时间：2022-11-01 01:58:10
导语：在律师法实施细则的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
20xx旅游法实施细则全文解读
立法目的，是指制定法律所要达到的目标。立法目的作为法律存在之原因贯穿于法律条文始终，并指引法律的适用，一部法律中每一具体条款都应当围绕该法律的立法目的展开，并为实现立法目的服务。本条根据我国旅游业发展的现状和目标，总结旅游业发展的实践经验和存在的突出问题，确定了以下立法目的：
一、保障旅游者和旅游经营者的合法权益，规范旅游市场秩序
目前，我国旅游市场的经营规则还不健全，竞争秩序还不够规范，旅游者的合法权益受到损害的情况时有发生，特别是零负团费经营模式引发的恶意低价竞争、强迫购物、欺客宰客等问题屡禁不止，产生的恶劣影响在社会上引起很大反响，迫切需要顺应人民群众过上更加美好生活的新期待，通过立法明确旅游行业的经营规范，切实维护旅游者的合法权益，创造旅游业发展的良好法制环境。零负团费等破坏旅游市场经营秩序的行为，不仅损害了旅游者的合法权益，也给旅游经营者的正当经营行为带来严重冲击，在旅游业内甚至出现了守法者吃亏，违法者生意兴隆的错误认识，为实现旅游业的健康持续发展，也亟须通过规范旅游市场经营秩序来维护旅游经营者的合法权益。
二、保护和合理利用旅游资源
旅游业的发展，很大程度上依赖于自然资源和人文资源，旅游资源的开发利用是把这些资源建设成可供人游览、参观、疗养、娱乐的风景区或旅游地。旅游资源是旅游者进行旅游活动的基础和前提条件，一些自然景观、文物古迹一旦被破坏，便无法再生，从某种意义上说，旅游资源具有不可替代性。因此，保护资源是旅游开发利用的前提，合理利用是实现资源保护的有效途径。近年来，一些地方旅游项目存在盲目建设、过度开发、忽视资源的自然价值和人文内涵等问题，破坏了旅游资源的区域整体性、文化代表性、地域特殊性，影响到旅游资源的永续利用和旅游业的可持续发展。对此，本法强调在有效保护旅游资源的前提下，依法合理利用旅游资源，实现保护和合理利用旅游资源的有机统一。
三、促进旅游业持续健康发展
旅游业涉及的领域广、产业带动力强、创造就业多、资源消耗低、综合效益好。发展旅游业，可以有效拉动居民消费和社会投资，优化产业结构，扩大劳动就业，增加居民收入，推动科学发展，促进社会和谐。制定旅游法，是促进旅游业持续健康发展，充分发挥旅游业对经济建设、文化建设、社会建设、生态文明建设的综合推动作用的需要。
第二条在中华人民共和国境内的和在中华人民共和国境内组织到境外的游览、度假、休闲等形式的旅游活动以及为旅游活动提供相关服务的经营活动，适用本法。
【条文主旨】
本条是关于旅游法适用范围的规定。
【立法背景】
法律的适用范围，也称法律的效力范围，包括法律适用的地域范围，又称法律的空间效力;法律适用的主体、行为范围，即法律对什么人和什么行为适用。本条旨在通过具体阐述以明确旅游法的适用范围。
【条文解读】
一、本法适用的地域范围
本条对旅游法适用的地域范围作出了明确表述。旅游法作为国内法，其效力仅限于我国境内的旅游活动和旅游经营活动。一是在我国境内的旅游活动，主要包括我国公民在境内的旅游活动和外国旅游者的入境旅游活动;二是在我国境内，通过旅行社等经营者组织的，由我国境内赴境外的团队旅游活动，即旅行社组织的出境旅游活动的全程，包括对派出领队的管理、对境外导游和旅游者活动的监督、劝阻、旅游活动的内容安排都适用本法。对于个人出境旅游活动，则主要适用《中华人民共和国出境入境管理法》等相关法律。需要指出的是，旅游者在境外旅游活动应当遵守相关国家或地区的法律，同时，按照属人管辖原则，本法对中国公民在境外的一些旅游活动及行为也提出了要遵守我国有关法律法规的规定，旅游者也应当遵守。对于出境和入境的含义，《出境入境管理法》第八十九条作出了具体规定，即：出境，是指由中国内地前往其他国家或者地区，由中国内地前往香港特别行政区、澳门特别行政区，由中国大陆前往台湾地区;入境，是指由其他国家或者地区进入中国内地，由香港特别行政区、澳门特别行政区进人中国内地，由台湾地区进入中国大陆。
二、本法适用的主体行为范围
根据本条规定，旅游法规范和调整的对象主要包括两类：一类是从事游览、度假、休闲等形式的旅游活动;一类是为这些旅游活动提供相关服务的经营活动。从主体范围来说，本条未对本法的适用主体作出具体限定，因此凡从事上述活动的单位和个人都应遵守本法。对于行为范围，除了观光、休闲、度假等有特定目的的旅游活动和经营行为外，由于旅游涉及面广，包含了吃、住、行、游、购、娱各个环节，本法规定，旅游活动提供相关服务的其他行业的经营行为也纳入本法调整范围。虽然上述适用范围较宽，但在旅游经营行为和旅游服务合同的适用方面更侧重于对招徕、组织、接待等组织旅游活动的行为进行规范。这样规定主要是考虑到目前我国旅游市场不正当竞争问题较为严重，特别是零负团费、强迫购物等严重损害旅游者权益等问题也主要出现在组织团队旅游活动中，因此本法对此作出了更具针对性的规定。对于个体旅游者参加的自助游、自驾游等旅游活动，其相关法律关系可通过消费者权益保护法、合同法、侵权责任法等相关民事法律进行调整，同时本法对旅游者权利义务和旅游者安全保障的规定也适用个体旅游者在旅游活动中的相关法律关系。
此外，需要说明的是，本法对什么是旅游未作界定。主要考虑是：旅游的形式多样，各方面对如何定义难以形成比较一致的意见。世界各国立法对于旅游也没有准确的定义，只有世界旅游组织对旅游者作出定义，但由于其属于统计科学范畴，与普通公众对旅游的认知和理解有一定差距，直接将其作为旅游的定义而体现在法律中不太适合。
第三条国家发展旅游事业，完善旅游公共服务，依法保护旅游者在旅游活动中的权利。
【条文主旨】
本条是关于对国家发展旅游事业，完善旅游公共服务的职责要求和保护旅游者权利的规定。
【立法背景】
近年来，国家高度重视旅游业的发展，提出要把旅游业培育成国民经济战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业。20xx年出台的《国务院关于加快发展旅游业的意见》对旅游业的发展目标提出了明确要求：到20xx年，旅游市场规模进一步扩大，国内旅游人数达33亿人次，年均增长10%;入境过夜游客人数达9000万人次，年均增长8%;出境旅游人数达8300万人次，年均增长9%。旅游消费稳步增长，城乡居民年均出游超过2次，旅游消费相当于居民消费总量的10%。经济社会效益更加明显，旅游业总收入年均增长12%以上，旅游业增加值占全国GDP的比重提高到4.5%，占服务业增加值的比重达到12%。每年新增旅游就业50万人。旅游服务质量明显提高，市场秩序明显好转，可持续发展能力明显增强，力争到20xx年我国旅游产业规模、质量、效益基本达到世界旅游强国水平。为实现上述目标，满足人民群众日益增长的旅游需求，需要国家将旅游业摆在更加突出的位置，提升其战略地位，从加大政策支持、优化发展环境、提高财政投入水平和完善公共服务等方面进一步促进旅游业的发展。
【条文解读】
一、国家发展旅游事业
