等，共同确定合格承包商的范围。 2、制定合理施工工期，落实风险保证金制度，强化全员管理意识，要求各级签订安全生产责任制。对所有的承包商在进场施工之初及时跟进落实安全生产风险保证金制度和签订安全生产协议，将安全生产切实的与经济挂钩，并从项目公司开始全员签订安全环保责任制，根据项目特点编制安全管理规划，并落实到施工单位，定期召开例会将安全生产放在第一位，将生产安排与安全结合起来在汇报施工安排的同时落实安全防护措施。并在日常的生产中对执行情况进行现场的查查和监督。从而逐步提高各级对安全生产的认识。对现场的施工进度进行合理化的调整，科学合理的安排施工，并制定相应的安全防范措施。
3、总包管理，专人负责，全面协调。现场管理落实总承包管理制，支持总包对分包的管理，支持监理对现场的监督管理，总包每天召开现场协调会，落实生产计划中寻妖跟进的安全管理措施，定人定时间定措施。成立以建设单位为主导的安全管理生产管理团队，对待突发或紧急事件进行直接报告，减小因传递途经过长造成的损失。4、广泛动员，全员参与，建立长效机制，筑牢安全防线。调动全员积极性，提高现场工人的安全意识，加强现场的检查、整改力度。组织监理对总包进行检查，抓好工人进场关， 做好工人的实名制管理， 积极开展阶段性安全教育，进行旁站， 现场广泛使用安全标识牌，严格按照制定方案进行重点部位的检查，要求总包制定材料退场、垃圾清理的步骤时间节点，堆放到指定地点； 对于未能进行及时整改的，持续不落实进行加倍处罚。所有总包对所有进场分包实行安全备案联签制度，到监理处备案，符合条件方可进场作业。 现场分包进场建立独立的安全档案，此档案不受是否签订工程合同的制约。
5、严格施工程序，重点监理把关。由监理单位对施工程序进行监督，未按照安全施工进行防护的及时通报，监理有权利对违章行为进行停工追加处罚的权力，并与建设方建立密切的工作关系，造成如果违章作业所付出的代价要高于安全途径，从源头堵死“三违”的“捷径”，从而纠正了施工中不正常的工作程序。
6、积极开展专项治理活动，小事当场解决，大事制定计划。加强对现场的安全检查力度，安全团队配备对讲机，对重大隐患，现场检查核实，立即组织总包项目经理、监理总监召开专项会，制定措施、时间、责任人进行整改；根据施工安排或季节等特点，展开专项的检查，专项治理，如：特种设备塔吊、爬架、防汛、消防、井口等，专项检查必须由项目经理负责落实，整改完成情况进行书面回复，安全管理小组进行复查。现场通过文件通知、工作联系单、专项会议、监督检查、整改回复、实施处罚六个环节对工程实施了监督，形成了规范的监管模式。监督检查具有频次高、覆盖面广、针对性强、效果明显的特点。同时强化现场检查程序和整改效果。依据安全生产管理的相关规定，积极认真开展对安全生产行为、安全实体防护、现场施工用电、施工设备管理、现场消防安全等的检查工作。对工程安全生产上存在的隐患加大力度监督整改，取得了较好的效果。
7、及时汇报，加大处罚，调动经济杠杆。对于承包商对提出的各类隐患拒不落实者，主要有以下几种方式：按照指定的奖惩措施进行处罚；暂扣工程款中的安全文明施工该措施费；对安全保证金进行一定比例的扣除；及时上报不仅是本单位的上级部门，包括政府安全生产监管部门等，充分借助各方力量；累积事项不整改者，进行汇总对其上级公司领导下发工作函件，要求其对本项目进行重点关注，或要求其派驻场监督人员进行整改。
结束语:
通过以上的对策并在建设时期的运用，基本上能够实现既定的安全管理目标，相信通过不断的总结和提高一定会是建设期间的安全管理系统更加完善和有效。
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关键词转包内部承包劳务分包实际施工人工程款
前言
工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款任何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。20__年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)，司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在司法实务中，当事人、律师甚至法官都有不同的理解。
本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。
一、转包的定义及法律特征
（一）转包的定义
关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定，20__年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”
因此转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
（二）转包的法律特征及本质属性
1．转包的法律特征
根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，笔者认为转包具有下列法律特征：
（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。
（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系（原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同，下同）。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。
（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是，按照法律规定，承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定，《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。
