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目次
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
三 《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性[44]
如前所述,答记着问强调, 条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么, 答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢? 在损害赔偿问题的处理上, 条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢? 条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢? 被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢? 即便符合客观现实, 以这些事实为根据, 是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢? 这些就是本节要检讨的问题。
(一) 条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据
条例第1条规定,制定条例的目的是“正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出, 修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿,也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”[45]。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同, 但更为直截了当。它指出, 条例之所以要对赔偿金额作出限制, 就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”, 换言之, 如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制, 如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定, 那么, 我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响[46]。由此可见, 答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处, 亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处,在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。
根据答记者问的说明, 条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。① 医疗行为具有较高的风险性, ② 我国医疗行业具有公共福利性, ③ 我国医疗机构的承受能力有限, ④ 我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现, 答记者问所提出的事实根据论,除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法(笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解)以外,基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解[47]。
以下, 笔者对“公益限制赔偿政策”的事实根据论进行分析和评论。
(二) “公益限制赔偿政策”的事实根据论的问题性
1． 医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。
答记者问没有说明医疗行为的高风险性与限制赔偿到底有何关系。笔者在此姑且作出两种推测[48],然后分别加以评论。
(1) 答记者问也许是想说: 高风险性这一客观因素的存在, 降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实, ① 在医疗过程中, 即使医务人员充分履行了注意义务, 也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生; ② 即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失, 损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此, 在设计医疗事故损害赔偿制度时, 应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用, 不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实, 因此是合情合理的,是正当的。
笔者基于下述理由认为, 上述推论是不能成立的。① 医疗行为具有较高的风险性这一事实认定本身不能反映现实中的医疗行为与医疗风险的关系的多样性。现实情况是,医疗行为不仅种类极其繁多而且存在于医疗过程的各个阶段各个环节,有的可能具有高度的风险( 比如确诊率极低的没有典型早期症状的某些疾病的早期诊断, 成功率极低的涉及人体某一重要器官的复杂手术,对抢救患者生命虽然必要但严重副作用的发生可能性极高的急救措施)，有的则可能几乎没有风险（比如在遵守操作规范的情况下的一般注射，常规检验，医疗器械消毒，药房配药，病房发药等）② 这种推论误解了医疗风险与医疗事故民事责任的关系, 因而是根本说不通的。众所周知, 我国的医疗侵权责任制度实行过错责任原则, 而非严格责任原则。既然如此, 那么在医疗损害的发生被证明为与医疗过错和医疗风险(特指与医疗过错无关的风险)[49] 二者都有关系的场合, 医疗机构只应承担与其医疗过错在损害形成中所起的作用相应的赔偿责任。在医疗侵权法上, 风险因素与民事责任不是成正比而是成反比, 风险因素对损害的形成所起的作用越大, 医疗机构因其医疗过错所承担的赔偿责任就越小。医疗行为的高风险性不是增加而是可能减轻医疗机构民事责任的因素。只有在适用严格责任原则的侵权领域, 高风险性才可能成为增加民事责任的因素。
(2) 答记者问也许是想说, 如果事先不通过制定法(比如条例)对赔偿范围和数额作出必要的限制, 那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准,尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案; 医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚,不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。所以, 条例限制赔偿标准,有助于调动医师救死扶伤的职业积极性, 最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为, 这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论, 因而也是没有说服力的。① 在对赔偿数额不作限制(尤其是不作低标准限制), 实行实际赔偿原则的情况下,医师果真会从积极变为消极, 对患者该治的不治, 该救的不救, 该冒的险不敢冒吗? 限制了赔偿数额,医师果真就会因此而积极工作, 勇于担负起治病救人的重任吗? 这一推论符合医疗侵权的实际状况吗? 依笔者之见, 在适用民法通则的实际赔偿原则或赔偿标准高于条例的人身损害赔偿解释的情况下, 医师未必会因害怕出差错•承担较高的赔偿责任而该治的不敢治, 该救的不敢救, 该冒的险不敢冒。因为在许多场合, 采取这种消极回避态度反而会导致医疗不作为或不完全作为所构成的侵权。不仅如此, 因为这种消极态度可能具有放任的性质, 因而在其导致的侵权的违法性程度上也许比工作马虎或医术不良所引起的延误诊疗致人损害的侵权更为严重。② 医疗的宗旨是治病救人, 因而是不考虑风险违规乱干不行, 顾忌风险违规不干也不行的典型行业。医师必须遵循诊疗规范,充分履行注意义务,尽善管理。③ 限制或降低赔偿标准, 就算可能有调动医师积极性减少消极行医的效果, 也免不了产生降低医师的责任感, 纵容违规乱干的严重副作用。④ 按照风险论的逻辑, 条例规定的赔偿制度还不如办法规定的一次性经济补偿制度; 对广大患者而言, 他们的生命健康利益获得医疗保障的程度在条例时代反而会降低, 因为医务人员的救死扶伤的积极性由于条例( 较之办法)加重医疗事故赔偿责任而降低了。
2． 即使我国医疗行业具有公共福利性质, 以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。
答记者问没有(卫生部汇报也没有)具体说明我国医疗行业的公共福利性有何含意, 更未具体说明医疗行业的公共福利性与条例的限制赔偿政策之间有何关系。笔者在此参考有关的政策法规文件和一些文章中的议论[50], 分别对这两个问题的内容作出以下的推测。
(1) 我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。① 在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构,是非营利性医疗机构,是公益事业单位,它们所提供的医疗服务对患者而言, 具有一定的福利性质。② 政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步, 从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策,为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③ 政府为了增进广大人民群众的医疗福利, 减轻患者个人的医疗费用负担, 在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度, 在农村推行和资助合作医疗制度, 邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④ 政府考虑到广大人民群众的负担能力, 对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。
