时间：2022-04-18 01:14:21
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《物权法》181、189及196条———动产浮动抵押制度
(一)动产浮动抵押的概念与特征
1．动产浮动抵押的标的物为动产。动产浮动抵押权的标的物为动产，这是动产浮动抵押与其他浮动抵押的区别，这一区别也决定了浮动抵押实行方式的不同。在全部财产上设立浮动抵押而发生结晶事由后，因抵押人的全部财产均为抵押权的效力所及，所以抵押权人可以自由指定或者申请法院指定接管人接管设立浮动抵押的公司;而仅在动产上设立浮动抵押，因为抵押人的其他财产并不属于抵押物，所以抵押权人不能指派接管人。但是一旦发生结晶时，抵押权人如何保护其利益需要特别的措施。
2．浮动抵押的标的物具有浮动性。抵押标的物的浮动性，其是相对于固定抵押中标的物特定而言。具体而言，浮动性具有五层含义。第一，浮动抵押的标的物不仅包括现在的财产，还包括抵押人将来取得的财产。但需要注意的是，仅在现有的财产设定抵押也可以成立浮动抵押。，法院认为，在债务人公司现在拥有的一宗土地上也可以成立浮动抵押。第二，浮动抵押在存续期间并不固定在特定的财产上，而是存在于用于抵押标的物范围内的整个财产上，浮动抵押不是指在某一物上设定了抵押，而是指在何种范围内的标的物上存在抵押，即指出用于抵押的财产范围，在债务人将来获得属于抵押财产范围的标的物时，这些标的物自动成为抵押物［6］。第三，抵押标的物的形态可能发生变化。在抵押人的全部财产上设定浮动抵押，在抵押期间，原材料可能随时变成半成品、成品;而成品出售得到价款后债务人可能购买生产设备，因此其形态不断地发生着变化。而固定抵押通常在固定财产上设定。第四，抵押标的物并非永远浮动，最终它也会特定下来，但时间不是在抵押权设立时，而是在结晶时。结晶之前抵押人在正常经营过程中处分的财产，自动退出抵押权效力的范围，不受抵押权的追及;在抵押权设定后抵押人取得的财产，无需办理变更登记手续则自动成为抵押标的物。第五，在浮动抵押结晶后抵押人所获得的财产仍属浮动抵押的范围。Russel法官认为，如果浮动抵押的标的物包括将来的财产，则在结晶后，抵押权人对抵押人所获得的财产依然享有抵押权。《魁北克民法典》也有类似规定，该法第2719条规定，一旦固化，浮动抵押就设立人在此时对抵押财产享有的任何权利具有动产或不动产抵押的全部效力。如此等抵押财产包括———集合财产，抵押权的效力也及于设立人在固化后取得的财产。对于浮动抵押标的物是否具有浮动性的特征，学者意见不一。有学者认为这是浮动抵押制度最本质的特点［2］。有学者认为，浮动抵押的名称即因此而得，所谓的浮动是指抵押物一直处于流动的状态，抵押权人并不对某一固定的财产享有权利，而是对用于抵押的、不断变化的整体财产享有权利［7］。也有学者认为，浮动性不是浮动抵押的本质，而只能认为其是浮动抵押本质的反映［8］。从英国的判例来看，浮动抵押标的物的浮动性不是本质，尤其是可在应收账上设定固定抵押，如果将标的物浮动性作为浮动抵押的特征，将导致其与固定抵押区别的模糊。但是，浮动抵押标的物多为浮动性的财产则为一不争的事实。
3．抵押人享有正常经营过程中自由处分抵押财产的权利。抵押人可以在日常正常经营过程中自由地处分抵押物，这是浮动抵押的本质特征。在固定抵押中，抵押人在设定抵押后就不能处分抵押物，这极大地限制了抵押人正常业务的开展，使得在抵押人的原材料、半成品、产品等库存产品上设立固定抵押的可能性极小，因为对于这些财产，抵押人对其进行处分是维持正常经营活动的需要。浮动抵押制度注重担保物的使用价值，给抵押权人优先受偿权的同时，不影响抵押人对抵押物的处分、收益，所以该制度获得了相应的发展，这在最近国际组织起草的动产担保交易示范法中得到了体现。在浮动抵押中，抵押人享有对抵押财产的管理、处分权并不表明抵押权人丧失对抵押财产的控制权。在浮动抵押下，债权人也可适度地控制抵押财产。但如果控制过严而不能发挥浮动抵押的作用，法官往往认为属于固定抵押;但控制过松，则可能使抵押权人的利益得不到有效的保障。如果抵押当事人在抵押合同中赋予抵押人的权利是:限于对抵押标的物进行修理或者改善，并且其在处分抵押物后，依据抵押合同抵押人承认替代物(replacement)也属于抵押标的物的抵押，属于固定抵押而不是浮动抵押［4］。因为这种规定实际上是将来物抵押与现存物抵押的结合，而抵押权的效力及于代位物而已。
4．浮动抵押具有可转化性。浮动抵押的可转化性是指浮动抵押在特定事件发生时将变为固定抵押，即浮动抵押的结晶［9］。如果浮动抵押的标的物一直处于浮动状态，而无法固定化，则债权人的利益将无法实现。浮动抵押在特定事项发生而转为固定抵押后，抵押标的物才最终确定下来，浮动抵押标的物的价值实际上也仅限于抵押权实现时抵押人拥有的资产。
(二)《物权法》第181条、189条及196条———动产浮动抵押
按照《物权法》第189条设立抵押后，即使办理了抵押登记后，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一条款特别强调了抵押人在正常经营活动中自由处分抵押物的权力，与浮动抵押制度抵押人的权利的特征相吻合。而《物权法》第196条提出四种抵押标的物结晶的情形，更是与浮动抵押标的物的浮动性及标的物的转化的特征相一致。故此，对照动产浮动抵押的特征，可以发现我国该三个条款实际规定的为动产浮动抵押制度，而这也可以从立法后，大多数学者将该条款解读为动产浮动抵押制度的现实相符合［10］。
特别动产集合抵押———一个新概念
(一)原因解读———制度移植中参照系的不同
该观点认为我国《物权法》第181条规定的标的物的范围与浮动抵押制度不符，实际上是将日本企业担保法对浮动抵押制度进行界定，而将不符合日本企业担保法规定的制度均解读为不是浮动抵押制度;而这与浮动抵押制度的多样性不符。而后将标的物的浮动性作为浮动抵押制度的特征进而与我国物权法的规定相比较的做法，与一般学者将浮动抵押制度的本质在抵押人正常经营过程中自由处分抵押物的观点不符。而对浮动抵押权实现方式更与抵押标的物的范围息息相关，如果没有将全部财产设立抵押，在实行抵押权时，当然不会涉及抵押主体的资格存续问题，这一特征也不会影响该制度是否为浮动抵押制度。而《物权法》第196条第2项关于抵押人被宣告破产或者被撤销，导致抵押权实行的规定，正是浮动抵押结晶的体现;但这种情形在动产浮动抵押制度中只能作为例外来解读［1］。如果依据日本企业担保法对浮动抵押制度进行界定，则浮动抵押人限于企业，浮动抵押客体的范围为企业所有的财产。但如果将参照物扩张，将英国、美国、魁北克、丹麦及我国澳门地区的浮动担保制度解读为浮动抵押，将发现并非所有法域均限制浮动抵押主体的范围，也并非所有法域对其客体范围进行限制。参照物的不同，结论可能也会不同。
考察世界高职教育，学习国内有关学校改革课程设置及其体系结构的经验，针对当前高职院校的课程设置及其体系结构的基本模式和普通高等教育类同，没有消除学科本位影响，不敢割裂原学科，岗位技术技能练习尚未形成独立课程等新问题，结合我省实际，我们在部份高职院校进行了高职课程开发及其结构改革的初步尝试。
一、高职课程开发的模式