2．转包的本质属性
要分析转包的本质属性，首先要搞清楚两个问题，第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？第二，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系？
有观点认为，转包的情况下，转包人退出原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。笔者认为，这种观点值得商榷，因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让，但是由于我国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效，所以转包并不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下，无论转包人是否取得原合同发包
人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。
笔者认为，转包后，转包人并未退出原合同关系，转承包人也未取代转包人而取的原合同中转包人当事人的地位。
第一个问题，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止？
转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即不履行全部的合同义务，但这并不等同转包人退出了原合同关系，简单地说，转包人不履行合同义务不一定表示转包人退出合同关系。退出合同关系从法律上分析就是解除合同的行为，但当事人不履行合同约定的义务并不必定导致合同的解除，按照我国《合同法》的规定，合同解除有两种方式，约定解除与法定解除。转包人转包工程不履行合同的主要义务，按照我国《合同法》九十四条规定，原合同发包人或承包人有权要求解除合同，我国《合同法》第九十四条第一款及第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。同时我国《合同法》对解除合同的程序进行了规定，我国《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，在转包的情况下，因转包人不履行合同主要义务，原合同发包人或承包人拥有合同解除权，但是由于合同解除必须通知对方，在原合同发包人或承包人并未通知转包人解除合同的情况下，原合同并不因转包人转包工程而自然解除。如果转包人与发包人或承包人在原合同中并没有约定又没有在事后一致同意：转包人转包工程的，合同关系就即时解除，那么转包并不会导致原合同解除。
同理，转包也不会导致合同关系的终止。我国《合同法》第九十一条规定了导致合同终止的几种情形，我国《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”显然，转包不属于上述规定其中的任何一种情形即转包也不必定导致原合同关系的终止。
因此，转包后，转包人并没有退出原合同关系，转包人在原合同中的当事人地位并没有改变，发包人或承包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。
第二个问题，转包后，转承包人是否取代了原合同中转包人的当事人的地位，如果不是，转承包人与原合同的发包人或承包人之间建立了什么样的合同关系？
如前文所分析，转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效，所以，转包关系中，转包人将原合同中权利与义务概括转让给转承包人即变更合同主体的行为无效，也就是说，将转包人与发包人或承包人原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为因违反法律法规的强制性规定而无效，所以转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后，转承包人与原合同发包人或承包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的，转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。
综上，转包的本质属性就是，转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。
二、转包的形态
转包在建设工程实务中具有多种形态，根据不同的标准可以进行不同的分类：
1.依据转包的方式及转承包人的人数，转包的形态可分为：直接转包与变相转包。
所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人；所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是形式的不同，并无实质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。
2.依据转包的次数，转包的形态可分为：一次转包与层层转包。所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为；所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。