(2) 医疗行业具有公共福利性这一事实, 决定了因医疗事故而发生的医患之间的法律关系具有以下的特点。① 它是在非自愿( 公共医疗服务的提供者在法律上有义务向需要的患者提供医疗服务, 无正当理由不得拒绝)的并且是非完全等价( 公共医疗服务的提供不以完全的等价有偿为原则 ) 的基础上进行利益交换( 患者仍需支付一定的医疗费用) 的当事者之间发生的赔偿关系, 不同于在完全自愿•等价有偿的基础上进行利益交换的当事人即通常的民事活动当事人之间发生的赔偿关系。② 它是提供医疗服务利益的医疗机构和接受医疗服务利益的患者之间因前者的利益提供行为发生错误导致后者受到损失而引起的赔偿关系, 换言之, 是好心人办错事引起的赔偿关系, 不同于通常的侵犯他人合法权利所引起的赔偿关系。③ 它在事实上又是以作为公共医疗的投资者的政府为第三人( 赔偿问题不仅可能影响到政府投资的效益,而且可能使政府投资本身受到损失)同时以利用该医疗机构的广大患者为第三人( 赔偿问题可能影响到该医疗机构的服务能力,从而影响到利用该医疗机构的广大患者的利益)的赔偿关系, 不同于仅仅涉及当事者双方利益或至多涉及特定私人第三者利益的赔偿关系。
(3) 正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征, 所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性, 如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策, 而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则, 那么, 医疗事故赔偿的结果, 不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的, 而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。
笔者认为, 上述见解（假定确实存在）, 根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。
(1) 答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时, 只提“我国医疗行业具有公共福利性”这一“事实”,不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化, 我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。“我国医疗行业具有公共福利性”这一事实认定，本身就是非常片面的; 这一“事实”作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一, 本身就是在很大程度上难以成立的。
① 众所周知, 在条例起草和出台之时, 更不用说在答记者问发表之时, 我国的医疗行业已经在相当范围内和相当程度上实现了市场化。第一, 从我国医疗行业的主体来看, 被官方文件定性为“非营利性公益事业”[51] 单位的公立医疗机构,在我国医疗服务体系中确实依然占据主导地位,它们所提供的基本医疗服务项目, 据说因其价格受到政府的控制, 所以对接受该服务的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我国的医疗行业, 非公立的完全营利性的医疗机构早已出现, 其数量以及其提供的医疗服务所占有的市场分额均有明显的增长趋势; 民间资本或外资与公立医疗机构的各种形式的合资经营也已经成为常见的现象。它们扩大了完全商品化的医疗服务市场。由于它们所提供的医疗服务, 在价格上是放开的, 所以对接受其服务的患者而言, 没有福利性 ( 除非将来有一天把这类医疗服务也纳入作为社会保障的医疗保险的范围)。此外, 只有非营利性公立医疗机构才是中央或地方财政投入及有关的财税优惠政策的实施对象。营利性医疗机构当然是自筹资金、完全自负盈亏的企业[52] 。第二, 从公立医疗机构提供的医疗服务的价格来看, 首先, 公立医疗机构配售给患者的药品和消耗性材料的价格往往高于或明显高于市场零售价(换言之,实际上往往高于或明显高于医院采购成本和管理成本的总和), 具有明显的营利性(据说其目的在于“以药养医”); 尽管医疗机构所采购的一定范围的药品的市场价格受到政府价格政策的控制(以政府定价或政府指导价的方式), 但这种控制是为了保证基本医药商品的质价相符, 防止生产或销售企业设定虚高价格 (明显高于生产经营成本和合理利润的总和的价格即暴利价格) 谋取不适当的高额利润[53]。因此这种政府控制价格与计划经济时代的计划价格有本质的不同, 并非像有些人所说的那样是低于市场价格的价格即所谓“低价”, 而是比较合理的市场价格。所以, 这种价格控制, 虽然有利于消费者或患者正当利益的保障, 但并没有任何意义上的福利性。其次, 基本诊疗服务项目( 比如普通门诊和急诊; 一定范围的检验和手术; 普通病房等一定范围的医疗设施及设备的利用)的价格, 虽然在一定程度上受到政府价格政策的控制, 因而也许可以被认为具有一定程度的福利性, 但具有明显的收益性或营利性( 即所谓创收 )的医保对象外的五花八门的高收费医疗服务( 比如高级专家门诊、特约诊疗卡服务、特需病房、外宾病房等)在较高等级的许多公立医疗机构（尤其是三级甲等医院）中早已出现并有扩大的趋势。此外, 在许多医疗机构中, 原本属于护理业务范围内的一部分工作也已经由完全按市场价格向患者收费的护工服务所替代。所以, 被官方定性为非营利性公益事业单位的公立医疗机构,在事实上正在愈益广泛地向患者提供没有福利性的甚至完全收益性或营利性的医疗服务。
② 从患者负担医疗费用的情况来看,第一, 加入了基本医保的患者,一般除了必须自付一定比例的医疗费用外,还须支付超出其医保限额的医疗费用。他们选择医保定点医疗机构所提供的医保对象外的医疗服务,或选择定点医保医疗机构以外的医疗机构（包括营利性医疗机构）所提供的医疗服务,因而完全自付医疗费的情况并不少见。同样是享受医保的患者,其享受医保的程度即自付医疗费占实际医疗费的比例可能不同; 符合特殊条件的一小部分患者,则可能基本上或完全免付远远大于一般医保患者所能免付的范围的医疗费[54]。第二, 更为重要的事实是, 我国所建立的社会基本医保制度,不是以全体居民为对象的医疗保险制度(比如日本的国民健康保险制度),而是仅仅以城镇的职工(城镇中的所有用人单位的职工)本人为对象的医保制度[55],加入者的人数至今还不满我国总人口的十分之一[56]。换言之, 我国城镇的相当数量的居民和农村的所有居民是不能享受基本医保的(即完全自费的或几乎完全自费的)社会群体(除非加入了商业医保,但商业医保不具有福利性)。政府虽然已决定在农村建立由农民个人缴费•集体扶持•政府资助的合作医疗制度,但由于种种原因,且不说这一制度才刚刚开始进行个别的试点(更不用说在一些贫困地区,甚至连最基本的医疗服务设施也不存在),就是全面铺开,它为广大农村居民所可能提供的医疗保障的程度也是极其微薄的[57]。要言之, 答记者问和卫生部汇报所强调的医疗行业的公共福利性,对于我国的绝大多数居民来说, 即使在某种意义上(比如公立医疗机构的部分诊疗服务的价格受到政府的控制)也许可以被理解为存在,也只是非常有限的,微不足道的。
笔者之所以强调上述两个方面的事实, 并非为了批评现行的医疗福利政策, 而仅仅是为了指出以下两个多样性的存在。第一个多样性是医疗行业或医疗服务与医疗福利的关系的多样性。医疗行业既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在营利因素; 有的医疗服务具有福利性,有的医疗服务则没有福利性; 有的医疗服务具有较高程度的福利性, 有的医疗服务只有较低程度的福利性。第二个多样性是患者与医疗福利政策的关系的多样性。有的患者能够享受较多的医疗福利, 有的患者则只能享受较少的医疗福利, 有的患者则完全不能享受医疗福利; 能够享受医疗福利的患者既有可能选择具有福利性的医疗服务, 也有可能选择没有福利性的医疗服务; 享受基本医保的不同患者所享受的医保利益又可能存在种种差别甚至是巨大的差别。据此, 我们应当承认, 支持医疗事故赔偿限制政策的公共福利论无视这两个方面的多样性, 严重脱离了现实, 因而没有充分的说服力。
(2) 即使医疗行业所具有的公共福利性能够成为限制福利性医疗服务享受者的医疗事故赔偿请求权的正当理由之一, 现行条例关于医疗事故赔偿的规定, 由于没有反映以上笔者所指出的患者与医疗福利政策的关系的多样性这一有目共睹的客观事实, 所以它不仅违反了条例起草者卫生部所主张的公共福利论的逻辑, 而且从公共福利论的观点看, 它又是显失公正和公平的。
① 根据公共福利论的逻辑, 条例原本应当将患者所接受的引起医疗事故的医疗服务与医疗福利的关系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作为确定医疗事故的具体赔偿数额的考虑因素之一, 原本应当采取赔偿数额与自费程度成正比•与福利程度成反比的原则,使得自费程度较低的被害人较之自费程度较高的被害人,部分自费的被害人较之完全自费的被害人,在其他条件同等的情况下,获得较低比例的赔偿数额。换言之, 使后者能够获得较高比例的赔偿数额。令人感到难以理解的是,条例竟然没有作出这样的规定(条例仅将医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系作为确定具体赔偿金额时应当考虑的因素(第49条第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本标准之一。如果答记者问和卫生部汇报所主张的公共福利论, 从所谓“患者能够获得的赔偿数额与该患者自付的医疗费用应当实现某种程度的等价性”的观点看, 确实还带有那么点“公正性或公平性”的意味的话, 那么, 卫生部在以我国医疗具有公共福利性为事实根据之一设计医疗事故的赔偿制度时, 就应当充分注意患者与医疗服务福利性的关系的多样性, 所设计的赔偿制度就应当能够保证各个医疗事故的被害患者都有可能按照所谓“等价性”原则获得相应数额的赔偿。很可惜, 现行条例的赔偿规定在这个问题上犯了严重的一刀切的错误。说的极端一点, 它使得医疗费用自付率百分之百的患者, 在其他条件相同的情况下, 只能获得医疗费用自付率几乎接近于零的患者所能够获得的赔偿数额。
