时间：2022-02-13 02:43:55
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农业知识产权目前主要包括植物品种权、农业专利权和农业科学成果及公共技术产权等方面：
1、农业专利。
《中华人民共和国专利法》规定，农业领域可以申请发明或实用新型专利的成果包括农、牧、渔、机具的发明与改进，肥料和饲料配方、农药和兽药组合物，食品、饮料和调味品的酿造技术，新的生物菌种及产品，培育动、植物新品种的方法等。
2、植物新品种。
指由植物新品种保护审批机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其新品种所享有的生产、销售、转让、标记等经济权利和精神权利的总称。一般认为，农业专利系统不适于品种保护。除美国外，世界大部分国家都未将植物品种纳入专利保护范畴。但是，随着《中华人民共和国植物新品种保护条例》（1997年3月）的颁布及《中华人民共和国种子法》（2000年7月）的出台，我国对植物新品种权已经开始实施全面的保护。
3、农业商标。
除指注册商标所有人对其所注册商标享有的专用权外，对名、优、特、稀农产品的地理标志权或原产地域名称权的保护一般也属于农业商标权保护的范畴。
4、农业商业秘密。
指农业科研单位对其繁殖材料、数据、栽培方法等技术信息，以及农产品经营对其决策、价格、客户名单等信息等所享有的经济利益权利。
5、农业著作权。
即农业科技人员对其科技活动中所产生的著作、论文、工程设计图纸及说明、农业科技、影音资料及软件等，享有的精神权利和经济权利。
受产业特征的影响，农业知识产权除具有排他性、地域性、时间性等知识产权的一般特征外，还具有易扩散性、权利主体的难以控制性、产权价值标准的不确定性等特征：
1、易扩散性。
指由于农业科学研究新成果、新技术的示范推广大多在田间进行，所以较易被他人非法窃取或流失；
2、权利主体的难以控制性。
受生产分散性特点的影响，在农业的一些权利领域范围内，权利主体往往难以控制，如地理标志权、商业秘密权、发明权、植物新品种权等；
3、产权价值标准的不确定性。
农业生产过程是一个自然和经济的交互过程，在这样一个过程中形成的农业知识产权难以用一定的标准去衡量。
4、侵权数额难以计算。
以小麦新品种为例，除非收割并根据市场价收购，难以估算其产量、价格。
三、农业知识产权侵权鉴定问题
1、鉴定单位的鉴定资质问题
目前对植物新品种的鉴定，尚无国家规定的标准方法和授权的鉴定资质单位。法院还是应当从保护权利人合法权益的审判宗旨出发，不能仅仅因为资质问题而不去委托鉴定。只要鉴定单位具备相应的技术检测水平和专业技术人员，采用了科学先进的鉴定方法，其作出的鉴定结论就可以采信.
2、鉴定方式和标准问题。
DNA指纹技术、醋酸同工酶电聚焦电泳和蛋白质电泳的方法，是目前我国通用的三种种子鉴定方法。但这三种方法除个别国家认可外，尚不是国际上公认的方法。相对于国际公认的种植方法（DUS方法），这三种方式有其快捷、方便，成本低的优势。鉴定方法的选择，既要考虑公正，又要考虑诉讼效率，兼顾诉讼成本。采用上述三种方法进行鉴定是首选的鉴定方法，种植的方法可以作为最终的手段。若一方当事人对采用上述三种方法作出的鉴定结论有异议，且提出了充分的证据反驳，才可以采用种植的方法。即使采用种植的方法，也要对如何进行种植设定相应的标准，以保证从种到收这一长段时间内不出现差错。
四、关于证据保全的问题
在以侵权人因侵权所获得的利益或被侵权人所受到的损失作为损害赔偿额的依据时，能否查证侵权人侵权销售的数量直接关系到权利人赔偿请求的实现。
在采取保全措施时：
1、从仓库入手，直接到仓库清点库存被控侵权产品；
2、控制被告的财务帐册、入库单、销售发票，由于目前种业公司管理相对规范，财务帐册、入库单、销售发票等资料比较齐全，能够比较完整地反映其销售量；
3、通过铁路部门调取货运单据和附随的植物检疫证等证据，证实其调入的种子量。
目前，许多侵权者为了逃避责任，采用散装种子销售，销售凭证、账目、货运单据均不体现侵权品种名称，或者干脆变换名称出售，既使掌握了这些证据也无法确定是否为被控侵权品种时，可以考虑举证责任分配问题，即由被告举证证明其购进的或销售的品种名称。否则，法院可以调取的销售量作为全部侵权产品的销售量来计算损害赔偿额。
五、利害关系人诉权的确定
我国《植物新品种保护条例》第39条规定是品种权人或者利害关系人，有权对侵犯植物新品种的行为，提起民事诉讼的具体法律依据，但是，利害关系人在什么条件下可以作为原告提讼，以什么形式参与诉讼，法律没有具体规定，实践中各地法院的做法不一。一般来讲，法院应当允许利害关系人和品种权人共同提起侵权之诉。如果利害关系人符合相应的条件，也可以单独提起侵权之诉。因生产、销售同一新品种，侵权人不需支付任何费用，而被许可人必须支付使用费，那么被许可人的产品成本必然高于侵权者，侵权者的产品在市场上将具有更强的竞争力。因此侵权案件中经营者往往是更大更直接的受害者，所以必须赋予利害关系人以相应的诉权。
利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人。根据实施许可合同的性质不同，利害关系人主要有以下两种：一是独占许可合同的被许可人。独占被许可人是当然的利害关系人，有权独立地对侵害品种权的行为提讼。二是非独占被许可人。非独占被许可人未经品种权人的许可不得单独提讼。但非独占许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权。如果有合同约定，非独占许可人也可以享有单独提讼的权利。
六、植物新品种权侵权的判定
（一）、品种权侵权行为的构成要件
侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种的行为，法律另有规定的除外。品种侵权行为的构成要件应当是：
1、有被侵犯的有效品种权的存在。
一项品种只有在其被授予品种权的有效期间内，才受法律保护，在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。
2、有利用品种权的行为。
生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
3、未经品种权人的许可。
许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。
4、以营利为目的的商业经营。
即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权；不以营利为目的，不构成侵权。
（二）、不构成侵权的抗辩理由
根据《条例》的规定，法律规定的例外情形，即不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：
1、品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。2、品种权终止。
3、品种权被宣告无效。法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告可在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效，因植物新品种权的授予是经过实质审查，法院一般不应中止诉讼。
4、诉讼时效。应适用《民法通则》关于普通诉讼时效期间和最长时效期间的规定。对于连续实施的侵权行为可以依照最高法院法［1998］65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的规定执行，即从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提讼之日止已超过2年的，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。
实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。
（三）、销售方是否承担赔偿责任
在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品的来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性，经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错，两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。
七、被告拒不提供有关侵权获利的证据，赔偿数额的计算
对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的人民法院除了可以查封其账册等资料。依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。这完全符合《民事诉讼证据规定》第75条的规定。在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。
故此，关于推定侵权证据有对方当事人掌握的问题，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据《民事诉讼证据规定》第75条的规定，推定其持有侵权证据。这样即可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，有可以有效的遏止抗法行为，便于保全措施的顺利完成。
八、植物新品种损害赔偿的原则、计算方法
l、品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围
在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接中经营者往往是更大更直接的受害者，所以必须赋予利害关系人以相应的诉权。
利害关系人应当是指品种权实施许可合同的被许可人。根据实施许可合同的性质不同，利害关系人主要有以下两种：一是独占许可合同的被许可人。独占被许可人是当然的利害关系人，有权独立地对侵害品种权的行为提讼。二是非独占被许可人。非独占被许可人未经品种权人的许可不得单独提讼。但非独占许可人可以在许可合同中与许可人约定对侵权诉讼享有诉权。如果有合同约定，非独占许可人也可以享有单独提讼的权利。
六、植物新品种权侵权的判定
（一）、品种权侵权行为的构成要件
侵犯植物新品种权的行为是指在品种权的有效期内，行为人未经品种权人的许可，生产、销售、使用其授权品种的行为，法律另有规定的除外。品种侵权行为的构成要件应当是：
1、有被侵犯的有效品种权的存在。
一项品种只有在其被授予品种权的有效期间内，才受法律保护，在授予品种权前、品种权期限届满后、品种权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的使用行为不构成侵权。在品种权有效地域范围内的行为才可能构成侵权。