随着收入水平的提高，旅游将成为城乡居民生活的基本内容和主要的消费需求，同时也对旅游业的发展提出了更高要求。近年来，国家就加快旅游业发展做出了一系列重大部署，出台了一系列支持政策，推动了我国旅游业快速发展：一是将发展旅游业纳入国家战略体系。为把发展旅游业作为促进我国经济平稳较快发展的战略举措之一，国务院于20xx年和20xx年先后出台了《国务院关于加快旅游业发展的通知》和《国务院关于加快发展旅游业的意见》，提出要把旅游业培育成国民经济战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业。同时，发展旅游业也被纳入国民经济和社会发展五年规划，《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》把旅游业确立为服务业发展的重点产业，将加快发展旅游业作为促进发展方式转变、推进经济结构调整的重要措施，并列出专门段落进行部署。二是优化旅游业发展环境。近年来，中央财政不断加大对旅游业的投入，用于旅游宣传促销、旅游景区服务设施开发补助和支持中西部地区旅游基础设施建设。在不断加大财政支持力度的同时，国家也出台了促进旅游发展的制度安排，如通过实行长假制度和落实职工带薪休假制度，促进居民旅游休闲消费，并加大了对旅游企业的支持力度。这些政策和措施，极大的推动了我国旅游业的快速发展，但也应当看到，目前旅游产品供给和需求的结构性矛盾在旅游业发展的过程中依然突出，观光旅游热点产品仍集中在少数知名旅游景区，新的旅游景区开发建设还有待进一步加强;休闲度假产品仍处于发展的初级阶段，数量和质量与人民群众急剧上升的需求存在较大差距;中西部部分旅游目的地交通不便、可进进入性差的问题依然突出;旅游安全保障体系还不健全。为早日把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业，需要国家承担更多的责任，将旅游业放在国家整体战略和国民经济和社会发展总体布局中更加积极地予以支持，充分发挥旅游业在促进经济社会全面发展、经济结构调整和扩大内需等方面的积极作用。对此，本条也对国家在发展旅游业方面的职责提出了原则要求。各级人民政府及有关部门应当按照本法的要求，大力提升旅游产品的供给能力，加快完善以交通、旅游配套服务设施为重点的旅游基础设施建设，加强旅游市场监管，提高旅游业发展的质量。
二、国家完善旅游公共服务
我国旅游业已进入向大众化、产业化发展的新阶段，旅游者更加注重旅游的品质和安全，特别是近年来兴起的自助游、自驾游等新兴旅游方式，其自主、灵活的特点对目的地信息服务、交通便捷服务、安全保障服务等旅游公共服务的需求更加强烈、要求更高。完善旅游公共服务已经成为适应旅游业发展新形势的必然选择，这也要求国家应进一步健全和完善旅游公共服务体系。目前，我国旅游业正处在由低层次的单一事业向综合事业的发展过程中，政府提供的旅游公共服务正在逐步加强和完善中。按照国家旅游局《关于进一步做好旅游公共服务工作的意见》，旅游公共服务包括五大体系，即旅游信息咨询服务体系、旅游安全保障服务体系、旅游交通便捷服务体系、旅游便民惠民服务体系、旅游行政服务体系。根据世界旅游业发达国家的经验，政府提供的旅游公共服务最终会向普遍的社会公共福利方向发展。本法在第三章旅游规划和促进中，也对国家提供旅游公共服务提出了一系列具体要求，是对本条规定的具体细化。
三、国家依法保护旅游者在旅游活动中的权利
旅游者权益的保护，是衡量一个地区或国家旅游业发展水平的标志。随着我国旅游业的快速发展，旅游市场暴露出的问题也呈上升趋势，其中发生频率最高、社会反映最为强烈的就是零负团费、强迫购物等严重侵害旅游者合法权益的问题，这在很大程度上也制约了我国旅游业的发展。针对这些问题，旅游法确立了以人为本，突出保护旅游者合法权益的宗旨，并始终贯穿于本法之中。除本条对依法保护旅游者在旅游活动中的权利作出原则规定外，本法第一条的立法目的就将保障旅游者的合法权益放在首要位置，还专设了旅游者一章，明确了旅游者对旅游产品和服务的自主选择权、拒绝交易权、知情权及请求救助和保护权等基本权利，在规范旅游经营行为方面着重对零负团费的治理、旅行社和导游行为作出规范，通过对旅游合同明确各方当事人的权利义务，同时在加强旅游安全保障工作、纠纷投诉受理机制等方面都体现了保护旅游者合法权益这一宗旨。各级人民政府及有关部门应当建立和完善相关制度，通过完善旅游公共服务、加强旅游市场监管、推动旅游诚信体系建设、强化旅游安全管理等方面切实做到保护旅游者的合法权利。
第四条旅游业发展应当遵循社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则。国家鼓励各类市场主体在有效保护旅游资源的前提下，依法合理利用旅游资源。利用公共资源建设的游览场所应当体现公益性质。
【条文主旨】
本条是关于发展旅游业应当遵循的原则的规定。
【立法背景】
旅游业资源消耗低、关联产业多、带动作用大。从我国旅游业的发展过程看，其对经济拉动作用十分突出：一是拉动了经济增长。1978年到20xx年，国际旅游外汇收入增长173倍，年均增速17.5%;1994年到20xx年，国内旅游收入增长11.3倍，年均增速16.4%。xx时期，旅游业接待总量93.68亿人次，旅游总收入6.01万亿元，旅游总收人年均增长15.3%。据测算，目前我国旅游业增加值已占到GDP的4%以上，与旅游相关的行业超过110个，旅游业发展带动了社会投资，促进了相关产业发展。其中，旅游业对住宿业的贡献率超过90%，对民航和铁路客运业的贡献率超过80%。二是促进了社会消费。20xx年，我国居民国内旅游消费达到2.3万亿元，占社会消费品零售总额的比例突破了10%。同时，旅游业对社会效益、生态效益的综合带动作用也十分明显：一是促进了社会就业。xx时期新增旅游直接就业约300万人，带动间接就业约1700万人。目前，我国旅游直接从业人数超过1350万人，与旅游相关的就业人数约8000万人。二是促进了社会主义新农村建设和城乡统筹发展。据不完全统计，全国已有5.3万个村庄开展乡村旅游，农家乐超过150万家，带动1500万农民受益。20xx年乡村旅游接待游客超过4亿人次，旅游收入达1200多亿元。三是促进了先进文化传播。旅游业发展促进了中华传统文化的保护和传承，一些地方开展的红色旅游已经成为国民接受爱国主义教育和革命传统教育的大课堂。四是促进了生态文明建设。旅游增强了人民群众生态保护意识，生态旅游、低碳旅游正在成为旅游消费者的自觉行为。一些荒山、荒地、荒坡、沙漠、盐碱地、资源枯竭矿山等通过发展
旅游业得到综合利用。五是为国家对外交往作出了贡献。作为我国与世界各国交流的重要桥梁和纽带，增进了中国人民与世界各国人民的相互了解，促进了我国与其他国家的政治互信和经济共赢。经过多年发展，我国旅游业的总体规模已经不小，关键是优化结构、提高效益、节约资源、保护环境，要走质量型、效益型的旅游发展之路。
【条文解读】
一、旅游业发展应当遵循社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则
经过30多年发展，我国旅游业从小到大、由弱到强，实现了历史性跨越，成为国民经济的重要产业。xx时期，我国国内旅游、入境旅游、出境旅游三大市场全面繁荣，成为世界第三大入境旅游接待国和出境旅游消费国，并形成全球最大的国内旅游市场，旅游业已进入大众化、产业化发展的新阶段。xx时期，我国将以科学发展为主题，以加快转变经济发展方式为主线，更加注重扩大内需特别是消费需求，更加注重保障和改善民生，更加注重服务业发展，更加注重生态环境保护。旅游业作为扩大消费需求的重要领域，作为发展现代服务业的重要内容，作为建设资源节约型、环境友好型社会的重要产业，将在这些重大的战略性调整中，进一步凸显自身的优势与地位。应当看到，在当前和今后一段时期，是我国旅游业的黄金发展期和转型升级期，也将面临更多的机遇和挑战，在加快发展的同时，必须按照科学发展观的要求，转变发展方式，全面提升旅游业的发展质量和水平，把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业。为促进旅游业的持续健康发展，充分发挥旅游业对经济建设、文化建设、社会建设、生态文明建设的综合推动作用，本条专门对旅游业发展的原则作出了规定，即旅游业发展应当遵循社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则。
