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一、诚实信用原则的概述
诚实信用作为道德规范的，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。[1]诚实信用原则的宗旨，是为了维护建立在道德基础之上的某一种秩序，是一个社会道德规范的核心，在一个不讲诚信，投机成风的社会里，法律规定的再细致也是徒劳的。专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net这因为法律不可能细致到对现在已经出现，将来有可能会发生的所有的情况做出规范。所以，诚实信用是一个人必须遵守的原则。而随着社会的发展，为了协调各种冲突和矛盾，立法者逐渐开始注重道德规范的调整作用，将诚信等道德规范引入法典，使其成为近现代法律中的一项基本原则。这已经被世界各国法律普遍确认。在我国民法通则中，包括合同法全都要求民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则。在我国，2012年新修改的民事诉讼法第十三条规定中也有相关规定，即：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。这是我国首次在立法上确立诉讼诚实信用原则。
民法中的诚实信用原则最原始的含义是善意，不欺骗，任何一方当事人都要谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息，以诚相待。诉讼中的当事人也有这样的安全心理的需要，诉讼和社会生活一样，所有主体都希望对方诚信而行，法院希望当事人诚信的实施诉讼行为，当事人则希望法院诚信审理和裁判。
二、诚实信用原则在民事诉讼法中的适用
民事诉讼中关于诚实信用原则对于不同的诉讼对象有不同的适用内容。下面，我们结合2012年《民事诉讼法》的内容，从诉讼当事人及其他诉讼参与人和法院两个主体的角度对诚实信用原则的使用加以分析。
（一）对当事人及其他诉讼参与人（包括证人，鉴定人，翻译人员等）来说，主要包括以下四项规则
一是禁止滥用诉讼权利。法律赋予每个公民一定的权利，同样，民事诉讼法也赋予每个当事人一定的权利，但是不能保证每项权利的形式都是按照法律所规定的程序进行的。如果一方当事人没有按照法律的规定并违反了诉讼法所设立的旨意去行使该权利，便构成了“诉讼上的权利滥用”。滥用诉讼权利是指在违反诚实专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net信用原则的情况下，专门以损害对方当事人、第三人或者社会公众信用利益为目的行使诉讼权利的行为。当事人应当依法善意的行使法律赋予的诉讼权利，不得滥用起诉权、管辖异议权、申请回避权、提出证据等权利，或者不按照规定的程序行使权利，意图拖延诉讼，或者阻扰诉讼的进行。[2]2012年新修改的《民事诉讼法》在112条规定的恶意诉讼行为，113条规定的恶意串通逃避执行行为以及在第56条第3款规定的第三人撤销之诉制度中，都对当事人的权利进行了限制。
二是诉讼上的权利失效。所谓权利失效，是指一方当事人由于长时间故意懈怠行使其诉讼权利，长期没有行使权力的意思表示以及实施相应的诉讼行为，致使对方当事人有充足理由认为期已经不会再行使权利而实施了一定的诉讼行为时，方开始行使该项权利，并导致对方的利益受到损失。[3]为了保护一方当事人的利益，这种行为我们认定为违反诚实信用原则。如2012年《民事诉讼法》第65条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
三是真实义务陈述。当事人有义务提供真实的陈述，不得在诉讼过程中提供虚假的言论，证据，证人不可以提供虚假证言，翻译人员不可以提供虚假的翻译，鉴定人员不可以提供虚假的鉴定意见。对于不真实的材料一律不予以采纳，情节严重的将依法进行相应的法律制裁。如2012年《民事诉讼法》第111条规定，对于伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四是禁反言。即诉讼双方当事人不可以实施前后相矛盾的诉讼行为，否则不仅会损害对方当事人的利益，同时会影响整个诉讼过程的进行。如果一方当事人在诉讼进行中，先实施了一定的行为，对方当事人对该行为深信并做出了响应行为，已实施先行行为者不得又做出与先行行为相矛盾的行为，否则法院可以否定后行行为。但是否构成反言第一个要件是当事人有矛盾行为，第二是对方当事人相信了该行为，第三是该反言行为给对方造成了利益上的损害。
（二）当主体为法院时，主要包含以下三项规则
一是对于法院的法官来说，应当遵循诚实信用原则，采取自行回避的义务。对于和自己有利害关系的案件，当事人不了解案情没有申请回避，法院也没有指定回避的情况下，法官应主动申请回避，从而保证案件的公正性。
二是禁止滥用审判权。对于在其管辖范围内的案件，法院必须予以审理。既不能拒绝其管辖范围内应当审理的案专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net件，也不能越权审理不属于其管辖范围内的安家。在适用法律过程中，自由裁量权是其中一个重要的内容。当事人是否违反诚实信用原则的诉讼行为需要法官自由裁量作最后的评判和取舍，因此法官在行使自由裁量权时应该本着善意诚实的心理态度，不可随心所欲。诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则之一具有指导整个诉讼的作用。
三是充分尊重当事人的诉讼地位，不得实施突袭性裁判。突袭性裁判指的是法院在未能使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御机会的情形下做出的裁判，包括对当事人发现案件真实的突袭、适用法律的突袭和促进诉讼 的突袭。突袭性裁判不仅损害了当事人的合法利益，同时影响了裁判公正，都违反了诚实信用的原则，所以在诉讼过程中我们应该防止这种情况的发生。
三、诚实信用原则在《民事诉讼法》中相关条例的适用
在2012年新颁布的《民事诉讼法》中，涉及很多以前没有关注过的条例，笔者将对一些有关于诚实信用原则的发条进行简单的分析。
（一）增设了公益诉讼制度
由于社会的普遍关注以及近些年来我国法律对其的重视，公益诉讼制度成为了立法内容。在2012年《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”侵害众多消费者合法权益的行为就是生产者或者销售者在违反诚实信用的原则下，对其所生产或者销售的不合格产品在没有达到质量标准的前提下进行出售，从而侵害了消费者利益的行为。公益诉讼一直是近些年来的一个热点话题，所以要求国家在实施这项规定时同时注意将诚实信用原则贯穿其中，发挥其最大价值来维护社会秩序。
（二）防治恶意诉讼
恶意诉讼是指当事人恶意提起诉讼，将诉讼作为一种手段，达到使对方当事人或者案外人受到损害的目的以及其他非法目的。当事人主观上有恶意，客观上实施了滥用诉权的行为。对于恶意诉讼行为，不仅增加了法院的办案负担，还影响了一方当事人的合法权益，所以我们应当使诉讼参与人双方遵守诚实信用原则，杜绝虚假诉讼、诉讼欺骗、和诉讼骚扰等恶意诉讼的出现。
四、结语
民事诉讼法是我国法律体系中的一个重要的组成部分，于此同时，诚实信用原则也是法律中一个不可或缺的原则。我们应结合我们的诉讼实际，继续完善诚实信用原则在我国民事诉讼的制度和理念。
参考文献：
论文关键词 民商法 原则 信用
一、民商法信用的主体与客体
信用体系包括繁杂的内容以及对象,为了更明确划分信用内容、引进更多主体参与其中,就要科学合理地界定信用主体,一旦信用主体进行法律界定,信用就被纳入到民商法中并直接关切到后期信用主体在法律上所承担的义务和拥有的权利。在社会经济生活中,以企业、政府、个人三个信用主体来划分主体和客体是与社会经济运行相适应的。
(一)个人信用经济社会里,消费者的个人信用成为社会个体身份的重要标识。商家和金融机构鼓励消费者提前、透支消费,通过约定以财物的形式并规定期限的偿还方式,对消费者设置了严密的信用系统,这是当前商家、金融机构和消费者之间形成的信用关系。个人信用体系最先在欧美地区如美国等一些国家实施,曾一度极大地促进了国民经济的大幅增长。个人信用体系的建立不仅化解了社会消费供求矛盾的危机,也极大地提高了消费者的平均消费能力和水平。在我国,该体系自引进后就发展迅猛,但是整体还不完善,该体系所涉及的个人信用问题较为复杂,需要进行相关的法制建设才是完善体系的最好选择。
(二)企业信用企业通过所创造的社会效益,在社会经济拥有奠基性的作用和地位,企业作为民商事主体的法人,理应享有相应的信用权利并承担对等的义务。依法设立的企业在相关法律中所参与的主要是民事和商业活动,企业是自主经营、自负盈亏的主体,具备独自负责债权和债务的能力,当具备法人资格的企业从事关联交易时,企业是有信用权利的,相应而言,交易活动是双向的,企业也有责任维护合作者等其他人的权利,以此,企业才能最终确立其信用主体的身份。企业具有法人资格后,可以享受法律规定的相应权利,企业通过将明晰股东及公司的产权,保证股东有限责任制度的实施,来为企业财产增值,这样,企业所生产的产品最终将转换为钱,转化为社会财富。
(三)政府信用一个国家的信用是该国在国际社会、在人民心中形象和信念的集中体现,主要是根据该国政府的行为来判定,一般是指以中央或地方政府为代表的政府机构对社会所承诺支付的信用情况,比如公债就是政府通过国家债券形式向社会筹集财务和货币并在限定日期内按照约定利润比例偿还债务的工作。政府是整个社会信用体系建构的指导和参与者,政府信用也影响着整个社会信用体系的建构,政府信用建设是国家信用体系的关键部分,是规范企业信用、个人信用的前提。
二、民商法信用体系存在的不足
我国民商法体系和我国其它法律体系一样,随着经济社会的不断发展而完善与更新。但是,不管在全国性民商法律法规,还是在地方性民商法律法规中关于诚实信用原则的规定,依旧还存在着诸多不足和缺陷,主要表现在以下几个方面:
(一)未明确界定诚实信用原则的内涵和外延目前我国法学界还未明确界定诚实信用原则的内涵和外延,甚至对诚实信用原则的概念都还未形成统一。法学界对诚实信用原则的内涵和外延还存在比较大的争议。大致法学界对诚实信用原则内涵和外延存在四种不同观念,即“语义说”、“条款说”、“立法者意志说”和“双重功能说”。语义说认为:诚实信用原则规定了民事活动的参与者在从事民事活动中应该遵守信用,不进行任何欺诈的要求。条款说认为:诚实信用原则的外延虽然并未进行明确界定,但是它仍然是应强制遵循的一般条款,它既授予法官自由裁量权应对复杂的案情的审判,也可成为民事活动的参与者进行正确合法的民事活动的指导原则。立法者意志说认为:立法者的意志是立法实现三方利益平衡,并最终为社会经济的稳定和发展提供法律保障,而诚实信用原则制定的意图在于贯彻实现立法者的意志。双重功能说认为:诚实信用原则实现两大功能,即法律调节和道德调节的功能,最终实现法律法规旺盛的生命力和弹性。