2、有利用品种权的行为。
生产、销售授权品种的繁殖材料、将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
3、未经品种权人的许可。
许可应包括书面许可、口头许可以及默示许可等形式。
4、以营利为目的的商业经营。
即以营利为目的实施一定的行为，才可能构成侵权；不以营利为目的，不构成侵权。
（二）、不构成侵权的抗辩理由
根据《条例》的规定，法律规定的例外情形，即不构成侵权的抗辩理由应当包括以下四种情形：
1、品种权人的权利限制，即合理使用和强制许可使用。合理使用包括科研特权和农民特权。2、品种权终止。
3、品种权被宣告无效。法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，被告可在答辩期间内向行政主管机关植物新品种复审委员会请求宣告该植物新品种权无效，因植物新品种权的授予是经过实质审查，法院一般不应中止诉讼。
4、诉讼时效。应适用《民法通则》关于普通诉讼时效期间和最长时效期间的规定。对于连续实施的侵权行为可以依照最高法院法［1998］65号《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中的规定执行，即从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向人民法院提讼之日止已超过2年的，在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院之日起向前推算2年计算，超过2年的侵权损害不予保护。
实践中当事人常以持有种子管理站颁发的种子生产许可证作为抗辩理由，对于此种抗辩，一般不予采纳。各级种子管理站如果没有审查申请人是否征得品种权人的书面同意，而颁发了种子生产许可证，这种颁发证书的行为并不必然认可其生产授权品种行为的合法性。因为生产品种包括授权品种和非授权品种，根据《种子法》的规定，在申报生产许可证之前，申请人必须确认自己所申报的品种是否授权品种，这种确认行为是一种法定义务，违背了法定义务，应承担相应的责任。
（三）、销售方是否承担赔偿责任
在植物新品种侵权纠纷中，销售方对产品的来源的合法性有严格审查的义务，销售方应当承担严格责任。这是由种子生产、经营的特殊性所决定的。我国《种子法》对此有专门的规定，因此应当适用特别法。生产方必须严格按照许可证许可生产的品种进行生产，经营方从生产方处购买种子首先要审查生产方的生产许可证，看其生产的种子是否具备生产许可的条件，也就是说经营方必须对种子的来源进行严格的审查。因侵权品种的生产方未经权利人许可，无法取得权利品种的生产许可，其对外销售侵权产品具有明显的违法性，经营方若再购买销售，就具有明显的主观过错，两者的行为已经构成共同侵权，应当承担连带责任。
七、被告拒不提供有关侵权获利的证据，赔偿数额的计算
对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的人民法院除了可以查封其账册等资料。依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。这完全符合《民事诉讼证据规定》第75条的规定。在被告拒不提供有关侵权获利证据的情况下，完全可以推定原告主张的合理赔偿数额成立。如果被告的生产规模大，并以侵权产品为主要的经济来源，完全可以支持原告主张的全部赔偿数额。
故此，关于推定侵权证据有对方当事人掌握的问题，对当事人有证据可提供而不提供的，可以根据《民事诉讼证据规定》第75条的规定，推定其持有侵权证据。这样即可以加强对权利人的保护，减少保全的风险，有可以有效的遏止抗法行为，便于保全措施的顺利完成。
八、植物新品种损害赔偿的原则、计算方法
l、品种权侵权损害赔偿的归责原则和赔偿范围
在品种权侵权损害赔偿没有特别规定的情况下，应适用过错责任原则。同时确定全面赔偿原则为损害赔偿的基本原则，但不适用“惩罚性赔偿”原则。损害赔偿的范围包括直接的自我保护两种。集体管理组织是对知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事物的部门，我国各级农业行政管理部门、科研教学单位、企业、农民要自觉学习农业知识产权保护及相关法律知识，深入了解申请专利、植物新品种保护、商标以及著作权的条件、程序等，树立知识产权观念，提高维权意识和能力，积极依法取得自主知识产权，提高农业知识产权申请的数量和质量。
作为时代的产物与回应，当代宪法与体制对公民的宪法权利，亦即公民的基本权利给予特别的保护与促进，构成了当代宪法与的一个重要发展趋势。
该发展趋势的主要表现之一，就是宪法权利司法化势头的形成与发展，所谓宪法权利司法化，指的是公民最重要的或基本的权利，无论是所谓的消极保护，还是积极促成实现，越来越倚重于或付托给国家权力结构和体系中的司法机关，而司法机关则通过间或交替应用积极进取或消极避让的心态与步骤，以司法判决或违宪、合宪审查的形式实现对公民宪法权利的保护，或者以判例法的形式实现对公民宪法权利革命性的促进；不仅如此，宪法权利司法化进程还尤其彰显于下列情形，即基于民主理念和法律传统等因素，在现代一些民主与法治发达的国家，虽然没有把公民的宪法权利的保护与促进的职责交付给国家权力结构或体系中的司法机关，而是另行组建了准政治性、甚至全政治性的专门机关，而这些专门机关却以积极进取的姿态，越来越频繁地类似于或接近于司法裁决的形式，实现对公民宪法权利的保护与促进，并取得了与标准司法判决相当，甚至高于司法判决的法律与社会效果。正是这方面的最新发展，为公民宪法权利司法化进程加注了推力与活力。
（二）
早期宪法并未给予公民的宪法权利以应有的重视。公民各项基本权利甚至没有列入正式的宪法文本之内，在体制中也没有发展出有效保护公民宪法权利的机关或机制，而是把公民的权利保护托付给权力的分立与制约机制、公职人员的道德水准，以及民众自身行为的良善。例外的情形发生在美国。在1803年的马伯里诉麦迪逊一案的判决中，联邦法院的大法官马歇尔把宪法的司法审查权“强夺”到司法机关手里，从此开启了美国的普通司法机关为主导和最终决定权的司法审查体制与时代。影响所及，司法审查现已发展成为当今世界具有普遍影响的保障公民宪法权利的典型形式。
法国是晚近才发展出具有独特个性的宪法权利保障的机构与体制。囿于“议会”的民主观念及法制传统，第二次世界大战以后，法国在1946年的宪法中创立了一个政治性很强的机构——宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。但由于其内在的缺陷，该委员会并没有发挥原初设计的功能。1958年宪法对原宪法委员会进行了重新设计，改造成为现今的“宪法会议”。该机构虽作为政治性机构，但通过其积极投入公民的宪法权利争议案件，以一系列具有影响的案例促进了公民宪法权利的保护。尤其值得提出的是，自1971年起，宪法会议决定发起一场“革命”，通过确立一系列的宪法审查新原则，把原先被视为抽象的权利宣示的1789年的《人和公民权利宣言》、1946年宪法前言，以及“共和国法律所承认的基本原则”，变成了宪法审查的实在基础和依据。
二次大战后的原联邦德国，通过1949年的《基本法》，一反传统的立法至上原则，在普通的司法系统之上，建立了独立的系统来专门处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，1969年通过立法对《基本法》作出修正，使公民的宪法申诉上升为宪法权利。对“任何人因宣称其基本权利之一……受到公共权力之侵犯而提出的宪法申诉”，联邦第一庭皆有权决定。通过宪法审查，可以宣布立法、行政或司法决定，因违反《基本法》所保障的公民基本权利而无效，并有权要求作出有关决定的机构加以改正。现在在德国，通过宪法申诉来主张公民的宪法权利已成为时尚。大量的宪法申诉都集中在实质性的权利方面，如人格、自由、个性、生命、财产、自由选择职业，等等。在联邦收到的全部诉讼案中，95％以上都是个人提出的宪法申诉。尽管只有大约1％的个人宪法申诉得到了的审理，但其对公民宪法权利的保护是切实的，对整体的影响也是深远的。
法国和德国的经验证明，一个国家无论其传统多么深厚或其权力体制如何殊异，都可以用不太长的时间去改变其对宪法审查必要性和合法性的态度，且可以尝试全新的模式来保护和促进公民的宪法权利。美国、法国和德国的全部经验表明，以完全不同的机构对和公民基本权利的宪法保护实行全司法性的、半司法性的审查，不仅完全可能，而且还能彰显其力。尽管目前政治界、法律界对公民宪法权利司法化、政治司法化、以及相应附随而来的司法政治化还存有疑虑和争议，但宪法权利司法化的发展势头却有增无减。司法介入公民的宪法权利保护不仅可能，或许还是必要。
该发展趋势的第一个主要表现，是宪法权利的私法保护。上述的各种不同体制和模式的对公民宪法权利的司法、半司法保护，说到底，都是对抗公权力的，是纠正和防止公权力对私人宪法权利的侵害。如果按照欧洲法学界域的划分标准归类的话，它们都属于“公法”领域。如果宪法权利的保护与促进，只到此为止，充其量也只是说到问题的一半。对于广泛的“私法”领域里的宪法权利的保护，至今仍是一个亟待解决、尝试解决而又没有很好解决的问题。不过，一些尝试和发展势头已经取得令人鼓舞的成果。
（三）
首先，针对极端坚持传统的公法理论者所认为的法律就应当做到“公私分明”，作为公法的宪法，即使是基本权利规范也不应当对私法诉讼施加影响的固执态度，出现了另一种针锋相对的极端态度，即认为作为公法的宪法规范具有普适性，包括其宪法权利在内的一切规范，都可以而且应当适用于调控私人之间的法律关系，即可以直接适用于私法。现在的德国劳工法院就持这种态度。在最高劳工法院作出的一系列有关劳动争议的判决中，坚持认为重要的宪法权利并不限于针对政府侵犯，也适用于私人经济组织或个人。无论是工厂、企业还是在法律上平等的公民之间的协议或行为，都不应被允许与宪法基本价值，特别是宪法权利价值相冲突。它坚持认为，德国《基本法》不仅影响着公民与国家之间的关系，还影响着在法律上平等的公民之间的私法关系。
其次，在并不注意公法与私法区分的美国，已经创造出一种有条件地适用的原则和做法。就是把宪法权利规范的适用与“国家行为”联系起来。无论在所谓的公法领域还是私法领域，美国宪法理论要求以国家是否“行动”以影响个人权益为前提而适用宪法权利规范。如果国家在任何领域的法律内如此行动，那么无论以其调控权能抑或作为私人财产拥有者，国家的宪法就以完全的效力加以适用，以便限制国家的行动；相反，如果国家并无“行动”，那么“国家行为”就不存在，因而宪法亦不再适用。
再次，由德国发展出“间接影响”的适用理论。它既不主张宪法权利规范在私法领域中直接适用，也不刻意排斥宪法权利规范在私人领域中的适用，而是认为宪法权利价值是间接影响于或者渗透于私法价值之中的，宪法和私法价值因而在私法领域内是可以调和的。它主张在适用宪法权利规范之前，先对宪法权利价值和私法权利价值作出综合评价。如果认为宪法权利价值具备足够的份量，就应当在特定的案件中施加影响，即予以适用。