二、国家鼓励各类市场主体在有效保护旅游资源的前提下，依法合理利用旅游资源
旅游资源开发与保护的问题在审议过程中一直备受关注。从目前旅游资源利用的实际情况看，一部分地区存在重开发、轻保护，重硬件、轻软件等问题，景点低水平重复建设现象较多，一些地方热衷于拆旧建新，自然、历史文化遗产遭到破坏，生态环境保护不容乐观。对此，本条对各类市场主体提出了在有效保护旅游资源的前提下，依法合理利用旅游资源的要求，目的是引导各类市场主体在遵守法律法规的前提下，更多地参与到旅游发展中来，承担应有的社会责任。本法还在旅游发展规划、景区开放条件等方面对保护旅游资源作出了相应的规定，如要求旅游发展规划的内容中应当包含旅游资源保护和利用的要求和措施;对自然资源和文物等人文资源进行旅游利用，必须严格遵守有关法律、法规的规定，符合资源、生态保护和文物安全的要求，维护资源的区域整体性、文化代表性和地域特殊性;将环境保护设施和生态保护措施作为景区开放的必要条件。此外，目前我国已经制定了土地管理法、城乡规划法、文物保护法、环境保护法、森林法、草原法、风景名胜区管理条例、自然保护区条例等20多部法律和法规，对自然、人文的资源保护分别作出了详细、具体的规定，各类主体在旅游活动中也应当遵守这些法律法规，履行相应的保护义务。
三、利用公共资源建设的游览场所应当体现公益性质
按照社会效益、经济效益、生态效益相统一的原则，利用公共资源建设的游览场所应当更多地考虑社会效益，这是旅游业发展到现阶段的必然要求。但目前一些地方的旅游发展仍停留在门票经济阶段，人民群众对一些利用公共资源建设的景区随意涨价等问题反应强烈。对此，本条也对利用公共资源建设的游览场所应当体现公益性质作出了原则要求。同时，本法相关条文也根据这一要求作出了更加具体的规定，如本法第十一条中规定，残疾人、老年人、未成年人等旅游者可依照法律、法规和有关规定享受便利和优惠;第四十三条和第四十四条对景区门票及另行收费项目的价格管理作出了具体规范，并对公益性的城市公园、博物馆、纪念馆等，应当逐步免费开放提出了要求。
第五条国家倡导健康、文明、环保的旅游方式。支持和鼓励各类社会机构开展旅游公益宣传，对促进旅游业发展做出突出贡献的单位和个人给予奖励。
【条文主旨】
本条是关于国家支持社会参与旅游业发展的规定。
【立法背景】
在旅游日益成为广大人民群众一种生活方式的今天，发展旅游不仅是政府、有关部门和旅游行业自身的职责，更需要全社会的共同参与。
【条文解读】
旅游业成为更高层次、有多种目标的广义事业后，国家就要从社会效益目标出发，对社会、对公民参与旅游活动进行必要的引导，以更好地发挥旅游业的事业功用。本法在这一问题上突出强调了三个导向：
一、国家倡导健康、文明、环保的旅游方式
健康就是要从事符合社会主义核心价值观要求、有利于身心愉悦的旅游活动;文明就是要在旅游活动中遵守社会公共秩序，尊重社会公德，遵守文明行为规范;环保就是要在旅游活动中节约能源资源，保护生态环境。国家应当通过各种方式，加强宣传教育，引导人们从自我做起，从小事做起，共同参与，形成健康、文明、环保旅游的氛围，使健康、文明、环保旅游成为社会公众的习惯和风尚。
二、国家支持和鼓励各类社会机构开展旅游公益宣传
为倡导健康、文明、环保的旅游方式，普及旅游知识，向社会提供旅游信息，发展旅游事业，有必要加强旅游宣传，特别是旅游公益宣传。目前，一些新闻媒体、公益组织及一些企业等在旅游公益宣传方面做了很多工作，国家应当给予必要的支持和鼓励，提高各类社会机构参与旅游公益宣传的积极性，发挥各类社会机构在促进旅游业发展方面的作用。
三、国家对促进旅游业发展做出突出贡献的单位和个人给予奖励
关键词：反垄断法 民事法律责任 私人诉讼机制
《反垄断法》第七章是关于法律责任的规定，包括行政责任、民事责任、刑事责任。其中，有关民事责任的规定只有第五十条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”笔者认为，该条立法较为原则和抽象，对责任的具体落实造成了诸多不便，在现实维权和司法实践中缺乏明确的可操作性。本文将结合我国的司法实践剖析《反垄断法》第五十条的内涵和不足之处，并提出笔者个人的完善对策。
一、反垄断法民事责任的内涵
（一）立法之归责原则
归责原则，即确定责任归属必须依据的法律准则，是确定责任的标准和基础。“归责”的核心内容，是一个原因与结果的关系，如德国学者拉伦茨所言：“承担责任，是指接受行为所产生的后果，并对这种后果负责。而承担责任必须具备法律上的可归责性，而可归责性又必须具有特定的适用于全体人的归责标准”。从我国《侵权责任法》所确立的归责原则来看，主要有两种归责方式：过错责任与无过错责任。从第五十条的文字表述来判断，立法归责原则应属于无过错责任，即只要经营者实施垄断行为，给他人造成了损失，就应当承担责任，而不顾经营者是否有过错。立法采用无过错责任原则有利于减轻“他人”的举证责任，更有利于保障“他人”的利益得到赔偿。
（二）法条背后隐含的内涵
1.一般认为，垄断有结构性垄断和垄断行为。我国反垄断法规制的对象应该是垄断行为，第五十条的民事责任也只制裁垄断行为。例如，一个企业通过创新和苦心经营在某个市场占有支配地位，如果没有实施滥用市场支配地位的行为，反垄断法对市场支配地位本身并不干涉，而只规制该企业的“滥用市场支配地位”行为。因此第五十条所指的承担民事责任的前提条件之一是经营者实施了垄断行为。
2.第五十条中所指的“经营者”、“他人”，不宜做狭义的理解。笔者认为，“经营者”既包括生产商，又包括销售商、中间商、零售商等；“他人”既包括消费者，又包括与经营者处于同一市场竞争的其他经营者。正如有学者指出的，“只要是因垄断行为受有损失的主体，不管其是竞争者、中间商、零售商，还是消费者，均可成为求偿权利人”。
3.第五十条中所指的“依法”并不单指依据《反垄断法》规定的责任，还可指依据其他法律规定的责任。如果单指依据《反垄断法》的话，立法应该会表述为“依照本法”。既然该条并未出现“依照本法”字样，那么有充足理由相信承担的民事责任还包括其他法律、法规所明确规定的责任。
4.第五十条所指的承担民事责任的方式，根据《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式，包括停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响，恢复名誉；赔礼道歉。笔者认为，第五十条所指的承担民事责任应该包括停止侵害；排除妨碍；赔偿损失三种方式，其他民事责任方式均不适用于反垄断法的制裁方式。
（三）立法之科学性
第五十条之规定为私人诉讼提供了一个法律依据，弥补了反垄断行政执法的资源有限性。我国反垄断法中设置私人诉讼制度的必要性，源于该项制度的运行机理与中国现实需要的有机契合：
1.私人诉讼有节约政府支出，弥补反垄断主管机关预算有限的作用
首先，法的执行本身就有成本，反垄断法也不例外。反垄断主管机构执法的全部费用源于国家财政支出，而私人诉讼中私人承担了主要的调查等费用和部分的审理成本（表现为诉讼费用等形式）。正如波斯纳所说“国家只需提供一个法院系统”，所以，私人诉讼耗费的国家财政支出相对较少。其次，私人诉讼具有弥补反垄断主管机构财政有限的问题。反垄断主管机构的有限财政，未必有足够的财力对所有的案件作细致的调查。再次，可以节约政府公共资源，并在一定程度上弥补公共权力机构反垄断动力之不足。政府的公共资源是有限的，允许私人利用自身力量进行诉讼，可以减轻公共权力机构的执法负担，使公共权力机构能够集中有限的人员和经费等投入到查处关系国民经济的重大反垄断案件上去。