高职课程开发基本模式可分为三种，一种是目标模式，一种是过程模式，一种是环境模式。由于高等职业教育培养高级实用技术人才的目标十分具体明确且无可替代，它“着重于人才之养成，强调教育的产出，因而一般均以目标模式为其发展之参考模式”?①。当代世界比较成功的几种职教课程开发模式，基本上都是在能力本位思想指导下，从职业岗位分析入手，以目标分解为主要手段，建立教学模块，确立教学内容，协调模块间关系，经反复教学实践检验，最终形成和培养目标相一致的、可行有效的课程体系。结合我国现实高等职业教育具体条件和环境，吸收和融汇各国先进的课程开发经验，我们构思了一种简明模式，并在高职课程开发和课程模式改革实践中进行了初步尝试。我们把课程开发过程归纳成四步摘要：第一步职业分析，第二步目标分解，第三步构建课程，第四步课程评鉴。这四个工作流程。
职业分析是课程开发的前期工作，是通过高职毕业生第一任职岗位、岗位职责、岗位能力需求调查，把握高职培养的人才应具备的智能结构，以确定人才培养规格，实际上这也是课程目标的选择。进行职业分析要紧紧依靠行业企业长期在生产一线工作的专家和技术人员，切忌仅仅靠学校领导、教师脱离实际的主观判定分析。
目标分解是构建课程前的预备工作，是课程开发的关键环节，通过对形成相应智能结构的教学分析，实现由社会需求向教育功能的转换，建立课程教学目标，进而对这些理论教学和技术技能练习目标的分解，产生了技术技能练习的教学模块和理论知识教学模块，这是构建课程的基础。进行目标分解要实行教师和企业技术人员相结合的方式，既发挥企业技术人员对职业岗位专项能力及其发展趋向非常熟悉的优势，又发挥教师对教学领域的专长。
课程组织是课程开发的主体工作，通过各个技术技能练习教学模块和理论知识教学模块按其性质、功能以及内容和它们相互间的内在联系的整合，构建课程门类，并按人才培养规格确定各教学模块教学内容的深度、广度、技术技能熟练程度，确定课程标准即教学大纲，完成课程建设。这项工作实际是将教学目标及人才规格以模块教学的形式具体化，是高等职业教育特色的具体体现，必须强调能力本位思想，突出技术技能实训的地位，防止学科本位思想的干扰。课程组织工作的进行，主要依靠任课教师，发挥他们把握教育规律的优势，但要组织广大教师深入学习高等职业教育理论，首先转变教育观念。
课程评鉴是在课程教学实施了一个或几个周期后，检查课程内容和课程目的是否统一，课程目的和教学目标是否统一，因而它是课程自身评价，而不是课程教学质量评价，要排除教师、学生、设施条件及管理上的诸多因素影响，目的在于对课程价值作出判定，以便提出进一步修改意见。
二、高职课程模式的开发
高职课程模式，即高职课程体系结构，存在着多种形式，每一种形式都各有侧重，也各有利弊。横段式结构比较重视理论学习，纵条式结构更有利于专业能力培养，自由式结构反映了宽口径的培养要求，交替式结构则有利于实践能力的提高和理论知识的牢固把握。课程模式的选择是受教学指导思想、教学环境以及课程设置本身等各种条件制约的。我国高职教育现行的课程模式基本上是沿用了培养工程型人才的普通高等教育普遍应用的“三段式”结构，即按基础课、专业基础课和专业课的模式构成课程体系。我们认为，为有利于高职技术人才培养，突出实践教学，必须打破“三段式”模式，因为“三段式”结构的课程体系对于强调理论知识教育，为未来工程设计开发和学术探究奠定宽厚基础的普通高等教育是适合的，但对高职教育来说，却严重的影响理论教学结合实际应用及学生实践能力的提高和技术技能的养成。这种模式的主要特征是各门课程的教学内容按自身学科体系寻求自我完整，而不是为培养学生专业能力服务，针对性不强，导致课程教学实际效益的下降，而且挤占了学生接受实际技术技能练习的课时。这种课程模式以理论知识教学为中心，唯理论是水平，而不把实践能力的培养作为教学目标，实训课不能形成完整体系，对高职技术人才培养十分不利。我们借鉴加拿大高职教学的纵条式课程体系结构模式的经验，在突破“三段式”结构，建立高职课程体系新结构方面做了大胆的改革。一方面，在整体上变“三段式”为“三条式”摘要：一条为公共课，包括高等普通基础教育和人文教育课程；一条是专业理论课程(含选修和辅修)，包括专业理论和为专业理论学习奠定基础的相关理论课程；一条是技术技能练习课程(含选修和辅修)，包括校内技术技能基础素质练习和在生产一线顶岗实训课程。这三类课程组成三条线，纵向并行(见下图所示)，在校三年之内连续不断线，这样对学生的技术技能养成十分有利。另一方面，在具体的课程组织和教学中，又要尊重各类知识、技术技能间的内在联系，按其知识、技术技能形成的规律，有序的布置各自进程，使其紧密衔接，浑然一体。
专业课（毕业实习）30%
基础课50%
公共课20%
传统“老三段”课程体系结构
公共课15%
专业课35%
实训课50%
高职新课程体系结构
三、高职课程开发的实践
能力本位的课程论尚未成熟，人们对其还有不同熟悉和看法。高职课程开发的理论还在探索阶段，我们对高职教育的性质以及要开发的高职课程的预期形态和基本特征的熟悉，还不十分清楚。因此，在实践中，往往摆脱不了多年沿袭下来的传统的学科中心课程模式的影响，许多情况是仿学科中心，或在原专科课程基础上做些技术性处理。几年来的实践，我们心得有以下几个新问题应慎重对待摘要：
1技术指向和人才层次
不同的专业要求学生有不同的业务能力，这就要反映其行业的技术指向。但是我们不能片面地把高职教育理解成完全技术指向型的教育。还要熟悉到各类专业的职业教育也有其层次特征。我们认为，在职业教育课程体系中，必须要形成以职业为指向、具有不同职业能力结构的层次差别。这种差别存在于任何专业，并具体表现为管理型、技术型和技艺型三种形式。所谓管理型人才，是指在专业岗位群上具有一定决策权力，并能组织实施上级领导决策方案，具有一定综合管理能力的通用型人才。这种人才在具备基本的行业或职业技能的基础上尤需具有协调管理的能力和自身的发展潜力。技术型人才，主要在于更强调智力技能。智力技能以抽象思维为其主要特征，包括观察、感知、记忆、想象、思维、理解、分析新问题和解决新问题的技能。学生形成了这类技能，对于解决生产实践中的各种难题，进行技术上的革新和创造以及开创性个性品质的养成，都将起很大的功能。技艺型人才对实际操作技能的强调，意在培养能够高质量地实施工程设计、管理方案的人才。他们通常需要对本职工作把握有较多的决窍，在技术上能充分体现熟练性、精确性、高效性和规范性的特征。
2近期目标和远期目标
培养一个专业技术人员的过程，一般要分为两个阶段，即学习专业基本理论知识和进行基本技能练习阶段和岗位练习阶段。普通高等教育是将前者放在学校内进行，而将后者放在学生毕业后在实际工作岗位由企业进行针对性更强的岗位培训，因而，在学校里的教育侧重理论基础知识学习，基础打得深厚、广泛，将来可适应很宽的具体职业的确定和发展。高职教育则是将两个阶段的过程都由学生在学校期间进行，毕业后达到具有立即上岗工作的职业能力。因而，把技能练习放在很重要的位置，岗位培训也放在学习期间作为主要培养手段。因此，职业教育所设课程以职业岗位规范为出发点，是提高教学质量，办出特色的必然规律。但是，现代职教理论认为，职教的着眼点应从一个职业岗位的就业转变为整个职业生涯的成功，即在学生就业过程中，学校不仅应使学生在职业阶梯上，稳定的迈出第一步――这是学校培养学生达到第一任职岗位能力的近期目标，而且应继续发展以获得更大的成功。因此，高职学校必须提供具有发展潜力及弹性的课程，基础理论不能过浅，职业技能不能过窄，近期目标和长远兼备，而以近期目标为主。不然，将使职业学校教育混同于职教单项技能培训，失去了学校教育的基本功能。
3素质教育和职业教育