3.依据转包的对象，转包的形态可分为：工程总承包（包括勘察、设计、施工）转包，施工转包，勘察转包、设计转包；施工转包又可以分为施工总承包转包，专业工程转包。工程总承包转包是指工程总承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；施工转包是指施工承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程施工义务转给他人或者将其承包的全部工程施工义务肢解以后以分包的名义分别转给他人。相应的施工总承包人转让全部工程施工义务的属于施工总承包转包，专业承包人转包全部的专业工程施工义务的属于专业工程转包；勘察转包是指勘察承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程勘察转给他人或者将其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为；设计转包是指设计承包单位承包建设工程设计任务后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程设计任务转给他人或者将其承包的全部工程设计任务肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
三、转包的认定（构成要件）及司法实践中任何认定转包
1.转包的认定（构成要件）
根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件：
（1）首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；笔者认为，承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。
（2）其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。
2.转包与内部承包、劳务分包的关系及司法实践中任何认定转包
（1）转包与内部承包的联系与区别
内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发 展起来的，所以内部承包也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式：
第一，总公司和分公司之间的内部承包模式
所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。
笔者认为要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国新《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备前文所述转包的构成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。
第二，母公司与子公司之间的内部承包模式
所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。
同理，笔者认为要界定母公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键还是要看子公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。我国新《公司法》第十四条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立为母公司之外的第三人。根据上述同样的分析，我们不难得出母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。如果，子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于转包；如果子本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第一条第二款规定的借用资质的情况。
因此，笔者认为总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包，从法律上来讲不存在违法问题。就总公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，这在管理上存在风险。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司做，而分公司不一定完全具备相应的施工技术和管理能力，因此很可能导致出现工程质量问题或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此，在分包司不完全具备相应的施工技术和管理能力的情况下，这种做法并不十分可取。而母公司与子公司之间的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质，也属于转包，为法律所禁止；同时在子公司没有承揽工程相应资质的时候则属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况，这种母公司和子公司之间以内部承包转让工程承包权方式完全为法律所禁止，应该完全摈弃。
（2）转包与劳务分包的区别
所谓劳务分包，按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。《司法解释》第四条明确规定转包无效而《司法解释》第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此转包与劳务分包存在着显著的区别：
①转包与劳务分包指向的对象不同。转包的对象是工程或分部分项的工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务。在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务；而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。
②合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。如前文所述《司法解释》第七条明确规定依法进行的劳务分包合法有效，不同于转包，只要认定为转包行为均无效。
③法律后果不同。如前文所述按照我国《建筑法》第六十七条规定，转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。