③ 从立法技术论上看, 卫生部的失误在于, 她将医疗服务的福利性这个因案而异•极具多样化和个别化的事实,因而只能在各个案件的处理或裁判时才可能确定的事实,当作她在制定统一适用的赔偿标准时所依据的事实即所谓“立法事实”(具有一般性或唯一性并且在立法之时能够确定或预见的事实)。卫生部显然没有分清什么样的事实属于立法事实,可以被选择作为立法的依据, 什么样的事实不属于立法事实, 因而不应当被作为立法的依据,只能被选择作为法的实施机关在将法规范适用于特定案件时认定或考虑的事实。混淆二者,是立法上的大忌。如果将后者作为前者加以利用而不是作为一个因素或情节指示法的实施机关在处理具体案件时加以认定或考虑, 那么,制定出来的法就不仅会因其事实根据的不可靠而可能成为脱离实际的有片面性的法, 而且在其适用中可能成为不公正的法。如前所述,为了避免条例制定的赔偿标准在适用中引起明显的不公正后果, 卫生部原本(如果她认为在政策上确实有此必要的话)应当将涉及福利性的问题作为医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时应当考虑的因素之一,同医疗事故等级等因素一起,在条例第49条第1款中加以规定。
(3) 即使我国医疗行业具有相当高度的、相当广泛的、对不同的患者而言相当均等的福利性( 比如达到了日本或一些欧州国家的程度), 以其为据限制医疗事故赔偿也是没有说服力的。
① 生命健康权是人的最基本的权利, 理所当然地受到现行宪法和一系列相关法律的保护。充分保障这一权利, 建立具有适当程度的公共福利性的医疗制度和社会保障制度, 使每一位居民, 不论其经济能力如何, 都能得到相当质量的必要的医疗服务, 是政府在宪法上的责任。我国医疗行业保留一定范围和一定程度的公共福利性，政府从财政上给予医疗事业必要的支持, 应当被理解为是人民权利的要求, 是政府对其宪法责任的履行, 而不应当被看成是政府对人民的恩惠。财政对医疗事业的投入, 并非来自政府自己的腰包, 而是人民自己创造的财富。在笔者看来, 以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少人民的宪法权利和政府的宪法义务这一基本的宪法意识, 自觉或不自觉地把医疗行业的公共福利性看成是政府通过医疗机构的服务对百姓患者实施的恩惠。
② 如果说社会福利在有些资本主义国家(比如美国)的一个时期内, 曾被仅仅视为国家对社会的弱势群体的特殊照顾或恩惠(不是被视为福利享受者的法律上的权利)的话, 那么就应当说在社会主义国家,它当然应当被首先理解为国家性质的必然要求。我国只要还坚持宣告自己是社会主义性质的国家, 就必须坚持这种理解。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少鲜明的社会主义观念, 自觉或不自觉地把医疗福利仅仅理解为政府所采取的一种爱民利民政策。
③ 任何社会福利政策,只有获得了完全意义上的法律保障才可能真正为人民带来切实可靠的福利。笔者在此所说的完全意义上的法律保障是指,不仅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具体提供者的过错而受到损害的情况下也要有充分的法律救济的保障。 否则, 提供福利的法律保障就失去了充分的现实意义, 人民享受的福利就只能是残缺不全的福利。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少全面法律保障的观点, 它弱化了法律救济的机能, 使本来就程度很低•范围很窄的医疗福利退化为残缺不全的福利。
1.《合同法》之规定
《合同法》规定的可撤销合同主要有五类：因重大误解而订立的，在订立时显失公平的，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同（54条）。可撤销合同须经撤销，始溯及地无效。而撤销权之除斥期间是，自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内（《合同法》第55条（1项）。 而《民法通则》中无有规定。《意见》第73条第2款规定， 可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。
2.《合同法》规定之利弊
在《合同法》生效之前，依《民法通则》第58条1款3项之规定因受诈欺、胁迫而为之法律行为无效，合同行为亦然，故无适用《意见》第73条之余地。至于重大误解而为之法律行为，因撤销权人认识上、表示方法上及动机上有错误，往往不自知意思与表示不一致而订立合同，故虽然有撤销制度以为救济，但由于要从行为成立时起算，为时过短，难收其效。
现在，对合同行为依《合同法》第55条，受诈欺而订立合同之当事人，因重大误解而订立合同之当事人，皆可从知道或应当知道撤销事由起一年内行使撤销权，较《意见》73条之规定，有很大进步，权利人的地位益形加强了。但对于受诈欺或因重大误解而为之单方行为，因合同法无以适用，故仍一如既往，要适用《意见》第73条，从而呈现出二元悖离之状态，仍有待于对《民法通则》之修正，来加以解决。
再者，受胁迫而为之单方行为，亦无《合同法》之适用，仍应按照《民法通则》58条1款3项，认其无效，无所谓除斥期间；但受胁迫而订立合同时，只要不是损害国家利益，其效力非为无效，而仅可撤销（《合同法》54条2款，52条1项）。此际，自应适用《合同法》55条1 项有关除斥期间之规定，但与受诈欺或重大误解不同的是，受胁迫之人对撤销事由，于行为之时，无有不知者。（注：即使通过人订约，而人受胁迫时，亦然。德国民法第166条曰，意思表示的法律上效力，因意思欠缺，或明知或可得而知其事情而受影响时，其事实之有无，不应就本人方面而应就人方面判断之。我民虽无规定，似亦应为相同之解释。）然若胁迫之事由持续存在，受胁迫之人虽在法律上有撤销之权利，但实际上终无行使之可能，而令除斥期间自其时开始，则不平殊甚。抑且，为胁迫之人于此法制下，难免心存侥幸，尽其所能，为持续之胁迫，则55条之规定，岂不徒托空言！德国民法第124条明定， 除斥期间“于胁迫情形，自胁迫终止之时起算。”台湾民法第93条亦同。（注：立法者既操权柄在手，自当慎重。复言广泛借鉴发达国家和地区之法例，何故此等一索即得之事，而不能为之？致人民权利，危如累卵，实足令习法之人心寒。）望司法解释能考虑及之。
3.关于可撤销行为之性质
《合同法》56条规定，被撤销的合同自始没有法律约束力。《民法通则》59条2款规定：被撤销的民事行为从开始起无效。 关于可撤销行为之性质，学说上有争论。梁慧星先生原先认为“可撤销的民事行为既不同于有效的民事行为，也不同于无效的民事行为，却又既有变成有效的民事行为的可能，也有变成无效的民事行为的可能，是处在有效无效不确定的状态，性质上属于效力未定。”（注：梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第134页。 ）“撤销权的存在当然障碍了法律效力的发生。享有撤销权的一方并不受民事行为的约束……实际上，可撤销的民事行为仅对无撤销权一方有约束力……”。（注：梁慧星：《民法》，四川人民出版社1988年版，第135页。 ）我认为这种观点值得商榷。
首先，依《民法通则》59条之反面解释，可撤销行为于撤销前则属有效。（注：孙亚明：《民法通则要论》，法律出版社1991年版，第89页。）
其次，法律行为，作为民事主体意思自治之工具，无不有其效力问题。故一经成立，或可生法律行为之效力，或不生法律行为之效力，此即效力存在与否之问题；此外尚有效力确定与否之问题，一方面，生法律行为之效力者，就中其状态能持续者，即为“有效的法律行为”，其效力状态能否持续，一定期间内，尚不确定者，谓之“可撤销之法律行为”；另一方面，不生法律行为之效力者，其确然不能生法律行为之效力者，谓之“无效的法律行为”，其非确然不能生法律行为之效力者，谓之“效力未定之法律行为”。可撤销之行为，初时有效，唯可得除去其效力，法律上有撤销权应之。效力未定之行为，初时无效，唯可得变为有效，故法律上有追认权济之。若谓“可撤销行为性质上属于效力未定”，则撤销权之行使，究竟要除去什么呢？既未生效力，撤销权必失其作用之客体。故可撤销行为与效力未定行为，观念上应严予区别。（注：梁慧星先生一方面已抛弃“可撤销行为性质上属于效力未定”的提法，另一方面又以之为“效力不完全”，坚持“可撤销行为仅对无撤销权一方有约束力。”（梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第194页））
第三，德意志学理上对可撤销行为作这样的分析：法律行为一方面暂时有效，另一方面绝对无效处于暂时停止状态（schwebend）。 无效的发动取决于享有撤销权人的意思。中止法律状态这个概念在德意志法上占重要地位。撤销权是典型的形成行为，引起某一法律状态追溯既往性的消灭。（注：沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第136页。）
第四，我民法规定可撤销行为，不为撤销而仅请求变更亦可。若初时即不生效，嗣后即无变更之可言，而纯为创设了。变更者，非无中生有，而是从一种效力变为另一种效力之意，故必以法律行为已生效力为前提。
第五，这种观点不能正确解释现实中的各种法律现象，而且会有害于交易安全。若撤销权“当然”障碍了法律效力的发生，那么又怎会出现对一方有约束力，而对另一方面无约束力的后果？约束力本身又为何物？法律行为固然有一部无效，一部有效的情形，但即便在一部无效时，也是就此一部分对所有当事人皆不生法律行为之效力；若一部有效，也是就此一部分对所有当事人皆生法律行为之效力，不可能将一行为之效力人为地截成二段！按这种观点，广告人因错误而为悬赏广告，固得撤销之，然撤销之前，他自己可以不受约束，而依广告完成行为之人倒要受约束，这显然不合理。再如，一买卖合同中，卖方甲有重大误解，固有撤销权，买方乙为相对人，无撤销权。若该合同只对乙生效，有约束力，岂不意味着乙应支付价金，甲却无须移转财产所有权，而可坐收渔利，又非为不当得利了吗？甲本因疏忽而有误解，乙却反蒙其害，即持此论者亦必不能同意。
第六，认可撤销行为性质为暂时有效，并不会导致撤销和解除之混淆。盖撤销者，法律行为之撤销也，单方行为、双方行为皆有适用；解除者，契约之解除也，惟有效契约有其适用。作成法律行为之意思表示有瑕疵，始生撤销权；契约解除权之发生，则以相对人不履行契约达到一定程度为条件。且法律行为一经撤销，则自始无法律约束力，只溯及地否定其效力，在法律上其“成立”之事实仍予肯定；而契约一旦解除，则视该契约自始为不存在，非特否定其效力，而且在法律上否定其“成立”之事实。惟其如此，在撤销时，可生不当得利问题，在解除时，则能发生回复原状之问题。
4.关于可撤销合同、无效合同之法律后果
《合同法》颁布以前，《民法通则》第61条是有关于合同行为无效或被撤销的法律后果的基本规范。该条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”
值得注意的是，《民法通则》第61条系仿自1981年《经济合同法》第16条（1993年9月2日修正后，该条一仍其旧）。1981年时，中国民法上尚无规范侵权行为、不当得利之一般性规定。然1986年《民法通则》第106条2款确立了一般侵权行为的规定，第92条确立了统一的不当得利的规定，遗憾的是，《民法通则》第61条仍简单照搬《经济合同法》第16条，致使《民法通则》第61条与第106条2款、92条有相当部份是重合的，实践中也产生矛盾（如企业拆借案）（注：拆借案，见人民法院报98年4月15日3版。）因而亟待于进一步整合（见下图）：