要树立以素质教育为中心的价值观和课程观。随着社会的发展，知识观和课程观正在发生根本的变化。知识观的转变表现在摘要：知识是对开放的、复杂多变的现实的解释；知识是过程而非结果，是学习者在和环境相互功能的过程中发展而来的；知识是作为整体的对自然、人类、社会的综合的解释等等。因此，课程也是一种师生共同参和探求知识的过程，它的发展具有开放性和灵活性。课程目标不再是完全预定的，不可更改的。课程的组织不再囿于学科领域，而向综合化方向发展，强调发现和创造知识等等。新的课程体系是一个动态发展过程，具有开放性、综合性、弹性的特征，注重学生个体的感知和体验在课程发展中的功能，鼓励学生的独立探索和创造。根据这一原则，在开发高职课程时可以考虑建立由核心课程、相关课程、交叉课程组成的三维结构课程体系。核心课程由一些文化基础课以及学习某一专业最核心、最不可缺少的专业基础课和专业课(均包括理论和技能)构成。相关课程是指和专业联系比较紧密的一类课程，是专业不同方向的几组模块课程，是规定选修课。交叉课程是一种可向相关性专业拓展的课程，属完全选修课。这种三维结构的课程体系加强了课程之间的相互联系和沟通，以少而精的核心课程为中心，能更好地适应社会需求的变化。
4反复实践和实践中的反复
高职课程开发，是一项极其复杂的综合性科学探究，我们不仅需要转变观念，更新指导思想，更需对高职教育性质及其培养对象应具的知能结构有更清楚的熟悉，也需要对相关职业的专业理论和技术技能有较深的造诣。在对课程总体设计进行初步开发后，要落实到每一门课程的开发。开发后的新高职课程的实施，需要营造一个良好的环境和条件。而我国的高职教育发展还仅仅是刚刚起步，开发高职课程的经验还很不足。因此需要对开发的总体设计和每一门课程的编订进行反复的试验，课程开发模式的四个步骤，要经过多次循环。我们要有充分的思想预备，反复实践是必须的。
高职课程开发，首先是原有传统的学科本位课程观和能力本位课程观的一次大碰撞，开发高职课程的难点，不仅在于如何形成新体系，更在于是否被人们所接受。非凡是在当前，新开发的高职课程尚不成熟，实施过程中许多配套的设施、条件还不到位，往往会遭到“理论上不来，实训没上去”等批评，甚至是责难，有些课程在具体教学中又自觉不自觉的回到原学科模式。我们要正确对待这种会在较长时间内出现的反复，它是必然的，有使整个高职改革和发展夭折的危险，但它并不可怕，我们要紧紧抓住观念的转变，从教学法规上严格管理，把高职课程改革和开发坚持下去，必有成效。
参考书目摘要：
①《中国大百科全书?教育》、中国大百科全书出版社。1985，10版，第207页
②钟启泉摘要：《现代课程论》，上海教育出版社，1989年版，第177页
③高职摘要：《有关高等职业教育的改革和发展》，《中国教育报》，1997.10.8
1.巩固市场主体合法地位社会发展的多元化必然引起市场的复杂性及多样化，由此在市场经济中产生许多方面的不均衡现象，为了保障各经济主体在复杂多样的市场竞争中公正、公平性，就要给他们创建了一个平等的发展平台，切实维护他们的合法权益，建立公平竞争、互利共赢的良好局面。
2.进一步规范市场行为市场经济中追求利益最大化是永恒的主题，在这过程中各主体间由于受许多方面因素的影响，难免会出现一些不和谐、不规范，甚至是一些违法乱纪不良行为，要想让这些行为在一定的标准下合理解决，就要建立科学的相关制度，通过运行相关的制度来共同监督、约束、管理许多市场行为，形成和谐的市场运行规则，从而达到规范市场经济秩序的目的。
3.保护市场弱势群体社会市场中群体成员也不会是统一的，有强势也有弱势力，必然在竞争中存有势力因素方面矛盾，引发社会的不安定因素，加强法制化能很好的保护弱势。如保护弱势群体的最基本的权益，控制强势对市场的垄断，建立公平竞争机制，提供更为完善的服务与保障，促进弱势力与强势力的平衡，通过法制化，更能增强管理的力度，真正做到有法可依，为市场化规范运营发展创造良好的外部因素。最后法制化建设还促进市场的国际化发展。世界各国交流的增强有力拓展的市场，促进各个国家、地区间的经济往来，法制化市场更能促进市场发展的国际化，更好与世界贸易接轨，促进本地市场经济的发展。
二、市场经济法制化建设中存在的问题
随着我国社会体制改革步伐的加大，市场经济法制化建设方面取得一定的成绩，但也存有许多问题亟待我们解决。
1.市场经济法制化体系不完善近年来随着改革的深入，社会的相关法律体系日趋完善，整体法律框架初步形成，与以前相比有了巨大的变化，但社会是在不断向前发展的，法制体系与之相比总体上比较固定的，不能随社会变化而及时发生变化，这就出现法律法规不能与新的市场经济形式相配套，严重影响影响市场的发展。
2.市场经济法制化落实程度不够好的制度建立了，关键在于具体落实才能促进市场的更好发展，由于受到当地市场具体情况、部分行政权力干扰等客观及主观因素影响，使市场经济许多制度不能得到好的落实，不能起到规范市场、保障市场运行的作用，形同虚设一纸空文的现象屡见不鲜，严重影响了市场经济法制化发展。
3.市场经济法制化意识不强受我国民族传统思想、经济水平及个人自身的影响，社会法制化整体意识虽然处于不断增强的状态，但还有许多公民对法治意识还处于较低的水平，时常还会出现为个人私利而知法犯法、事不关己高高挂起等等社会不和谐问题，严重影响市场经济的秩序，也阻碍了市场经济法制化建设的进程。
三、提升市场经济法制化建设途径
1.转变观念、增强全民意识思想是行动的前提，首先要营造市场经济法治的良好社会整体氛围，党的十指出，要科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。要积极拓展全民参与的途径，在全民中开展法治活动。相关政府管理部门积极通过电台、报刊、网络、公众集会、印发学习材料、制作宣传标语、巡回演出、培训学习等系列活动，加强市场经济法制化教育，让法制化观念深入到每位公民的心中，强化他们的市场经济法制化意识，明确自身在其中的权益与责任，积极行动起来，为市场经济法制化的运用及发展奠定良好的整体氛围。
2.转换职能、完善制度建设要实行法制化，就要先有相就应的制度作为保障，党的十特别强调，立法是执法的基础。政府部门要积极转变观念，紧跟时展步伐，积极转变工作职能，努力将法制化建设纳入社会发展的日程上来。要在国家相关法律法规的基础上，结合市场发展实际及社会市场关注热点，借鉴其他先进的管理经验，制定切实可行的市场经济法治管理制度，如建立相关民事法律制度、商事法律制度、经济法律制度等，完善《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等系列法规，并在具体市场运用中不断进行补充、完善，从而建立起一整套的具有科学性的市场经济法制化管理体系，真正让市场管理有法可依，为以后的市场管理保驾护航。
3.规范管理，强化落实过程人们常说，事情的成功与否关键在于落实。具体的管理措施要靠具体运用才能发挥作用，只有将制度落实到管理中，才能充分发挥好法治在市场管理中的作用，才能更好的对弱势进行保护，才能更好的在运用中发现问题，分析问题、总结经验，不断完善制度的优越性。在执行中要加大监督管理力度，对制度不落实以及落实不到位的现象要加大量化管理力度，并且与当地行政领导的政绩考核挂钩，真正让法制化建设在市场经济中发挥其保障及促进作用，更好的促进市场经济与社会发展的和谐统一。
4.与时俱进、建全市场法治长效机制市场是在发展变化的，要随着市场形势的转变，结合实际不断完善相应的规章制度，建立健全市场法治长效机制。首先要构建市场法治的新格局，市场法治涉及到的面较宽，关联的部门多，需要形成统一领导，多方协调，共同促进的机制。其次是普法援助与教育并举，社会的发展及结构调整加大，要救助的人群占据一定的比例，法治根本目的是保障绝大多数人的利益，让他们紧跟时展步伐，才能更好体现市场法治化的优势性。最后要不断提升行业维权的意识，市场竞争必然导致出现错综复杂的矛盾，要引导公民积极进行维权，只有真正公正执法，才能保护每个人的合法权益，让市场有序竞争，让市场法制化顺利开展。