隐私权作为一项重要的人格权，在权利受到侵害时，权利人可采取公力救济或私力救济的办法来保护权利。概括的说，即权利人采用民事救济的方法，防止或减少权利受到侵害，或使受到侵害的民事权利得到恢复。由于我国长期重视公力救济，即公权干预，导致私力救济的发展受限，没有形成体系化，当事人大都通过公力救济方式来保护，即国家公权来保护自己的权利。目前我国在人格权保护上，制定的法律日趋完善，但尚未形成价值取向明确的体系。特别是对隐私权的保护，只是参照人格权中对名誉权的保护模式进行。笔者根据我国隐私权保护制度的现状，参照国外隐私权的立法成果，就隐私权保护的范围、措施、方法，谈一些尚不成熟的意见。
关键词:隐私权立法保护改革与发展
一、隐私权的含义及历史沿革
（一）隐私权的含义
隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。根据我国具体情况，结合国外有关的理论科研成果，隐私权的内容主要有：（1）公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密，未经许可，不可以刺探、公开或传播；（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像，但依法监视居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰；（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开；（5）公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布，但依法需要公布财产状况者除外；（6）公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开，公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用；（7）公民的社会关系，不受非法调查或公开；（8）公民的档案材料，不得非法公开或扩大知晓范围；（9）不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况，如多次失恋、被等，不得进行搜集或公开；（10）公民的任何其他属于私人内容的个人数据，不可非法搜集、传输、处理利用。上述内容概括为四个方面，即与私人生活有关，与安宁有关，与形象有关，与姓名有关。
隐私权具有以下特征：（1）隐私权的主体只能是自然人。隐私权是自然人个人的私的权利，并不包括法人，尤其是企业法人，企业法人享有的商业秘密不具有隐私权所特有的与公共利益、群体利益无关的本质属性；（2）隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域；（3）隐私权的保护范围受公共利益的限制。隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制，当利益发生冲突时，应当依公共利益的要求进行调整。
目前，根据国内外学者的通说，隐私权具有以下四项权利：（1）隐私隐瞒权。隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不为人所知的权利；（2）隐私利用权。自然人对于自己的隐私不仅享有消极的隐瞒权，还享有积极的利用权。隐私利用权是指自然人对于自己的隐私积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利；（3）隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以公力与私力救济，来维护隐私的不可侵犯性；（4）隐私支配权。隐私支配权是指自然人对于自己的隐私权有按照自己的意愿进行支配。准许他人利用自己隐私的实质，是对自己享有的隐私利用权所作的转让行为，未经权利人承诺而利用者，为严重侵权行为。
（二）隐私权的历史沿革
具有法律意义上的隐私权是1890年由美国法学家在《哈佛法律评论》中首次提到的，从而使得隐私权明确成为法律性问题。随后美国就隐私权问题进行了大量研究，上世纪三、四十年代，美国法院出现隐私权的判例。1940年sidis诉F.R出版公司案等，法官对隐私权认可，被美国法学理论界称为法学影响法院审判的一个杰出案例。后来出现了专门的联邦隐私法，各州也出现了类似的法规。六十年代后，著名的法学家威廉普罗塞在他的《美国侵权行为法（第二次重述）》中把隐私权分为四部分，即与私人生活有关的、与安宁生活有关的、与形象有关的、与姓名有关的。英国对隐私权的研究不发达，隐私立法很零碎。英国现阶段正在为隐私权的保护系统化和专门化进行工作。在大陆法系国家中，德国的大多数法学家认为，德国民法典第823条第1部分对“私权”的列举是详尽的，名誉权和个人秘密权将得到法律条款的保护。法学家和法官拒绝这些特殊的“人身权利”作为应受民法典第823条保护的绝对权利。二战后，情况发生了很大变化，德国联邦法院于1954年通过“公民的一般人格权，保护隐私和名誉”的司法解释。为加强隐私权保护，于1970年7月11日在第70—643号法律中，增补了《民法典》第9条，规定了隐私权保护，即“任何人有权使其个人生活不受侵犯”。1978年通过保护个人数据的法律，类似情形还有瑞士等国。我国近邻日本，其民法没有隐私权的具体规定，但二战后修改民法典，确立“个人尊严及两性实质”等为民法解释的最高准则，个人尊严包括隐私权。1988年日本出台保护隐私权的相关规定。我国台湾地区也于1995年作出相关立法，对隐私权加以保护。
二、我国隐私权保护的现状
（一）隐私权保护的方式
随着隐私权保护的发展，隐私权的保护越来越受到各国法学界的重视，许多国家对隐私权采取不同的保护方式，概括起来有三种：一是直接保护。法律承认隐私权为一项独立的人格权，但公民的隐私权受到侵害时，受害人可以以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因，诉诸法律，请求法律保护与救济。二是间接保护。法律不承认隐私权为一项独立的人格权，当公民个人的隐私受到侵害时，受害人不能以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因诉诸法院，请求法律保护与救济，而只能将这种损害附从于其它诉因请求法律保护与救济。三是概括保护。在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严，不列举具体内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私，并在有关法律法规中对隐私保护作出零星的规定。我国对隐私权的保护实际上是间接保护方法，和日本对隐私权保护的方法基本一致，但保护的程度和力度不同，没有该国的法律制度完善。
（二）隐私权保护的不足与现状
我国对隐私权的保护，没有明确的法律、法规规定，但是1988年颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。使“隐私权”一词初见于成文法律，但这只是间接保护，并非直接保护。2001年，最高法颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，隐私权虽没有被认为是一种独立人格权受司法保护，但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容，仍不失为一种立法和法律研究的进步，只是此种进步仍不足以弥补法律在隐私权保护方面所存在的缺陷。
从我国目前的隐私权保护的立法来看，主要有宪法、刑法、诉讼法、行政法和民法，隐私权作为一种民事私权，应当由其基本法民法来保护。由于我国民事研究起步晚，对人格权研究较为薄弱，其人格权中的隐私权历来与阴私相混淆，同时又受到中国特有的文化影响，其保护的程度和保护的方法没有受到立法者的重视，在我国私法领域中的成文法律中，没有一部法律有明确的隐私权保护内容，仅仅在司法实践中，遇到隐私权问题时，司法解释予以规定，以名誉权的名义来保护隐私权。因而我国隐私权保护立法不足显现的。又由于隐私权未形成独立人格权，公众对隐私权的内容以及是否侵犯隐私权问题产生模糊认识，隐私权被侵害在我国相当突出。不仅公民、企业存在侵害隐私权的问题，而且国家机关、事业单位也存在侵害隐私权的问题，具体侵害行为有：（1）侵入侵扰。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破坏他人居住安宁的，是侵害他人隐私权的行为。如延安毗虼村村民张某和妻子在居住的诊所看黄碟事件。（2）监听监视。私自对他人的行踪及住宅、居所等进行监听、监视，安装窃听装置或者摄像设备等，属于侵害他人隐私权的行为。如引起媒体关注的有厦门合资企业东龙陶瓷有限公司在厕所内装摄像头、深圳市宝安区西乡镇港资利祥表厂在男厕所安装探头等。又如四川省泸州市中院审理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行为，误将其他家人洗澡的镜头拍入。（3）窥视。故意窥视他人居住，利用望远镜或者其他设备偷看他人的私生活，或者私自拍摄他人室内私人生活的照片或者录像片等，应当认为是侵害他人隐私权的行为。在城市，一般均为楼房居住，两楼之间间距较小，常有人利用望远镜窥视他人室内活动，特别是窥视他人与性有关的活动。（4）刺探。故意调查刺探他人的通信或者其他私人文件的内容，非法刺探调查他人的性生活，非法刺探调查他人的财产状况等隐私资料，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。（5）搜查。在公共场所或者工作场所，非法搜查他人身体或者财物的行为，属于侵害他人隐私权的行为。如上海市一名女大学生在某超市购物后出门时，被男保安拦住，认为该女学生有偷窃行为，强行搜身。（6）干扰。非法干扰他人夫妻两性生活，利用电话等方式骚扰他人，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。如有一些人，以打电话骚扰他人为乐，经常在深夜打电话骚扰他人，他人生活安宁被打破。（7）披露、公开或宣扬。非法披露、公开或宣扬他人的隐私资料，如他人的个人数据、婚恋史、受害记录、疾病史、财产状况以及过去和现在的其他属于受害人的隐私范围的一些资料、信息，都是侵害他人隐私权的行为。披露、公开或宣扬，都是向第三人传播受害人的隐私资料或信息，其具体做法可以是口头的，也可以是书面的，还可以是通过现代通讯技术（如传真、网络）及其他足以使第三人知悉的方式进行。如湖南外贸学院以六名男女学生因先后两次在女生宿舍过夜，违反校纪为由，将同宿的男女学生开除。再如，孕妇到医院作人流手术。新疆石河子市某女青年到石河子医学院某附属医院做人流手术，当她脱下裤子正当要接受检查时，手术医师将门外20多名男女实习生招进来围观见习，女青年当即提出让实习生回避，但手术医师仍坚持让实习生围观，边手术边讲解。上述行为，严重侵害了公众的隐私权，造成受害人精神和人身痛苦，长时间不能恢复。
三、隐私权保护制度的完善与思考