《民法通则》第61条的效力重复之规定
§61的效力 重复之规定
你院（1989）晋法民报字第1号“关于夫妻一方死亡，另一方将子女送他人收养是否应征得愿意并有能力抚养的祖父母或外祖父母同意的请示报告收悉。经研究认为：”收养“这类问题，情况复杂，应区别不同情况，依据有关政策法律妥善处理。
我们对下面几种情况的意见：
一、根据《民法通则》第十六条，及我院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第三十七条规定，收养关系是否成立，送养方主要由生父母决定。
二、我院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第二十三条规定，是针对夫妻一方死亡，另一方将子女送他人收养，收养关系已经成立，其他有监护资格的人能否以未经其同意而主张该收养关系无效问题规定的。
三、在审判实际中对不同情况的处理，需要具体研究。诸如你院报告中列举的具体问题，夫妻一方死亡，另一方有抚养子女的能力而不愿尽抚养义务，以及另一方无抚养能力，且子女已经由有抚养能力，又愿意抚养的祖父母、外祖父母抚养的，为送养子女发生争议时，从有利于子女健康成长考虑，子女由祖父母或外祖父母继续抚养较为合适。
附：山西省高级人民法院关于夫妻一方死亡另一方将子女送他人收养是否应当征得愿意并有能力抚养的祖父母或外祖父母同意的请示
〔1989〕晋法民报字第1号
最高人民法院：
你院印发的《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第二十三条规定：“夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养，如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收养关系成立。其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效”。我们在试行中遇到以下两个问题：
一是夫妻一方死亡后，另一方欲将子女送给他人收养，子女的祖父母或外祖父母坚决反对，要求由他们抚养（特别是夫妻为独生，子女亦为独生者），发生争执。二是夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养（有的是有监护和抚养能力而不愿承担监护和抚养的义务）并办了合法的收养手续，但子女的祖父母或外祖父母（特别是子女从小就由他们抚养照顾的）一经发现，便坚决主张收养关系无效，要求由他们抚养，发生纠纷。
我们认为：祖父母与孙子女，外祖父母与外孙子女系三代以内直系血亲。在实际生活中，祖孙关系的密切程度往往不次于父母子女的关系。尤其在实行一对夫妻只生一个子女的情况下，更是如此。根据我国的实际情况，祖父母或外祖父母有抚养孙子女或外孙子女的习惯，有的子女从小就跟祖父母或外祖父母抚养照管。夫妻一方死亡后，另一方将子女送他人收养，往往是由两种情况引起的：一是另一方缺乏监护和抚养能力；二是另一方有监护和抚养能力但不愿承担监护和抚养的义务而舍弃子女。第二种情况，另一方在实际上已失去了作为监护人的条件。在这两种情况下，按照《民法通则》第十六条第二款的规定，应当由祖父母或外祖父母监护。因此，另一方将子女送他人收养时，应向子女的祖父母或外祖父母征求意见。如果祖父母或外祖父母坚决要求监护和抚养，而且有监护、抚养的能力，则应由祖父母或外祖父母监护，抚养，另一方与他人所办收养手续应为无效，这样对子女的健康成长更为有利。如果祖父母或外祖父母不愿意监护和抚养，或者虽然愿意但无能力监护和抚养。另一方才可将子女送他人收养。
意思与表示不一致，即内心意思与外在表示行为出现不合致的状态。在意思表示的三要素中，缺乏某要素可能导致意思表示不成立，事实上也能导致意思与表示不一致的情况出现，这主要是基于民法利益平衡的考虑，而牺牲了逻辑上的周延。
按表意人心理状态的不同，意思与表示不一致又可分为故意的不一致和偶然的不一致。
(一)故意的不一致
因为表意人不可能故意地使其行为意思缺乏，因此故意的不一致出现在表示意思或效果意思有瑕疵的情况下。
如表意人单方面保留其内在的效果意思，则构成单独虚伪表示(真意保留)。因表意人对其表示之法律效果实为明知，原则上应采取表示主义，但不一致为相对人所明知者，属于例外，应采意思主义，使其行为不生效力。
另外一种情形是通谋虚伪表示，主流观点为表示行为无效，但不得以无效对抗善意第三人，而笔者对此却持相反意见。私法自治的本意，是使得当事人在自由意识的状态下，实现双方欲达成的法律效果。
(二)无意(偶然)的不一致
无意的不一致，主要的情形是错误。鉴于我国内地《民法通则》59条用语使用的是“重大误解”，因而有必要对错误和误解作以澄清。
错误是指行为人由于认识错误或欠缺对错误的认识，致使意思与表示不一致。①错误发生在表意人方面，并且发生在意思表示成立之前。而按照大陆法系的传统定义，误解乃是发生在受领人了解对方之意思表示时，对其表示产生的错误认识。对于错误的范围，应以意思表示的内容为限。具体而言，包括当事人，当事人资质，标的物性质，债之履行，法律行为的性质等。
对于意思表示内容的不知，当然构成错误;对于意思表示内容外的不知，如果属于对法律意义，法律效果的认识，则构成意思表示不成立。又如最高人民法院88年的《民通意见》71条中，规定对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量的错误认识，可认定为重大误解。由此观之，《民法通则》59条中所为的“重大误解”，可以界定为学理意义上的错误。
二、《民法通则》59条的适用
虽然《民法通则》已赋予了表意人撤销权，但立法技术还略显粗陋。59条仅规定了对行为内容有重大误解和显失公平两种可撤销的情况，不仅范围过于狭窄，难以涵盖交易之中的种种情形，而且错误与“意思表示不成立”的界限也不甚分明。
(一)我国台湾地区民法的启示
一直以来，对错误的分类都是基于结构主义的，或者将错误分为事实上的错误、表达行为上的错误、法律依据上的错误;或者分为法律行为性质或种类的错误、当事人资质认识的错误、标的物同一性的错误、标的物价格(数量、履行地、履行期)的错误等等，这样导致了实践中的混乱。实际上，应当采取救济进路，权衡相对人信赖利益，交易安全及私法自治三者的价值，以意思表示与表示不一致为中心，兼顾意思表示不成立及其他情形。
表意人的撤销权只有于其无过失的情况下，才可行使该权利。将过失这一主观因素引入撤销权制度中，由表意人自己承担过错引发的不利后果，充分体现了私法自治的原则。无过失下的撤销权兼顾到了交易安全。
(二)《民法通则》59条的适用
参照我国台湾地区的立法，及我国内地《民法通则》59条的规定，不妨将“重大误解”作扩张解释，具体解释为“由于行为人重大过失造成的错误”。同时于解释中补充“但行为人明知撤销原因的除外”。理由如下:
1.表意人过失界定为重大过失更为恰当。在重大过失的前提下，即便表意人违反善良管理人的注意义务，只要未违反一般人的注意义务，则仅需证明其“不知”，即可撤销其意思表示。2.误解应当恢复其本来含义，即错误，以避免用语上的混乱。3.既然表意人可基于重大过失而撤销其意思表示，而此时相对人的信赖利益如何保护?我国《民法通则》61条规定民事法律行为无效，撤销的法律后果，也不尽完备。按照该条， 民事法律行为被撤销后，当事人负返还财产的义务，有过错方应赔偿对方因此所受损失。4.维护私法自治原则，无需在任何情况下均赋予表意人撤销权，如表意人于意思表示时明知撤销事由仍为表示行为，则无事后撤销的必要，因此应在59条解释中补充“但行为人明知撤销原因的除外”。
三、意思表示不成立的法律救济
意思表示的成立必须具备内部意思与外在表示两大要件，方可成立，而“意思表示不成立”的含义有相当争议，而且其与“意思表示可撤销”之间的界限也不明确，有必要从对错误的撤销权角度加以分析。
(一)缺乏行为意思
《民法通则》58条第一款规定无民事行为能力人实施的行为无效，依照意思表示的构成要件，缺乏行为意思理应导致意思表示不成立。此时对相对人信赖利益的保障则成为重点。因此唯有扩张《民法通则》59条，适用重大误解之规定，赋予相对人以表示行为的撤销权，才可使其信赖利益有救济的可能性，并保护交易安全。
(二)缺乏表示意思与错误
表示意思是否为意思表示成立的必要要件，也有很大争议。特别是表意人内在有无表示意思存在，是很难认定的。
缺乏表示意思与错误之间的关系，实际上是意思表示的风险由谁承担的问题。如果认为表示意思的风险应由表意人承担，同时要保障相对人的信赖利益与交易安全，则基于私法自治的原则，就应使表意人有救济的渠道，此时应放宽《民法通则》59条，使得表意人得以撤销其意思表示;相反，如果认为意思表示的风险基于私法自治原则应由相对人承担，则应缩小表意人撤销的范围。两者相比较而言，适用前者较能达到平衡的目的，并能在兼顾相对人的信赖利益以及交易安全的前提下，达到实现行为人真意的私法自治原则。
(三)缺乏效果意思与错误
对效果意思宜采实质效果说，即只要表意人对于欲达到之事实上结果认识已足，此种认识包含经济上或社会上之结果。此时应采表示主义，从表意人外在表示推断其内在效果意思。
另一方面，由于表意人对于其实质效果意思之缺乏情况较为少见，因此可以将缺乏效果意思归入意思表示瑕疵的样态。尽可以放宽《民法通则》59条的适用，使之适用有关错误和信赖利益损害赔偿的规定，以弥补表示主义的缺憾。
笔者注意到，我国的国际私法内容大部分颁布在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》和1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释里（以下分别简称《民法通则》和《民通意见》），条款少且很原则，疏漏较多，虽然其后陆续颁布施行的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺，一定程度上缓解了燃眉之急，但终究不能适应不断发展的国际经济贸易需要。
一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法
一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。
在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。但是，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法（试行）、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则规定。例如，后者第239条规定，对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题。因此，我国有待加强这方面的立法。