因此，按照《司法解释》的规定，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的，劳务分包不属于工程转包，两者在指向的对象、法律效力及法律后果等方面均不相同。
3）司法实践中如何认定转包
转包在建设工程实务中及司法实践中的表现是形形的，因此要在司法实践中认定转包首先要具备一定的建设工程实务经验。
例如，建设工程实务中经常出现承包人（总包方）将某建筑工程公司编入承包人（总包方）项目经理部下的土方一队、隧道一队等，承包人（总包方）与该某建筑工程公司签订工程承包合同，将其承包的全部建设工程任务转交给某建筑工程公司来施工，该行为属于转包还是内部承包呢？
根据笔者建设工程案件及在建筑企业从业的经验，这种情况通常属于转包行为，其理由是：被编入项目经理部下的土方一队、隧道一队的施工队伍隶属于工程总承包人之外的其他建筑公司，虽然在表面上以总承包人的项目经理部的土方一队、隧道一队的名义施工，但实际上土方一队、隧道一队的编制并不属于承包人（总包方），也未在工商登记中登记到承包人（总包方）的名下，也就是说，法律上并未成为承包人（总包方）的内部机构，实践中经常表现为，还要看土方一队、隧道一队的负责人即项目经理并未注册在承包人（总包方）的名下。即本质上还是两个独立法人之间形成的工程转包关系而不属于内部承包的关系。
既然转包是转包人不履行合同义务，那么在建设工程实务中就往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。因此要认定是否存在转包，可以从以下几个方面进行核实：（1）核实承包合同的主体是否实际上已变更；（2）检查现场管理人员的隶属关系，与申报质量监督时是否一致；（3）核查承包人行为（包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等）的落实情况；（4）核查承包人管理人员的实际到位情况；（5）在由承包人供应材料时，核查工程项目的原材料是否由承包人供应；（6）核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所有。如果，核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定为承包人的行为转包。
当然，要在司法实践中认定转包行为，除了具备一定的建设工程实务经验外，关键的还是要看所发生的行为是否具备转包的构成要件及是否符合转包的法律特征。
四、转包合同价款的计取及支付
转包合同无效，那么对于转包关系中转承包人即《司法解释》中所称的实际施工人完成工程建设价款如何来计取呢？是按照一般的无效合同的处理原则，还是按照《司法解释》第二条规定的无效的合同，建设工程质量合格，工程价款参照无效合同的约定来计取呢？
《司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”很明确，按照《司法解释》第二条的规定，转包合同无 效，作为实际施工人的转承包人如果承建的建设工程质量合格就可以参照无效的转包合同的约定来向转包人主张工程价款。
笔者想重点讨论的一个问题是，就是转承包人作为实际施工人根据《司法解释》第二十六条向发包人主张价款的范围或额度。举例，发包人将建设工程的施工发包给一个总承包企业进行施工总承包，总承包企业又将整个工程转包给转承包人。用图例表示为：发包人——施工总承包（转包人）——实际施工人（转承包人）。在这样一个法律关系中，笔者认为，因为发包人与施工总承包之间的施工总承包合同有效，因此，施工总承包人可以依据施工总承包合同约定的计价方式和标准向发包人主张工程价款。而如果是实际施工人直接向发包人主张工程价款时，则实际施工人只能根据与发包人之间的事实合同按实结算或者参考实际施工人与施工总承包人之间的无效转包合同约定的计价方式和标准来结算，发包人在欠付施工总承包人即转包人价款的额度内承担责任。因为总承包合同约定的价款往往高于转包合同约定的价款，所以，超出部分应作为施工总承包人即转包人的非法所得予以没收。
但是，有人认为这样理解存在一个障碍：就是实际施工人与发包人之间除了事实合同外，根本没有书面的合同，连无效的书面合同也没有，无效的转包合同是存在于施工总承包即转包人与实际施工人之间，而不是存在于发包人与实际施工人即转承包人之间，也就是实际施工人与发包人之间根本没有书面的具体约定的合同，如何根据《司法解释》第二条的规定来参照，要参照只能参照发包人与实际施工人之间的事实合同，而事实合同对价款又没有具体的约定，因此只能按实结算，而无权要求参照转包合同约定来向发包人主张工程价款。但是，实际施工人向施工总承包人主张时却可以参照无效的转包合同来向施工总承包人即转包人来主张工程价款，而按实结算的工程价款有时高于无效转包合同约定的工程价款。这不就存在一个问题：即实际施工人直接向发包人主张工程价款与实际施工人向施工总承包人主张工程价款时所主张的价款额度可能不一样吗，并且如果万一施工总承包人与转承包人恶意约定转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高，那么实际施工人直接向发包人主张工程价款时参照无效转包合同计取工程价款不是损害了发包人的利益吗？
笔者认为，这是一种误解，问题在那里？问题在于，存在误解的人没有准确理解《司法解释》第二条及第二十六的规定。无效的转包合同虽然存在于施工总承包人与实转承包人之间，但是按照《司法解释》第二条的规定原则，建设工程质量合格的，无论是实际施工人是向施工总承包人主张还是直接向发包人主张，工程价款都可以参照无效的转包合同的约定来计取。当然，笔者认为《司法解释》第二条用的关键词是“可以参照”而不是“应当参照”，如前文所分析，根据无效合同的理论，实践施工人在向施工总承包人或直接向发包人主张工程价款时也可以要求按实结算。但是，在转包的情况下，根据笔者案件所了解的情况，《司法解释》颁布施行后，目前司法实践中一般还是以参照无效的转包合同的作为工程价款结算的依据。