(二)诚实信用原则的序位滞后在私法领域,诚实信用原则已作为“最高行为准则”和“帝王条款”。诚实信用原则已经成为民事立法的价值追求,在私法领域(如债权法和特权法)中均有其体系,但在序位上,诚实信用原则的序位相当滞后。如民法通则第四条中确定民法的基本原则是平等原则,自愿原则,公平原则,诚实信用原则,守法原则,公序良俗原则。但诚实信用原则却排在平等原则、自愿原则以及公平原则之后,这与诚实信用原则在民法中“最高行为准则”和“帝王条款”的地位是很不相衬的,严重滞后。
(三)缺乏具体的法律制度保障诚实信用原则我国现行的全国性和地方性民商法律法规中,明确规定其诚实信用原则作为其法规的指导性原则的,全国性民商法律法规共一百多部,地方性民事法律法规多达四百多部,覆盖面相当广泛。但是非常遗憾的是,在这些全国性民商法律法规,还是在这些地方性民商法律法规中诚实信用原则下位原则却非常少,如果从立法者明文确定的视角来考察,诚实信用原则的下位原则根本就不会被确立。如情更原则,从某种意义来说,它是诚实运用原则的具体应用。我国合同法草案规定了情更原则,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就导致变更原则不见踪影。
三、民商法信用原则的完善路径
(一)建立和健全个人信用体系个人的信用体系在我国经济市场中的发展处于重要的位置,所以要想对民商法中的信用原则进行完善,首先需要从个人的信用体系来建立、首先需要对社会当中的个人权利进行分析,并且民商法中的每条规定都需要从个人信用的方面进行考虑,并在此基础上对个人利益中的渠道也做出明确的规定。此外,针对于我国公 民中的个人信用资料的保护状况上来看,我国还没有真正的达到保护隐私的一种状态,无论是个人的收入支出情况,还是个人家庭内的生活状况都是需要对其隐私采取保护的措施的。
要想彻底的解决个人信用体系的建立,需要通过法律的途径来对个人信息采取一定的措施。并且当事人对于个人信息的沟通方式和时间都有自主选择的权利。而对于个人信息在交易的过程中所能享受到的权利,同样也需要法律的方式来解决。另外,我国公民应有权利对自己的资料进行修改,进而达到杜绝个人信息泄露以及被他们修改的现象发生。同时还需要将救济途径也归纳到个人信用体系的权利当中,并对于资料收集人对个人信息的不法利用制定惩处的法律法规。
(二)加强公司的信用建设不得不承认信用的缺失已经成为了限制我国当前社会经济发展的重要问题,并且在此过程中公司的信用建设则处于主导地位。目前信用建设的前提是经济市场中的主体不能够对权利与义务进行违反,除此之外还需要符合民商法中的规定。无论是公司的利益相关人员还是公司中的债权人都对公司的信用体系有一定的影响。并且评判公司信用的过程中,实际承担的债务水平以及自身义务的履行程度也是重要的因素。所以说有必要在民商法的参与下对公司中的内部人员的人格进动态的资产和静态的资本组成了“资”的全部,使得公司信用需要“资”来进行巩固。
(三)强化政府信用的导向作用同样,政府在民商法中的信用原则中也是非常重要的组成部分,同时对社会中的信用体系的建设起着引导性的作用,所以对民商法中的法律系统的建设具有重要的意义。政府信用在整个社会的信用中占据着非常大的比例,所以政府在对其信用的建立过程中应需要群众以及法律的监督和评判,这种行为有益于政府引导信用体系的构建。那么在政府中的信用体系构建的相关人员也需要严格要求自己,并随时遵守民商法中的相关规定,并通过这种方式来提升我国当前公务员的自身素质。此外,值得注意的是社会道德并不能充当一切事物的标准,因此在特定的条件下需要采取法律来对当前的社会状况进行管理,同时相关的部门需要秉承合法合理的原则的对待工作,而对于社会信用的影响也是正面的,对于失信的行为要采取相应的惩戒措施,使得市场经济发展稳定。
论文关键词 民商法 个人信用体系 相互融合
一、民商法内信用原则内容存在的主要问题
处在当前的市场经济环境内，个人的信用程度在市场经济的发展中扮演着重要作用，并且每个参加市场活动的参与者会相应形成独特的个人信用基本关系。正是处在这样具备关联性的特定网络中，假如某个阶段发生连接断裂的现象，那么对整体关系网络的整体性和连续性将会造成重大打击，并且会受累至周边关系格局。着眼于民商法进行探究，不管是属于政府性质的信用，还是企业性质的信用，亦或是个人信用类型，必须相应地规划出明确科学的目标，这样才会推进民商法信用体系的有效构建。处在当前市场经济体制改革的环境中，以政府信用的基本政策主导改革领域，进而构建起适应当前时展的信用体系以属大势所趋，特别是针对个人的信用体系也处于积极完善的状态中。
二、个人信用体系存在的主要问题
（一）关于信用原则民商法内的内容形成问题分析
首先，信用原则的基本外延以及信用原则的基本内涵未得到专门准确的定义。关于信用原则基本外延以及内涵在法律学界主要存在着不同的四个观点：第一是“双重功能说”，秉持该观点的研究学者指出，诚实信用原则主要具备的两大功能是为道德以及法律进行有效调节;第二是“条款说”，他们指出民商法内关于信用原则的内容应该秉承统一性和有序性，以确保为民事活动的顺利开展提供必要的原则性指导。第三是“语义说”，按照上述观点的学者思想得到，诚实信用原则指的是在交换过程中必须要严格遵守的基本前提之一，同时也是参与不同类型民事活动时候，应该严重遵守的规定性原则，不可发生欺诈行为;第四是“立法者意志说”，该言论的代表持着这样一种观点，民商法必须站在立法的高度层面，协调好国家、企业以及个人这三者的利益关系，以为确保经济达到稳步发展奠定法律基础。
其次，信用原则趋向落后。虽然诚实信用这项基本原则在民法立法层面显示出法律立法的基本价值和方向，并且能够构建起相应的法律体系，然而序位内容，这些信用原则显得趋于落后。着眼于民商法内关于信用的几项基本原则中，城市信用原则的序号是列于公平原则以及原则后面，这样的排序现状同民法内关于“帝王条款”以及“最高行为标准”的内容所指出的地位要求不相符合。
最后，关于信用原则的强制性保护措施较为缺乏。这主要体现在未能形成专门的法律法规对信用原则进行政策性保护。很多的民商法内关于信用原则具有这样的内容，只是将其作为指导性原则加以倡导，未能构建相应的法律制度以确立成专门的法律角色。
（二）个人信用体系中存在的几点问题分析
首先，缺乏较为成熟客观文化以及社会环境。中国作为世界重要的经济实体国家，关于个人的信用体系构建已形成基本规模。然而受传统客观环境的影响，大多数的人们均保留着节俭持家、消费保守等这样的观念和行为，这样的结局是难以形成较为成熟的信用消费的观念。
其次，关于个人信用未能构建起整体性的评价准则。很多关于个人信用的评价指标和信用系统软件的研发，信用数据的构建等层面未能形成统一化、标准化的评价准则。我国要求构建以全面的关于个人信用评价的体系和流程以确保其得到稳定的发展。
最后，立法层面的缺乏。即使关于个人信用制度全面应用的经济环境已大致形成，但从立法层面看，很多关于个人隐私的内容尚未得到法律的保护。
（三）在融合民商法跟个人信用原则的过程中现存的几点障碍
首先，就目前而言，我国的民商法跟相应的个人信用体系运行的时间还是相对较短的，还处在一个初级阶段，在实际工作中，并且没有完成大量的、有效的经验的积累。因此在实际运行的时候，政府颁布的相关的法律以及法规规定还不够清晰，并没有针对具体的问题进行具体分析，导致问题得不到有效的解决，这样一来就对民商法跟个人信用两个体系的融合产生一定程度的阻碍。
不仅如此，民商法体系跟个人信用体系实际运行的时候，因为民商法的概念以及民商法的意义跟个人信用原则存在着很多的不一致，最典型的是，上述两者的运行标准以及要求是不一致的，上述两者之间同样也存在着相应的共性。辨证主义得到，事物是对立统一的，也就是说两者存在明显的不同点。实际运行的过程中，上述存在的差异就会非常的明显，上述差异的存在会对民商法与个人信用原则两者之间的融合产生直接的影响。也就是说，民商法跟个人信用体系两者实质上属于两个不一样的范畴，所以，民商法跟个人信用体系两者的监管工作分属于不同的部门。因此，在实际工作中，就会产生重复或者漏洞现象。在此基础上，由于各个部门之间的沟通以及交流较为贫乏，导致在同一问题出现的时候得到不同的对待。如此一来就会造成民商法以及个人信用体系两者融合产生一定的难度，阻碍两者的有效融合。
三、民商法与个人信用原则融合中存在的障碍
（一）需要不断完善个人信用制度
个人是市场交易行为的主要执行者，个人也是市场交易活动主要的参与主体，发挥着非常重要的现实意义，个人信用体系的构建以及后期的发展均存在明显的完整度，该完整度会直接影响到社会经济的健康发展以及可持续发展。在个人信用体系构建的过程中最主要的工作是保护个人的隐私，如果在实际工作中，相关法律保护个人信息的体系存在缺陷就会导致个人的隐私非常容易泄露出去，甚至被不法分子使用，这样一来就会影响到当事人的经济安全，严重的还会直接威胁到当事人的人身安全，所以，分析相关经验得到，相关的法律裁决以及法律的保护也可以在这个方面起到很好的保护作用。
如果存在侵害个人信息的行为以及时间，相关的法律就会根据实际需要颁布相关的惩处规定以及处罚措施。所以，个人信用体系本身具有非常显著的完整性，同时从根本上影响着社会经济的发展，因此，在民商法制定以及实施的时候，我们需要科学的、有效的、细致的对个人权利问题分析以及考虑。目前来说，我国现在只单纯在名誉权的维护方面取得了一定的成就，但是在其他的方面并没有按照实际需要构建一个对个人隐私具有强有效保护力度的法律制度，所以，会直接影响到以及阻碍到信用跟个人信息体系。
在实际工作中，如果频频出现信息侵害现象的时候，就可以按照相关的法律实现有效解决的目的，在此基础上有效的惩罚违法人员。同样，在个人信息的沟通方法以及沟通时间方面，当事人具备一定的权力来实现自己的选择。想要有效的处理个人信息以及保护个人信息，就需要最大程度的使用法律武器。在拥有的权力方面，相关法律需要按照实际需要有效的提升收集个人信息的安全性、目的以及方法等多个方面的考核以及评价。
（二）不断强化政府的职能
在开展构建民商法以及不断完善个人信息体系融合过程中，政府发挥着不可或缺的重要作用，最明显的就是对建设民商法和健全个人信息体系融合进行科学有效的指导。因此，在现实生活中我们需要根据实际情况构建一个健全的法律体系。政府需要按照实际的市场经济发展情况，积极探索，根据相关的标准努力构建一系列科学的、有效的信用评价标准，基于上述的信用评价标准为市场主体参与市场各种经济活动提供相应的保障。
在实际工作中，政府工作人员需要根据实际需要，不懈努力，不断地强化自身的守法观念以及守法意识。在进行民商法体系维护的过程中以及个人信息体系维护的过程中，守法观念的强化可以有效的提升政府工作人员的专业质量以及服务水准。在衡量社会所有事物的过程中，道德指标并不是唯一的一个指标，还需要使用科学有效的法律方法为和谐、稳定社会环境的创造提供实现条件。不仅如此，政府部门还要按照实际情况采取相关的措施，对守信行为进行褒奖以及鼓励，同时对那些违反规定的行为进行告戒和惩罚，政府需要保证法律的透明性以及合理性，这是保证市场处在一个稳定运行状态的基本前提条件，不仅如此还可以促使民商法跟个人信息体系融合目的尽快实现。政府在实际工作中，需要严格分析民商法的主要特征，与此同时需要在根本上分析个人信息体系等特征，在实际工作中需要主动的、积极的开展学习活动。不仅如此还要有效的借鉴国内外的成功经验，在此基础上改进，最后满足我国经济的发展以及社会主义的发展。上述两种体系实施的时候，需要严格按照体系之间存在的差异，与此同时还存在相应的共性，我们需要准确的确定融合切入重点的位置。