5.增强服务，体现人文关怀我的市场经济发展有长足进步，但与一些西方发达国家相比，在一些保障措施方面还显的很脆弱，如何让绝大多数的经济主体在激烈的市场中竞争中生存下来，就要提供一定的服务保障。一方面可以通过完善保障制度来提供一些基本的社会保障，让社会中一些极为弱势群体有一定基本生存权益保障，解除他们的后顾之忧。另一方面让一部分经济主体在在享有自身创造的财富外，还能享有一定的政策方面的支持，促进他们积极创业积极性，实现市场经济群体的和谐发展，真正体现社会的人文关怀。
有了专利权的保护，企业不但可以得到很好的经济效益，而且还可以用所得的一部分收入来奖励对发明创造做出贡献的人，以此鼓励他们不断积极从事于发明创造的事业和激发企业职工进行发明创造的积极性，从而使企业获得更多的新技术和专利，增强企业的技术创新能力和稳定企业的发展。
二、有利于企业的长远发展规划
常言道“：人无远虑，必有近忧。”对于一个企业来说更是如此，没有长远的规划，只立足于当下，很难有长远的发展，在这个风云变幻的时代更是充满了种种危险，2008年的席卷全球的金融危机就为我们敲响了警钟，拥有自主知识产权，拥有自主专利的企业，大多能够渡过金融危机，而没有自主知识产权和自主专利的企业则面临着巨大的生存压力。
三、重视技术研发，开发适应市场和客户的新产品
企业要想稳步长久地发展、做大做强并获得更多经济效益，就得重视技术研发，开发适应市场和客户的新产品。然而要想做到这些就得先设立技术中心和研发机构，加大技术开发投入力度和增强自身的自主创新能力，同时确保研发资金的投入，这样企业产品自主研发的先进性和引进消化吸收再创新才能得到保障，最终形成属于自己的知识产权和核心技术。同时，在研发机构进行制度上和运行机制等方面，企业还要以各种方式去进行改革，以提高自身自主创新能力、适应能力，成为国际所需要的创新性产品。
四、实施技术标准战略，全面提高产品的技术附加值和质量水平
现如今，我国的高新技术水平与发达国家相比还是远远不够的，很多东西都是从国外引进的，所以使得我国在高新技术等领域标准上总是受制于人。如果我们着力于高新产品的研发，全面提高产品的技术附加值和质量水平，并对其进行有效保护，那么我们就可以拥有属于自己的产品，并带来经济效益。其实规范质量水平、引导技术发展是衡量一个国家生产能力的重要指标，其有着举足轻重的作用，而且标准本色也是一种产品，所以有了好的标准就不可能没有好的产品。标准现在在市场上的重要性不言而喻，可以说拥有标准就拥有着市场，它不仅是市场的核心，也是市场营销的制高点。由此可见，加大标准的生产力度和产品技术是很必要的，不管是从企业自身的发展角度看，还是从国际发展角度看，都是不可缺少的。现在有一些企业在这方面就有着突出的意识，例如云南白药集团、四川长虹电子集团等。特别是宁波新海电气股份有限公司参与制定打火机国际标准的制定，使这些企业在市场上拥有话语权，更有竞争力，起到一个很好的带头作用，同时也向大家证明了实施标准战略的重要性。
五、建立优秀的人才队伍，增强品牌认识，实施品牌战略机制
〔关键词〕知识产权法,域外效力,司法实践
近几年来,有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点,作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣,沉淀下来,从已公开的案例来看,我们会发现一个有趣的现象:在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中,几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”?让我们先从一经典的案例谈起。
一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起
原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权,被告电影学院从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下,在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定,1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生、教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票。限于本文主题,笔者关注的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。
按照我国国际私法学定义,涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件,即民事法律关系的主体、客体,产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案,毫无疑问当属涉外民事案件。
本案一审法院海淀区法院认为,北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉,但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看,一、二审法院的判决无可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》,其中第2条规定:“人民法院在审理涉外著作权案件,适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规;我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外……”(以下简称《通知》)。该司法解释时至今日依然有效。
无独有偶,随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中,审理法院依然依据我国著作权法认为,被告在我国境外联合发行CD唱片,没有给原告署名和支付任何报酬,侵害了原告所享有的表演者权。
中国入世,知识产权法一改再改,但《通知》第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动,甚至有加强趋势。2004年2月18日,北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定:“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件,双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”,但明显体现了一种倾向和引导。
是什么让我们如此坚持?我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知,我们是大陆法系,立法深深的受到法学理论的影响,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力,更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力,至今仍分歧较大,司法实务也只得雾里看花,亦步亦趋。
二、知识产权法的域外效力