针对目前我国隐私权保护不足这一现象，我认为应根据我国国情，借鉴国外先进的经验与成果，对我国隐私权保护加以立法，并明确隐私权保护的价值取向和具体法律方法。下面谈一些尚不成熟的思路。
（一）应将隐私权作为一项独立的人格权加以保护
现有立法，包括刑法、行政法均有隐私权的内容，但宪法和民法却未将隐私权规定为独立的人格权，使隐私权的保护受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以惩罚，但民事部分，特别是侵害隐私权造成的精神损害，刑事法律未予保护。就民事法律和司法解释规定而言，虽然规定了保护，但是刑法与民法的规定相互冲突，法院没有办法解决，受害人还是不能获得救济。作为私权的一项重要人格权，隐私权被侵害时不能获得救济，是对法律的践踏和对法律的不信任。如果法律明确规定救济措施，受害人就能够有效保护自己的权利。因此，应当将隐私权作为一项独立人格权加以规定。最高人民法院《关于确定侵权精神损害行为责任若干问题的解释》先行一步，但是仍没有明确，只是对名誉权的解释范围进行扩大，把隐私权作为一项内容。甚感欣慰的是，正在制定的《中华人民共和国民法典》，由中国社会科学院法学研究所与中国人民大学民商法律研究中心提出的两个草案均将隐私权作为一项独立的人格权加以立法，并对侵害隐私权的行为、内容、制裁措施作出具体规定，使得隐私权保护有法可依，隐私权的保护受到法律的尊重。
（二）规范隐私权保护的内容与范围
许多国家对隐私权保护的内容与范围均有规定，这是对隐私权是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隐私权内容与范围，减少隐私权的侵害。同时，规定具体的保护内容与范围，对被侵害人采取较为完善的救济措施。由于科学技术的不断进步，隐私权的内容在加大，侵害的行为类型在增多，在立法中可采取灵活的方法，在隐私权的法律条款中单列一项，即“其它导致侵害隐私权的行为”。从而使隐私权的保护更具有拓展性。建议将目前的间接保护方式转换为直接保护，让隐私权的权能与其他人身权一样受到重视和尊重。
在确定隐私权范围和内容时，要注意对侵害程度的确定，应当明确隐私权与其他权利的界定，也就是说隐私权的抗辩问题。如果隐私权人先行侵犯了相对方的合法权益，相对方为维护其权益，在不得已的情况下侵犯了隐私权人的隐私，根据自力救助的原理，相对方可因以免责或减轻责任。隐私权抗辩应具备以下条件：（1）隐私权人先行侵犯他人权益；（2）他人侵犯隐私权人隐私系以救济该他人已被侵犯的权益为目的；（3）该他人别无其他救济途径（这是自力求助扩张解释的本质要求）；（4）侵犯隐私不得超过维护该他人权益的必要限度。
根据以上条件，如果“”的偷拍人欲免责应符合以下条件，否则，就构成对对方隐私权的侵犯：（1）隐私权人确实先有婚外情行为；（2）偷拍人偷拍行为仅以获取配偶婚外情证据为目的，而且拍摄到的配偶与第“第三者”的不轨行为不得传播、公开；（3）偷拍人通过其他途径确实无法获得充分证据证明配偶的婚外情行为；（4）没有超过必要限度。在上海南汇区法院审理的一起人格权案件中，妻子正与丈夫进行离婚诉讼，期间，妻子携亲戚至丈夫租赁的房屋，拍摄到丈夫与“第三者”同睡一床的照片（妻子维护自身权益的行为应至此为止）。但妻子仍不罢休，与亲戚一起将“第三者”内裤剥去，再行拍照，这后面的行为显然超过了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的证据行为未尝不可，但其后的侮辱行为侵害了“第三者”的人格权，其妻子及其亲戚承担侵权责任。因此，对于隐私权的保护也应当确立一个责任原则，使当事人能够正当行使权利。
（三）规范隐私权与知情权的关系
知情权是一项公权，指公民有权知道其应该知道的信息资料，包括知情权、社会知情权和个人信息知情权。其中知情权包括对国家官员出生、家庭、履历、操守、业绩等个人信息的知悉。公众选举官员并授予权力管理社会公共事务，谋求公共利益，就有必要对他们的品行、才干、价值观等各方面有较深入的了解，官员亦有义务公开属于个人的隐私信息。社会知情权包括对涉及公众人物的各种信息和社会新闻事件的知悉。公众人物，他们已从社会公众那里获得了较常人更为优越的物质利益和精神利益。牺牲部分隐私权益，是对这种物质利益和精神利益的交换。这里涉及的公众人物，是指在社会生活中广为人知的社会成员，如歌星、影星、科学家、文学家、国家官员等。公众人物隐私权包括阳光隐私权和有限隐私权。阳光隐私权是对公民产生有益或有害联系的个人隐私部分。有限隐私权是指公众人物的个人隐私不形成对公民有益或有害联系的部分。阳光隐私权是不受法律保护的部分，是公众人物为得到回报而自愿放弃的部分，主要是为能够得到社会尊重，实现抱负，有成就感，获得物质待遇等。
但是公众人物以下方面的隐私应得到保护：（1）其住宅不受非法侵入或侵扰；（2）私生活不受监视；（3）通讯秘密与身由；（4）夫妻两性生活不受他人干扰或调查；（5）与社会政治和公共利益完全无关的私人事务。社会知情权还包括公众对社会新闻了解的权利，并引申出媒体出于正当目的对社会事务采访和报道的权利。因而就出现隐私与新闻报道的冲突，这一对冤家之间的冲突如何解决，我认为应当遵循三个原则：一是社会政治与公共利益原则；当个人利益与公共利益比较时，公共利益大于个人利益，且公共利益涉及社会时，个人利益应当服从社会公共利益，以公共利益为最高利益标准。二是权利协调原则；当权利冲突时，双方可以选择牺牲最小利益，当必须牺牲隐私权来行使知情权时，应当将隐私权损害减小到最低限度，即缩小披露、公开范围，当知情权是财产利益时，应当以维护隐私的人身权来对抗知情权。三是人格尊严原则。当隐私涉及到人格尊严时，如他人的妻子与第三人有不正当的等隐私时，或有疾病等，知情权要让位于隐私权，否则，将损害当事人终身的利益。因此根据三项原则，解决隐私权与知情权的冲突，以利益最大化来保护个人的隐私权。
参考文献:
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[3]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，中国民商法律网,2003年4月
[4]杨立新著《人格权保护》中国民商法律网,2003年4月
[5]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，中国民商法律网,2003年4月
[6]徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》，载《民商法理论与审判实务研究》一书中，第27页
[7]中国民商法律网.《判解研究》
[8]徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》，载《民商法理论与审判实务研究》一书中，第29页
关键词：名誉权；权利能力；伦理人格；辩证推理
死者的名誉应当受到法律的保护，这在我国司法实务与学说中已然得到一致肯认。然而，就死者名誉保护的法理基础，则聚讼纷纭，莫衷一是——主要有权利保护说、近亲属利益保护说、家庭利益保护说、法益保护说及延伸保护说等5种理论认知。本文无意评价它们的优劣，只是其内含的概念法学的弊病，不可不察。不超越概念法学的视域，对死者名誉权的保护基础问题就不可能获得有效诠释。这是因为，从逻辑上看，享有私权的前提在于，主体资格即权利能力的取得。而死者断然不会具有这种以自然生命为前设的主体资格，也就不会有什么名誉权。在概念法学那里，死者名誉权是难以成立的。
一、名誉与名誉权概述
民法通则第101条规定，公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。民法通则及民通意见对名誉权的保护，似乎采取了有限制的态度，即只明确禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。在名誉权的侵权行为构成上要求故意、损害事实、行为的违法性及违法行为与损害后果间的因果关系等四要件，保护的条件不可谓不苛刻。直到1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》才将名誉侵权扩张到了过失侵权的情形。
由于我国民法并未对名誉和名誉权予以定义，学说上对它们的性质、范围认识不尽一致。对名誉性质的不同认识，影响名誉权保护的范围，有必要在解释论上加以澄清。问题的焦点在于，名誉是否具有主观性，所谓“内部的名誉”即“名誉感”是否受到保护。有人认为，名誉作为人格的一项重要的内在要素，指个人对自我的尊严感。有人折衷认为，名誉是社会不特定的他人对名誉主体的品性、德行、才能、水平、信用等一般评价以及名誉主体对这种评价的能动反映。这些认识未能提供解释论上的依据，也难谓精到———如果名誉果真有主观的一面，不就径直取消了死者名誉吗?这与死者名誉受到保护的事实相矛盾。死者名誉的保护奠基于客观名誉论上。名誉是客观的，是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。该认识也得到我国司法实践的支持。名誉权即由民法规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的权利。其具有专属性、非财产性、可克减性等特征。
二、生物人享有名誉权的精神基础
依近代民法，权利能力是生物人转化为自然人的“通道”，是否具有权利能力，仅维系于生物人之生命。但从法律史上观察，生物人并不是自动成为法律主体的。无条件赋予任何生物人以主体资格，只是近代民法的实际。它清楚的道出这样一个真理———生物人成为法律上的自然人同样出自法律技术上的拟制。其实，自然人与法人一样，都是法律上的拟制，是法律对生物人的主体地位承认的制度实在，而非现实实体。自然人的概念，诞生于个人主义的思想温床，而不是简单的个人存在的事实。拿掉了个人主义思想，自然人的概念不复存在，权利主体将为以共同体思想作为拟制基础的主体概念所代替。自德国民法典以来，生物人被普遍无条件的赋予权利能力———“私法化”、“形式化”的人格———让我们往往不见自然人同样是制度实在是法律拟制结果的事实。
法律又何以单单赋予生物利能力?这个问题在当代动物福利的冲击下，尤其凸显。概念法学是回答不了这个问题的，因为近代民法上的人只是个形式化的人的概念，是纯粹技术意义上的概念。在我国民法继受过程中，民事主体背后的价值考量更是丢失殆尽，对于民法上的人是从伦理学意义上的人移植而来的事实，更是不得而知。
人、权利、法律义务以及将两个或两个以上的人联系起来的法律关系概念的精神内容，源于将伦理学意义的人的概念移植到法律领域。每一个人(生物人)都生而为“人”(自然人)，对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果，我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。这一概念的内涵是：人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地负责地决定他的存在与关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想渊源于基督教，也渊源于哲学，系统的反映在康德创立的伦理人格主义哲学中。在伦理人格主义哲学看来，人正因为是伦理学意义上的“人”，即具有理论理性更具有实践理性的人，因此这种理性生灵本身就具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有尊严。