2.私人诉讼有利于实现对于反垄断主管机构的制约
如果我们不能否认和杜绝反垄断主管机构本身存在的或者以积极方式或者以消极方式滥用权力的可能，若滥用权力的可能变为现实且得不到有效的制约，必将导致权利人的权利难以得到保障。而反垄断私人诉讼的导入，一定程度上不仅起到限制公权力的作用，而且还能起到对执法机关进行监督的功能。反垄断主管机构在执法的过程中很可能遇到一些出乎意料的复杂的问题，反垄断主管机构对此很可能随意处理。而私人诉讼制度的存在，可以同反垄断主管机构形成一定竞争和互动，促使反垄断主管机构执法水平的提高。公共权力机构可能会因为种种原因——主观故意或者客观上的信息阻滞等会遗漏一些垄断行为，赋予私人提起反垄断诉讼的权利，可以适度阻止公共权力机构有明知而不作为的情况产生。当政府考虑其所代表的利益集团的利益而对某些垄断行为制裁与否举棋不定时，受害人直接到法院，由司法机关对垄断行为进行裁决，可以提高公共权力机构的工作效率和透明度。当私人诉讼案件大量出现，或私人诉讼先于反垄断机关诉讼时，社会将促使反垄断执法机关对自己的职业能力或执法效果进行反省。
3.私人诉讼对受害人具有赔偿的作用
垄断行为不仅影响了市场的竞争秩序，而且损害竞争者、消费者的利益。受到损害的当事人，应当有权利提讼寻求救济。法院作为中立的、超脱的纠纷裁判者，能够最大限度地保障纠纷的当事人得到公正的对待，司法的救济和人的基本权利联系在一起，不容被剥夺或者用其他的方式代替。通过私人诉讼，允许原告就其由于不当的垄断行为遭受的损失获得赔偿。这样也使得反垄断法的规则直接与私人受害者的利益相关联。这是反垄断主管机构所很难达到的。反垄断主管机构更多地为公共利益服务，其很难主动地去关注如何补偿违反反垄断法行为所造成的损害。
除了上述的直接涉及反垄断法实施，反垄断私人诉讼其还具有宣传反垄断法之理念，唤起对反垄断法的信心，培养权利意识，推动竞争文化和竞争法律文化的形成。
二、反垄断法民事责任之缺陷
（一）《反垄断法》第五十条之规定为反垄断私人诉讼提供了法律依据，也就是说，我国法律明确了民事诉讼为《反垄断法》的一种实施方式。但是，由于垄断民事纠纷案件专业性较强，反垄断法的一些规定具有较强的原则性和抽象性，涉及人民法院的操作条款相对比较简单，人民法院审理垄断民事纠纷案件过程中遇到了不少新型、疑难和复杂问题，要真正发挥作用有待于一些具体的制度性规定加以补充。
（二） 如果说《反垄断法》）第五十条明确了私人可以通过民事诉讼程序寻求一种救济，那么在实践中就会牵涉到一系列有关反垄断民事诉讼操作的问题。例如，当事人的诉讼主体资格问题，何人可充当适格的原告；又如案件的管辖问题，私人可向何地、哪一级法院递交诉状；再如证据与证明责任问题，原、被告之间的举证责任如何分配，原告应承担哪些垄断行为的举证责任，被告是否需要承担一些垄断行为的举证责任；再如诉讼时效的问题，纠纷或损害发生超过多长时间后原告丧失胜诉权。上述存在的一些问题都是现行《反垄断法》立法中的缺陷，亟需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释，以便增强私人、法官在司法实践中的可操作性和预见性。
（三）从我国反垄断法的内容看出，执行我国反垄断法的主要是政府行政机构。而第五十条又规定了反垄断私人执行机制，那么就可能出现一个问题，是否所有的垄断行为都需要反垄断执法机关对垄断行为认定后，私人执行机制才可以启动。也就是说反垄断执法机关的认定是否必须为前置程序。笔者认为，该问题也是现行《反垄断法》立法过于原则和抽象所导致，同上所述，厘清此问题也需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释。
（四）因现行《反垄断法》立法原则性也造成第五十条的损害赔偿模式和赔偿范围缺失，而不像《消费者权益保护法》双倍赔偿规定那么明确。如果不具体规定，反垄断案件的民事责任赔偿问题必然造成司法不统一的现象，给法官带来了很大的自由裁量权，也可能导致司法腐败、权力寻租现象的发生，影响司法的权威性和公信力，甚至使私人诉讼制度形同虚设。当前世界常见主要有三种赔偿模式，以美国为代表的绝对三倍损害赔偿；我国台湾地区实行的是酌定三倍损害赔偿；以日本为代表的单倍损害赔偿。我国必须结合国情、必须进行制度创新，不能简单照搬或效仿他国模式，要考虑反垄断案件诉讼成本高、胜诉概率小的特征，设置惩罚性损害赔偿，增加私人诉讼的积极性，平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益，但是又不能设置十分严厉的惩罚性损害赔偿，以防出现滥诉现象。
三、《反垄断法》民事责任立法之完善
（一）尽快出台《反垄断法》的实施细则或司法解释，增强第五十条的可操作性，使私人执行机制能真正实现维护市场公平竞争秩序、维护消费者的合法权利和社会公共利益。《反垄断法》自实施以来，人民法院也陆续受理了一批垄断民事案件，感觉了现行立法缺失可操性。可喜的是，最高人民法院于2011年4月25日公布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，从该意见稿的条文来看，涉及到案件管辖、原告的诉讼资格、诉讼方式、证据和举证责任分配、前置程序、赔偿范围、诉讼时效等问题。应该说，该意见稿增强了私人诉讼机制的可操作性，对第五十条现行规定的抽象性是很好的补充。希望该意见稿能尽快通过审查，正式公布于众并指导实践。
（二）我国反垄断法民事责任应引入惩罚性损害赔偿制度并不断完善受害者实施反垄断民事责任制度的激励机制。惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚、报复垄断行为者的恶，并预防未来相似垄断行为的再次发生。反垄断民事责任制度的设置应采用成本收益比例原则和动态量化原则，对市场主体或其他经营者因损害行为而连续遭受的损害结果应在最高额度内给予赔偿，从而激励受损的市场主体提起反垄断损害赔偿诉讼，以维护各类市场主体的竞争利益。
纵观各国的惩罚性损害赔偿制度，有利也有弊，例如美国的绝对损害赔偿制度虽然能激发私人诉讼的积极性，但也曾导致滥诉现象的发生。日本的单倍损害赔偿机制不能平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益，无法达到反垄断执法的目的。单倍损害赔偿机制也使得损害赔偿制度的激励作用大大下降，反而鼓励了违法者的侥幸心理，因而也不可取。
笔者认为，根据我国的国情以及法律的价值目标，我国可以建立双倍损害赔偿的责任制度。双倍损害赔偿在我国具有相对的适用优势：它不仅能对违法者加大威慑力度和激励私人实施，而且其激励程度也不过分，能够在一定程度上避免滥诉现象，从而克服三倍损害赔偿和单倍损害赔偿的弊端，适应我国目前的市场需要。另外，我国《消费者权益保护法》第四十九条的也有过类似双倍惩罚性损害赔偿的规定，该制度在我国已然具备了初步的立法基础。至于双倍损害赔偿的计算基础，应遵从世界反垄断法实践的普遍做法，以受害者的损害额为基础。而且，为真正维护受害者的利益，应规定胜诉的受害者有权获得支付合理的律师费、调查费及其他必要诉讼开支。
四、结语
我国《反垄断法》第五十条确立了反垄断法的民事责任，为私人反垄断诉讼执行机制提供了法律依据，但由于立法较为原则和抽象，对责任的具体落实造成了诸多不便。司法实践中的大量程序和实体问题，还有待于审判实践经验的积累和探索。私人执行机制功能的有效发挥还有赖于相关法律制度的配合。反垄断法在我国刚刚推行不久，随着新情况、新问题的出现，反垄断法将会在各方力量的推动之下不断发展和完善。
参考文献：
[1]王晓晔.经济法学[M].中国社会科学出版社.2011.