论文摘要:格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时,也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则,通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。
在法治社会中,司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样,司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位,而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段,法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展,使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用,经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下,如何通过司法对格式条款进行规制,以实现社会公正,即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。
一、诚实信用原则与格式条款司法规制
诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的,并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域,《法国民法典》第1134条规定:“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来,但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来,并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域,成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出,诚实信用原则为法律之最高原则,一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质,学者问有不同认识:第一说,以诚实信用原则之本质为社会理想;第二说,认为诚实信用原则本质上为市场交易中,人人可得期待的交易道德之基础;第三说,认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为,第一及第二说均未免过于抽象,适用困难。第三说较为具体,便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点,诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡,要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。
在格式条款违反哪些民法原则时无效方面,学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为,这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为,主要是诚信原则和显失公平原则,显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为,“实则以诚信原则作为审查标准,即为己足。”综合上述几种观点笔者认为,对格式条款的司法规制,除了法律强行规定之外,还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效,这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国,格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外,格式条款的司法规制,还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它,比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由:其一,这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则,其它诸原则都服从于这一原则,或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二,这个原则包括了一切民事活动,特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系,又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系,所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。
二、格式条款司法规制的前提:根据诚实信用原则判断格式条款之订入
王泽鉴教授曾指出,定型化契约条款系企业经营者所自创,虽大量使用,但不因此而具有法律性质,仍须经由双方当事人意思表示的合致,始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题,因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效力,如果格式条款未订入合同则不产生合同上的效力。这样格式条款是否订入合同就成为通过诚实信用原则对格式条款进行司法规制的前提。关于格式条款订入合同的标准或者说格式条款订入合同的条件,有学者提出,格式条款订入合同应具备积极要件和消极要件,其中积极要件为:应采取明示原则,须经相对人同意,消极要件是格式条款不属于异常条款并不与个别约定条款抵触。笔者认为格式条款是否订入合同的关键要看相对方是否理解并接受了该条款,即条款双方当事人是否达成了合意,也就是在此过程中双方是否遵守了诚实信用原则。如果相对方真正理解格式条款的内容并自愿接受它,那么这一条款还有什么理由不成为合同的内容呢?反之如果相对方没有理解没有真正自愿的接受该条款,那么这一格式条款就不应被视为订入合同。在对格式条款进行司法规制中,我们判断一格式条款是否订入合同也应当以相对方是否理解并接受这一条款,即双方当事人的意思合致为认定标准,以维护最低限度的契约自由。但当事人的意思合致并非一个纯粹的主观标准,它通过许多外在的标准表现出来,正是这些外在的客观标准为我们判断格式条款是否订入合同,从而对格式条款进行司法规制提供了根据。
(一)诚实信用原则判断提请注意是否合理
我国《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款提供方的提请注意的义务之中的难点在于如何认定相对方提请注意是否“合理”,提请注意到什么程度方是合理?
根据诚实信用原则判断提请注意是否合理,可以从以下几个方面加以认定:首先,是文件的外形。即载有格式条款的文件从其外在形式上看,应使相对人能产生它是规定当事人之间权利义务关系的合同条款的印象,否则当事人难以对此加以注意,此时条款使用人提请注意即为不充分。其次是提请注意的清晰明白程度,即格式条款使用人提醒相对人注意的语言或者文字必须清楚明白。如果提醒注意的文字或格式条款本身已被污损或字迹不清,相对人无法辨认,则不产生提请注意的效果。再次,是提请注意的时间。条款使用人提醒相对人注意的行为必须在合同订立之前或订立之时作出,如果在合同订立之后再提示格式条款,则该条款不能成为合同内容。因为只有在合同订立之前相对人知道格式条款的存在及其真意,才能决定是否订立合同。因此,明示格式条款最迟应于缔约合同时为之。最后,是提请注意的程度。提请注意的程度到多少才为合适,这是一个较难把握的问题,学者们大都认同一个原则,即“特定合同条款越是不同寻常或出乎意料,将其订入合同所需要的提请注意的程度就越高。”就提请注意程度的衡量标准而言,主要有客观说、折衷说和主客观结合说。笔者认为,从格式条款的具体应用情况来看,它所针对的对象是不特定的多数人,所以提请注意的程度以客观说为妥。
(二)诚实信用原则判断是否了解并接受格式条款
格式条款相对方是否了解并接受该条款是判断格式条款订入合同的最主要的标准。相对方是否了解格式条款是一个看似非常主观的问题,但按照诚实信用原则的要求我们可以找到一些相对客观的标准对其加以认定。其中最主要的有两点:其一相对方是否有机会了解格式条款。这里的机会是指条款使用人除了提醒相对人注意格式条款以外,还要将载有格式条款的地点和了解方式通知相对人,以便相对人能够利用机会知道其内容。如果以个别提请注意的方法提示相对人的,一般应于提请注意时将一般契约的条款一并交给相对人阅读。其二是相对方是否有足够的时间来了解合同条款。一些国家和地区为了保护相对人的合法权益,法律以强制性规范对某些合同的成立规定了一定的时间段。如我国台湾地区《消保法施行细则》第11条特别规定,企业经营者与消费者订立定型化契约前,应有30日以内之合理期间,使消费者审阅全部条款内容,违反前项规定者,该条款不构成契约之内容。可见时间是否足够也是判断相对人能否了解模式条款内容的一重要外在标准。相对方接受格式条款的问题,从形式上看有明示和默示两种情况。明示同意比较好认定,只要相对人在格式条款上签字,认可其成为合同内容即可,即使相对方根本没阅读该条款或不了解该条款的法律后果,也可以认定格式条款订入合同。当格式条款没有规定在书面合同文本之中,而是规定在公告、通知等文件中时,则适用默示规则。根据诚实信用原则如果格式条款使用人已提请对方注意,并且对方已了解格式条款内容,但相对人没有做出相反的意思表示,可以认为这一格式条款已被接受。
(三)诚实信用原则判断格式条款是否异常条款
所谓异常条款又称不寻常条款,是指依交易的正常情形非相对人所能预见的条款。在日常交易中可能会出现一些相对人不能预见的条款,这时即使相对方可能已阅读并签字同意该条款,那么该条款仍然是无效的,不能订入合同。因为在这种情况下,如果要求相对人对与该法律行为通常约款相左的条款亦应予以注意并表示异议,这对相对人提出了过高的要求,是不公平的。因此为了维护合同正义,真正体现相对人的真实意愿,异常条款不能订入契约。判断某一格式条款是否为异常条款理论界也有不同的看法,笔者认为,根据根据诚实信用原则可以从条款的内容、语言和表达方式来判断是否为异常条款,如果该条款的内容与同类一般条款的内容差异过大,如果其语言过于晦涩难懂,如果其表达方式过于怪异,使普通人不能理解条款的内容、意义及效果,就可以认定该条款为异常条款,将其排除在合同之外。