(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为,法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人,而且还适用于居住在国外的本国人”。(1)肖永平先生认为,所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。(2)赵相林先生认为,“法律的域外效力,亦称属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,不论该人在境内还是境外都有效,都应该适用”。(3)尽管这些论述略有差异,但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的,只有当别的国家根据原则和平等互利原则承认其域外效力时,这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说,国际私法中的域外效力可分两种,一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力,即本国法对境外的本国人有效的,另一种是现实的域外效力,即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力,如承认依外国法(引者注)建立的合同、婚姻关系等。(4)也就是说,只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话,那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种,虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域,很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的,即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力,知识产权法亦不例外,因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了,换句话说,只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。
传统观点认为,知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力,原则上不发生域外效力,因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此,早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为,本国法院为不方便法院,从而拒绝行使管辖权,大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权,其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定,应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展,知识产权法的法律冲突也就产生了,其原因有:国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权,为法律冲突的产生提供了条件;各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同,法律冲突不可避免;即使在国际条约的缔约国之间,因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”,在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间,也会因各自的规定不同而产生法律冲突。(5)
鉴于此,有关国家已开始知识产权的冲突立法,承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定:“无形财产权(包括知识产权——引注)的创立、变更和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定:“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定,对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法,而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。(6)
(二)知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性,它只在权利登记地或被请求保护国有效,谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家,地域性也并未全面消失,只是部分减弱了。(7)乙国法院适用甲国知识产权法保护原告,依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变,知识产权法却可以具有域外效力,两者截然不同。
三、司法实践的考察
早在1993年初,典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为,一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动,而且有权管辖在其地域外的侵权活动。(8)1997年英国高等法院审理了这样一起案件:原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯,原告向法院提讼,并要求将该案中的所有侵权行为合并审理,法院同意了原告的请求,并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。
回到国内,已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞,就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”,冯文生认为,涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护,“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异,也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同,如果依照中国法处理发生在法国的案件,势必对权利人的利益造成损害。”(9)有趣的是,有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。(10)这不仅仅是个别学者的看法,被国际私法学界奉为经典的,由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范,且并不排斥外国知识产权法的适用,例如《示范法》第95条:“著作权的成立、内容和效力,适用权利主张地法”;第99条:“知识产权侵权的法律救济,适用请求保护地法。”(11)
澄清了理论上的迷雾,找到了案例的支持,我们还在犹豫什么?