只有存在“自由”的人，法律与道德才是可能的。由于人是经验现象世界的一部分，人的意志与行为也就服从于牛顿物理学理论中的因果铁律，从而人是不自由的，是被决定了的。而另一方面，人的内在经验和实践理性却告诉他，人是一种自由且道德的能动力量，他能够在善与恶之间作出选择。只有在与“感觉的世界”相对的“概念的世界”中，自由、自决和道德选择才都是可能且真实的。法律与道德必须被纳入概念的本体世界———自由与人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是价值本身。在外的，是人实现其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。
因此，只有人才具有法律人格，才具有权利能力。“所有的权利，皆因伦理性的内在于人个人的自由而存在。因此，人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且，两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来：每个人皆是权利能力者”，萨维尼如是认为。权利能力概念的基础在于伦理学意义上人的“天赋自由”(康德意义上的)，在于人的理性。具体的生命现象并非权利能力的实质前提，而是一种为实现法律目的而设的技术标准。人的本性使人成为伦理意义上的人，继而被肯认并赋予法律主体资格，享有权利，包括名誉权。
必须特别注意传统人格概念与权利能力的实质性区别。首先，来自于罗马法的传统人格概念是个公私法混杂的范畴，权利能力概念是对人格概念私法化努力的结果，这种努力在德国民法上得以完成，虽然完成得并不彻底。其次，权利能力是一形式化的概念，反映了德国民法高超的立法技术。这一编纂概念的使用不仅减轻思维工作的负担，更重要的是，使人的概念得以适用于一些形成物，法人的立法从而可能，自然人与法人有了共同的技术基础。所以，权利能力是一个纯粹技术性的编纂概念，容易诱引描述对象自价值剥离。
三、死者名誉权保护的法理基础
(一)与名誉权共通的精神基础
好名声是天生的和外在的占有(虽然这仅仅是精神方面)，它不可分离的依附在这个人身上。现在，我们可以而且必须撇开一切自然属性，不问这些人是否死后就停止存在或继续存在，因为从他们和其他人的法律关系来考虑，我们看待人仅仅是根据他们的人性以及把他们看作是有理性的生命。因此，任何企图把一个人的声誉或好名声在他死后加以诽谤或污蔑，始终是可以追究的，纵然一种有充分理由的责备也许可以允许提出来———因为“，不要再说死者的坏话，只说死者的好事”这句格言，只有在这种情况下才是不适用的。
在康德哲学中，理性的意义不仅指人类认识可感知世界的现象事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。道德要求的本质就是“理性”本身———理性的实践使用，非工具理性、理论理性意义上的知性。人类的绝对价值，即人的“尊严”，就是以人所有的这种能力为基础的。近代民法以“抽象人格”为观念基础的源头，在这里表露无疑。因为康德的学说对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻的影响。根据人的人性，把他们看作理性的生命，人被视为抽象的存在，各如其面的人之具体不同被忽略不计。
抽象就是撇开一切存在于空间与时间的那些有形的具体条件，于是，考虑人时，就逻辑的把他和附属于人体的那些物质因素分开，这并非指他的确实有被解除这些特性时的状态，而仅仅指作为灵魂来看，在这种情况下，他们有可能确实受到中伤者对他们的伤害。正如一百年后，任何人都可以编造一些假话来污蔑我，像现在中伤我一样。
依批判哲学，在认识活动中，灵魂这种理念像世界、上帝一样，是通过理性主观产生的关于无条件者的纯粹理性概念，没有现象对象与之对应，是超感性、超现象的对象，即物自体或本体。只有现象可知，本体不可知。因此，想去认识灵魂(不朽)，乃理性迷误的结果，是谬误推论，是旧形而上学所必然产生的假知识或伪科学。这样，不仅限制了理性的使用即认识的范围，而且，这不可知的物自体也就为人的摆脱自然必然性的意志自由、道德、对来生和上帝的信念，即为理性的实践使用留下了余地。超感性的本体，只能通过实践理性的先天原理，即绝对命令的第一公式或道德律，从实践上认识、解释或推断一切应有的事物，包括至善的条件：灵魂不朽。关于应有，我们只能对其存在、性质和规律获得一种“实践的认识”即内心的良知和信念。意志所应做的就是，以道德律为根据自立规律，敬重和尊重自立的规律，从而实现目的“自由而道德的意志”。
诚如法哲学家考夫曼所言，康德在其晚期的作品“道德的形而上学”中尚属真正的非批判性，其在重点上拥护理性论的自然法观点。如果我们信服“客观权利理论”，则断然难以与康德的法的形而上学原理协调一致。于是，问题的关键就在于，名誉权乃至人格权的性质为何?如果其为非伦理化的法定权利，则死者名誉权的概念也就难以成立。
在民法学上，权利指人实现正当利益的行为依据。依本文所信，权利的本质应从人的本质，从人的自由意志，人的有限理性去寻找。客观权利理论是反自然法思想的，剪断了权利与理性的联系，而转向实证。而实证法则必然与国家主义联姻。因而，尽管客观权利理论在纠正泛道德化倾向上有其积极作用，但其基本定位却是成问题的。依私权神圣理念，权利是无须解释的事实，它乃历史的产物有机形成的，既非神授，也非任何权力者赐予。
具体言之，人格权是自然人对其自身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权，它属于非财产性权利，与其主体不可分离，无从转让。人格权是内容的部分，属于道德性权利，是自然、当然的权利。“‘法律的力’不适用于各种人格权法律没有规定对人身的‘权力’，至少没有规定人本来就没有的权力；从而保护权利人作为人所应有的权利：一切他人对人的尊严的尊重，不对人身和人的精神、道德方面进行损害。”名誉权属于尊严型精神性人格权，自当适用人格权的基本法理。权利的伦理内涵在人格权中表现得甚为明显，与康德伦理人格主义的交通自不成问题。因此，这里蕴涵着一项否定性的结论——只有超越“客观权利理论”所形成的视域，方能为名誉权与死者名誉权找到共通的精神基础。然而，问题还在于，于法技术层面在形式逻辑的三段论推理模式下，没有权利主体的权利如何能成立?我们还要找寻死者名誉权的方法论基础何在。
(二)死者名誉权：从必然推理到辩证推理(修辞推理)
如前所述“，权利能力”是高度技术化抽象化的编纂概念，其对应的当为概念是传统的人格概念。1811年《奥地利民法典》第22条规定，胎儿从其受孕开始受法律保护。在其对个利而不涉及到第三利的范围内他们被视为已经出生，但死产儿在其如果出生就会享有的范围内被视为从未受孕。我们看到，权利能力开始的另一种标准，被认为始于受孕。真理在这里向我们显现自身，认为人的权利能力终于其他标准之可能性向我们开放出来，其所以可能正是由于权利能力概念的形式性、技术性本质。现行法之所以将权利能力维系于有形的生命现象，乃出于立法便宜之考量，以服务于维护自由伦理人之人格尊严的立法目的。在概念法学的视域下，为了概念体系(外部体系)的自恰，除了牺牲法律的目的，不对死者的名誉提供法律保护，根本无法自圆其说———只能给出自相矛盾的解释：“权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题，两者的法律根据并不相同。自然利能力之消灭，以死亡为根据，但人格权虽然因出生而产生，却不能说一定因死亡而终止。自然人死亡，使权利能力消灭，权利主体不复存在，但只是使权利失去主体，并不是消灭了权利，否则无法解释财产权的继承问题，更无法解释着作权法明确规定死后保护作者的署名权、修改权、保护作品完整权的事实。”
权利能力是任何权利主体享有权利的前提。将权利能力与权利割裂开，权利能力沦为了虚无的概念。权利主体更是权利范围的核心，权利主体不复存在，权利亦将无所依凭，正所谓“皮之不存，毛之焉附”。此乃概念法学视域下，死者名誉保护问题面临的根本性困境。将两者分离处理，不是解决问题，而是径直取消了问题本身。
法律保护死者的名誉权，是基于伦理人格主义的观念，出于对人之尊严完整保护的需要。法律在特别的场合，出于如是目的，将死者继续拟制为权利主体。因为死去的人与自然人概念具有同样的伦理基础：抽象人格。二者并无不同，只是凭借经验难以为流俗理解罢了。
另一方面，借自自然科学的逻辑推理方法与价值无涉，这种“化约”的方法并不普遍适用于法学。拉伦茨之研究表明：“不管是在实践(=‘法适用’)的领域，或在理论(=‘教义学’)的范围，法学涉及的主要是‘价值导向的’思考方式。”在逻辑与价值冲突不可调和时，我们不应该死守着形式逻辑的必然推理不放，虽然逻辑有着保证法的安定性，进而裨益于安全价值的功能。因为价值领域不仅无自明之理，而且当人们价值取向之间出现冲突时，逻辑不矛盾律亦将失去其有效性，其间并不存在正确与错误的二元对立。死者名誉权在私法上采取的论证方式，毋宁是一种超越概念法学、科学主义视界的、经院主义的辩证推理方式。它接续的乃精神科学的哲学解释学———修辞学的知识系统。“辩证推理并不是从某些‘命题’，也就是一些必然是或真或伪的陈述出发，从中推导出‘科学的’结论，而是从‘疑难’或‘问题’出发争论的问题会通过一项命题或本原而最终获得有利于此方或彼方的完全解决。”实际上，正是罗马法的复兴及修辞辩证推理的运用，才使得经院法学家创造出一种不同于自然科学的“法律科学”。“辩证”在12世纪的意思即寻求对立事物的和谐。经院法学家运用这种方法，以便调和权威性文本中的矛盾，并从它们中得出新的学说。
因此，这里又蕴涵着一项否定性结论，即只有从必然的形式推理，走向辩证的非形式推理，我们才能为死者名誉权概念奠定有效的方法论基础。既如此，将死者拟制为自然人，使其拥有权利能力，并无不妥。通过死者亲属的代表，权利的行使亦可得以实现。要注意的是，死后人格保护的内在理由，并非死者亲属因此而招致的名誉损害；否则，权利主体与权利分离的危险将继续存在。
四、结语
在概念法学的视域下，死者名誉保护问题无法解决；惟有超越概念法学，回到规范目的，才可能合理诠释。在实证民法体系中要找到死者名誉保护的依据，也只有回到权利能力概念的理性法基础、伦理基础。藉此死者名誉权方能被置于外部体系中的合理位置。故死者名誉权的民法保护，就是一个循环的回溯目的本身的过程，并且是一个经院主义辩证推理之过程。
参考文献：
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[3]王利明.中国民法案例与学理研究(总则篇)[M].北京：法律出版社，1998.