三、格式条款司法规制的关键:运用诚实信用原则解释格式条款之疑义
格式条款订入合同成为合同内容之后,会出现两种情形,一种是双方当事人对格式条款内涵认识一致,另一种是双方对格式条款的内涵认识不一致,产生了疑义;在第二种情形下,法院对格式条款疑义的解释就成为格式条款司法规制的重要内容。在大陆法国家,合同解释一般依诚实信用原则、依交易习惯来进行,同时也考虑合同文义、合同历史因素、体系因素、目的因素等发挥不同功能的多种合同解释因素。在英美法国家,合同解释的首要问题是确定双方谁的意思和意图具有法律效果。笔者认为,格式条款之解释是为了实现合同正义这一根本目的,由于在格式条款使用过程中条款提供人最可能利用提出条款的时机对合同正义造成危害,所以依据诚实信用原则格式条款解释的具体操作又表现为有利于相对人制度。按照诚实信用原则的要求,有利于相对人制度制度在格式条款司法规制中又具体表现为客观解释、限制解释和不利解释。
(一)诚实信用原则与格式条款的客观解释
所谓格式条款的客观解释是指除当事人另有约定外,对于条款缔结时的特殊环境及当事人的特殊意思表示,不应列入解释考虑的因素,而应依该条款类型的一般共同真意。因为格式条款的相对人是不特定的多数,为维持格式条款合理化的功能,应采用客观解释。同时格式条款的相对人千差万别,如果相对人的缔约能力较低,很可能陷入提供者的条款陷阱,签订对己不利条款。采用客观解释法可以将此种情形认定为无效,从而保护缔约能力低的相对人。如果相对人的缔约能力较高,条款提供者可能以此为借口,认为不公平格式条款已为相对人同意而生效,从而使相对人处于不利的境地。采用客观解释也可以将此种情况解释为无效,从而实现保护相对人利益的目的。格式条款客观解释中的“客观”应包括两个部分:一是该条款的一般使用者所能理解的意义;二是格式条款的解释应该做到统一化。具体而言,格式条款的解释不应以制作人的理解进行解释,而应以一般人即知识、能力很平常的人的理解进行解释;对其中的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释;若格式条款经过长期使用,应以交易时相对人能理解的标准进行解释。另外要做到客观解释必须注意解释的统一化,格式条款用于很多契约,相对人不固定,只有统一解释才有可能实现客观化。
(二)诚实信用原则与格式条款的限制解释
限制解释就是在对格式条款进行解释时,应本着从严、从狭解释的原则。因为格式条款的使用多数意在排除任意规定,对其作限制解释就可以相应缩小条款的效力范围,从而达到限制条款提供人意图的目的。具体来说,限制解释要求在解释过程中不得类推或扩张格式条款的适用范围;对免责的格式条款适用范围不明确的情况,应从最狭义的含义进行解释;对概括性规定要求其解释与所列举的具体事项属于同一种类。通过这些方式可以缩小格式条款的适用范围,从而维护格式条款相对人的利益。
(三)诚实信用原则与格式条款的不利解释
当格式条款有两种以上解释时,作出不利于提供格式条款方的解释。适用不利解释的原因在于格式条款一般作为一个行业或大企业的合同条款,经过多方专家和律师的精心研究起草而成,肯定经过仔细措词,以尽可能地保护自己的利益,对方当事人通常没有能力修改和完全理解这些条款。因此一旦格式条款的含义不清,双方当事人对条款用词的含义或解释出现争议,这时法院应当采取不利于格式条款提供方的解释,方显公正。当然不利解释法的适用也不是毫无限制的,当格式条款由第三人,比如由政府制定时,这时的解释应注意平衡合同双方的权益,而不宜一味作出对提供方不利的解释。
四、格式条款司法规制的根本:通过诚实信用原则认定格式条款之效力
格式条款订入合同,并经解释确定其含义后,格式条款司法规制面对的任务就是审查其是否有效,以确定其有无拘束当事人的效力。关于格式条款的效力问题,国内外立法和学说都已有很多规定和探讨。诚实信用原则在格式条款效力认定中的作用体现在,以双方当事人利益的平衡作为判断标准,认定违背当事人利益平衡违反诚实信用原则的格式条款无效。要想实现利益平衡要求民事活动中的双方避免显失公平和严禁权利滥用。因而,诚实信用原则对格式条款效力的认定又可以具体化为二个方面。
(一)违背诚实信用原则之一——显失公平的格式条款无效
公平是民事活动的最终要求,要求民事法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则,特别是在由当事人一方确定民事法律行为内容的,其确定只在符合公平原则时,始得对他方当事人发生效力。公平原则本身具有抽象性、显失与否也是一个较主观的标准,那么到底如何评价一法律行为是否显失公平呢?依据诚实信用原则发要求可以推定以下情形是显失公平,即违反平等互惠、条款与所排除的任意规定的立法意图明显矛盾这两种情况。
获得利益是当事人从事民法律活动的主要目的之一,而要想通过契约活动获取利益就必须在自己取获利益的同时使对方相对人也获得一定利益,这就是互惠,只有在互惠的基础上真正的契约关系才能产生,因而契约不是一种“零和博弈”,而是一种“双赢”。对于平等互惠原则的违反我国台湾学者提出四种情形可资判断,一、当事人间已给付与对待给付显不相等的。二、消费者应负担非其所能控制之危险者。三、消费者违约时,应负担显不当之赔偿责任者。四、其他显有不利于消费者之情形者。从中可以相应推论出,如果格式条款提供者给予相对人的给付与相对人对条款提供者的给付显不相等、如果格式条款要求相对人负担不是他能控制的风险、如果格式条款要求相对人负担明显不当的赔偿责任、如果存在其他对相对人明显不利的情形,就可以认定这一格式条款违反诚实信用原则之平等互惠的要求。
民事法律特别是合同法中存在大量的任意规定,这主要是基于合同关系要维护当事人的契约自由的考虑。这些任意法是指法律所规定的事项,私人可以进行选择而不必一定遵守的法律。可见对于任意规范合同,双方可以通过格式条款予以排除。任意规定是由立法机关所制定,它们往往站在第三人的角度对当事人的利益关系进行平衡,其立法意旨在于维护公平。如果格式条款与任意性规定的立法意图相违背,必然会背离双方利益的平衡,同时由于格式条款多是由一方提供另一方接受,所以违背任意规定立法意旨的格式条款必然会因违反诚实信用原则而导致显失公平。
(二)违背诚实信用原则之二——权利滥用的格式条款无效
【论文关键词】诚信；市场；信用体系
一、市场诚信缺失之现状
“人无信而不立”，诚实信用历来被古人视为安身立命的基本道德准则。“言而无信”是小人行径，为君子所不齿。然时至今日，人人投入市场经济洪流，追逐个人利益最大化，成为许多人的行为动机与终极目标。为了赢利，惘顾诚信，泯灭良知，损人利己，这些现象屡见不鲜。
每天我们周围充斥着各种各样天花乱坠的广告，各路明星代言是“八仙过海，各显神通”，我们眼花缭乱，无所适从。“百草减肥茶”摇身一变，搭上神秘的西藏成了“藏秘排油茶”，大肆虚假宣传之后，成就了销售神话；成本五六十块的铝合金锅，一番包装，成了拥有数十项国际国内专利的“胡师傅”无油烟锅，价格扶摇直上599元……举不胜举的看上去、听上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不过是精心编造的谎言与陷阱。
言之凿凿，无一实话；言之确确，无一可信。企业的诚信、媒体的诚信、个人的诚信，在金钱面前化为乌有。我们的市场充斥着唯利是图、弥天大谎成家常便饭的商家，更有铺天盖地的媒体广告助纣为虐，结果是每个消费者战战兢兢、如履薄冰，依然很难躲过重重谎言编制的陷阱，全然不知到底我们还能相信什么。如此这般信用存在严重危机的市场不是健康的市场，也不是市场经济持续稳定发展所需要的市场，更不是和谐社会所期盼的市场。那我们该如何重现一言九鼎的诚信社会?
二、诚实信用原则之重识
诚实信用这样一个古老的道德准则，在现代市场经济中扮演着怎样的角色?为何我们要从法律的视角去审视它，重新认识它对市场经济健康发展乃至建立经济和谐社会的意义?笔者以为，诚实信用是现代市场经济健康发展不可或缺的基本原则，是促进社会和谐的基本因素之一。市场经济中，每一个主体都试图通过交易以实现自己利益的最大化，而公平交易、等价交换是市场经济规律的基本诉求。然契约是否公正，当事人意思表示是否真实，取决于一个前提，即信息获取渠道的畅通以及双方信息的准确提供，但实际上，由于诸多的制约因素，信息获取的不对称是常态，交易中的欺诈、胁迫、乘人之危等情形，往往导致交易天平的严重失衡。随着产品的极大丰富与专业技术含量的提高，交易双方信息不对称的情形反而越发突出，作为买方，对于产品的选择判断，主要依赖卖方所提供的信息。这时，市场的公平交易，依赖于人们合作的诚意和对自身信用的珍视。信任，成为了交易实现的道德基础，也是提高市场经济效率的手段。但，或许正如哈特在谈到法律和道德的关系的时候所说，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分来说，并不是由提供积极的服务，而是由消极克制构成的。这种克制通常是以作为禁令的否定形式来表达的，人们确实可能从不同的动机出发来服从，……另一方面，无论是对长期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同样具有的……”正因为道德约束的脆弱性，市场经济所需要的诚实信用，不可能仅靠道德倡导来实现，甚至仅停留在法律原则层面上的诚实信用原则，面对诚信缺失的市场，也有些苍白无力。笔者认为，当务之急是以诚实信用原则为基础，构建社会信用体系。信用体系的建立必将推动市场的健康发展。在此意义上，市场是道德的市场，信用体系是关联着社会秩序的问题。而我们对此的理解，首先从对诚实信用本身的理解开始。
诚实，是道德规范的要求，要求人们在市场经济的环境下以诚实信用为经营基本原则和理念，遵守职业道德，提倡诚实守信、公平公正、正直良心等道德准则，这样才能使市场经济在良性的轨道上运行，企业和个人才能在激烈的竞争中建立良好的社会关系。信用，则主要是指社会应该建立起一个刚性的信用约束机制，依靠一整套完整的信用管理机制与应用技术，来达到经济社会信用体系建立的目的。诚实信用原则的本质Hl在于：
第一，诚实信用原则是市场经济活动参与者必须遵循的道德准则。诚实信用原则的目的，在于平衡当事人之间的利益，它要求当事人在民事活动中必须抱着善意、诚实、不欺诈的主观心理状态对待他方当事人，尊重他方利益，以对待自己事务之注意对待他方事务，保证法律关系当事人都得到自己应得的利益。不得损人利己，在不损害他方当事人利益的前提下，去追求自己的利益，从诚实信用原则的要求可看出，它是对市场主体在市场经济活动中提出的道德方面的要求。在现代市场经济条件下，诚实信用原则已成为一切市场活动当事人必须遵循的道德准则。
第二，诚实信用原则是道德准则的法律化，诚实信用原则是商品经济活动中必须遵循的道德准则，一经立法者规定为法律规范之后，即获得了法律的效力，上升为人人必须遵守的法律原则。