[2]王晓晔.中华人民共和国反垄断法详解[M].知识产权出版社.2008.
[关键词] 学校体育伤害事故 第三人侵权 补充责任
近年来，学校体育伤害案件在不断增多,其中,学生在参加学校体育活动时被第三人侵权造成损害,而把学校诉之于法律要求赔偿的,为数不少。全国各地法院对此类案件的处理,存在着判决不一、司法混乱的现象。理论界对此类案件应如何处理也有不同的认识。本文拟就这类案件中学校是否要承担责任、如何承担责任等问题进行探讨。
一、第三人侵权的构成要件
1.主体上侵害人是教育合同关系之外的第三人。这里的教育合同关系是指学校与学生之间达成的权利义务关系。第三人是教育合同关系当事人之外的自然人、法人或非法人组织，不是这个合同关系的直接缔约人，也不是情形下的人，如学校教师。
2.第三人主观上具有侵权的故意。一般侵权责任的产生要求侵权人具有主观上的过错，包括故意和过失。我们所讲的第三人侵权行为只能由故意构成，即第三人明知其行为会发生侵害他人权益的后果而希望或放任这种结果的发生。
3.客观上实施了侵权行为。侵权行为在方式上只能是作为。第三人侵权，侵权的行为人此前是不特定的，只因其实施了侵害行为才具体化为应向受害人承担侵权责任的特定人。
4.侵权行为必须发生在学校体育教学或体育活动的场所。活动场所既包括校园也包括其他从事体育活动的非校园场所，如宾馆、饭店、社会经营的体育场馆等。
5.侵害行为造成了损害结果的发生，侵害行为与损害结果之间存在因果关系。
二、学校体育伤害事故中学校安全保障义务分析
学校是否负有赔偿责任首先看学校是否负有相关的法律义务。第三人侵权案中最为常见的是分析学校的安全保障义务。安全保障义务分为约定义务和法定义务两种,因为学校和学生之间形成了一种消费合同关系,所以要看学校是否和学生明确约定了安全保障的合同义务或者学校负有默示的安全保障义务;同时因为教育合同是一种格式合同,法律法规规定了学校的义务就是法定义务。
1.学校是否有明确约定的安全保障义务。在服务类合同关系中，由于受损害的利益是消费者的固有利益，与经营者的主给付义务无关。因此，除了特殊情况外，绝大多数合同对于第三人侵害消费者权益的情形是不会约定相应的安全保障义务的。教育合同作为当今广泛存在的一类服务合同，以学校提供合格的教育服务作为合同的标的，但作为一种典型的格式合同，学校并不会和学生签定保障学生人身和财产安全的相关书面约定。
2.学校是否有法定的安全保障义务。在法律上使一个主体承担法律责任的前提条件,必须是他违反了法律上应负的义务。没有义务的违反,就没有责任的承担。我国现行法律为安全保障义务提供了法律依据。《教育法》第26条第1款规定:学校必须“有符合规定标准的教学场所及设施、设备等。”《体育法》第22条规定:“学校应当按照国务院教育行政部门规定的标准配置体育场地、设备和器材。学校体育场地必须用于体育活动，不得挪作他用。”《消费者权益保护法》第18条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”对此条应做扩张性解释,经营者的安全保障义务不仅包括其提供的商品和服务以及服务设施、场所及延伸部分,还应包括不受第三人伤害的安全的消费环境,即经营者还应对其场所内的相关公众在合理限度范围内负有安全保障义务。
因此，学校无论是作为教育者还是教育合同的承受者，都享有法定的安全保障义务。这种安全保障义务从文意上说就是学校的体育教学活动应当符合保障学生人身、财产安全的需要。鉴于教育合同的特殊性，我们把学校的体育安全保障义务分为以下三个方面：危险预防义务、危险源的消灭义务和救助义务。
二、学校体育伤害事故第三人责任侵权责任的确定
一、会计信息失真的会计人员基本问题
（一）会计人员的界定。会计人员，通常是指在国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织中从事财务会计工作的人员，包括会计机构负责人（会计主管人员）以及具体从事会计工作的会计师、会计员和出纳员等。
（二）会计人员的职责及地位。会计人员的职责，概括起来就是及时提供真实可靠的会计信息，认真贯彻执行和维护国家财经制度和财经纪律，积极参与经营管理，提高经济效益。根据《中华人民共和国会计法》，会计人员的主要职责是：（1）进行会计核算。进行会计核算，及时地提供真实可靠的、能满足各方需要的会计信息，是会计人员最基本的职责。（2）实行会计监督。各单位的会计机构、会计人员对本单位实行会计监督。（3）拟订本单位办理会计事务的具体办法。（4）参与拟定经济计划、业务计划，考核、分析预算、财务计划的执行情况。（5）办理其他会计事务。
二、会计人员导致的会计信息失真的法律责任考察
（一）会计法律责任规定。1.行政责任。会计人员的法律责任集中规定在《会计法》的第六章。《会计法》主要采用了列举的方式规定了会计人员的相关责任。如第四十二条中规定了不依法设置会计账簿的；私设会计账簿的；未按照规定使用会计记录文字或者记账本位币的；未按照规定保管会计资料，致使会计资料毁损、灭失的等十种依《会计法》需受处罚的行为。会计人员如有前述行为，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。2.刑事责任。在实际工作中因违反《会计法》有关规定，构成犯罪的，也应追究会计人员的刑事责任。（1）危害税收征管罪（逃税罪、骗取出口退税罪等）。（2）虚假会计资料、虚假会计报告。规定在《刑法》一百六十条到一百六十二条中，主要针对公司、企业中的会计造假行为。综观以上两个方面，可以得出会计人员承担的法律责任按承担的后果可以分为两个大类，即行政责任和刑事责任。行政责任是主要形式：财政部门予以通告，或吊销从业执照，只有在达到一定情节或数额时时才会上升到刑罚角度处以刑事处罚。
（二）会计人员法律责任不足。不可忽视的是我国的会计法律责任体系体现出行政责任为主，刑事责任为补充，民事责任不完善的现状的不合理性。同时正如上述，会计信息失真的现象之所以越来越普遍，与法律规定上的漏洞或缺陷等不足不无关系。
三、会计信息不实的会计人员法律责任的完善
（一）会计人员行政责任的完善。针对行政责任规范存在的执法主体和执法力度问题，可作出如下调整方案：1.运用司法解释技术，解决不同会计行政法律规范间的矛盾。鉴于会计法律规范体系内的冲突严重，我们可以采用司法解释技术，运用体系解释的方法，依据不同类型会计法律规范在会计法律体系中的地位和功能分别定位，同时考虑使其与其它相关的会计法律规范相协调，相配合，来据以阐释不同会计法律规范的含义，在一定程度上化解不同会计法律规范间的冲突，维护会计行政法律规范的权威性。2.不同监管部门要分工明确，相互配合，力图在规范制定和执法环节消灭行政责任竞合现象。会计行政立法时，不同的会计监管部门要加强沟通合作，注重立法公正、统一、科学。对于现存的《会计法》、《证券法》等会计法律规范中规定不同监管主体同时罚款的情形，要依据法理上解决法律冲突所适用的“特别法优于普通法”、“后法优于先法”等基本原则加以妥善解决。3.适当加大处罚力度，提高刑侦处罚的威慑力。具体如提高罚额；对于单位或个人的通告由行业内部扩至投资者等外部等。
关键词：学生伤害事故；法律责任；过错责任原则
近年来，随着办学规模的日益扩大和公民权利意识的不断增强，学生伤害事故及其所引发的学校法律纠纷也越来越多，许多学校在出现了学生伤害事故后常常表现出不知所措，要么为了息事宁人而以牺牲学校或教师合法权益为代价，要么不恰当地维护学校或教师权益而导致事态难以收拾。学生伤害事故日益成为困扰学校工作和阻滞学校发展的严重问题。如何从法律视角探析学生伤害事故的法律构成及其责任认定，充分利用法律手段妥善处理学生伤害事故，减少学生伤害事故对学校教育教学秩序的负面影响，切实维护学校、教师和学生的合法权益，就成为一个具有重要意义的现实问题。
一、学生伤害事故及其法律构成