到目前为止，虽然我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，但自以来，中国国家在其它一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。今后此类情形可能会常有发生，作为世界第六大贸易国，在不断发展的国际交往中，没有一部关于国家和财产豁免的专门法律是很被动的。
二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题
（一）我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定
一般来说，一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。随着香港和澳门分别于1997年和1999年回归祖国，同时我国政府一直努力以“一国两制”，而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认，因此中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题。《民通意见》第192条规定：依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。根据该司法解释，只应理解为在处理区际冲突时按照该外国的“区际私法”来确定准据法和依据最密切联系原则确定准据法。
（二）我国尚无关于识别问题的规定
所谓识别又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范围，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别是国际私法上的一个基本问题。
识别的目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民事案件。对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是qq问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确适用某一条冲突规范，否则将使得法律的适用变得无所适从。
（三）我国在立法中没有对反致问题作明确的规定
《民通意见》第178条第2款规定：人民法院在审理涉外民事关系案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。这一规定隐含着不采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，尚有争议。
（四）我国目前尚无有关法律规避问题的立法
《民通意见》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法律的效力。从这一规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效，不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题，尚无明确的规定。
三、我国立法对意思自治原则的适用没有具体规定
当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。《民法通则》第145条第1款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。《合同法》第126条第1款、《海商法》第269条、《民用航空法》第188条都作了类似的规定。但我国立法对意思自治的原则的具体适用，如当事人选择法律的时间、方式、范围等，没有具体规定。
四、关于涉外、婚姻、监护和绝产继承方面
大陆法国家,民法法典为民法最主要的渊源。我国尚未制定民法典,居于民事基本法地位的是《民法通则》。《民法通则》从1987年起颁布施行,在人们的生活中发挥着重要的作用,也是外国人士了解中国法律制度的一个重要的窗口,其译文的质量直接关系到对外法律宣传的效果。英国哲学家大卫·休谟曾经说过:“法与法律制度是一种纯粹的语言形式,法律世界肇始于语言,法律是通过语词订立和公布的。”立法不是一件简单的事,法律条文的每一个词、字,标点符号均须反复推敲,稍一不慎,即可产生失误,造成严重后果[1]。《民法通则》共有156条,翻译成英文的版本中,“shall”共使用了310次,其使用频率之高可见一斑,但是“shall”的使用存在着过多过滥、且不准确的情况。本文对英语国家的学者对“shall”的研究进行梳理,在此基础之上,对《民法通则》英译本中“shall”的使用提出建设性意见。
一、英语国家法律中“shall”的使用
英语中的“shall”既是助动词也是情态动词,当用作助动词时,shall+动词原形表示一般将来时,如“IshallstudyharderatEnglish.我将更加努力地学习英语。”此中用法中的“shall”只用于第一人称。“shall”被用作情态动词时,有两个用法,一是表示说话者的意图、允许、警告、命令、决心等,如“Youshalldoyourhomework.你应当做你的家庭作业”;二是用在问句中表示征求对方意见,主要用于第一、三人称,有“……好吗?”,“要不要”等意思。如“Shallwegotothemuseum?我们去博物馆,好吗?”根据学者的调查,如今无论是口语还是书面语,“shall”的使用是越来越少了。
纵观中西,立法语言中用的shall全部是现在时态,它确立法令的颁布是当时当刻的真实行为,并将永恒存在下去[2]。因此,法律文本中的“shall”不能被用作助动词来表示将来,其文本特征也决定“shall”不能用在问句中表示征求对方意见。它只有一个用法,即被用作情态动词,表示立法者的“意图、允许、警告、命令、决心等”来“主要表达义务、规定和禁止的情态意义”[3]。
情态动词“shall”在法律英语中的使用很普遍。主要原因是法律界和商界的法律条文撰写人,时常受行内的“legalese”、“lawyerism”(律师痞子语言)英语的影响:很多人习惯于在法律和合同条文中的主要动词前(甚至在分句或条件状语句的主要动词前)不问青红皂白添上一个“shall”,本来应该用一般现在式、普通将来式、现在完成式或情态动词“may”来表达的地方,也一概用“shall”取而代之,以为因此文章就更具“专业”水准和“法律效力”,故“shall”被滥用的情形屡见不鲜,甚至在一些权威性的法律条文中也不例外[4]。
《牛津现代法律用语词典》(以下简称位《词典》),认为相同的概念用相同的词汇表达,不同的概念用不同的词汇,而不是不断地变化用词。同时指出,若一个单词在特定的文本中的意思不止一个而是太多,对立法者而言该词是无用的(whenawordtakesontoomanysensesandcannotbeconfinedtoonesenseinagivendocumen,titbecomesuselesstothedrafter.)。鉴于“shall”在法律文本中用法混乱,《词典》提出三个解决方案:
1.采纳“美国规则(Americanrule)”。因之是一些严谨的美国立法者采用的方案,故名。该规则是将“shall”的意思仅仅限定为“haveadutyto”,是指“有义务”,并且只能是有生命的人做主语。若句子的主语是“无生命的物(inanimateobject)”,则情态动词用“must”。
2.采纳“ABC规则(ABCrule)”。上世纪80年代末,首字母分别为A、B、C的三个国家(澳大利亚Australia、英国Britain、加拿大Canada)的立法者提出并强烈支持该规则。该规则主张既然“shall”的意思太多、用法难以统一规范,干脆弃“shall”而不用,根据不同的语境,选择一个更贴切的词,如“mus,tmay,wil,lisentitledto”等来替代它。这一规则在美国得到充分的利用,美国政府于1992年底修订的联邦法院规则不允许(disallow)使用“shall”一词,这与将“shall”的意思限定为“haveadutyto”的“美国规则”仅相隔一年。
3.第三个方案就是传统继续,依然维持一个单词多个意思的局面,就像几百年来人们所认为的那样:要保持“shall”的纯洁性(chastity)既是无望的也是不重要的[5]。
除此而外,也有法律和语言教学专家建议用must替代之以明确表示法律条文的强制性。澳大利亚悉尼大学英语系RobertEagleson教授和执业律师MicheleAsprey女士在澳法律杂志上对目前法律文献中“shall”的用法提出了质疑,认为在日常用语中已不再使用,must是表达法律义务和职责的标准情态动词,也是该词最普通的用途。据他们观察,许多律师现在其法律文书中用must取代shal,l以明确法律或合同条文中规定的义务和职责[1]。
“shall”的使用存在不规范的情况,但在法律文体中的使用是长期以来形成的习惯,要完全抛弃“shall”不再运用在法律文体中,恐怕也是难以做到的。但任由滥用、误用的情况继续下去,也是不利于法律语言的规范化。故此,可以考虑采用“美国规则”,将“shall”的意思限定为一种“haveadutyto”,翻译成汉语是“有义务”,即“应当”、“必须”;把它的用法也限定为一种,即“有生命的人做主语”时,后面的情态动词用“shall”。这完全符合在法律文献中坚持用同一词汇表示同一概念的原则,也是法律文献写作和翻译值得提倡和坚持的一种作法。笔者以此为借鉴来梳理我国《民法通则》英译本中“shall”的使用情况。
二、《民法通则》英译本中“shall”的各种用法述评
在《民法通则》英译本②中,“shall”被当作情态动词共被用到310次,经归纳总结,共有五种情况用到“shall”:
1.汉语文本中的“应当”被译为shal,l这是《民法通则》英译本中“shall”最多和最主要的用法。比较典型的如第117条第1款:“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的应当折价赔偿,”含有两个“应当”,被译为shal:l“Anyonewhoencroachesonthepropertyofthestate,acollectiveoranotherpersonshallreturntheproperty;failingtha,theshallreimburseitsestimatedprice.”与之可对照的是“必须”被译为mus,t如第6条:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。译文是Civilactivitiesmustbeincompli-ancewiththelaw;wheretherearenorelevantprovi-sionsinthelaw,theyshallbeincompliancewithstatepolicies.