第三，诚实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权。诚实信用原则的内容极为概括抽象，其内涵和外延具有不确定性，是法律中的“弹性条款”，具有较强的伸缩性，这实质上是以模糊规定或不确定性规定的方式，把相当大的自由裁量权交给法官，使法官的司法活动具有创造性和能动性四。一方面该原则是法院解释契约、解释其他意思表示，从而干预生活，调整当事人利益冲突的依据和指导原则；另一方面也是法院演进法律、填补法律漏洞的依据和指导原则。
三、市场信用体系之建构
要建立一个诚信的市场，创造良好的市场环境，仅凭借道德自律或法律的原则性规定是远远不够的，建立全面客观的市场信用监督体系，才是现实有效的办法。这一点，国外经验可资借鉴。
(一)国外市场诚信体系之经验
第一，由商业性信用机构组成信用局而形成的国家信用管理体系。其代表国家—美国，其信用制度包括信用登记制度、信用评级制度、信用预警制度、信用风险管理制度等等，美国的企业、征信公司、追账公司等从盈利目的出发，形成全美信用管理协会等著名商业性征信公司为主体的美国信用管理体系。
第二，以银行协会建立的会员制征信机构与商业性征信机构共同组成的国家社会信用管理体系。代表国家一日本，有“全国银行个人信用信息管理中心”、邮购系统的“CIC”以及消费系统的“全国信用信息联合会”，其信息来源主要通过会员提供客户的贷款情况、账户和信用卡使用等情况，供会员信息共享。
第三，以中央银行建立的中央信贷登记系统为主体的国家社会信用管理体系。代表国家德国、法国、意大利等国家。该系统是由政府出资，建立全国数据库的网络系统，信息主要是供银行内部使用，服务于商业银行防范贷款风险和中央银行金融监管和货币政策。
(二)我国市场诚信体系之建构
借鉴国外经验，立足本国实际，笔者认为，我国应建立专门的信用评价机构，对企业、媒体广告、个人进行有效的信用监督。
第一，建立全面的企业信用监督体系。
目前，我国银行体系内部已建立了企业的信贷记录，并在各个金融机构间共享，减少放贷风险的同时，也促使企业信守贷款协议，按时还贷，否则，无论在哪个金融机构，该企业都很难申请到新的贷款。但是，这一小范围的信用监督体系远远不能满足市场对企业信用的要求。众多的欺诈，始于企业信用制度的缺失。从对产品的虚假宣传到上市公司提供虚假财务报表、虚构巨额交易欺骗股东等等行为，我们不难看出，正是缺乏全面有效的企业信用监督体系，才导致有的企业肆意欺诈、为所欲为。建立专门的信用评价机构，为每一个企业建立信用档案，根据其经营、纳税、履行债务等情况，对其信用状况进行综合评价，评定信用等级，并定期向社会公布。为了及时、有效掌握企业的信用状况，工商、税务、金融机构应及时将企业的不诚信行为披露给信用评价机构，如经营中存在欺诈、偷逃税款、长时间欠贷不还、虚假广告等行为，以便于信用评价机构客观公正的对企业进行信用等级评定。在对各类企业的信用监督中，应加强对上市公司的监督，特别是上市公司披露信息真实性的监管，对于虚假财务报告、虚构重大交易等欺诈行为，应作为永久信用瑕疵记录，并给予最低信用等级；同时，主管部门对其予以有效制裁，才能维护证券市场的正常秩序，保护广大股民的利益。
由专门的信用评价机构对企业信用进行权威的评定，并定期向社会公布企业的信用等级，对于维护市场和谐具有重大意义。一方面使社会公众了解该企业的信用状况，作为选择交易对象的重要参考；另一方面，对企业本身也是积极的督促，使企业注重维护自己的信誉，诚信经营，从而使“信者走遍天下，失信者寸步难行”。
第二，建立媒体广告信用体系。
现代社会已进入信息时代，广告无孔不入，已经深刻影响着每个人、每个企业的生存与发展。市场竞争日趋激烈，有的企业为了在竞争中获胜，无所不用其极，利用广告夸大宣传，虚构事实欺骗社会公众，是其常用的办法。
笔者认为，虚假广告之所以会大行其道，屡禁不止，与广告的媒体信用缺失密切相关。广告的媒体只顾获取广告费，对广告内容疏于审查，甚至根本不审查，给广告费就行；而等到东窗事发，撤了广告了事，对于虚假广告的媒体责任的疏于追究或是无关痛痒的罚款了事，根本无法制止虚假广告之嚣张?因为，在巨额广告费的诱惑面前，那点小小的罚款根本无济于事。
基于现状，一方面建立媒体广告信用体系，由专门的信用评价机构根据媒体所广告的真卖陛情况，予以媒体广告信用度评级，并予以公告，使那些严重失实的虚假广告的媒体，失信于社会公众，诚信企业为了维护自己的信誉，也不在这样的媒体广告。如此一来，媒体为了自己的信誉与生存，必然会加强对广告的审查，不会轻易冒险虚假广告，因为这将攸关其是否能在市场上立足。另一方面，对虚假广告的媒体，不仅要进行行政处罚，还应课以民事责任，例如，对因虚假广告造成的消费者的损失，应由制作虚假广告的厂商承担赔偿责任，而虚假广告的媒体承担补充赔偿责任。
第三，建立个人信用体系。
建立个人信用体系，由专门的信用评价机构全面记载个人信用状况，如重大考试信用记录、金融信用记录等，并据此综合评定个人信用等级，作为能否获得相关金融服务的依据，同时还可以作为招工、入学(研究生教育)等的品行参考。目前，虽然银行系统已建立个人金融信用记录，作为银行为个人提供金融服务的参考与风险预计，但其仅仅是个人金融信用，并不能反映个人综合信用状况。因此，由独立的信用评价机构建立个人信用档案，包括金融信用、考试信用、交易信用等，综合评价个人信用等级十分必要。
对于恶意透支、恶意欠贷、骗保、重大考试作弊、欺诈等行为，应对个人信用作瑕疵记录，并且信用记录有重大瑕疵者，如曾有诈骗等犯罪行为的，应当禁止其从事相关行业的工作，如会计、律师、国家公务员等。唯有把个人信用与其个人的前途发展与切身利益密切联系起来，真正形成“人无信而不立”的氛围，才能促使每个人注重自己的信用，才能真正使“诚信至上”成为整个社会的共同信念。
[论文关键词]商标专用权 不正当竞争 诚实信用原则
一、案情与判决
原告博内特里塞文奥勒有限公司(Bonneteric Cevenole S A．R．L．)于1925年月11日在法国登记设立．主要从事服装设计、制造和销售。自1986年6月起．该公司先后向国家商标局登记注册了”花图形”繁体字“梦特娇“及“MONTAGUT与花图形等共4个商标核定使用的商品均为商品国际分类第25类衣服、鞋、帽等。
2001年9月梦特娇·梅蒸(香港)服饰有限公司在香港注册设立其英文名称为MONTEQUE·MAYJANE(HONG KONG)ASHION LIMITED“。
2001年11月上海梅蒸服饰有限公司设立很快就得到了香港梅蒸公司的授权，在中国大陆地区独占使用“梅蒸注册商标。接着上海梅蒸公司授权常熟市豪特霸服饰有限公司生产、销售梅蒸”服装。他们为自己产销的衣物标上了”梦特娇·梅蒸“字样、”梅蒸“拼音字母与花瓣图形组成的标志。原告为此将香港梅蒸、上海梅蒸、常熟豪特霸一起告上了法庭．认为三被告有侵犯自己的商标权的行为及不正当竞争的行为。
法院经过审理后认定被告在生产、销售的服装上标有的商标与原告的相比．”梦特娇·梅蒸”仅多了一个后缀”梅蒸”．“梦特娇在前，“梅蒸“在后．与原告的花图形”商标相比．被告的花瓣图形仅仅是缺少了叶和茎．并且将花瓣的颜色突出，同时被告包装装潢的设计风格与原告一致．这些都容易使大众将上述被告的产品误认为原告的产品。这些行为构成对原告注册商标专用权的侵犯和不正当竞争。因此法院判令被告停止侵权行为及不正当竞争行为并赔偿原告50万元人民币。
本案经二审法院审理后维持了原判。((2004)沪高民三(知)终字第24号)
二、案外思考
本案虽然结束了但该案留给我们的思考却远未结束。随着中国改革开放的深化特别是加入了WTO后．市场经济臼益活跃企业良莠不齐竞争越来越激烈为了生存傍名牌、仿名牌、假冒名牌等事件层出不穷如何才能做好知识产权的保护更好地维护企业的利益保持市场的稳定、有序发展这是个摆在面前刻不容缓的事实知识产权是民事主体对智力劳动成果依法享有的专有专用权利。在知识产权时代．加强对知识产权的保护显得尤为重要和迫切。其中对商标权的保护就是知识产权保护的主要内容之一。商标是由文字、图形或者其组合构成的、使用于一定商品或服务项目将自己经营的商品或提供的服务与其他经营者的商品或提供的服务区别开来的一种商业专用识别标志。因此商标最基本的功能就是识别商品或服务的来源区别相同商品或服务的不同经营者。一个产品的成功往往需要投入大量的人力物力财力甚至是时间的沉淀和文化历史的积累但对一个品牌的模仿．可能只需要几天或者几小时这样的行为完全是巧取豪夺。
古罗马的立法者在当时简单商品经济得到充分发展的背景下．就已经觉察到无论法律条款和合同条款如何严密．如果当事人心存恶意，总有规避之法。于是在罗马法中规定了所谓的诚信合同确认了一般恶意抗辩诉权。这一规定对后世各国民法产生了深远影响。
在本案中，香港梅蒸利用在香港注册企业名称的便利．先借道香港等地注册之便利．成立与梦特娇名称近似的公司．再以该公司名义授权内地公司使用其商标由获授权公司委托内地工厂生产并组织销售。这样”傍名牌“公司获得合法注册证件，其授权公司也手续完备给其侵权行为披上了层”合法“的外衣具有很大的欺骗性也给合法企业维护自己的利益带来了障碍。但法院依据我国《商标法》第52条第1款规定“未经商标注册人的许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的“、《反不正当竞争法》第2条”经营者在市场交易中．应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则遵守公认的商业道德。“第5条第2款“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜．或者使用与知名商品近似的名称．包装、装璜．造成和他人的知名商品相混淆．使购买者误认为是该知名商品“认定了这种行为是“有计划、有目的实施针对原告的商标侵权和不正当竞争行为”违背了诚实信用原则。笔者认为将诚实信用原则作为据以定案的依据是合理而充分的对加强我国知识产权的保护有着深远的借鉴意义。诚实作用原则要求民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意．行使权利不侵害他人与社会的利益履行义务信守承诺和法律规定而被告做为同行业者应很清楚原告的商标的市场价值．自己的商标与原告的商标的区别之所在．但被告在使用其商标的时候不仅没有善意地，合理地使用自己的商标．并极尽可能地夸大其商标的与原告相似之处以达到混淆的目的．误导消费者从中渔利。
1.蜂约过失责任制度的萌芽
公元3世纪，罗马商品经济的发展达到鼎盛时期。商品经济的发展，对罗马法的形成和发展产生了巨大的影响。