学生伤害事故又称学校事故，它是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。学生伤害事故既是一个时间概念，也是一个空间概念，不能把两者割裂开来。把学生伤害事故仅仅理解为“学生在学校期间发生的人身伤害事故”、“在学校管理下的学生所发生的事故”或者“就是校园内发生的事故”等等，都是不全面因而也是不科学的。学生伤害事故可能发生在校园内，也可能发生在校园外；可能发生在教学上课期间，也可能发生在放学及下课期间；还可能发生在寒假、暑假期间，关键要看是不是学校组织的教育教学活动或者学校负有管理责任的范围之内。对学生伤害事故在认识上产生错误和混乱，必然不利于确定当事各方在学生伤害事故中的责任，以及责任认定后赔偿原则的适用，不利于学生伤害事故的科学合理解决。
学生伤害事故可以从不同角度进行不同分类，从责任主体角度可以将学生伤害事故分为：（1）学校责任事故。它是学校由于过失，未尽到相应的教育管理职责而造成学生的伤害事故。包括学校提供的教育教学设施、设备不符合国家安全标准或有明显的不安全因素；学校的管理制度存在明显疏漏或者管理混乱，存在重大安全隐患；学校教职工在履行教育教学职责中违反有关要求及操作规程；学校组织课外活动时未进行安全教育或未采取必要的防范措施；学校统一提供的食品、饮用水不符合安全及卫生标准；等等。（2）学校意外事故。它是指学生在正常教育教学活动中发生的伤害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的学生伤害事故；学生特异体质、疾病，学校和学生自身不了解或难以了解而引发的事故；等等。（3）第三方责任事故。是指学校本身提供的各种场地设施和教育教学过程没有问题，而是由第三方的原因导致的伤害事故。它包括校外活动中，场地、设施提供方违反规定导致学生伤害事故；学生明显违反校规而对其他学生造成的伤害事故等等。另外，从事故原因角度也可以将学生伤害事故分为教育活动事故、学校设施事故及学生间事故。
学生伤害事故与交通事故、医疗事故及劳动安全事故等相比，具有自身的特点：1．绝大多数学生伤害事故的受害者为不满18周岁的未成年学生；2．事故的处理涉及多方利益。往往牵涉到学生、学生家长、教师、学校以及校外有关部门等多方关系；3．独生子女的增多为学生伤害事故的处理带来巨大压力；4、教育经费不足使学校难以承受赔偿费用。
从法律角度分析，学生伤害事故必须具备五个构成要件：（1）受害方必须是学生。即在国家或者社会力量举办的全日制学校（包括中小学校、特殊教育学校和高等学校）中全日制就读的受教育者。幼儿园内的幼儿、其他教育机构的学生及在学校注册的其他受教育者发生伤害事故，严格意义上不属于学生伤害事故，但可以参照学生伤害事故的处理方式予以处理。（2）必须有伤害结果发生。依据有关法律法规规定，这类伤害结果是指身体的直接创伤或死亡，不包括仅仅是精神上的伤害。（3）必须有导致学生伤害事故的行为或者不可抗力。导致伤害结果的原因可以是不可抗力，但更多的是行为，既包括学校领导、教师或者其他管理人员的行为，也可以是学生自身及其他学生的行为，同时，来自校外突发性、偶发性或者其他形式的侵害也是导致学生伤害事故的原因之一。（4）主观方面，绝大多数是过失，在某些情况下也可以是故意。（5）从时间和地点上看，伤害行为或者结果必须有一项是发生在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的期间和地域范围。
需要特别提及的是，因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为造成学生人身损害的，不应属于学生伤害事故范畴。另外，在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的；在学生自行外出或者擅自离校期间发生的；在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的；以及其他在学校管理职责范围外发生的学生人身损害事故，是不是属于学生人身伤害事故，存在着不同的意见，但根据教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》中关于学生事故的界定和理解，这类事故属于一般的人身伤害事故，而不应该列入学生伤害事故范围。
二、学生伤害事故的法律责任
法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言，违法行为是法律责任的前提和依据，没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体，都可能涉及这三类法律责任的承担问题。但是，相对于学生伤害事故的受害方而言，主要是指民事法律责任的承担问题或者说是涉及民事赔偿责任的问题。所以这里着重论述在学生伤害事故中如何认定各方的民事责任。
学生伤害事故的民事责任是一种侵权的民事责任，不是违约或者其它民事责任。侵权的民事责任是指侵权人由于过错侵害他人的财产权和人身权（在学生伤害事故中仅指人身权而不包括财产权）而依法应当承担的民事责任。侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。在学生伤害事故责任认定当中，依据已有法律的规定，均适用过错责任原则。比如，最高院关于《民法通则》若干问题意见第160条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。《教育法》第73和81条、《义务教育法》第16条及《教师法》第37条等等，都有类似于过错责任的规定。2002年9月1日，教育部出台的《学生伤害事故处理办法》正式实施。在《办法》有关条文中明确规定适用过错责任原则。同时，《办法》把学生伤害事故的民事责任主体分为三类，即学校、学生及未成年学生的监护人、第三人，并分别规定了三类主体在学生伤害事故中应承担的法律责任范围。
1、学校责任
学校责任是指由于学校或者从事职务行为的教师及其他工作人员的过错行为（包括作为和不作为）导致学生伤害事故应承担的民事责任。一直以来，由于法学研究和司法实践对学校责任理解的泛化，一旦出现学生伤害事故，往往被认为是由于学校在教育管理上并不“尽善尽美”所致，并由此认定学校应对此承担一定的损害赔偿责任。学校事故责任认定不清，不论对学校和教育工作者的积极性，对教育改革和发展，还是对法律精神的捍卫和法治国家建设都将带来严重的消极影响。因此，对学生伤害事故中学校责任和赔偿范围作科学界定，即对校方过错作科学认定，已成为正确解决类似法律纠纷的一个核心问题。可喜的是，《学生伤害事故处理办法》出台后，对学生伤害事故的学校责任作了规定，基本上明确了学校的责任范围。依据规定，下列行为学校必须承担相应的责任：学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的；学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的；学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的；学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的；学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的；学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的；学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的；学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的；学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的；学校有未依法履行职责的其他情形的。另外，在发生不可抗力、校外侵害、学生自杀、自伤、及具有对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中造成的学生伤害事故，学校没有履行相应的职责、行为措施存在不当等情况的，也要承担相应的责任。除此之外，学校对其他学生伤害事故无需承担法律责任。这样一来，以往那种凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念和做法可望得到较大改善，从而有利于学校的生存与发展。