如果万一施工总承包人与转承包人恶意约定转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高，那么实际施工人直接向发包人主张工程价款时参照无效转包合同计取工程价款是否损害了发包人的利益呢？这要准确理解《司法解释》第二十六，《司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即实际施工人向发包人主张价款时，发包人是在欠付工程款的范围内承担责任，这里的欠付工程款，应指发包人依据总承包合同而欠付施工总承包人的工程价款。也就是说，实际施工人向发包人主张工程价款时，发包人在欠付施工总承包人价款的范围内，把本应直接支付给施工总承包人的价款直接支付给了实际施工人，前提有两个，第一，发包人欠付施工总承包人的价款，第二，施工总承包人欠付实际施工人的价款。笔者认为，此时，实际施工人直接向发包人主张工程价款的权利类似于行使债权代位权，即实际施工人主张价款的额度只能在发包人欠付施工总承包价款的额度内来向发包人主张。当然，实际施工人直接向发包人主张工程价款与《合同法》里规定的代位权还是不同的，具体区别在这里就不展开了。因此，在实际施工人直接向发包人主张工程价款时，无论是参照无效的转包合同还是要求按实结算，发包人只在欠付施工总承包人价款的额度内承担责任，如果转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高，那么高出的部分应由签订无效转包合同的施工总承包人来承担。五、转包的危害
如前文所述，我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规均明确规定禁止建设工程的转包。禁止工程转包在国际上也是通例，不少国家都对建设工程的转包作了禁止性规定。因此关于禁止转包的规定，既符合我国的实际情况，也与国际通行作法相一致。在我国目前的建设工程实务中，转包行为具有很大的危害性，转包可能导致工程质量，工期延误，工程款拖欠等问题。
转包过程中，一些单位为了获取非法利益，将其承包的工程压价转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致最后可用于工程建设的资金大大减少，转承包人即实际施工人在能获得的工程价款实际上已经不满足按设计要求和技术规范和标准进行工程建设的情况下，为了自己的利益和赚取一定的利润，就采用偷工减料，使得实际工程施工标准远远低于设计要求和国家有关技术规范和标准，留下严重的工程质量隐患；同时，一些建设工程转包后往往落入不具备相应资质条件和相应施工技术和管理水平的包工队中，一方面可能造成工程质量不合格，另一方面因缺乏相应的施工技术和管理水平导致工期延误。同时，转包还往往带来工程款拖欠，前手的转包人在收取相应的管理费和工程款后并不能及时支付给转承包人，这样往往会发生发包人拖欠转包人工程款，转包人拖欠转承包人工程款，转承包人拖欠农民工工资即所谓的层层转包层层拖欠。
除转包带来的质量，工期延误，工程款拖欠等问题外，承包人擅自将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中，发包人往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同，承包人将其所承包的工程转包给他人，擅自变更合同，违背了发包人的意志，损害发包人的利益，违背了诚实信用原则。
六、转包的法律处理原则
我国法律、法规及《司法解释》均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。首先，转包行为无效。如前文所述我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，我国《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效，《司法解释》第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。
其次，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。《司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”在建设工程实务中，转包人的非法所得通常表现为管理费，因此，在转包的情况下，转包人实际并没有对转承包人的建设工程建设活动进行管理，转包人所收取的管理费就应作为非法所得予以没收。
再次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照《司法解释》第二条规定，虽然在转包的情况下，转包合同无效，但如果转承包人（实际施工人）承建的建设工程质量合格的，转承包人仍然可以主张工程价款，并且按照《司法解释》第二十六的规定，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人在欠付承包人（转包人）价款的范围内承担责任。
录
一、建筑工程分包合同的概述
（一）、建筑工程分包合同的概念
3
（二）、建筑工程分包活动的特征
3
（三）、分包存在的原因
4
二、建筑工程分包合同的构成要件和非法形态
（一）建筑工程分包的合法要件
5
（二）、违法实施分包活动的具体形态
5
三、与建筑工程分包合同的责任
（一）、建筑工程分包的性质
8
（二）、建设工程分包合同的民事责任关系
8
（三）、建筑劳务分包合同与劳动合同的区分
10
（四）、建筑工程分包的监督管理
10
四、
12
内 容 摘 要
建筑工程分包市场是随着劳动生产率的提高和分工的必然产物，是人们追求建筑市场效率，实现有序竞争的迫切需求。加入WTO后，积极发展建筑工程分包市场更是建筑业与国际接轨的客观要求。