商品生产和商品交换的发展，促进了平等、自由、意思自治等观念的流行，这为在古代希腊诞生的自然法思想在古罗马的传播奠定了墓础.并推动了古罗马私法学的迅速发展。随着自然法在罗马的传播和发展，以公平、正义、诚信为理念的法律制度在罗马法中萌芽，缔约过失责任制度在罗马法中就开始萌芽。在罗马法中，已经出现了在缔约过程中，一方应当对另一方负有谨懊注意义务的观念。例如盖尤斯在(论行省告示》第10编指出:“在看过土地之后，买卖契约缔约之前，大风将土地上种植的树木吹倒了，人们也许会问，这些树木是否也应当交给买方呢?我认为，不必交给买方—但是，如果买方并不知道树木被吹倒，而卖方却是知道的，然而并未将这点告知买方，那么在缔结契约时，就要对这些树木进行估价.以确定本来可以给买方带来的利益。美国学者L?L?富勒认为，作为耶林构造其理论基础的罗马法源对于一些原始不能的案件承认了对信赖利益的责任。由此可见，缔约过失责任制度中的信赖利益的赔偿观念在罗马法中已萌芽，只不过情形不多，适用范围也较狭小。总的来说，罗马法并没有形成完整的缔约过失责任理论，对缔约过失贵任理论进行系统的、深刻的、周密的分析和论述，后世公认是1861年由德国学者耶林完成。
2.蜂约过失责任制度的产生
19世纪，整个社会进人自由资本主义时期，在生活中开始了一场“由身份到契约的运动”。在此之前，人与人之间的关系取决于身份，而现在商品经济带动下的全面商品化使平等自由的观念深人人心，人与人之间的关系只取决于他们的约定，合同在社会生活中发挥着越来越重要的作用，整个19世纪成为“合同”世纪。美国法学家科宾(cohin)指出:“每一个人已获得较大的‘合同自由’，即有组织的社会在禁止交易方面与日俱增的无所作为和在强制执行交易方面与日俱增的大有作为，这样就使得他在这个世界中的境况取决于他自己自由意志决定的行为而不是其祖先身份决定的行为。”此后，随着资本主义产业革命的到来，资本主义经济达到鼎盛时期，经济变革直接影响到意识形态。随着资本主义经济的发展、商业的繁荣，迫切要求作为上层建筑的法律对商人利益的保护。
但是，在《德国民法典》施行前，德国普通法规定，契约无效但信之有效而受损者，不得请求对方损害赔偿。耶林认为德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意思的合意，因此不足以适应商业活动的需要，应将德国普通法法源之罗马法扩张解释，广泛承认信赖利益赔偿。于是保护信赖利益的缔约过失理论应运而生。1861年，耶林发表了他的(契约无效或不成立之损害赔偿》一文，确立了缔约过失责任的基本概念。他在论文中指出，德国普通法过分注重意思说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要。例如，要约或承诺的传达失实，相对人或标的物的错误，都会影响到契约的效力，倘若契约因当事人一方的过失而不成立，那么，有过失的一方是否应就他方因信赖契约的成立而遭受的损失负赔偿责任?耶林指出:“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范围进入到契约上的积极义务范围，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔约产生了一种艘行义务，若此种效力因法律_t的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”141Han8Dolle在论及耶林的缔约过失理论时，称之为“法学上的伟大发现”。耶林的缔约过失责任理论了实证契约法所谓无合同便无责任的立论，从而为契约关系扩大化奠定了基础。缔约过失理论的价值在于，将契约自由的原则受制于交易当事人利益的平衡，从而扩大了契约责任适用的范围;强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意，应将社会利益的衡量纳人契约的法律价值判断之。
二、缔约过失资任的理论甚础
自从耶林创立缔约过失理论以来，各国学者纷纷对此理论进行研究。其研究成果可谓仁者见仁，智者见智。参考了一些学者对缔约过失责任概念的界定，笔者得出自己的一些见解，认为所谓的缔约过失责任，是指缔约人在缔约合同过程中因其过错违反先契约义务造成缔约相对人损害，依法应承担的民事责任。其理论基础有:
1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为，缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有类似契约的性质，而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上应为违反约定的违约行为，而请求权在性质上属于契约的请求权。支持这一观点的著名判例即为德国帝国法院1911年12月7日依缔约过失责任所作出的第一个具有创设性的判决“亚麻地毡案”。该案中法院认为，该顾客已经处于商店的保护之下，由于对地毡管理不当而造成顾客伤害的雇员，违反了如若契约成立即会产生的注意义务。既然顾客因购买商品而来到商店，并将自己的安全保障寄托于商店，契约上的注意义务就应当适用于缔约提议。
由此该案原告基于这种预先发生的契约效力获得了损害赔偿。此说从理论上看存在重大缺陷，由于缔约过失责任发生在订约阶段，当事人之间并不存在合同关系，更不存在基于合同的有效而生成的合同义务，而最后当事人应承担的却是合同责任，即违约责任，这实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系，将缔约过失责任完全纳人到了违约责任体系之中，而以当事人以后可能订立的合同来作为请求承担尚未成立的合同或不存在的合同中缔约过失责任的基础。这样的逻辑在理论上是根本站不住脚的，也是不能充分使人信服的，所以此说提出后即遭到了多方的批驳与否定，现已不为各国理论与实务支持。
2.俊权行为说。此说认为缔约上的过失致他人损害是一种侵权行为，完全符合侵权行为的一般构成要件，因而属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。在(德国民法典)制定后10年内，侵权行为说一度成为缔约过失责任理论的通说;此说传到法国后，法国一些学者即援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，应负赔偿责任。”的规定，确立起了依侵权法来追究缔约上过失责任的原则。
这种学说看似合理，但确有不当之处。我国台湾学者王泽鉴先生认为:纵认为缔约上过失符合侵权行为的要件，则因有雇佣人免责的规定(参阅德国民法典第831条的规定)、时效、举证责任等问题，对被害人利益的保护，尚不免疏漏，未臻周密。美国学者贝勒斯(MiehaelD.Bayles)认为这些论点都是基于将契约法当成强制执行许诺之法的狭义概念之上的。我国民法学者王利明也指出，一方面，缔约过失所侵害的对象是信赖利益，此种利益是否属于俊权法所保护的利益，值得研究。另一方面，在侵权行为发生之前加害人与受害人之间通常并不存在任何法律关系;而在缔约过失行为发生时，加害人与受害人之间已具有缔约关系，基于此种关系，双方具有合理的信赖利益。”应当承认，用侵权行为来阐释缔约过失行为，确有一定的法理基础，但侵权行为所导致的损失，并非为受害人所追求的利益;而缔约过失行为所导致的损失，则是受害人试图获得的利益。侵权行为法所保护的一般是当事人的积极利益，即受害人的生命、身体、健康、自由和物权等权利，而受害人基于缔约过失遭受的损害多为消极利益，即信赖利益;缔约过失形态多样，侵权行为法并未作规定，受害人难以找到保护自己权益的依据;缔约过失是在缔结契约中产生的，与契约有关，而俊权行为与契约无关。
从实务上看，适用该学说也导致了若追究相对人缔约过失责任，受害人则必依侵权法的规定承担举证责任来证明对方存在过错，但被告在缔约过程中若无先合同义务则往往可以很容易证明自己无过错，从而导致依俊权法来救济缔约过失中一方所受损害时难以实现有效的救济，也使其得不到足够赔偿。另外在缔约过失中存在的多数过程样态，受害人也很难在侵权法中找到法律依据来保护自己利益。因而无论是从理论还是实务上看，缔约过失贵任与侵权责任存在质的区别，若简单将缔约过失责任纳人侵权贵任的理论体系而让缔约过失行为通过侵权法来加以解决的话，则反而不利于保护缔约过失中受损害一方当事人的利益，也违背了缔约过失责任创设的初衷。因而这一学说在国际上的影响也日渐趋微。
3.法律规定说。这一学说认为缔约过失贵任的理论基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。此种学说为布洛克(Brock)所提倡。德国法院在采取法律行为说过程中也认识到了默示责任契约说纯属拟制，欠缺信服力，因而也改用了类推适用办法，认为《德国民法典》中第122条、179条、307条、309条、523条、527条、600条、694条等规定包括了一项基本原则，即因缔约上过失致人损害应负赔偿责任，这实际上是承认了缔约过失赔偿请求权是由法律直接规定的请求权。至今德国学者尚有采此见解者，我国学者王利明先生也赞成法律规定说。但对此说反对者亦多，如肠比n:教授即认为藉总体类推方法来试图发现一般法律原则，实难谓妥，并且德国民法第122条规定，论其性质，应属信赖责任，如不以行为人故意过失为要件，则决不能以其作为类推适用的根据。我国不少学者也持反对意见，并认为这一观点的缺陷在于当遇到缔约过程中法律无明确规定的过失情形时，则将导致司法实践中缺乏操作依据、难以取舍的难题的出现，并且也钳制了缔约过失责任理论及判例的进一步发展与完善。
4.诚实信用原则说。该说又称为通说(现为世界上许多国家的学者与立法所支持)，目前德国及世界各国流行观点及多数学者采此说，认为契约关系是一种基于信赖发生的法律上的特别结合关系，当事人为缔约而接触磋商之际，已由一般的普通关系，进人特殊的相互之间的信赖关系。基于这种关系，债务人除承担给付义务之外，还应承担依诚实信用原则所产生的附随义务，即协助、通知、照顾、保护等义务。这些义务以诚信为依托，并含有诚信内容，缔约过失责任在理论上的前提条件就是诚实信用作为一般义务在契约法中确立，将诚实信用作为当事人在合同建立和实现过程中必须遵守的原则并可直接产生法律结果。故缔约过失行为对附随义务的违反，也就是对诚实信用原则的违反，因而诚实信用原则应是缔约过失责任的请求权基础。
笔者也支持这一学说，认为缔约过失责任的请求权基础只能是也应该是诚实信用原则，而非其它，其理由如下:
(l)诚实信用原则不仅仅是一项道德规范，而且是当事人必须遵循的法律规范。从1912年出台的(瑞士民法典》开始，诚实信用原则就成为了适用于整个民事法律关系的基本原则，并成为一个有伸缩性的条款，可以在法律没有具体规定时根据各种不同的情况发挥漏洞补充的作用，并在此后为许多国家所效仿，使其成为民法特别是合同法的一项基本原则与一般条款。因而这一原则同样对缔约过失行为有约束力。
缔约过失责任时指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。缔约过失责任解决了在合同一方当事人缔约时的过失不成立或无效时，如何保护受损失的一方当事人的利益这一难题。它是一种新型的责任制度，只能产生于缔约过程中；是对以诚实信用原则为基础的先契约义务的违反；是造成他人信赖利益损失的损害赔偿责任；是一种弥补性的民事责任。
关键词：缔约过失责任诚实信用先契约义务信赖利益
缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，我国民事法律对此也做出了一定的规定。
一、缔约过失责任的概述
缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。中国大陆的民法对可以引发缔约过失的情形做了概括性表达。1999年颁发的《合同法》中缔约过失责任做出了明确的规定。根据《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的应当承担赔偿责任：
1、假借订立合同，恶意进行磋商而给对方造成损失。
2、故意隐瞒与订立合同有关重要事实或提供虚假情况，造成对方损失的。
3、泄露或不正当使用在订立合同的过程中知悉的商业秘密的。
4、因一方当事人的过错，致使合同被宣告无效或被撤消的。
5、在订立合同中的其他有违背诚实信用原则的行为，造成对方损失的。
第43条规定：“当事人在订立合同过程知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。据此，缔约过失责任有如下几种类型：1、恶意缔约。2、欺诈缔约。3、违背诚实信用原则的缔约。4、擅自撤消要约。5、未尽通知保密文书。6、缔约之际未尽对固有利益的保护。7、合同被确认无效、撤消。8、合同不被追认。9、无权情况下的缔约过失。上述几类缔约过失责任在我国民法立法和司法审判实践中均有相应的体现。例如最高人民法院关于审理商品房买卖合同的有关司法解释中就充分地体现了因商品房买卖过程中未尽诚实信用原则而致使合同不成立、无效、撤消产生的此责任，并且将确立的责任承担方式及信赖利益的计算方式予以了明确。在因此出卖人提供虚假的售房信息（包括广告楼书的效力、签约条件及能力资格等）致使合同被确认无效或撤消时，买受人提出的赔偿数额（即已付房款的双倍）作出了规定。
二、缔约过失责任的性质
缔约过失责任在性质上既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的民事责任。
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
1、两种责任产生的前提不同。缔约过失责任以先合同义务为成立的前提；违约责任以合同债务为成立的前提。
2、可否与当事人进行约定不同。先合同义务是法定义务，因此缔约过失责任不能由当事人约定；合同债务主要为约定义务，核心为给付义务，因而违约责任的当事人可以约定承担责任的方式和范围以及免责条件及事由。
3、责任形式不同。缔约过失责任的形式只有一种，即损害赔偿；违约责任的形式多种多样，如损害赔偿、支付违约金、实际履行等。
4、赔偿的范围不同。缔约过失责任以过错为要件，赔偿的范围是信赖利益的损失；违约责任赔偿的是履行利益的损失。
（二）缔约过失责任与侵权责任的区别
1、责任的前提不同。缔约过失责任发生予为缔约而进行接触的当事人之间，双方并在以缔约合同为目的的活动中，产生了一定的信赖关系；侵权责任则不存在缔约过失责任所要求的前提和基础，侵权人与受害人只有在侵权行为发生时才产生了侵权损害赔偿关系。
2、违反的义务的性质不同。缔约过失责任是因为违反了依据诚实信用原则产生的先契约义务；侵权行为违反的则是不得侵犯他人的义务和财产的一般义务。
3、构成要件不同。缔约过失责任的成立在主观上必须有过失；而某些侵权责任则不以过失为要件，如《民法通则》规定的特殊侵权责任。
但由于理论争议较大，缔约过失责任的实践产生了一些歧异，始终无法摆脱依附于侵权行为、违约责任的阴影。本文列举下面几个案例进行分析。
案例一：某城郊结合部有一小型杂货市场，系某地村委会于1997年以王某等20个最初经营户预交的两年租金所建。两年来，杂货市场生意一般，杂货市场所处地段的房租也无较大变化。1999年5月12日，即租赁合同到期前一个月，村委会书面通知王某等经营户于1999年6月30日到村委会办公室续签合同，通知无其他条款内容。此后，王某等为继续经营作了大量准备。但当王某等去续签合同时，却被告知村委会将通过公开招、投标的方式来决定新一轮的租赁户。双方协商未果，王某等遂至法院，要求判令村委会履行合同并赔偿损失。那么，王某等的要求能得到满足吗?
本案争论的焦点有两个，一是合同有否成立，二是村委会应否承担责任。从案例来看，应当认定合同未成立，因为从6月12日原租赁合同到期至时止，双方并没有重新签订正式书面合同，村委会5月12日的通知实质是要约邀请，而非要约，因而王某等继续进货和房子装修等行为也非实际承诺。合同既未成立，何来继续履行?但问题是，合同未成立，村委会就不用承担任何责任了吗?
《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任。此所谓缔约过失责任。缔约过失责任与违约责任的基本区别在于，此种责任发生在缔约过程中，而不是发生在合同成立以后。依据诚实信用原则，当事人在订立合同的过程中，应当负有一定的注意而履行必要的义务，这些义务是一种合同前义务。在缔约阶段，为缔结合同，当事人之间已经有了某种订约上的联系，一方实施的某种具法律意义的行为(如发出要约或要约邀请)，会使另一方对此行为产生合理信赖。所以缔约过失责任是对当事人一方违背诚实信用原则致使另一方信赖利益遭受损失的一种法律上的惩罚。缔约过失责任的实践意义在于利于交易的促成，维护交易的安全。
评析：从本案来看，虽然合同尚未成立，但双方显然已形成了一种法律上的联系。基于双方原来的租赁关系，加上经营、房租等市场状况，已足以使王某等对村委会5月12日的续签通知产生合理信赖，王某等进货和装修行为绝不是过于轻信使然。同时，村委会在订约过程中，故意隐瞒了招、投标这个重要事实或未及时告知，也未对装修等行为进行告诫和提醒，违背了依诚实信用原则所产生的附随义务，其过错是明显的。因此，村委会应承担缔约过失责任。
综上所述，本例中王某等要求村委会履行合同的请求依法不能成立，但可根据缔约过失责任要求村委会赔偿损失。赔偿范围即信赖利益的损失，包括各种合理的直接支出和费用及可客观预见范围内的应得而未得的利益。
案例二：原告王某是某乡小学的教师。被告为北京天水公司，其原任公司经理刘某曾主动向王某提出以公司的名义向其捐赠5万元来建设新的住房，王某在刘某的一再坚持下，同意接受该赠与。双方就具体建设计划和工程进度作了详细的约定。
此后，王某向银行贷款1万元，作为前期投入，将自己原有的房屋拆除，进行了初步的建设整理。但在约定的支付捐款时间到期后，刘某由于公司资金短缺没有支付，并保证一个月后一定将全部资金支付到位。但在一个月后，由于经营情况发生恶化，刘某被解除了公司经理的职务。被告以该捐赠协议是刘某个人以公司名义签订的，对之不予承认并拒绝支付捐款。而王某家的房子早已拆除，一家人借住在朋友家里已经有三个多月。在银行所贷的一万元投入后，无力再自行投资将房子盖起。王某向法院要求被告北京天水公司承担赔偿责任。
法院经审理，认为被告北京天水公司与王某之间的赠与合同合法有效。刘某作为被告的法定代表人，其签订的合同对被告有约束力。被告因法定代表人的变更而不承认赠与合同的主张不能成立。赠与合同是诺成性合同，其成立与生效，不以当事人履行合同交付赠与物为必要，但赠与人在交付赠与物之前可以自由撤销其赠与而不受法律约束。所以被告拒绝向王某交付赠与物，视为其对赠与合同的撤销。但由于因其赠与合同订立行为造成了王某的损失，对此被告是有过错的，应当依法赔偿王某所受的损失。依据《民法通则》第106条、《合同法》第42条的规定，判决如下：王某请求天水公司履行赠与合同的要求不能支持；天水公司赔偿因其过错给王某造成的损失2万元。
评析：本案有两个问题需要解决：第一，本案原告和被告之间的争点是赠与合同是否成立生效；第二，如果赠与合同成立生效，则被告须承担的是缔约过失责任还是违约责任。
对于第一个问题，法院认定原告和被告之间的赠与合同合法有效是正确的。根据合同法第50条和公司法的基本原理，刘某作为被告的法定代表人，其代表行为有效，并应被视为被代表人即原告自己的行为。被告以刘某的行为为个人行为和公司无关的辩解不能成立。
而对于第二个问题，则是值得讨论的，虽然缔约过失责任和违约责任都能给受害人以救济，但二者的赔偿范围却远远不同：如果判决被告承担缔约过失责任，被告须赔偿原告的信赖利益损失，恢复合同未订立时的状态；如果被告承担的是违约责任，则须赔偿原告可得利益的损失，达到合同实际履行后的状态。笔者认为本案的处理结果应该是：
首先，被告北京天水公司和原告王某之间订立的赠与合同成立并生效。理由是：1、根据《民法通则》第43条和《合同法》第50条，被告的法定代表人以公司的名义对外订立的合同应视为公司自己的行为，被告不得以该行为为代表人的个人行为而推卸自己的合同责任；2、根据《合同法》第185条的规定，赠与合同为诺成合同、非要式合同，一经赠与人表达赠与意思，受赠人表示愿意接受该赠与，即双方达成合意、赠与合同就成立了，如果不存在《合同法》第52条、53条、54条，合同就生效了。
其次，被告应承担违约责任。笔者认为民法宗旨之一是培育诚信精神，任何人都应恪守合同，不得自食其言。基于合同法的基本原则-诚信原则，不应该将第186条第1款理解为赠与人在赠与物转移前有任意撤销赠与合同的权利，我想立法的本意也不是这样的，否则合同法就没有必要在第186条中将赠与规定为诺成合同。另一方面，基于公平的观念，允许赠与人在特定的情形下撤销赠与，《合同法》第195条规定的就可以看作是可撤销赠与的一种情形，或者说是对行使撤销赠与权利的一种条件限制。在本案中，被告并没有提出该主张，事实上也不存在这种条件，更何况由于原告期待被告会履行合同，已经作出了接受履行的准备而致使自己处于不利的地位，只有使被告承担违约责任才能避免对出尔反尔行为的纵容，才能得到公平的处理结果。
三、缔约过失责任的构成要件及法律特征
（一）构成要件
1、缔约合同的义务；
2、缔约一方违反先合同义务给相对方造成了损失；
3、违反先合同义务由过错；
4、违反义务行为与损失之间有着因果关系。
（二）法律特征
1、缔约过失责任是缔约过程中产生的民事责任。
合同订立是缔约人要约与承诺的过程，“为了缔约合同，一方实施了某种法律意义的行为（如发生要约或要约邀请），并受到该要约的拘束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合同信赖。如果是向特定的人发出的要约或要约邀请，这至少必须在这些要约或要约邀请已到达受要约人或相对人以后才能产生缔约上的联系”。①“才能使当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系”。②“只有在相对人作出了有效的承诺并达到要约人后合同方成立。在以前均为缔约阶段，但是，即使相对人作出了承诺并达到要约方，而按照国家有关法律、法规规定的需要经批准的在获得批准后方为成立的或按当事人约定的成立条件或形式具备对方可成立的合同，在合同成立以前仍处于缔约讫商阶段。”需要指出的是，过错虽发生在缔约阶段，但合同却能够继续向前推进，若这种过错导致了合同无效或被撤消，就仍能产生缔约过失。③“因此缔约过失责任必须是产生于合同订立过程中的民事责任，这是与合同的违约责任产生有着质的区别。”