2、学生及未成年学生监护人的责任
学生及未成年学生监护人的责任是指学生及未成年学生的监护人由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。主要包括以下几个方面：①学生违反法律法规的规定，违公共行为准则、学校的规章制度或者纪律，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的；②学生行为具有危险性，学校、教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正的；③学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的；④未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责的；⑤学生或者未成年学生监护人有其他过错的；⑥学生自杀、自伤的。从法的角度明确规定了学生及未成年学生的监护人在造成学生伤害事故当中的法律责任，既有利于学生及未成年学生监护人提高安全意识，减少事故发生，也有利于发生事故后责任的认定，有利于学校教育教学工作。
另外，某些学生伤害事故既不是学校造成的，也不是学生方面或校外主体造成的，而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的，就无法律责任可言，在这种情况下，既不适用民法上的过错责任原则和无过错责任原则，其实也没有法律依据可以适用民法上的公平责任原则，所造成的损失只能由受害方自己承担。学校如果有条件的，可以根据实际情况，本着自愿和可能的原则，对受伤害学生给予适当的经济及其他方面的帮助。
3、第三人责任
第三人责任是指学校及受害方之外的主体由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。第三人责任包括两种情况，一是在学校安排学生参加的活动中，因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者，或学校以外的活动组织者的过错造成学生伤害事故而应承担的责任；二是在校学生由于过错给其他学生造成伤害事故而应由本人或者其监护人承担的责任。
需要指出的是，学生伤害事故的发生，其责任并非一定是某类责任主体单独承担的，也可能是两类甚至三类主体共同承担。这就涉及到责任的有无及责任的大小问题。在这种情况下，就应当根据三类主体的行为与损害后果之间的关系及行为过错程度的比例来分担。其他主体的行为与结果之间有因果联系及其行为有过错，就成为自己法定的减责或免责条件，即法律责任免除的合法条件。对于其他主体的减责或免责条件这里不加赘述，作为在学生伤害事故中具有特殊地位的主体即学校而言，其减责或免责条件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的过错。
不可抗力是指独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志支配的力量，它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象（如战争等）。不可抗力作为免责条件的依据是，让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故后果，不仅对责任的承担者来说是不公平的，也不能起到教育和约束人们行为的积极后果。但是，不可抗力作为免责条件，必须是不可抗力构成了损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明学校的行为与损害结果之间无因果关系，同时表明学校没有过错，因此应被免除责任。意外事件是指非当事人的故意或者过失而偶然发生的事故。不可预见性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本条件。对于这类事件，学校尽到合理注意也难以预见到。因此，学校没有过错，可以使其免除责任。第三人的过错是指除学校和受害学生之外的第三人，对学生损害的发生或扩大具有过错。这种过错包括故意和过失。例如，学校由于管理不善，导致学生在玩耍时被打伤，作为打架一方的肇事学生就是第三人。在这类案件中，第三人的过错是减轻或者免除学校责任的依据。
三、学生伤害事故防范与处理对策
不论是从理论还是从实践看，学生伤害事故大多是由于各方的过错造成的。既然存在过错，就存在减少甚至消除过错的可能；即使是没有过错方的学生意外伤害事件，也在一定程度上存在防范意外发生的可能。因此，全面、深入地剖析学校事故的防范举措，具有重要现实意义。当前，由于存在教育法律体系不够健全、教育普法力度不够大、伤害事故防范知识教育缺乏以及教育工作者在教育实践中对自己权利义务的界限认识模糊、教育监督不力等缺陷，导致法律的导向功能弱化，事故的防范意识和处理能力偏低。教育执法机关面对学生伤害事故，在善后处理、事故责任认定、赔偿途径等等一系列问题上，也经常显得茫然和消极。因此，采取切实有效的对策，解除目前普遍存在的遭遇学生伤害事故时的困境，就成为当务之急。
（一）坚持以防范为主的处理方针。鉴于学生伤害事故发生后对学生本人及学生家庭所带来的巨大不幸和对学校、对社会带来的不良影响，一定要把立足点放在事故的防范上，尽可能地减少和避免事故的发生。具体对策包括：1．要在学校、教师、家长中大力强化事故防范意识，切实落实各项安全保护措施；2．增加教育投入，改善学校设备。很多事故的发生，都与学校的设备陈旧有关。然而解决这一问题，只有通过增加教育投入的方式才能解决。3．加强教师工作责任心，端正教育思想，增强教师及其他工作人员的法律意识，选择正确的教育方法，严禁体罚和变相体罚。
（二）理顺学校与学生的法律关系。学校与学生关系的法律性质是妥善处理学生伤害事故、确定学校事故责任的法律基础，但这一法律关系性质争议颇大。主要有四种不同观点：一是监护关系，认为未成年学生与其父母之间存在着监护关系，但在教育教学活动期间，学生实际上处于学校的管理控制之下，父母对其子女的监护权已经转移给学校，学校与学生之间存在着事实上的监护关系，学校应为未尽监护义务所造成的后果承担法律责任。这一观点一直以来都占居主导地位但又同时引发出诸多争议，随着《学生伤害事故处理办法》的出台，这一观点应该可以退出历史舞台。二是准行政关系，持此观点者提出，学校对学生承担着教育、管理和保护的职责，这是一种社会责任，在由国家提供经费的义务教育阶段，这一责任的社会性尤为明显，类似于行政管理，属于准行政关系。三是民事关系，因为学校与学生及其家长都是平等的民事主体，他们之间的关系应为民事法律关系。四是教育、管理和保护关系，认为在教育教学活动期间，学校对学生负有进行安全教育、通过约束指导进行管理、保障其安全健康成长的职责。我们认为，第四种观点是科学的，它有《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》等法律法规为依据，相对而言争议较少，也越来越被社会各方所接受。