一、法律毕业论文选题原则
法律毕业论文题目过大，操作起来内容面太宽而把握不住中心，论述深入不下去；法律毕业论文题目过小，又展不开论述，不成其为论文。对此：
第一，法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习，同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。有的同学民法部门的问题体会较深；有的同学程序法的学习、思考更为全面细致；还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向，选择自己平时看书比较多的，手头资料比较充足，思考问题有一定深度的部门法，这样写起来就比较得心应手，平时积攒的资料也派上了用场，常考虑的一些问题也容易深化一步了。法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题，在写法律毕业论文时，能够综合考虑，从立法、执法的角度考虑，并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨，也就达到我们完成毕业论文的目的了。
第二，选好部门法后，注意自己平时知识的积累，看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习，某一部门法的所有问题不一定都能搞通，这个时候，需要回忆一下，看看所选部门法有些什么基本理论问题，与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚，扫清动笔前的一些障碍，非常必要。对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识，赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路，多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。例如：想写刑法的罪刑法定原则，在弄清基本理论问题时，相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点，国际上各国的基本观点，法律规定，司法解释的基本资料是否齐全，还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。这样，宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索，拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。
二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化
几年法律课程的学习，学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期，不管是政治、经济，还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。与此相应，作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化，更是日新月异。法律条文的修改不断变化，给法律的学习增加了很大的难度，但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。新的、重新探索的问题层出不穷，法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时，对很多问题都有自己独到的见解。这样，在法律毕业论文选题时，就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新，关注国家法律的变化、发展。另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向，在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。如果主题把握不好，就很容易使自己的论文偏离方向，导致前功尽弃，事倍功半。
三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心
众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代，在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态，司法实践中存在的有关问题，从而理论联系实际。通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引，了解理论界进展的程度，使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路，加深自己的理论功底。这样，论文会更上一层楼，写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。抽象的思维结合具体的实践，会更加清晰、流畅。
上面的工作完成以后，就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了，不会再象刚开始那样老虎吃天，无从下口了。在此基础上理顺思路，资料准备充足，再动笔开始写就会水到渠成了。
四、法律毕业论文写作技巧
第一，拟好法律毕业论文提纲，明确自己的论点，再围绕自己的论点，把准备好的材料分门别类，从正反两方面、以不同的角度去选择有力的论据，用大量的材料去分析、论证自己的观点。论点、论据、论证是写作过程必不可少的环节，按照自己的思路，经过去粗取精，去伪存真，由此及彼、由表及里地去把自己的观点阐述清楚，达到自己的写作目的。
知情同意法医学属于医学和法学的交叉性学科，它是一门与社会科学密切相关的自然科学．在现有的法医学检验与司法鉴定过程中，涉及医学伦理学问题最多的还是法医病理学尸体检验与司法鉴定工作．也就是说，法医病理学司法鉴定工作也注定是与人文社会环境紧密联系的社会学工作．本文结合具体的司法鉴定实际案例，就司法鉴定鉴定纠纷产本论文由整理提供生的常见原因以及如何最大程度地预防和减少法医病理学司法鉴定纠纷问题作一阐述．
1典型案例
案例1：杨某，女，13岁，初中一年级学生．某日从学校放学回家，饭后不久出现腹部疼痛、言语困难等症状，继之口吐白沫、四肢抽搐和意识丧失．杨某在当地卫生院抢救过程中死亡，医院根据死前症状考虑死者系“急性农药中毒死亡”．为明确死因、死亡性质及本例死亡与医疗行为之间的关系，家属委托当地卫生部门以及某“司法鉴定中心”进行法医学尸体检验和司法鉴定，其目的在于进一步完成医疗事故鉴定．尸体检验结果，法医学尸体检验和司法鉴定结论是“心肌组织和肺组织局灶性出血（镜下）”，医疗事故鉴定结论是“因资料不全，无法进行医疗事故鉴定”．
家属对司法鉴定过程提出疑义，希望司法鉴定人员能够明确本例是否有“急性农药中毒死亡”的情况存在．家属从鉴定人员处得到的答案本论文由整理提供是“因为死者胃内空虚无胃内容物，无法进行毒物检验与鉴定”．本案尸体检验和司法鉴定的最终结果是“死亡原因未能确定、死亡性质未能确定、死亡与医疗行为之间的关系未能确定”．至此为止，家属方已经花费相关费用3万余元，这对在农村以务农为生的农民家庭来说确实造成了重大的经济损失．由于未能明确本例死亡的相关问题，家属在杨某死亡并土葬2月余后决定聘请其他司法鉴定中心的鉴定专家对其尸体进行进一步的法医学检验．开棺验尸工作在当地派出所和村委会的协助下完成，尸体检验之日天气寒冷并阴雨绵绵．午夜12时许，司法鉴定人员在当地派出所和村委会的协助下开始开棺验尸．死者墓地在离村庄近3Km的后山上，墓地前立有墓碑．棺木外泥土松软潮湿，棺木完整，尸于棺内．棺内尸体由一条白底蓝花棉被包裹，棉被及衣着有多量褐色腐败血水浸染．尸体高度腐败，全身组织明显软化或呈液化状态，呈晦暗灰褐色．尸体检验结果，无法辨认个体容貌特征以及个体性别、发育状况、营养状况及其他身体特征；更无法辨别有无软组织损伤情况、机械性窒息情况或生前自本论文由整理提供然疾病的尸体特征．毒物检验结果，除尸体高度腐败外，死者胃及胃内容物检材中检出氨基甲酸酯类农药呋喃丹的有效成分，考虑杨某系“氨基甲酸酯类农药呋喃丹急性中毒死亡”．
由于其他相关问题无法明确，为此家属对原“司法鉴定中心”的鉴定工作产生了鉴定纠纷，最终到了面对公堂的地步．案例2：赵某，男，23岁，高校一年级学生．某日凌晨5时许，赵某在家起床小便后自感胸闷和呼吸困难，其父母立即拨打“120”急救中心，“120”急救中心医生来到后给予患者“吸氧及心电图检查”，同时给予其他相关的抢救治疗，但终因抢救无效于半小时后死亡．由于死亡迅速，家属对其死亡原因的鉴定以及120抢救过程提出了质疑．经进一步了解，本例否认外伤史，否认杀鼠剂、安眠镇静剂及农药急性中毒情况．为明确死因，家属委托鉴定机构进行法医学尸体解剖检验与鉴定．
本例尸体解剖结果，赵某存在严重的肺胸疾患，表现为自发性气胸并双肺重度萎陷；肺大泡破裂；双肺多发性肺大泡形成并灶性肺出血；支气管扩张症；间质性肺炎伴急性肺淤血、肺水肿；慢性支气管炎并慢性支气管周围炎；陈旧性胸膜炎伴本论文由整理提供双肺上叶胸膜纤维性粘连．此外，本例还检见脑、心、肝、肾、脾等脏器的急性缺氧性改变、肾上腺的急性应激改变和慢性阑尾炎改变．本例死因分析，死者气胸所致的双肺萎陷程度严重，足以导致急性呼吸功能障碍死亡．本例未发现体表及内脏组织器官的中毒性改变以及暴力性因素致死改变和其他自然性疾病改变，因此本例的死亡原因应鉴定为“系在肺部疾患的基础上因肺大泡破裂导致自发性气胸以及由之所致的急性呼吸功能障碍而死亡”．
结果死者家属对鉴定结论有疑义，多次上书书面材料．由于家属对鉴定结论不服，本例最终也到了面对公堂的程度．案例3：张某，男，78岁，退休职工，死于慢性肺源性心脏病．由于家属与死者生前感情深厚，于是死者的尸体被存放于-8℃的冰柜中3月有余．又出于某些特殊原因，死者家属委托司法鉴定机构的鉴定人员进行尸体检验，以明确尸体表面是否“存在有损伤”的情况．
第1次尸体检验后家属出现鉴定纠纷，原因在于家属认为“尸体检验时尸体衣服未能脱下，影响了鉴定结果”．第2次尸体检验后家属再次出现鉴定纠纷，原因在于家属认为“尸体检验时鉴定人员因违反鉴定程序导致死者肢体骨折”．
第3次尸体检验结果证实“肢体骨折情况存在”，家属要求高额赔偿．最终的鉴定纠纷结果，家属得到了一定额度的经济赔偿．尽管如本论文由整理提供此，死者家属仍然不满足于目前的赔偿额度，本案例的鉴定纠纷仍在持续．
2分析讨论
2.1鉴定纠纷产生的常见原因近年来由于社会因素以及其他种种原因，与法医病理学司法鉴定相关的鉴定纠纷案件时有发生，并有逐年增加的趋势．如何最大程度地预防和减少法医病理学司法鉴定纠纷的产生，就成为了一个摆在每一位司法鉴定人面前的重要课题．笔者认为法医病理司法鉴定纠纷产生的常见原因可以总结为以下几个方面：
第一，因司法鉴定人自身的原因而引发鉴定纠纷；
第二，尸体解剖造成尸体毁损或由于固有的尸体现象的发生而引发纠纷；
第三，因法医病理学学科的局限性而引发鉴定纠纷；第四，因司法鉴定体制不完善或因鉴定专家学术观点不同而产生鉴定纠纷；