2.汉语文本中不存在能与“shall”对应的汉语词汇,但条文中隐含着“应当”的意思,在英语译文中使用了“shall”。
第29条:“个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。”
译文:“Thedebtsofanindividualbusinessoraleaseholdingfarmhouseholdshallbesecuredwiththeindividual’spropertyifthebusinessisoperatedbyanindividualandwiththefamily’spropertyifthebusi-nessisoperatedbyafamily.”
3.将汉语文本中表示“有权(利)”译为shallhavetherightto,如第34条第一款及35条第二款:Article34Theoperationalactivitiesofanindividualpartnershipshallbedecidedjointlybythepartners,whoeachshallhavetherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.(合伙人有执行和监督的权利)Arti-cle35Anypartnerwhooverpayshisshareofthepart-nership’sdebtsshallhavetherighttoclaimcompensa-tionfromtheotherpartners.(有权向其他合伙人追偿)。
4.汉语文本中含“是”的一般陈述句,用shallbe来翻译,典型的句子如第11条第一款:“十八周岁以上的公民是成年人……”,被译为:“Acitizenaged18orovershallbeanadul.t”及第16条:“未成年人的父母是未成年人的监护人。”译文是:“Theparentsofaminorshallbehisguardians.”5.与表示否定的词连用,表示“不得、不可”等禁止性意义,包括两种句型:shallnot和no…shal,l如第72条第1款:Propertyownershipshallnotbeob-tainedinviolationofthelaw.财产所有权的取得不得违反法律规定。第73条第2款:Statepropertyissa-credandinviolable,andnoorganizationorindividualshallbeallowedtoseize,encroachupon,privatelydi-vide,retainordestroyi.t国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。立法用语的金科玉律之一是“译名同一律”[6]。
在法律文章的翻译中,即便是从同义词词典中拣取意义完全相同的词汇来表达同一法律概念,也是不足取的。在法律文献的翻译中,在整篇文献中、甚至在整个法律体系中应坚持用同一词汇表示同一概念。因此,应根据上文所述及的“美国规则”,将“shall”的意思限定为一种“haveadutyto”,把它的用法也限定为一种,即只有“有生命的人做主语”时,后面的情态动词才用“shall”。而“shall”的上述五种用法,大多是属于误用和滥用。只有类似于第117条、第29条,即将汉语文本中的“应当”(117条)译为“shall”,或是将隐含的“应当”(29条)用“shall”来翻译以及其否定用法(72条和73条)是规范的。第6条的翻译看似无懈可击,甚至将“应当”和“必须”都分别来译为“shall”和“must”,但却忽视了做主语的“民事活动”是无生命的,不能与意思是“haveadutyto”的“shall”连用,连用的结果是“民事活动”有义务,或曰“应当遵守国家政策”,而立法的本意是“国家政策”“应当”被从事民事活动的公民所“遵守”,本条应该把“应当”和“必须”都翻译为“must”。
至于第三种译法,《民法通则》中这两个条文,并不是强制性的规定,而是“有权做什么”havetherightto,在其之前加上意思是“haveadutyto”的shal,l句子变成“haveadutytohavetherightto”,是典型的对“shall”的滥用。如果不用“shall”,改用一般现在时态,即把句子改为“whoeachhastherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.以及“Anypartnerhastherighttoclaimcompensationfromtheotherpartners.”是更简洁的英文,也是更标准的宪法文体句式[4]。
第四种情况中的“shall”也是属于滥用,如第11条本义只是客观叙述达到什么年龄的公民是“成年人”,结果被译成“十八周岁以上的公民”“有义务”成为“成年人”,这里直接用“be”动词即可。同理,第16条也只是说“未成年人的父母”是“未成年人的监护人”,而非命令其成为“监护人”,用“shall”加重了句子的语气,可改为“are”。
王某与拜某于1997年10月登记结婚，婚后夫妻感情较好。2002年6月，王某到外地出差，途中因交通事故被撞伤，经治疗生活仍不能自理，神智不清。2004年元旦以后，王某的母亲发现儿媳拜某经常早出晚归，不照顾王某也不管家务，遂以拜某有外遇，夫妻感情破裂为由，王某向人民法院提起离婚诉讼，要求与拜某离婚，拜某同意离婚。
分歧：此案在审理过程中，对本案应如何处理产生两种意见。
第一种意见认为，王某与拜某结婚时间不长，虽然婚后感情一直很好，但王某生活不能自理，神智不清，无法正常生活，从实际出发，离婚对双方都是一种解脱。人民法院判决离婚，不仅要从夫妻感情破裂方面来界定，还要从实际出发，因此，在拜某同意离婚的情况下，判决准许原、被告离婚并无不妥。
第二种意见认为：本案的关键不是法院判决准许离婚与否，而是无行为能力人能否作为原告提出离婚诉讼。被告是否同意，与本案无关。因此，在王某的母亲不具有法定人资格的情况下王某提起离婚诉讼，应驳回起诉。
评析：
笔者同意第二种意见，理由如下：
首先，离婚请求必须由当事人一方亲自提出。婚姻关系不同于一般民事法律关系，其具有严格的身份专属性。婚姻的缔结与解除，只能由当事人本人亲自作出意思表示，任何人不能强迫和。可见，任何第三人（包括离婚诉讼中的人）都不能对他人的婚姻作出是否同意解除的表示。
一、大陆法系暴利行为源流及其规定
（一）罗马法上的非常损失规则
早期罗马法坚持“严格地形式”，奉行“契约必须严格遵守”的主观价值论的观点，所以在罗马法早期的法律中找不到显失公平制度的任何印迹。到了古罗马后期，才开始萌芽显失公平的合同思想，即“非常损失规则”，刚开始仅限于土地买卖，优士丁尼一世取消了该限制并将其扩大适用于所有的买卖，推定在价格不足标的市价二分之一时，并非出于真心，所以该买卖可以被撤销，这就是现代民法的“非常损失规则”或“暴利行为”规则的发端。在该规则被优士丁尼承袭后，罗马法和罗马法学家的著作中出现了“公平价格理论”。其中所谓的“公平价格”(justumpretium)，乃指某个时期内不受市场变动影响的价格，亦即与价值相符的价格。
（二）法国法上的非常损失规则
按照法国的传统理论，对于不动产的分割，构成非常损失的标准是当事人所得数量较其应得数量少1/4以上（法国民法典第887条）；对于不动产的出售，其标准则为出卖人因低价所受损失超过不动产价金7/12（法国民法典第1674条）。这种客观标准也被委内瑞拉、秘鲁、西班牙和智利的民法典采用。
（三）德国法上的“暴利行为”
《德国民法典》138条关于违反善良风俗的法律行为；暴利：（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）某人利用他人出于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付而向自己或第三人约定或给予与该项给付明显的不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效。第138条的第2款根据事实规定了高利贷行为这种违反善良风俗的特殊的法律行为。也就是说，如果符合第138条第2款根据具体情况规定的特殊事实，就属于高利贷行为，并因此而完全无效。这种行为有两项要件，即给付与对待给付之间明显的不相称关系以及一项附加要素。但联邦最高法院基本上是在逐渐淡化附加要素这一主观要件：由此，在订立合同时即已表现出来的显著的（价值）不相称，通常便导致合同无效。如此一来，今天的民法便又向被认为是已经摒弃的“公平价格”学说靠拢。