注释:
〔1〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1997.132.
〔2〕〔5〕肖永平.国际私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.
〔3〕赵相林.中国国际私法问题研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.4.
〔4〕黄进.国际私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.
〔6〕李双元.国际私法学〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.307-309.
〔7〕郑成思.知识产权论〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.
〔8〕郑成思.知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕.中国社会科学院研究生院学报,1997,(2).57.
〔9〕冯文生.知识产权国际私法基本问题研究〔A〕.郑成思,知识产权文丛(第4卷)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,2000.305.
一、邮发合一的产生和特点“邮发合一”是解放初期从苏联学来的一种发行模式，简单的说，邮发合一即是把报纸发行工作交给邮局来做，报纸的生产（编印）和流通（发行）是截然分开的，把送信与送报捆在一起，把多家报纸捆在一起，把报纸的征订、运发和投递捆在一起，把批发和零售捆在一起，这种“一分开、四捆起”就是“邮发合一”的发行模式。
建国初期，由于我国当时经济落后，人民文化水平较低，报刊种类少。在计划经济的体制下，报社作为党和政府的宣传机构，管理体制是按事业单位对待的，办报经费则是由国家财政拨款，报社极少考虑经营问题，在这种背景下，邮发合一凭借着自身的优势，在报业发行中一统天下。
“邮发合一”的特点和优势主要体现在：
1.拓宽了报纸发行的深度和广度。在“邮发合一”之前，报纸发行的范围主要局限在铁路沿线、交通枢纽，而很多偏僻的地区和许多县市都很少甚至几乎看不到报纸。通过“邮发合一”，邮电网络遍及全国，点多、线长、面广，只要是邮局公开发行的报刊，凡是邮路通达的地方都能订阅到，这样一来，便大大地拓宽了发行网点和覆盖范围。
2.利用现有资源，减少浪费和混乱。“邮发合一”使报社专门编报印报，邮局则负责订报发报，简化了国内报刊发行系统，省去了许多人员开支和事务工作的麻烦，既可专心编报，又合乎经济原则，减少了浪费、纠纷和混乱，有助于解放初期全国报刊的发展，并增加了邮电业务。
然而，随着历史的前进，社会条件的不断变化，“邮发合一”渐渐不能适应新的环境，尤其是以后，全国的工作重点转移，计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，给报纸的发行模式带来了极大的冲击。
首先，改革开放政策为新闻出版事业带来空前的繁荣，报纸的数量增多，品种由单一的机关报变为多品种、多层次，开张由四块版变为八版、十六版甚至更多，内容特色更是日星月异，邮电部门不负重荷。
其次，市场经济条件下，报社必须讲求经济核算，考虑成本、利润等一系列经济指标。而“邮发合一”收费高，手续烦，造成报纸资金回笼慢，不利于报社的发展。
时间最高发行费率最低发行费率平均发行费率1949--195235%14%28.4%1952--198025%25%25%198030%25%27.5%1981--198625%25%25%1987--25%28%--35%29.3%
从上表可见，报纸的发行费率在建国四十年来几经变更，但最低平均都没有低于25%以下，最高达到了35%，这对于面临着要求自负盈亏的报社来说，是一笔不小的负担。因此，自办发行的新模式应运而生。
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二、自办发行的特点和优势自从1985年洛阳日报率先自办发行起，几年的时间，“自发”模式如星火燎原之势，几乎全部的中等或中等以上的城市党报和独立核算、自负盈亏的报纸，纷纷加入“自发”的行列。报纸的发行总量也有了很大的增长，1993年报纸发行总量约为264亿份，比1979年全年发行131亿份增加了近一倍。
和“邮发合一”相比，自办发行有其不能比拟的特点和优势，更能满足新时期报纸发行的需求。
1.缩短投递时间，一般情况下，市区投递要比邮局早一两个小时，郊县要快半天至一天。
2.发行费用减少，如上文所述，邮发的发行费率最低也要25%，加上邮局种种相关要求的开支，实际发行费用相当昂贵，而自办发行，报社实际支付的费用和邮发相比，仅为18%。同时订报费用，报社可以立即拿到（邮发则是每月按订数返还），大大增加了报社的流动资金，有助于实现报社经济自主，积累资金，扩大再生产。
3.投递质量提高，服务周到，上门征订，提高报纸的质量和发行量。然而，尽管自办发行这一新生事物有其强大的生命力，但它也有自身体制上的弱点和不足。目前我国大部分报社的发行部门都很小，体系也不完整。《参考消息》，发行量300多万份，发行部只有7个人；北京日报三报两刊，发行部只有4个人；光明日报发行部16个人，与采编人员的比例是1：25。发行队伍如此弱小简陋，每到发行季节，记者、编辑都要带着发行任务，组织发行。这种亲力亲为的手工操作，实在不能适应市场经济条件下的现代化报业发展。因此，势必将有新的发行模式出现。
三、多渠道发行的出现和发展随着社会的发展和新闻改革的深入，市场经济的不断完善，报业发行模式变革也随之进入了新时期。未来，多种灵活的发行模式将会不断出现，多渠道发行势在必行。在这里，笔者仅谈谈自己的设想，供大家参考。