，在国内建筑分包市场存在着，违法分包、非法分包，非法挂靠、主管部分或行政部门强行指令分包行为，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益，大量引入低素质劳动力，使工程质量和安全生产存在隐患，承发包双方之间主体地位不平等的情况，使分包人合法权益受到损害，造成分包人生产困难，职工生活困难的现象，总分包关系在一定程度上滋生腐败。
因此，正确认识与处理分包的行为，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理，规范建筑市场，维护国家财产不受损害，维护劳动者的合法权益，杜绝腐败，维护社会稳定有着重要的意义。
本文通过对建筑工程分包的概述，介绍分包的形式，分包活动的特征，结合合同法、建筑法有关法律条款，论述了建筑工程分包合同的性质，是并存的债务移转，不是“第三人代为履行”；讨论了建筑工程分包合同民事责任关系，合同相对性原则，建议地方立法制约分发包人带资、垫资承包工程的心理，增强保护分承包人利益；区分建筑劳务合同与劳动合同，以及对建筑工程分包的监督管理等方面做了论述。
随着建筑劳动生产率的提高和社会分工的发展，从法律上完善对建筑工程分包市场的管理是加入WTO后国内建筑企业与国际接轨的客观要求。在国内建筑分包市场存在着：违法分包、非法转包、非法挂靠等行为的存在，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害。因此，正确认识与处理分包的行为具有十分重要的意义。本文从分包的定义，特征入手，对违法分包、转让、挂靠等行为进行粗浅探讨，以期抛砖引玉、共同推动、促进建筑工程分包市场行业的健康发展。
一、建筑工程分包合同的概述
（一）建筑工程分包合同的概念。
建筑工程分包合同是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位，该承包人不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任而订立的合同。分包活动中，作为发包一方的建筑施工企业是分发包人，作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。根据交易对象的不同，建筑工程分包包括专业工程分包和劳务作业分包两类。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
（二）建筑工程分包活动的特征
1 首先，主体是特定的。一般的，分发包人是直接从建设单位承接工程任务的建筑业企业，分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业；两者在市场中的地位是平等的。建设单位不是分包市场的主体。建设行政主管部门或工商行政管理机关等部门也不是分包市场的主体，它们是建筑市场管理的主体，它们与市场主体之间的关系是建筑市场管理活动的纵向的行政关系。
2 其次，客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象，包括承、发包范围内的专业性建筑产品或建筑劳务。交易客体必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分，或者从反面理解，交易客体不得是法律、法规或规章禁止分包的部分。
3 最后，主体之间的关系是横向的平等的财产关系。它根源于承发包双方之间的地位平等。但不平等的情况现实存在，不过这也恰说明，我们需要发展分包市场并对其引导、管理和监督。
（三）建筑工程分包行为的原因：
1 技术上需要。总承包商不可能，也不必具备总承包合同工程范围内的所有专业工程的施工能力。通过分包的形式可以弥补总承包商技术、人力、设备、资金等方面的不足。同时总承包商又可通过这种形式扩大经营范围，承接自己不能独立承担的工程。
2 上的目的。对有些分项工程，如果总承包商自己承担会亏本，而将它分包出去，让报价低同时又有能力的分包商承担，总承包商不仅可以避免损失，而且可以取得一定的经济效益。
3 转嫁或减少风险。通过分包，可以将总包合同的风险部分地转嫁给分包商。这样，大家共同承担总承包合同风险，提高工程经济效益。
4 业主的要求。业主指令总承包商将一些分项工程分包出去。通常有如下两种情况：
（1）对于某些特殊专业或需要特殊技能的分项工程，业主仅对某专业承包商信任和放心，可要求或建议总承包商将这些工程分包给该专业承包商，即业主指定分包商。
（2）在国际工程中，一些国家规定，外国总承包商承接工程后必须将一定量的工程分包给本国承包商：或工程只能由本国承包商承接，外国承包商只能分包。这是对本国企业的一种保护措施。
以上两种情况，业主对分包商有较高的要求，也要对分包商作资格审查。没有工程师（业主代表）的同意，承包商不得谁便分包工程。由于承包商向业主承担全部工程责任，分包商出现任何问题都由总包负责，所以分包上分包商的选择要十分慎重。一般在总承包合同报价前就要确定分包商的报价，商谈分包合同的主要条件，甚至签订分包意向书。
二、建筑工程分包的现状分析
（一）建筑工程分包的合法要件的分析：
1 主体要件。工程分发包人要具有分发包工程或劳务的资格，工程分承包人要具有完成工程项目的能力。分承包人依据分包合同对分发包人负责，分发包人依据主合同对建设单位负责；同时，分承包人就分包的项目对建设单位负连带责任。所负责任，包括技术、质量、安全、经济等法律责任和管理责任。这里的责任，包含两层含义：其一是履行责任的过程，其二是承担责任的后果。
2 意思表示要件。两层含义：首先，一般的，工程实行总分包的意思，必须由建设单位、分发包人、分承包人三方协商一致且表示真实。分发包人发包专业工程时，必须经建设单位同意：可以在主合同中约定允许分包；主合同中未作规定的分包活动，应在分包之前征得同意。劳务分包可以由分发包人决定。其次，无论是专业分包还是劳务分包，其合同都必须由分发包人和分承包人协商一致；内容必须真实，不能有欺诈和胁迫情形。
3 客体要件。凡分包的工程必须是国家法律和公共秩序允许分包的工程；凡国家法律禁止或公共秩序不允许分包的工程不得分包。