二、我国民法关于暴利行为规定及其完善
（一）我国《民法通则》、《合同法》关于暴利行为的规定我国民法通则第58条规定了一方以欺诈、胁迫的手段或乘之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。第五十九条将显失公平规定为一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）（以下简称民通意见）第72条，第73条是对第五十九条显失公平的解释规定。第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平，并在第73条将显失公平规定为可变更可撤销的民事行为。
从我国民法通则中关于显失公平的规定及其解释来看，我国的显失公平与德国民法典有关暴力行为的规定是一脉相承德的关系。在此，我们不难看出，“显示公平”是当事人行使变更或撤销权的情形之一。但是，在《民法通则》中并未给显示公平一个明确的解释或界定，于是才有了第七十二条对此作的解释。即便如此，我国现有的显示公平制度仍存在着诸多弊端，立法上的缺陷也造成了司法上的困难。
（二）我国民法通则关于暴利行为规定的缺陷及其完善
1．显示公平与乘人之危
我国《民法通则》将传统民法上的暴利行为一分为二，即第58条的“乘人之危”和第59条的“显失公平”。然而，司法实践中民法对暴利行为的规制却难尽人意。据“乘人之危”的法律要求，暴利行为相对人难以满足法定的主观与客观要件。而就“显失公平”而言，究系何为“显失公平”，需由暴利行为相对人举证，而暴利行为相对人本来即不具备优势，由其举证证明，实为强人所难。就显失公平和乘人之危而言，许多学者认为是我国民法制度的一项独创。但是，此项“独创”在立法精神和外国立法存在着清晰可见的理论联系。将显失公平这一结果的与产生显失公平原因：重大误解、错误、胁迫、欺诈、乘人之危等等并列，会出现的逻辑上的问题和司法实践中的混乱，同时缺乏相应的造成显失公平的立法前提，所以该法条由于缺乏操作性而成为没有案例的束之高阁的法条，这才产生了《民通意见》第72条的司法解释。但司法解释是指导司法实践的，不是具有普遍意义的立法解释，它是对特例的解释，解释一个成就一个，不能穷尽所有的情况。另一方面，显失公平的法律规则的任意性和不确定性在前，司法解释在后，从而反映出立法上存在的问题。
对此，笔者认为，应当对显失公平的条款进行必要的修改：首先，显失公平与可能产生显失公平的原因，例如：重大误解、错误、胁迫、欺诈等分别开来，并将乘人之危与显失公平合二为一，即不再将乘人之危的民事行为进行单独罗列，而将该类行为并入到显失公平的民事行为中，从而解决法条中存在的逻辑上的问题。其次，充分其适用条件，使显失公平构成一项独立完整的一项制度而发挥其应有功能。
2．显失公平的标准
而关于显失公平的适用条件就涉及到其判断标准的规定，《民通意见》第72条可视为对显失公平判断标准的规定，而对此规定则过于抽象，在适用过程中产生了不少弊端。我国显失公平制度的适用急需一个合理的评定标准，以便在实践中易于把握和操作，杜绝撤销权的滥用，充分发挥其社会救助的功能，维护交易安全和正常的经济秩序。
民事诉讼时效作为一项重要的民事法律制度，在《民法通则》第七章进行了专章规定。但经仔细审视，该章只有诉讼时效期间的具体年限以及诉讼时效期间的中止、中断及延长等条款，却并无诉讼时效完成的法律效力这一内容。关于诉讼时效完成的法律效力，目前学界主要有两种具有代表性的观点，即胜诉权消灭说和抗辩权发生说。然而能够作为诉讼时效完成的法律效力的法律依据的，却只有《民诉法意见》第153 条。《民诉法意见》第 153 条规定: 当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。根据该条规定，学界曾将诉讼时效完成的法律效力归纳为两点：一是权利人之胜诉权消灭，二是义务人之自愿履行。故此，胜诉权消灭说即主张诉讼时效完成的主要法律效力为胜诉权消灭，曾一度成为学界主流观点。2008 年8 月，《诉讼时效若干规定》出台。《诉讼时效若干规定》第三条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。据此，有学者认为该规定明确地采纳了抗辩权发生说。因此，抗辩权发生说又成为学界普遍推崇的观点。
抗辩权发生说批判胜诉权消灭说的首要理由是其违背私法自治精神。抗辩权发生说认为，其内涵包括如下三个层次：其一，在诉讼时效完成后，并非当然导致请求权消灭，义务人只是取得时效抗辩权，而且法院也不得依职权主动适用时效抗辩权;其二，如义务人主张时效抗辩权以对抗权利人之请求权，则请求权即受到限制，不得行使;其三，如义务人未主张抗辩权或虽主张抗辩权，但又继续履行义务，权利人受领义务人之给付，不构成不当得利，因为债权本体仍未消灭。
从抗辩权发生说批判胜诉权消灭说的理由，以及现行司法实践来看，似乎无懈可击。然而，笔者在进行仔细研究后却发现，抗辩发生说和胜诉权消灭说所交代的诉讼时效完成的法律效力根本不在同一阶段。义务人取得的抗辩权只可能发生在案件审理结束前，而胜诉权消灭却是审理完毕后。因此，笔者对抗辩权发生说将义务人取得时效抗辩权作为诉讼时效完成后的法律效力不敢苟同。但若支持胜诉权消灭说，根据《民诉法意见》第153 条，笔者又发现胜诉权消灭并不是超过诉讼时效期间的必然后果，因为若法院审理查明有中止、中断或延长的事由时，超过诉讼时效期间，当事人的诉讼请求仍然可能得到支持。
问题究竟出在哪里?难道抗辩权发生说与胜诉权消灭说都不能成立吗?答案当然是否定的。笔者研究后发现，《民诉法意见》第153 条中的超过诉讼时效期间，并不是真正意义的超过诉讼时效期间。只有经法院审理查明无中止、中断、延长事由后，才属于真正超过诉讼时效期间。同样，抗辩权发生说所称诉讼时效完成后，并非当然导致请求权消灭，义务人只是取得时效抗辩权，其诉讼时效完成也不是诉讼时效真正意义的完成，仅仅是诉讼时效形式意义的完成。因此，笔者认为，要探讨诉讼时效完成的法律效力，还必须对诉讼时效完成这一前提条件进行讨论。
二、诉讼时效的完成
关于诉讼时效完成，有超过诉讼时效期间、诉讼时效届满等说法，而这些说法均属同一含义，故均可作诉讼时效完成对待。但正如前文所述，诉讼时效完成，既有表面意义的完成，也有真正意义的完成，而学界对此尚无界分，无相应的术语可以借鉴，笔者姑且暂将诉讼时效完成分为形式完成和实质完成进行探讨。
我们知道，诉讼时效期间有1 年、2年、3 年不等。而诉讼时效期间在进行中，可以中止、中断，甚至延长。根据《民诉法意见》第153 条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉，人民法院查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。该条实际还隐含着另外一层含义，即人民法院若查明有中止、中断、延长事由的，则不会以超过诉讼时效期间为由判决驳回其诉讼请求。因此，所谓的超过诉讼时效期间，是否能够真正构成超过诉讼时效期间，在未经人民法院审理前，尚不能判定。为了区别诉讼时效完成是形式上的完成还是真正的完成，我们可将未经法院审理查明有无中止、中断、延长事由的诉讼时效完成，称之为诉讼时效形式完成将经法院审理查明无中止、中断、延长事由的诉讼时效完成，称之为诉讼时效实质完成。
为了对诉讼时效形式完成和实质完成有一个更加直观的认识，我们不妨分析一个案例予以说明。案例如下：甲与乙签订借款协议，甲借伍拾万元给乙，约定乙于2010 年5 月1 日归还本息，而乙到期后并未归还。2011 年4 月5 日甲向乙催收借款，乙同意偿还。根据民法通则第135 条及相关规定，该债权的诉讼时效为2 年，自2010 年5 月1 日起算，本应在2012 年4 月30 日结束。若考虑诉讼时效中断因素，该债权的诉讼时效因乙同意履行义务而中断，于2011 年4月5 日重新计算，2013 年4 月4 日才结束。在本案中，从表面上看，2012 年4 月30 后就算超过诉讼时效期间。若甲在2012 年4 月30 后向法院起诉，乙便可以提出诉讼时效抗辩，甲必须举证证明乙于2011 年4 月5 日同意还款的证据，否则甲的诉讼请求将被法院驳回。如果乙提出时效抗辩，但甲出示了乙于2011 年4 月5 日同意还款的证据，只要该诉讼在2013 年4 月4 日前提出，甲的诉讼请求仍应得到法院支持。在本案中，2012 年4月30 日是诉讼时效的形式完成时间，2013 年4 月4 日才是诉讼时效的实质完成时间。