1.“邮发”和“自发”相互结合，扬长补短。邮局可以和报社共同商讨，在双方互惠互利的基础上，签定合约，根据市场经济下价值规律的原则，协调好双方的经济利益。报社和邮局因地制宜、因报制宜地制订出双方都能接受的发行费率，这是“报邮联合发行”的关键，如果在这一点上双方能达成共识，“联合发行”就有了成功的基础和前提。这种发行模式，在某些地方已经实施，并取得了成功。1998年，《深圳商报》与当地邮局签订了“联合发行合作协议”，并且共同成立了“联合发行指挥部”，以邮局为主，报社协助，开办了预约征订、跨区订阅、上门收订、现场收订、分期订阅等多种新的服务项目，报纸的发行量因此获得全面增长，市内订户比上年增长了71.2%，外阜订户比上年增长了5.8倍。在和邮局重新合作的同时，报社也可以拓宽自办发行的路子，灵活地采取多种手段，因地制宜地发展发行模式。尤其是一些有经济实力的报业集团，可以组建发行网络，由报业集团建立一个直接下属的发行总公司，再在各地建立起发行分公司，统一部署和管理此报业集团下的各家报纸发行；另外，报社还可以和银行合作，选中一家或几家全国联网的银行，委托它们在各地的营业网点设点收订报刊；随着因特网的发展，报社还可以利用网络，在网上征订报纸，然后委托电子商务站点进行送递。
2.建立专业化的报刊发行公司。这种发行公司可以是同一地区的多家报社联合起来组建的，每家报社根据投入的多少，占有一定的股份，发行公司是一个独立的经济实体，它承担多家报社的发行任务，各个城市兴起和发展了自己的地方发行公司，再逐步将全国各城市的发行网联成一片，成立全国性的报刊发行中心；专业化的发行公司也可以由社会力量、甚至私人创建，它不属于任何报社，独立组建自己的发行网络，与各家报社签定合同，既可承担征订、投送业务，又可承担零售发行业务，使发行商业化、专业化和社会化，成为市场经济下的又一个新兴的服务行业。
本文作者：金佳卉作者单位：金华市中级人民法院
首先，上文中提到西周的限制儿子告父亲，其实在之后的历代立法中，大多都要相类似的规定:比如秦朝所规定的杀人罪中，秦律将杀人罪分为贼杀、盗杀、擅杀、斗杀、捕杀等项。刑罚对贼，盗杀的处刑极其严重，而当发生尊杀卑、主杀奴的时候，法律却又不对此进行严厉的处罚，这就是碍于尊卑等级名分。秦朝继承了夏以来的传统，也保护亲权，惩罚不孝的规定。到了汉代，在其罪名中有这么一条—首匿罪。汉武帝“重首匿之科”惩罚极其严酷。犯者全都要处死，严重的还要“夷三族，。“元康元年，修故侯福坐首匿群盗弃市”。然而在汉代刑法的原则中我们又可以看到“亲亲得相首匿”这样的原则。正如西周的限制儿子告父亲，中国古代的宗法制是严禁父子争讼魏《论语•子路》中也有“父为子隐，子为父隐，直在其中”。当儒家宗法理论的观念日益深化，一种仁孝的思想还是在一定的程度上影响着立法者，汉宣帝的时候允许在一定的亲属范围内相互隐匿的罪行，不予告发和作证，法律不加制裁或者减轻处罚。自从这种在血缘关系范围内相隐罪的刑法原则获得认可，其使用范围也不断的扩大，为汉以后的历代刑法所援用。在晋的时候，随着法律的儒家化《晋律》进一步规定，在刑罚的适用上要实行“峻礼教之防，准五服以制罪”的原则，即在亲属之间相犯要按照五等服制来定罪量刑。这也就表明了，法律在面对血缘关系的时候不得不有些妥协，根据被加害人和加害人的血缘亲疏关系来决定刑罚的轻重。唐代则进一步发展了汉以来的“亲亲得相首匿”的原则，成为《名例律》中的“同居相为隐”原则。把以往的亲属间犯罪的互相隐瞒发展为同居人间的犯罪互相隐瞒。根据这个原则唐代对于告诉的限制规定了，禁止亲属间互相告诉，特别是禁止卑幼控告尊长。否则要依唐律被追究刑事责任。而在理论上讲，如果被举报的情况属实，则说明被举报人的行为侵害了受法律保护的社会关系，触犯了法律，因此不论举报人承担责任。唐律规定子孙告父母、祖父母，子孙被处绞刑，而父母、祖父母则不论所告是否属实，均视做自首而免于处罚，这就是说同样是犯罪，若被外人举报，应依据法律承担责任，但若被子孙举报犯罪即可免于刑事处罚。根据清代学者的分析，古代法律之所以做出这样的有悖于常理的规定，是为了让子孙在父祖犯罪的情况下以极端的方式来舍身救父。在这样的情况下，法律再次向血缘做出退让。而法律自身则以一种曲折的方式来保持在形式上的严肃性。“唐律的出现，标志着亲情与法律冲突结局模式的最终确立，在漫长的历史发展过程中，家庭始终以其较强的内在凝聚力在某些方面排斥国家政治因素的渗透”
其次，在保护家庭内部的伦理凝聚力的时候，国家的统治没有延伸到每一个家庭成员，而是将家庭作为一个整体来处理，要求其内部的成员承担一定的连带责任，并授予家长一定的治理权。法律在强调对家长权的确认和保护的时候，在某些方面不惜违反法律的一般原则，在一定程度上以损害国家司法为权为代价。财产所有权以同居共财的家庭为基本单位。一个家庭以本家庭财产所有权的所有者身份与其他财产权所有者均是各自独立、相互平等的所有权主体。如果相互之间发生了侵害财产权的情况，自应依照法律关于保护所有权的一般规定加以处理。但是“古代法律在确定保护财产所有权的一般原则的同时，对于发生在既有特定伦理关系的人们之间的财产侵权行为却规定了特殊的处理办法:非家庭成员，属于五服之内、具有亲属伦常关系的成员之间盗窃财产，构成犯罪:但对于行为人不得依照一般盗窃罪处理，而应在普通盗窃罪法定刑罚基础上减等处理’《唐律疏译•贼盗》。法律保护人身权不受侵犯之上同时也体现血缘与法律的关系了。“除了司法机关在法律允许范围内对于囚犯实施拷打、家长对卑幼实施法定教令权之外，其他任何机关或个人都不得以殴打的方式侵犯他人人身权，否则构成犯罪。但是法律同时又授予身为子孙者一种救护权。”唐律规定“父母、祖父母被他人所殴打，子孙当即殴击对方，种子孙无罪”这种允许被打者的子孙为救护其父祖而还殴对方，实际上是以牺牲国家司法权为代价，强调家庭中的伦理凝聚力。以上阐述的是关于血缘和法律关系所相冲突的一面，当然，法律对于血缘关系的倾斜是有一定限度魄“国家统治的重要性以及政治秩序和社会秩序的特殊性，要求法律必须将其作用重心放在维持一般政治秩序和社会秩序上。对于法律所重点保护的特殊社会关系即血缘带来的特殊性，法律也不再做出让步。”