4 形式要件。分包合同必须采用书面形式。分包合同是建设工程合同的一种，而建设工程合同的书面形式的要求在《合同法》第270条和《建筑法》第15条均有明确规定。这种形式要件，不仅是建设工程合同自身特殊性的要求，更是建设工程合同外部管理的要求；必要时还须经过公证或鉴证。
只有以上要件同时成立，方构成合法有效的工程分包行为。
（二）违法分包活动的具体形态及法律分析
我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。结合目前我国的法律规定大致包括：
1 主体要件缺陷。
（1）不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动。例如，专业资质承包人承包总承包业务后实施分包，此时主合同违法，基于不合法的主合同不能产生合法的分包合同；分承包人无资质或超越资质承接分包工程的。确定这两种情形为违法形态，其法律依据是《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
（2）具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业分发包给总承包企业；具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。但是，这两种情形似乎无充分法律依据，只能从《建筑业企业资质管理规定》的出台背景极其相关规定的精神、实施意见推知其违法；尽管从民事行为角度不能确认该情形无效 ，但确认其行政违法是足够的。
（3）转包。转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为；肢解分包，在法律上视为转包。《合同法》272条、《建筑法》28条，对转包均予以禁止。如《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定，“…禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”
2 意思表示要件缺陷。
（1）专业施工分包未取得建设单位同意：既没有在主合同中约定，也没有取得建设单位其他形式的同意（实行招标投标的，分发包人也没有在投标文件中载明分包意图）。《建筑法》第29条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
（2）主管部门（强行）指定分包；建设单位（强行）指定分包。对于这两种情况，《建筑法》第23条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。具体认定中，如果分发包人有足够证据表明其被迫接受关于分包的指定，才构成意思表示要件缺陷。
（3）挂靠。挂靠行为指建筑单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程；工程项目管理机构的管理人员及技术人员不是本单位人员；建设单位的工程款直接进入工程项目管理机构财务等行为。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体（个人、其他组织、企业）承接工程，并收取管理费用。被挂靠方往往声称其实施的是分包活动。挂靠在法律上认为是关于身份的欺诈，为法律所禁止。《建筑法》第26条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。“这可以看成是法律以禁止的形式对挂靠所作出的定义。
3 客体要件缺陷。
（1）将主体工程分包的。
（2）将专业工程非劳务部分分包的（即专业施工再分包）。
（3）劳务工程再分包的。
建筑工程作为交易客体，并非没有任何限制地都可以实施分包。《合同法》第272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本条还和《建筑法》第29条同时规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
4 形式要件缺陷。
（1）未采用书面分包合同；
（2）分包合同过于简单。
如前所述，第一种情况的违法性是显然的。对于第二种情况，我们可以参见《合同法》有关。《合同法》第275条规定，“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”而分包合同应当属于施工合同的一种。当然，形式要件缺陷可以通过补正予以补救。
三、建筑工程分包合同的责任
（一）建筑工程分包合同的性质。
1 在法律性质上，建筑工程分包合同属“并存的债务移转”。债务移转，又称债务承担，指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担（《合同法》第84条）。所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况，建筑工程分包合同应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”的这种情况；显然，在这里，债权人即建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人。这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。
2 建筑工程分包合同不属于“第三人代为履行”（《合同法》第65条）的情况。第三人代为履行，指当事人约定由第三人向债权人履行债务，但是第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人；发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。同时，建设工程合同也不属于“免责的债务承担”。在免责的债务承担中，第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位，原债务人相当于免责了。
（二）建设工程分包合同的民事责任关系。