根据上述案例，我们不但可以看出诉讼时效形式完成和诉讼时效实质完成有着根本的区别，同时可以发现诉讼时效形式完成和诉讼时效实质完成具有不同的存在价值。
1. 如果诉讼时效实质完成才允许义务人提出时效抗辩，则明显不符合逻辑。诉讼时效实质完成，表明法院已查明无中止、中断、延长事由，这时义务人再提出时效抗辩便没有任何意义。因而时效抗辩权必须是发生在诉讼时效实质完成前。在有了诉讼时效完成的界分后，以诉讼时效形式完成为限产生时效抗辩权最为适宜。就拿上述案例来说，如果2013年4 月4 日后乙才产生时效抗辩权，甲如在2012 年4 月30 日至2013 年4 月4日期间起诉，法院根本无法启动诉讼时效审查程序，乙于2011 年4 月5 日是否作出了同意还款的意思表示也就不能查明，则对乙明显不公。如甲2013 年4 月4日后才向法院起诉，乙一旦提出诉讼抗辩，不管乙于2011 年4 月5 日作出的同意还款意思表示成立与否，必然会驳回甲的诉讼请求，这明显与《民诉法意见》第153 条需要查明有无中止、中断、延长的规定相悖。
2.在诉讼时效实质完成前，允许义务人根据诉讼时效的形式完成自主确定其拥有时效抗辩权具有重要的意义。因为只有义务人清楚地知道拥有时效抗辩权，才能对抗辩权的行使与抛弃作出最佳的判断，才能及时提请法院对有无中止、中断、延长事由进行查明。同时，当义务人提出时效抗辩时，有利于权利人通过举证证明有中止、中断或延长事由进行反抗辩，从而维护权利人的诉讼请求。如果诉讼时效实质完成后，才允许义务人行使时效抗辩权，权利人对时效抗辩的反抗辩权则会落空。
总之，笔者认为，诉讼时效形式完成与实质完成有着不同的存在价值，将诉讼时效完成分为形式完成和实质完成具有十分重要的法律意义和现实意义。
三、诉讼时效形式完成的法律效力
在厘清了诉讼时效完成这一法律概念后，我们可以清楚地知道，《民诉法意见》第153 条中的超过诉讼时效期间指的只是诉讼时效的形式完成，抗辩权发生说所称的诉讼时效完成也只是诉讼时效的形式完成，经法院审理查明无中止、中断、延长事由后的诉讼时效完成才是诉讼时效的实质完成。接下来，我们就先来探讨诉讼时效形式完成的法律效力。
由于诉讼时效的形式完成，并不是真正超过诉讼时效期间，法院并未对有无中止、中断、延长事由进行查明，故根本不存在以诉讼时效完成为由直接驳回权利人诉讼请求的后果，权利人的胜诉权不会因此而消灭。而诉讼时效形式完成后，义务人可以提出时效抗辩则是应有之意，因此诉讼时效形式完成的法律效力至少应当有义务人时效抗辩权的发生并不难理解。问题在于，诉讼时效形式完成是否还会产生其他什么样的法律效力?应作为这里探讨的重点。
在对诉讼时效完成不作界分的情况下，根据胜诉权消灭说，诉讼时效完成的法律效力为胜诉权消灭、自然债务产生。其中认为产生自然债务的法律依据就是民法通则第138 条，该条规定：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。然而我们将诉讼时效完成分为形式完成和实质完成后，胜诉权消灭已被纳入诉讼时效实质完成的法律效力，将在下文另行讨论，而自然之债的产生是属于诉讼时效实质完成的法律效力，还是诉讼时效形式完成的法律效力呢?
1.不管是依据《民诉法意见》第153条，还是根据《诉讼时效若干规定》，在未经人民法院审理的情况下，诉讼时效都不可能实质完成，应当遵循无审理则无实质完成原则。故《民法通则》第138 条中的超过诉讼时效期间，既包括诉讼时效实质完成，也包括诉讼时效形式完成，不能仅仅理解为诉讼时效实质完成。
2.在诉讼时效形式完成阶段，笔者并不赞同自然之债之说法。胜诉权消灭说认为，诉讼时效届满的权利，因胜诉权消灭不能请求为法院强制执行，即成为自然之债。自然之债的另一方面解释就是诉讼时效完成后，义务人自愿履行其义务的，权利人可受领其履行而不构成不当得利。而不当得利的前提是没有合法根据，不构成不当得利就等于有合法根据。何况民法通则第138 条的说法是不受诉讼时效的限制，言外之意是受法律保护，既不否定债务人的抗辩权，更不否定债权的合法性。
3.诉讼时效形式完成后，仍然可能因存在诉讼时效中止、中断或延长事由，从而使权利人的权利仍然在时效保护期范围内。这时，义务人自愿履行债务，根据《民法通则意见》第173 条规定，可以认定为诉讼时效再次中断。
4.从文义上看，当事人自愿履行与诉讼时效形式完成并不能形成因果关系，只能同为条件，而不受诉讼时效限制才是结果。
因此，笔者认为，诉讼时效形式完成后，当事人的自愿履行只能是诉讼时效再次中断的法定事由，不能作为诉讼时效形式完成的法律效力。诉讼时效形式完成的法律效力只有时效抗辩权的产生无疑。
四、诉讼时效实质完成的法律效力在《诉讼时效若干规定》施行前，不管义务人是否提出时效抗辩，法院必须对诉讼时效有无中止、中断或延长等因素主动进行审查。根据《民诉法意见》第153 条规定，当法院查明无中止、中断、延长事由，应当直接驳回权利人的诉讼请求。因为法院查明无中止、中断、延长事由的诉讼时效完成为诉讼时效实质完成，故诉讼时效实质完成的效力为胜诉权消灭毋庸置疑。《诉讼时效若干规定》施行后，虽然法院不对时效进行主动审查，但在义务人行使时效抗辩权的情形下，法院同样是根据《民诉法意见》第153条规定进行处理。因而，如果诉讼时效实质完成，同样会产生胜诉权消灭的法律效力。
《诉讼时效若干规定》施行后，若义务人未行使时效抗辩权，诉讼时效能否实质完成，从而产生胜诉权消灭的法律效力呢?
关于未行使时效抗辩权，学界有一个专门的术语，称之为时效抗辩权的抛弃。而时效抗辩权之抛弃属于时效利益抛弃之一种。时效利益之抛弃，包括时效进行前、进行中及完成后之抛弃三种情形。在我国，根据《诉讼时效若干规定》第2 条的规定，预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。如在诉讼时效进行中，义务人对权利人请求履行债务的行为予以同意，则属于权利人抛弃进行中之时效利益，必将引起诉讼时效中断的后果。在对诉讼时效未作界分的情况下，形式完成与实质完成合一，故诉讼时效进行中的中断指的是诉讼时效起算至诉讼时效完成这一阶段内的中断。当诉讼时效完成界分为形式完成和实质完成后，诉讼时效中断自然应当包括诉讼时效起算至诉讼时效形式完成阶段的中断，也包括诉讼时效形式完成至实质完成阶段的中断。如前文所言，在诉讼时效形式完成阶段，当事人抛弃时效抗辩权而自愿履行同样也只能引起诉讼时效的再次中断的后果。在诉讼时效形式完成至实质完成阶段，如果当事人抛弃时效利益而不作时效抗辩，则法院不主动进行时效审查，权利人的权利不受时效限制，诉讼时效根本不可能实质完成。如果诉讼时效已实质完成，则表明时效抗辩权已经行使。因此，义务人时效抗辩权之抛弃，只能发生在诉讼时效形式完成至实质完成阶段。而该阶段时效抗辩权的抛弃只可能发生时效延续或不受时效限制的后果，不可能产生时效限制的后果。故时效抗辩权抛弃与诉讼时效实质完成的法律效力无涉。
除了《民诉法意见》第153 条外，通常被用来说明诉讼时效完成的法律效力的，就是《民法通则》第138 条和《诉讼时效若干规定》第22 条。
而在将对诉讼时效完成分为形式完成和实质完成后，《民法通则》第138 条中的超过诉讼时效期间和《诉讼时效若干规定》第22 条中的诉讼时效届满，既可能是诉讼时效的形式完成，也可能是诉讼时效的实质完成。当其为实质完成时，这两条就是讨论诉讼时效实质完成法律效力的主要依据。而学届据此给出的诉讼时效完成的法律效力，却存在两种不同的提法，一是义务人之自愿履行，二是自然之债产生。而笔者认为，将自然之债产生作为诉讼时效实质完成的另外一个法律效力更为妥贴。
1. 义务人之自愿履行只是诉讼时效实质完成后可能发生的一种行为，并非
诉讼时效实质完成的必然后果。
2.从时间先后看，虽然诉讼时效实质完成在前，义务人之自愿履行在后，但不受诉讼时效限制和法院对自愿履行后的抗辩不予支持才是结果。从引起结果的原因角度分析，诉讼时效实质完成与自愿履行只能同为条件，二者并不存在因果关系。
3.诉讼时效实质完成后，权利人的胜诉权消灭，虽然不能通过诉讼程序主张诉讼请求，但其实体权利依然存在。基于意思自治原则，若义务人自愿履行，法律自当允许。若义务人同意自愿履行或自愿履行后反悔，法律不予支持，这仅仅是对义务人的限制，只体现对债权本身的有条件的保护，而不是对权利人胜诉权的保护。
总之，依照现行法律，如果诉讼时效已实质完成，其实质完成的法律效力应当包括两点：一是胜诉权消灭，二是自然之债产生。
五、结语
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