第五，在司法鉴定过程中因当事人利益受损而引发鉴定纠纷．笔者认为除上述原因之外，司法鉴定人员技术操作不规范和鉴定工作不细致，也是引发鉴定纠纷的一个重要原因．此外，在尸体解剖和司法鉴定之前没有与家属进行较为深入细致的本论文由整理提供沟通和交流，也就是缺乏与家属之间完成“知情同意”工作，是引发鉴定纠纷的另一个重要的原因．我们结合具体的案例，对引发鉴定纠纷的常见原因分析如下．案例1的原法医病理学司法鉴定工作主要有以下几方面的失误，最终导致鉴定纠纷的产生．
第一，尸体检验不规范，尸体检验过程中未提取相关的毒物检材进行毒化检验；本例所述“未提取毒物化验检材的原因是胃内空虚无物”，说明本例司法鉴定人员对法医学尸体检验与司法鉴定的手段和方法认识不足．
第二，对于这样一个死亡原因和死亡性质都不明确的案件来说，司法鉴定人员并没有及时向公安机关报告，延误了公安机关立案侦察以明确死亡性质的最佳时机．本例死亡原因和死亡性质未能明确，而有关人员在完成尸体检验之后也没有考虑向公安机关报告，因而进一部延误了立案侦察和明确死亡性质的时机．第三，本例尸体检验的原始资料收集都不够全面．本例在医疗事故的鉴定过程中，因司法鉴定人员的法医学尸体检验和鉴定工作不够细致和熟练，他们在原始资料的收集过程中缺乏相关法医学专业的鉴定技能，导致本案死亡原因及死亡性质无法明确，最终本论文由整理提供结果使死亡与医疗行为之间的关系也无法明确．第四，司法鉴定人员未能与死者家属进行必要的沟通，没有完成法医病理学尸体检验与司法鉴定工作中的“知情同意”，也未与公安机关进行可疑情况的汇报．上述原因种种，最终导致了司法鉴定纠纷的产生．案例2鉴定纠纷的主要原因在于，尸体解剖与司法鉴定之前没有与家属进行较为深入细致的沟通和交流，也就是缺乏“知情同意”工作，导致家属误认为“只要尸体解剖就必然会得到解决一切问题的鉴定结论”．可以理解的是，在法医学实践中涉及鉴定的各方通常都期望通过法医病理司法鉴定来完全明确死亡原因、死亡时间、死亡性质、致伤原因、死亡与医疗行为之间的关系等相关的鉴定问题，但事实上并非如此．仅仅就死亡原因而言，即使是再高明的法医病理学家，通过尸体检验也只能明确大约70%案件的死亡原因．至于死亡时间推断、案件性质判定、致伤原因确定、死亡与医疗行为之间关系的确定等问题，即使是综合了案情调查、现场勘查、尸体检验、实验室检验等多方面因素进行分析后，有时也难以得出明确的结论．因此，因法医病理学学科的局限性造成鉴定结果达不到委托人预期目标时就会引发鉴定纠纷．案例3的鉴定纠纷主要原因在于，虽然本例有尸体冰冻时间过长和死者年迈骨质松脆等情况存在，但本例的确存在着鉴定工作不够规范的情况．超级秘书网
第一，司法鉴定人员在进行尸体检验之前，没有充分考虑到长期冰冻尸体的检验难度，没有进行充分的尸体化冻就进行尸体检验，结果导本论文由整理提供致对死者脱衣困难，所以尸体检验时未能为死者脱去衣衫，因而引起家属的疑问．第二，尸体检验时没有充分思考尸体检验的程序和规范，结果尸体检验用力过大，导致肢体折断．第三，本例自始至终没有很好地与家属进行尸体检验与司法鉴定的相关沟通和交流，是导致家属产生鉴定纠纷的另一个重要原因．
2.2鉴定纠纷的防范意识法医病理学司法鉴定工作的重要任务，就是通过对尸体进行检验，结合案情调查、现场勘验、毒物检验、物证检验以及其他相关的检验结果，最终完成确定死亡原因、明确死亡性质、推断死亡时间、推断致伤物、明确死亡与医疗行为之间的关系等工作任务．由于目前存在的种种原因，当今司法鉴定纠纷的案例日趋增多，这就要求我们司法鉴定人员不仅需要总结经验和教训，还要不断地进行生命科学伦理学方面的专业学习，尽量减少和避免鉴定纠纷的产生．法医病理学各项工作的开展，都需要司法鉴定人员与死者家属、办案人员、医护人员和社会各界人员进行紧密的工作联系．司法鉴定人员的一言一行、一举一动都会引起上述各方面的充分注意，而法医学鉴定结论性答案的出具也十分引人注目．
因此在进行上述司法鉴定的过程中，司法鉴定人员无论是鉴定程序有误，或是鉴定业务不熟或对于某些事物的处理不当甚至只是言语使用的不当，都有可能引发鉴定纠纷．为此，法医司法鉴定人员不但要有过硬的法医病理学专业知识，还必须懂得与法医学司法鉴本论文由整理提供定相关的医学伦理学专业知识，同时还必须具备司法鉴定人所应该具备的鉴定保护意识．目前文献资料结果显示[1-4]，虽然国外已经有一些关于医学伦理学的文献报导，但在国内尚缺乏法医病理学相关的医学伦理问题研究报道．笔者认为，司法鉴定人员应该对司法鉴定纠纷问题予以足够的重视，积极将医学伦理学的理念引入到法医病理学司法鉴定的具体实践中来，更广泛深入地探讨法医病理学司法鉴定中的医学伦理学问题，如知情同意问题．司法鉴定纠纷问题的探讨和研究对于保证法医病理学司法鉴定工作的顺利开展有着重要的作用，它对于保障鉴定人与委托人双方的合法权益以及维护社会的和谐稳定，都有着十分重要的意义．同时，它对于今后司法鉴定纠纷的防范工作也具有重要的指导意义．
［参考文献］
［1］李桢，姜润生，AmnonCarmi．知情同意［M］.昆明：云南科技出版社，2006：23－35
［2］王学文．法医工作与伦理［J］.中国医学伦理学，2001，（1）：38－50
近年来,美国及欧盟等发达国家利用TRIPS协议的弹性条款,以市场准入及跨国投资为诱惑,使发展中国家与之签订自由贸易协定(Free Trade Agreements,以下简称FTAs),在这些FTAs中加入一些提高知识产权保护标准的条款。由于这些条款超过了TRIPS所规定的保护标准,被称作TRIPS-plus条款。随着FTAs的盛行,越来越多的发展中国家与发达国家签订了含有TRIPS-plus条款的FTAs,特别是在药品的专利保护领域,TRIPS-plus的扩张显得尤其突出。TRIPS-plus条款的强势扩张在影响知识产权的国际保护秩序、侵蚀知识产权保护多边体制的同时,对发展中国家药品的可及性(即可获得性)不可避免地带来负面影响。因此,我国作为世界上最大的发展中国家,深入研究TRIPS-plus条款并及早制定出应对策略,具有重要的现实意义。
TRIPS-plus条款的缘起与发展
早在19世纪末,国际社会就开始注意知识产权的保护工作。知识产权的国际保护主要有国际条约和国内法两条途径,其中国际条约占有非常重要的地位。在TRIPS协议产生之前,国际上已经有一系列保护知识产权的国际公约,如保护工业产权的《巴黎公约》、保护版权的《伯尔尼公约》、保护邻接权的《罗马公约》以及《关于集成电路的知识产权条约》等等。但是,由于美国等发达国家对知识产权的保护程度较高,这些公约不能满足发达国家对知识产权提供高标准保护的需求。比如,《巴黎公约》没有规定专利的最低保护期限,对于商业秘密也无专门公约予以保护,此外也无一个有效解决知识产权纠纷的争端解决机制。
在乌拉圭回合谈判之初,美国以退出谈判相威胁,要求将知识产权纳入多边谈判。考虑到乌拉圭回合协议作为一揽子协议,包括了发展中国家所希望得到的一些东西,例如纺织品协议回归、服务贸易协议、更强化的争端解决机制等,发展中国家最终做出了妥协和让步。1991年,关贸总协定总干事提出了乌拉圭回合最后草案的框架,其中《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)基本获得通过。1994年4月5日,125个参加谈判的成员方在摩洛哥的马拉喀什签署了包括TRIPS在内的乌拉圭回合多边贸易谈判最后法律文件。可以说,TRIPS是发达国家对发展中国家的胜利,为国际知识产权保护提供了统一化和协调化的最低标准,即各成员对知识产权所提供的保护可以高于但不能低于TRIPS所制定的保护标准和要求。与其他保护知识产权的国际条约相比,TRIPS对知识产权的保护范围扩大,保护期限普遍延长。此外,TRIPS协议还规定了详细而完善的知识产权执法措施,包括行政和司法程序,并且将有关知识产权的争端纳入GATT/WTO争端解决机制,强化了各成员在国际贸易活动中保护知识产权的义务。
【关键词】 一人公司；债权人利益保护；公司治理结构；人格否认制度
一、一人公司的概念
一人公司是指仅有一个股东持有公司全部出资的有限责任公司，或仅有一个股东持有公司全部股份的股份有限公司。一人公司一语译自于英文法律文献中的“one-person corporation”或“one-man company”。我国《公司法》第58条第2款规定：本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。可见，我国的一人公司类别仅限于有限责任公司，不包括股份有限公司。
二、我国对一人公司债权人保护的立法状况
新《公司法》从第五十八条到六十四条用专门一节对一人有限责任公司进行规定，以期为一人公司债权人利益保护创造有力的制度保障，使其沿着有序的轨道运行。新《公司法》在一人公司债权人利益保护方面设立了五项风险防范制度：
1．规定了最低注册资本额，并实行实缴资本制。新《公司法》第五十九条规定:一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一般的有限责任公司最低出资额为人民币3万元，而且可以在两年内分期缴纳，对于投资公司还可以放宽到5年内缴足。显然，一人公司的出资规定更为严格。
2．对一人公司的股东资格做出限制。新《公司法》第五十九条第二款规定:一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司，从法律上禁止了一个自然人成为多个一人有限责任公司的股东的可能性，也禁止了一个一人公司成为其他一人公司股东的可能性。这样可以防止同一股东控制的公司之间恶意串通、关联交易，严重损害债权人利益的情况发生。
3．信息披露制度。新《公司法》第六十条规定：一人公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司的营业执照中载明。通过注册登记和营业执照上的记载，使债权人能了解交易对方公司的性质、投资主体的性质等信息，以便对其信用及交易风险做出更为科学的判断。
4．法定强制审计。新《公司法》第六十三条规定：一人公司在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计，以弥补一人公司内部对财务会计监督之不足，严格禁止其进行自我交易和关联交易，杜绝公司财产和股东财产相混同的状况，保障债权人利益。
5．公司法人人格否认制度，又称“揭开公司面纱”制度。新《公司法》第六十四条规定：发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己的财产是相互独立的，如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产，则股东必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。可以防止一人有限公司的股东滥用有限责任的权力抽逃、转移公司财产，从而损害债权人利益，同时，将股东自己的财产独立于一人公司财产的举证责任由一人公司的股东自己承担，减轻了债权人的举证负担，有利于保护债权人的利益。公司法修改后，赋予了一人公司合法地位，一人公司股东的有限责任与独资企业业主的连带责任相比对投资者极为有利，因而引起了设立一人公司的热潮，一人公司的股东滥用有限责任来损害债权人和社会公共利益的现象也随之出现，仅凭公司法的笼统规定，还不足以全面保护一人公司债权人的利益，所以关于一人公司的法律制度仍需要加以完善，以适应社会经济的发展需求。
三、完善我国一人公司债权人保护制度的立法建议