随着近年高校思想政治教育的改革不断深化,“以人为本”的教育理念日益彰显,它作为科学发展观的核心内容,指导着新时期高校思想政治教育实施方法的科学化发展。然而,目前高校的思想政治教育工作还未能有效地体现“以学生为本”,大多思想政治教育课仍以灌输为主,其内容仅仅停留在知识化层面,教育过程偏简单形式化,学生只能被动地接受老师讲授的思想道德观点,难以将思想政治教育内化。无论是通过对古代还是国外的道德教育了解,实现思想政治教育都离不开引导学生坚持自我教育。
(一)学思结合与克己自律
学思结合是自己解决认知问题的一种修养方法。孔子曰:“学而不思则罔,思而不学则怠。”通过学习与思考的辩证关系,强调自己解决认知,提升理论修养。克己自律就是要通过行为修养方法达到自制的要求,“克己复礼为仁”,“非礼勿视,非礼勿听,非礼勿言,非礼勿动”,这些都表明孔子提出自我约束的要求,让自己的言行符合良好道德的思想。
(二)自省内求与慎独
儒家思想中,自省内求,即自我反省,是在思想深处进行的自律修养。孔子曰:“内省不疚,夫何忧何惧?”并提出“见贤思齐焉,见不贤而内自省。”他认为,自省是完善人格,追求道德至高境界的一种途径。慎独,是一种习惯的自律养成,指在独处无人监督的情况下,也能小心谨慎地坚持自己的道德信念,自觉地按照一定的思想和道德准则来思考并付出行动。它们二者不仅是重要的道德修养方法,也是道德修养应当追求的崇高境界,均为我国古代修养传统中的精华。
（一）职业教育说
法学职业教育以法律职业为基点，是一种重点培养法律职业伦理与基本技能的实务性法学教育。其目标定位于培养与当代社会、经济、文化与政治等各方面发展相适应的职业法律人才。
（二）素质教育说
法学素质教育又称之为通识教育，是一种以培养学生的法律专业知识、思维模式、共同职业信仰和处理实际问题的技能等职业品质的教育。其目标定位于培养部分拥有较强的法律素质的法律通才。一般地，理论界关于法学本科教育培养目标的定位主要集中于“职业教育”与“素质教育”两个方面。
二、法律职业化趋势下地方院校法学本科教育目标定位的反思
法学本科教育目标的定位是法学教育发展的基础与核心，它不仅提供了课程设置的思路与方向，还会对法律人才的培养质量和法学教育的发展方向产生直接影响。我国地方院校法学教育目标的定位应与经济社会的发展需要、民主法治的要求以及建设中国特色社会主义和社会主义市场经济体制相适应。21世纪是集素质、能力与知识于一体的时代，在这种时代背景下所培养的法律人才必须是知识、素质与能力全面发展的高层次人才，这就决定了我国地方院校法学本科教育既要注重素质教育，也要注重职业教育，要有机结合素质教育与职业教育，使其培养的人才体现为“通才”与“专才”的结合。一方面，法学教育肩负着培养具备基础法学知识扎实、专业面宽、能力强和素质高的现代化法律人才的历史使命，该使命决定了其培养目标应定位为素质教育与职业教育的有机结合。另一方面，当前我国各个区域尤其是广大西部地区急需社会管理型的通用法律人才，因此，地方院校要有机结合素质教育与职业教育，将普及化与大众化教育向培养政府与学术精英转变。
三、法律职业化趋势下地方院校法学本科教育的改革措施
法律职业化趋势下地方院校法学本科教育目标的实现需要将国际法律教育与中国法律教育进行有机的结合，需要更新和转变教学理念，设置科学、完善的人才培养课程体系，并建立科学、灵活地法学培养教学制度和教育评价机制，具体的改革措施体现在以下三点：
（一）转变教学理念，完善司法考试制度
一方面，地方院校应依据学校的实际情况和特点以及经济社会的发展需要，把培养具备应对国家司法资格教育的综合素养和职业能力、并为市场输送合格的法律人才作为本科法学教育的重要目标。另一方面，司法考试是法律职业准入制度的核心环节，因此要不断完善司法考试制度，要改革司法考试的内容与题型以科学考察学生的思维方式、逻辑推理能力、分析能力和语言表达能力等，采取笔试与口试相结合的方式重点考查学生对法律条文与知识的理解程度以及运用法律条文解决实际问题的能力。
（二）构建综合素养高和专业技能强的优秀法学教学团队
法律职业化趋势下地方院校法学本科教育培养目标的实现需要建立一支既拥有合理的学历、年龄、职称与学缘结构，又具备团队协作精神和联合作战能力的优秀法学教学团队。团队中的每一位法学教师都要具备良好的师德、渊博的法学理论知识、过人的技能和丰富的实践经验以培养学生的逻辑思维、辩论能力和人际交往技能等。要建立教师、司法实务部人员和法律研究人员三者之间的合理流动机制以强化法学教学团队的师资力量，不断提升教学的质量与水平，进而促进教学培养目标的实现。
（三）设置科学、完善的法律人才培养课程体系
当前我国法学理论课程主要由宪法、法理学和中国法制史，外国法制史是选修课。其中，法理学主要教授学生关于法的概念、特征与本质等等基础法学理论知识以奠定后续法学学习的基础，中国法制史则主要让学生了解和掌握我国法制的演变发展历程以推进现代法律知识的学习。但是，当前我国法律制度大多是舶来品，因此，在开设法学理论课程时有必要添加德国民法典、英美法的相关法律制度以及罗马法的课程以了解这些法律制度的立法宗旨和价值取向。为了保证法学本科毕业生进入法院、监察员或律师事务所等实务部门后能适应处理案件和各种法律事务的需要，地方院校应增加法律实践课程以培养学生的收集、审查、判断与运用证据认定事实的能力。一般地，学校可以组织大一学生到法院旁听和访谈，组织大二、大三学生参加模拟审判、法律案件评析、书写法律文书等比赛来锻炼其处理具体案件的能力、语言表达和书写能力以及人际沟通能力，针对大四学生可以采取法律援助和毕业实习的方式将其培养成一名合格的法律人士。此外，地方院校还应开设法律职业伦理道德教育、社会学、政治学、经济学与哲学等相关学科，从而使学生具备作为未来法律人士所必须拥有的职业精神和自律意识，强化学生深入研究问题、解决问题的能力。
四、小结
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