2、缔约过失责任是对先合同义务的违反产生的民事责任。
先合同义务又称为要约义务，指当事人为了缔结契约在相互接触磋商时，基于诚实信用原则产生的各种通知、照顾、保护、协商、保密的义务。这些义务是缔约双方为签定合同而相互接触磋商开始逐渐产生的的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务，是随着债的关系的发展而逐渐产生的，因而学说上又称为附随义务，它自要约生效开始产生。④“作为先合同义务包括了如下的特征：（1）是法定的义务，不须当事人协商创立页不允许约定排除；（2）具有不确定性，依具体情形要求当事人为或不为一定的行为，以维护对方利益；（3）对此义务的违反必引发损害赔偿的请求权。”
对于先合同义务的内容如何法律学界均有不同的概括。有人认为其内容为当事人间的信用关系是信用遵守的义务；有人认为它包括协助、照顾、保护、告知、保密义务。但无论如何界定其内容，法学界大致观点包括告知义务，它又包括了使用方法的告知义务；重要的、与缔约相关联的资讯告知义务、协作及照顾义务、瑕疵告知义务等。在合同订立中，应尽力考虑他人利益，尽力为他人提供便利，不得滥用经济上的优势地位，胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益。因不可抗力造成履行不能时，债务人应通知债权人，以免债权人蒙受意外损失。⑤“不得欺诈他人，…如做虚假广告、虚假说明、隐瞒产品瑕疵等，诱使他人与自己订约。”⑥“但是，对于保护义务是否为先合同义务，学界及司法实践中多有争议。”笔者亦认为先合同义务不应包括保护义务。从保护义务的实质上讲是任何都负有不得侵害他人的人身或财产的义务，不仅限于缔约双方应付有的义务，在订立合同过程中因一方违反保护义务致他人身体、财产受损，亦应通过侵权法加以解决。
3、缔约过失责任是一种过错责任。
何为缔约过错，是致合同不成立、无效或被撤消所具有的过错。只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约的过失。⑦“不管行为人在实施违背义务的行为时心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。”
4、缔约过失造成他人信赖利益的损失。
民事责任的发生一般以损害事实的存在为要件，缔约过失责任必须没有损失，此种损失应为信赖利益的损失。在大陆法中，信赖利益又称为消极利益或消极的契约利益，是指因信赖无效的法律行为有效所受的损害。其有别于契约履行后可获得的履行利益或积极利益。
5、缔约过失责任是一种弥补性的财产责任。
民事责任承担方式从形式作用上分类可分为制止性、弥补性、处罚性三种。⑧“缔约过失责任的产生与合同缔约过程中一方过错致使对方信赖利益的损害，不能适用侵权责任及违约责任方式，而仅限于弥补性方式赔偿损失。只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。”
四、总结
理解缔约过失责任的概念探讨缔约过失责任的性质，以及澄清其最为突出的法律特征，有助于我们正确理解和适用缔约过失责任，既能不致于使引起损害的缔约过失行为人的民事责任漏于追究，又能防止缔约过失责任的不适当扩大。
参考文献
①王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第708页。
②崔建远：《合同法》法律出版社2000年4月第2版第95页。
③梁慧星主编《民商法论丛》第2001年第2号（总第19卷），叶建丰《缔约过失制度研究》（硕士论文）第515页。
④崔建远：《合同法》法律出版社2000年4月第2版第96页。
⑤王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第709页。
⑥王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社2000年2月修订版第709页。
2006年高校“两课”教材改革,将原有的《思想道德修养》与《法律基础》两本教材整合为——《思想道德修养与法律基础》一本教材,将原来的两门公共基础课合并为一门课。但教材中的知识容量并没有减少,难度亦没有降低,在这种情况下,如何上好这门课,如何在有限的时间内将知识点传授给学生,特别是在新形势下,社会屡现不和谐音符的情形之下,如何解释在经济发展过程中这种不和谐因素的存在,及这种存在的必然性和不合理性,高校“两课”教师不仅要理解,更要掌握这其中的规律,这进一步突显了高校法制教育的重要性。
下面,笔者就如何教学民法的基本原则谈一下浅显的认识:
一、平等原则
平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要特征,它是指民事主体享有独立、平等的法律人格,其中平等以独立为前提,独立以平等为归宿。在具体的民事法律关系中,民事主体互不隶属,各自能独立地表达自己的意志,其合法权益平等地受到法律的保护。
尽管这部分内容在宪法部分已经涉及过,但其内涵较宪法部分更具有特殊性和具体性,所以,在讲授这部分内容时就必须把民法的特点突显出来,主要表现以下两个方面:
首先,平等原则是与市场经济的本质特征和内在要求联系在一起的,市场交易自觉排斥国家权力的过度强制,只需要交易当事人互相默认他们是那些欲让渡的商品所有者,并由此当做互相独立的人来互相对待就行了。可见,平等是交换的前提和基础,也是交换得以正常实现的保障。没有平等就不可能有真正的交换,也就不会有市场经济。没有平等,以市场经济的存在作为自身存在依据的民法,也根本无从谈起。其次,平等原则在民事立法先进的国家,如法国、德国、瑞士等国未有明文规定,学者称之为无须明文规定的公理性原则。我国民法明文规定这一原则,强调在民事活动中一切当事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,意在以我国特殊的历史条件为背景,突出强调民法应反映社会主义市场经济的本质要求。
二、自愿原则
所谓自愿原则,是指民事主体在民事活动中以自己的意志充分表达自己的意愿,按照自己的意思和利益确立、变更、终止民事法律关系。
自愿原则的存在和实现,以平等原则的存在和实现为前提。只有在地位独立、平等的基础上,才能保障当事人从事民事活动时的意志自由。自愿原则同样也是市场经济对法律所提出的要求。在市场上,准入的当事人被假定为自身利益的最佳判断者,因此,民事主体自愿进行的各项自由选择,应当受到法律的保障,并排除国家和他人的非法干预。
自愿原则的核心是合同自由原则。合同自由反映了市场经济的内在要求,也是每一个大学生就业所必须面对的,所以,笔者在讲授这部分内容时,建议以大学毕业生与用人单位签订就业或劳动合同为例,不仅要阐述合同自愿原则的内容:(一)缔约自由,即当事人可以自由决定是否与他人缔结合同;(二)选择相对人的自由,即当事人可以自由决定与何人缔结合同:(三)内容自由,即双方当事人可以自由决定合同的内容:(四)变更或解除的自由,即当事人可以自由协商变更或解除合同:(五)方式自由,即当事人有选择合同形式的自由:(六)争议解决的方式的自由,即当事人可以自由协商,以确定双方争议解决的具体方式是诉讼还是申请仲裁。更要进行知识的拓展——劳动合同的有效条件和无效条件。
笔者在讲授这部分内容时,引用了这样一个案例:小丽家住海门,今年24岁。2006年2月,小丽获悉海门一公司欲招收一名办公室文员,就拿着徐州某职业技术学院发给的“2006届毕业生双向选择就业推荐表”前去报名应聘,此时,小丽的毕业论文及论文答辩尚未完成。经公司审核和面试,小丽被录用。一个星期后,公司通知小丽去上班。一上班,公司就与小丽签订了《劳动合同协议书》,协议约定:小丽担任职务为办公室文员;合同期限为一年,其中试用期为三个月,试用期月薪为500元,试用期满后,按小丽技术水平、劳动态度、工作效益评定,根据评定的级别或职务确定月薪。上班两个月后,小丽发生了交通事故,之后未到公司上班。小丽在治疗和休息期间,经学校同意,以邮寄方式完成了论文及答辩,于2006年7月1日正式毕业。2006年11月,遭遇车祸的小丽向劳动争议仲裁委员会提出认定劳动工伤申请,同时公司也向劳动部门提出仲裁申请,要求确认公司与小丽签订的劳动合同无效。而小丽针对公司的仲裁申请提起反诉,请求确认合同约定试用期为三个月、试用期月薪500元等条款违法,要求月薪按社会平均工资标准执行,同时要求公司为自己办理社会保险,缴纳保险金。劳动争议仲裁委员会于2007年4月作出了仲裁裁决,认为小丽在签订劳动合同时仍属在校大学生,不符合就业条件,不具备建立劳动关系的主体资格,其与公司订立的劳动合同协议书自始无效,并驳回了小丽的反诉请求。小丽不服,诉至海门法院,法院经审理认为,原告小丽已年满16周岁,已符合《劳动法》规定的就业年龄,其在校大学生的身份也非《劳动法》规定排除适用的对象,何况,原告已取得学校颁发的《2006届毕业生双向选择就业推荐表》,已完全具备面向社会求职、就业的条件,被告公司在与原告签订劳动合同时,对原告的基本情况进行了审查和考核(面试),对原告至2006年6月底方才正式毕业的情况也完全知晓,在此基础之上,双方就应聘、录用达成一致意见而签订的劳动合同应是双方真实意思的表示,不存在欺诈、隐瞒事实或威胁等情形,双方签订的劳动合同也不违反法律、行政法规的有关规定,因此,该劳动合同应当有效,应对双方具有法律约束力。原告小丽持《2006届毕业生双向选择就业推荐表》与被告公司签订的《劳动合同协议书》不具备法定无效的情形,因此,原告的诉讼请求,法院予以支持,依法判决原告小丽与被告公司签订的《劳动合同协议书》有效。
三、诚实信用原则
所谓诚实信用原则,是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、主体权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定最终达到所获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。笔者教学时引用了轰动一时的“三鹿奶粉”案例。2008年6月甘肃省发现首例因饮用三鹿奶粉而患上“肾结石”的患儿,同年9月,石家庄三鹿集团股份有限公司产品召回声明称:经公司自检发现2008年8月6日前出厂的部分批次三鹿牌婴幼儿奶粉受到三聚氰胺的污染,市场上大约有700吨。为对消费者负责,公司决定立即对该批次奶粉全部召回。不到两个月的时间,我国便查出了29万名结石患儿。这些患儿都是三鹿奶的忠实客户,都是冲着“国家免检产品”的招牌而来的,他们用自己的孩子去信任“免检”,用自己家庭的未来去相信三鹿!因为三鹿在他们的心目中是诚信的,是质量信得过的,因此,他们用自己的希望去信奉它!可见,诚实信用在人们心目中的作用!
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