1．强化一人公司股东的出资担保责任。我国公司法对一人公司股东的出资实行实缴资本制，规定一人有限责任公司的股东须一次足额缴纳公司章程规定的出资额，对于股东未按规定缴纳货币出资的，可以责令股东补足。公司法并未禁止以非货币形式出资，对于非货币形式的出资，其价值难以准确计算，一旦股东出资不足，将对债权人利益造成很大影响。法国公司法就规定：一人公司之唯一股东就其出资之财产自负评估责任，但评估后唯一股东应就该财产之价值，于5年内对他人负担保责任。我国可以借鉴此规定，要求一人有限公司股东在一定期限内对其出资承担担保责任。
2．完善一人公司治理结构。一人公司最大的弊端在于缺乏相应的制衡机制对公司股东的行为加以约束，如何确立一人公司的内部治理结构，构建一人公司股东与债权人及相关利益主体之间的利益平衡体系，应从以下两点来对一人公司的治理结构加以完善：（1）应强化公司负责人的义务和责任。一人公司的独立法人资格决定了董事和高管人员在公司的各项行为活动中处于核心地位，公司的一切活动，都是由董事、高管人员参与决策和执行。除了加强一人公司股东的责任外，还应适当加强公司董事、高管人员对社会所负的义务、明确董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害债权人利益的，应承担相应的责任，不至于为了股东的利益而损害债权人的利益。（2）独立董事的选任。完善一人公司内部治理结构的关键就在于如何设计制衡机制，加强对股东行为的监督，其中最重要的，就是如何加强监督的作用。为解决监事监督不力的局面，可以尝试由不在一人公司中从业的专家、学者来担任一人公司的独立董事，这样的董事不直接参与公司的经营管理，但可以赋予其经常听取内部董事、高管人员汇报其经营管理情况并可以不定期的查看公司账簿的权力，从而从外部加强对一人公司的监督。
3．增强公司法人格否认制度的可操作性。我国公司法第64条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。这是一个巨大的进步，但公司法对该制度只是做出了一般原则性规定，并未列明关于股东滥用公司法人独立地位和有限责任的具体情况。因此，笔者建议对适用公司法人格否认的具体标准做出规定，使之成为债权人保护自身利益的有效武器。适用公司法人格否认制度的具体情况可以包括几个方面：（1）公司财产与股东财产混同。是指公司与股东完全或部分混同，使公司成为股东的或另一公司的机构和工具，以至于形成股东即公司、公司即股东的情况。（2）公司资本显著不足。公司资本显著不足通常是指公司设立时股东虚假出资或者在公司经营中抽逃出资，致使公司实有资本与名义资本相比差距明显过大。（3）一人公司的股东全部或大部分控制公司的经营决策权、管理权。如果一人公司中没有设立股东会、董事会、监事会，就没有对唯一股东的内部监督和制约机制，这就为单一股东提供了机会。他可以按照自己的意愿制定公司的财务方案，转移公司财产以逃避债务，为自己谋取非法所得。（4）利用公司法人格规避契约义务和法律义务的行为。即股东利用公司实施欺诈或规避法律，公司未履行必要的正式程序或手续等。
一人公司是现代社会经济发展的必然产物，它符合社会生产力发展的客观要求，不能因为一人公司在债权人保护方面存在诸多弊端而否认其存在的价值。应当在法治的框架下寻找对一人公司债权人保护的各种措施，从而使一人公司这种公司类型能够真正起到我国社会经济发展推动器的作用。
参考文献
[1]王保树.中国商事法[M].北京：人民法院出版社
[2]杨林.一人公司债权人利益保护制度法律研究.西南大学硕士学位论文. 2007（4）
1.刑法专业硕士研究生培养工作中的几个问题
2.刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通
3.也论刑法教义学的立场 与冯军教授商榷
4.社会治理“过度刑法化”的法哲学批判
5.风险社会与变动中的刑法理论
6.中国刑法理念的前沿审视
7.刑法谦抑性是如何被搁浅的?——基于定罪实践的反思性观察
8.走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达
9.刑法教义学研究的中国主体性
10.刑法与相关部门法关系的调适
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.当代中国刑法理念研究的变迁与深化
13.刑法教义学方法论
14.刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑
15.刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路
16.罪刑法定与刑法机能之关系
17.论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解
18.刑法方法理论的若干基本问题
19.刑法教义学的立场和方法
20.论刑法的公众认同
21.刑法解释限度论
22.从首例“男男案”司法裁判看刑法解释的保守性
23.网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径
24.刑法解释方法位阶性的质疑
25.经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定
26.“类推”与刑法之“禁止类推”原则——一个方法论上的阐释
27.刑法解释基本立场之检视
28.刑法知识转型与实质刑法解释的反形式主义
29.论我国刑法漏洞之填补
30.主观主义与中国刑法关系论纲——认真对待刑法主观主义
31.论我国刑法中的当然解释及其限度
32.论司法中刑事政策与刑法的关系
33.刑法解释理念
34.刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制
35.形式理性还是实质理性:刑法解释论争的一次深入研究
36.刑法的可能性:预测可能性
37.刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角
38.以目的为主的综合刑法
39.关于刑法情节显著轻微规定的思考
40.我国共犯论刑法知识的渊源考察与命题辨正——兼与陈兴良教授商榷
41.刑法解释的应有观念
42.当代中国刑法哲学研究述评
43.刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案(八)的评价
44.社会治理现代化与刑法观的调整——兼评苏永生教授新著《区域刑事法治的经验与逻辑》
45.环境刑法立法的西方经验与中国借鉴
46.刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景
47.论近代刑法和刑法观念的形成
48.转型时期刑法立法的思路与方法
49.刑法解释原则的确立、展开与适用
50.论刑法的司法逻辑精神——《刑法》前五条之总体理解
51.风险社会之刑法应对
52.风险刑法的现实风险与控制
53.刑法各论的理论建构
54.中国刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》为主要视角
55.刑法立法模式的刑事政策考察
56.刑法解释论的主要争点及其学术分析——兼议刑法解释的保守性命题之合理性
57.当代中国环境犯罪刑法立法及其完善研究
58.以法益保护为目的的刑法解释论
59.共识刑法观:刑法公众认同的基础
60.刑法:“虚拟世界”与“现实社会”的博弈与抉择——从两高“网络诽谤”司法解释说开去
61.刑法目的论纲
62.公器乃当公论,神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价
63.刑法谦抑在中国——四校刑法学高层论坛
64.风险刑法理论的批判与反思
65.风险刑法、敌人刑法与爱的刑法
66.法治国的洁癖 对话Jakobs“敌人刑法”理论
67.基于主体间性分析范式的刑法解释
68.实质的刑法解释论之确立与展开
69.量刑公正与刑法目的解释
70.“风险刑法”与刑法风险:双重视角的考察
71.中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响
72.个人信息的刑法保护探析
73.论罪刑法定原则对刑法解释的制约
74.我国刑法中“兼有型罪过”立法问题研究
75.刑法因果关系的司法难点——基于刑事司法判例全样本的实证研究
76.刑法解释的公众认同
77.“扒窃”入刑:贴身禁忌与行为人刑法
78.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象
79.积极刑法立法观在中国的确立
80.传承与超越:现代化视野中的中国刑法传统考察
81.刑法司法公信力:从基础到进退
82.超越主客观解释论:刑法解释标准研究
83.刑法主观主义原则:文化成因、现实体现与具体危害
84.论刑法解释的边界和路径——以扩张解释与类推适用的区分为中心
85.刑法类型化思维的概念与边界
86.刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用
87.论罪责刑关系作为刑法解释对象
88.刑法因果关系:从哲学回归刑法学——一个学说史的考察
89.论刑法解释的基本原则
90.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新
91.经济自由与经济刑法正当性的体系思考
92.刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制
93.刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制
94.对风险刑法观的反思
95.《中华人民共和国刑法修正案(九)》专题研究
96.实质刑法的体系化思考
97.浅论危害食品安全犯罪的刑法规制
98.风险规制的刑法理性重构 以风险社会理论为基础
99.环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响
100.网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心
101.刑法中的推定责任制度
102.刑法规范的结构、属性及其在解释论上的意义
103.风险社会之下经济刑法的基本转型
104.刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评
105.俄罗斯刑法恶意欠薪罪解构与借鉴
106.论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊
107.刑法解释方法的位阶与运用
108.反思刑法明确性原则的机能
109.刑法社会化:转型社会中刑法发展的新命题
110.刑法关怀与刑法解释
111.刑法总则的修改与检讨——以《刑法修正案(九)》为重点
112.我国刑法中教唆犯的两种涵义
113.刑法解释立场之疑问:知识谱系及其法治局限——一种法学方法论上的初步探讨
114.刑法的明确性问题:以《刑法》第225条第4项为例的分析
115.刑法规范的供给不足及其应对
116.刑法解释的功能性考察
117.中国刑法现代化的未来图景
118.平衡性立法思维:《刑法修正案(九)》的立法贡献
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