1 建筑工程分包合同的民事责任主要涉及到工程的工期、质量、造价、安全等方面，这里不去讨论民事责任的具体内容，而讨论民事责任关系问题。之所以谈这个问题，是因为在这个问题上，我国《合同法》和《建筑法》较之传统民法有较大的突破；并且这种突破尚未引起有关建设（建筑）行政主管部门和分包合同当事人的充分注意。
在总包合同和分包合同的联系结构中，建设单位与分发包人之间存在合同法律关系，故分发包人按总包合同的约定对发包人负责。分发包人与分承包人之间也存在合同法律关系，分承包人按分包合同的约定对分发包负责。这两个合同关系彼此相对独立。然而，分包人与发包人之间则不存在合同法律关系。按照传统民法中的合同相对性原则，合同关系是当事人之间的特别关系，债务人仅仅对债权人负有对待给付义务及附随义务，其他第三人不能享有权利和承担义务，进而会导致：如果因为分承包人的行为引起总包合同的不履行或不适当履行，分发包人须向建设单位承担违约等责任，分发包人只有在向建设单位承担责任后，才有权向分承包人追偿，但建设单位却无权直接追究分承包人不履行行为的违约责任。
但是，《合同法》第272条规定：“…，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。…”《建筑法》第29条第2款同时规定：“…总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。…”这里所谓连带责任是指，对分包工程发生的违约等责任，建设单位既可以向分发包人请求赔偿，也可以向分承包人请求赔偿，分发包人或分承包人进行赔偿后，有权利根据分包合同对不属于自己的责任赔偿向另一方追偿。很显然，这里已突破了合同相对性原则。这无疑增大了分发包人的赔偿责任，故能促进分承包人的履约意识并加强管理。此外，这种连带责任关系，在上述两部法律中均属强制性规定，不以当事人的约定而排除，如分包合同中有相反约定，则属无效条款。上述规定显然对建设单位有利，在我国实施的建设工程，如有外国（总）承包人参加，我国的建设单位应当在选择合同适用的法律时力争选择适用我国法律。一般情况下，依赖于总包合同而存在的分包合同与总包合同适用相同的法律，故分包人也须对建设单位负责。
然而，如果建设单位的过错导致分包合同不能履行给分包人造成损失，则分承包人只能向分发包人请求赔偿；分发包人赔偿后，有权根据总包合同向发包人追偿。
2 实践中，建设单位按约支付工程进度款后，分发包人却不及时地向分包承包人拨付分包部分的相应款项，造成分包人生产困难、职工生活困难的现象时而有之。在我国当前的建筑市场上，分承包人所处的这种弱势地位，已经引起地方建设（建筑）行政主管部门注意。于是有些地规中就出现了这样的规定，“发包人按约支付工程进度款后，（总）包人应及时地向分包人拨付分包部分的相应款项。”我认为，这种规定的出发点是好的，但却容易引起误解。建设单位如果不（及时）支付工程进度款（实践中，带资、垫资承包即是），怎么办？分发包人是否就可以不及时地向分包承包人拨付分包部分的相应款项呢？我认为，不可以！其实，加强保护分承包人的利益与加强其责任应当是统一的；作为分包合同的当事人，分发包人与分承包人就应当按分包合同的约定履行合同，只要分承包人全面、正确地履行了分包合同约定的义务，无论建设单位是否向分发包人支付工程款项，分发包人都应当向分包承包人支付分包部分的相应款项；只有这样才能真正保护分承包人利益。故在地方行政立法中，上述规定似乎可以这样表述：“分包人全面、正确地履行了分包合同约定的义务，分发包人应当及时向分承包人拨付相应款项。”这样规定的另一个积极意义就是制约分发包人带资、垫资承包工程的心理，同时增强在履行总包合同过程中维护自己权利的意识。
（三）建筑劳务分包合同与劳动合同的区分
所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同应当采用书面形式。而建筑劳务分包合同，应当是建筑业之间确立建筑劳务承发包关系、明确双方权利义务的协议。我认为，区分两者的关键是看合同双方当事人：双方均为建筑业企业的，为劳务分包合同；双方有一方是人的，为劳动合同。对两者实施行政管理的主体也不一样：建筑劳务分包合同应当由建筑市场管理部门进行监督管理，而劳动合同则由劳动管理部门进行监督管理。
（四）建筑工程分包的监督管理
1 监督管理的必要性。
尽管建筑工程分包活动中的有关法律问题已经引起人们的关注，但是探索对建筑工程分包市场的管理却是近年的事。市场失灵的情形，在建筑市场的过程中也毫不例外的存在着：违法分包、非法转包、非法挂靠等行为的存在，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至总分包关系也在一定程度上滋生了腐败……，建筑工程分包市场的日益发展也同时呼唤着规范的行政管理。
2 监督管理的思路。
总体思路应当体现在以下环节：
第一，建筑工程分包市场主体的准入由合格的市场主体组成。
第二，市场主体之间应当有交易行为的规范（内在地包含：交易行为／分包的对象应当为法律所允许）合格的市场行为。
第三，不规范的建筑工程分包交易行为应当得到建筑市场的查处及时地整合。
第四，前两个环节的结果直接反馈到市场主体的准入环节。
这是一个管理的闭合环。在这个闭合环中，监督管理部门还可以充分发挥引导和服务的职责。对于建筑市场管理部门而言，建筑工程分包市场秩序的形成和维护，正是在无数闭合环周而复始的辩证运动中实现的。
3 监督管理主体的确定。
对建筑工程分包活动的监督管理，是典型的行政性管理活动。，全国统一的建筑工程分包监督管理的体制尚未形成。因此，这里讨论的监督管理的主体问题应当从属于地方建筑管理体制的问题。地方政府应当根据当地的情况确定建筑工程分包监督管理的主体。
参 考 文 献
1、《合同法学》/赵旭东主编/中央广播电视大学出版社/2002年4月
2、《工程建设合同管理》/建设监理协会编制/知识产权出版社/2002年12月
3、《工程招投标与合同管理》/中国建筑出版社/2000年2月
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