（三）学生伤害事故发生后，应坚持依法、客观公正、合理适当和及时、妥善处理原则。如前所述，学生伤害事故难以避免，一旦事故发生后，在处理过程中只有坚持一些基本原则才更有利于事故的解决，在最大程度上减少对学校教育教学秩序的影响。首先是依法处理原则，依法处理是当今社会处理一切事务必须遵守的原则，也是做到客观公正、维护当事人各方合法权益的根本保证。在学生伤害事故中的责任认定、责任承担、赔偿标准、处理方式等等，我国的教育法、教师法及未成年人保护法，以及民法通则、最高院有关司法解释等都有相应的或类似的规定，《办法》的出台更为事故处理提供了具体的法律依据。二是客观公正原则。即事故处理要求实事求是地分析和认定造成事故的原因，同时在依法保护学生合法权益之时也不能要求学校履行法律规定以外的职责。应实事求是地评价学校履行法定职责的情况和学生自身的行为以及第三人的行为。三是合理适当原则。主要是指在赔偿问题上，要根据责任认定依法赔偿，不能脱离损害后果的实际需要而提出不切实际的巨额索赔，也不应超出责任方的实际能力。四是及时妥善处理原则。学生伤害事故发生后，要及时救治受伤害学生，把伤害后果降到最低限度；要及时处理事故善后。久拖不决，只会增加事故处理难度，不利于恢复学校的教育教学秩序和受伤害学生家庭的正常生活秩序。
（四）争取社会支持和参加学校责任保险。学校事故的发生以及不能妥善处理，有时也与社会对学校的关心、支持程度有关。如学校的周围环境不当，就很可能会引发事故；事故发生后有关部门消极介入甚至坐视不管，会给事故的解决增加难度。在事故发生前与社会各方面充分沟通预防事故发生、事故发生后及时沟通以防止事态扩大，都是十分必要的。另外，由于学校一直以来办学经费都比较紧张，而有些学生伤害事故所引发的巨额赔偿直接影响到学校特别是中小学校的生存与发展。因此，有必要参加学校责任保险，把由于学校疏忽或过失造成的学生的人身损害，在法律上应由学校承担的经济赔偿责任转移到保险公司身上，由保险公司负责赔偿。转移学校教育风险，是走出学校面临的学生伤害事故困境的一条出路。
与学生伤害事故有关的法律问题还有许多，比如，学校为了预防事故发生而做出许多限制性规定与学校工作正常开展及学生受教育权和自由权的矛盾如何解决；有的学生伤害事故中，受害方冲击学校给学校教育教学秩序造成的负面影响及其他方面损害如何计算赔偿问题；学校在需要承担责任的学生伤害事故中，其赔偿金的来源问题；等等。这些问题有的是属于学校行政管理部门的问题，有的属于立法部门的问题，这里不再一一涉及。
参考文献：
①教育部政策研究与法制建设司：学生伤害事故处理办法释义及实用指南[M]，中国青年出版社，2002，9；
②魏振瀛：民法，北京大学出版社[M]，高等教育出版社，2000，9；
③王利明，杨立新：侵权行为法[M]，法律出版社，1996，12；
④劳凯声：教育法论，江苏教育出版社[M]，1993，8；
⑤吴祖谋，李双元：新编法学概论[M]，武汉大学出版社，1997，10；
⑥陈本亮，吴仁华：法制在学校[M]，福建教育出版社，2000，6；
⑦杨安定，吴志宏：中小学生伤亡事故案例[M]，上海教育出版社，1998，3；
⑧昃晶雯，于毅：学校成为被告[J]，人民日报，1999，4，7；
一、事件回顾
G外高桥是沪市老牌上市公司，曾和同为地产股的浦东金桥、陆家嘴一起被并成为两桥一嘴，在1990年代的沪市曾经风光无限，但近年来由于种种原因业绩下滑，股价不振。公司在2003年解聘了原会计师事务所，改聘普华永道，普华永道在被聘用两年后，又于2005年的股东大会上以收费过高为由被解聘(审计费用：2003年为80万元，2004年90万元，2005年普华永道提出的费用是120万元)。
G外高桥在2005年6月发现存放在一家证券公司营业部的2 04亿保证金只剩下8万元，在报案并由公安机关介入后查明，一名掌管公司证券投资类项目的财务经理助理伙同证券公司营业部总经理把资金挪用给一客户炒股并转移给其经营的公司，造成大量亏损，绝大部分资金可能已经无法追回。第一笔资金挪用发生在2002年4月，当时，G外高桥在证券公司账户上的账面资金有8000余万元，由于挪用未被及时发现，G外高桥于2004年在这个账户上的保证金增加到2亿以上，另据披露，公司在2005年12月23日以没有支付对价的形式取得了开麦拉传媒90％的股权(其余10％被G外高桥的控股股东获得)，据称原因是公司的一部分被挪用资金流入了开麦拉传媒，开麦拉传媒的净资产是3017万元，也就是说，公司收回了大约2700多万元的账面资产。普华永道在2003年和2004年都对G外高桥出具了无保留的审计意见，现在看来，审计意见书失实，更为严重的是，两次对G外高桥的此笔保证金进行审计时，审计人员都没有按照正常的审计程序控制函证过程，而是把函证信交给挪用资金的参与者即G外高桥的财务经理助理全权处理。正是因为函证过程中的失误，G外高桥认为普华永道应对公司的损失负责。在2005年8月，G外高桥的律师发出律师函，要求对G外高桥的损失赔偿事宜进行谈判，在同年9月的回复函中，普华永道断然否认了其对G外高桥损失的责任，并拒绝就赔偿事宜进行协商。此后，双方再无沟通，直至今年5月9日，G外高桥依据审计合同中的约定选择了仲裁的方式，向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁。
二、函证：老问题，新故事
1938年，美国发生了著名的罗宾斯药材公司审计失败案例，审计失败的主要原因就是公司管理层内外勾结，利用虚假的应收账款和存货欺骗审计人员，使投资人蒙受巨大损失。在这个案件后，美国逐渐建立起一整套公认审计准则，同时，对应收账款的函证和存货盘点成为审计程序必须遵守的步骤。随着时间推移，函证扩展到包括银行存款等在内的其他货币资产，函证和由存货盘点获得的审计证据也被公认为最有说服力的证据，但是，许多审计失败案例还是和二者有着千丝万缕的联系，2001年轰动一时的银广夏案件中审计人员就是未实施有效的函证，而其他相似的事件可以说举不胜举。
为什么如此多的审计失败还不能使注册会计师警醒，使得普华永道这一次又在这个环节出现如此明显的失误?笔者以为，尽管存在着注册会计师对审计风险估计不足的情况，但更主要的原因是在我国目前的法律和商业环境下，注册会计师实施有效函证确实存在着较多困难。据业内人士称，迄今为止还没有相关法规要求证券公司对注册会计师的函证必须回函(只对银行有必须在10日内回函的规定)，而向证券公司进行函证基本上也得不到回函。在本案中，注册会计师可能就是考虑到自己直接控制函证程序难以得到回函，才把函证信交由和证券公司有业务来往的公司内部人员来完成，虽然得到了书面证据，但这个非常表面化的证据却为自己种下了祸根。其实，在本案中，由于有证券公司的人员直接参与挪用资金，注册会计师即使直接控制函证程序，并得到回函，也可能是虚假证据(当然，这样的话，注册会计师的事后责任将大大降低)，因此，对类似问题进行其他替代审计可能更为恰当。就本案而言，注册会计师可以在了解公司作该笔投资的决策程序，取得证券公司打给外高桥的保证金对账单后，通过实时查询证券交易系统的资金账号和股东账号的资金余额及证券余额来进行审计。内外勾结串通舞弊在对账单和函证上都可以作文章，但通过修改证券交易系统来进行舞弊，却是非常困难的。对审计人员来说，获得实质性的审计证据能更有效降低审计风险。当然，这里最关键的是审计人员缺乏风险意识，没有保持足够的职业谨慎性。
三、审计责任还是会计责任
具有一定审计常识的人都知道会计责任和审计责任是两种虽有联系却又截然不同的责任，美国法庭通过1938年的罗宾斯药材案例首次界定了公司的财务报告出现问题后的会计责任和审计责任。在我国，从法律关系上说会计责任由《会计法》、《企业会计准则》和相关的会计法规界定，而审计责任是由《注册会计师法》和《独立审计准则》界定的(我国目前的法律体系在二者的界定上仍存在一定的模糊性)。从双方的权责上看，保证公司有运行良好的内部控制制度，从而进一步保证公司资产的完整、不受损失及对外提供的财务报告的真实、完整，是公司管理当局责无旁贷的会计责任，而注册会计师的审计责任则是验证财务报告的真实性。无疑，审计责任是无论如何都不能替代管理当局的会计责任的。这里做进一步分析的逻辑关系是，如果审计人员承担一部分或者全部会计责任，那么审计人员就无法再承担审计责任，因为这样就变成了他要验证自己的工作了，这完全违背了设立审计制度的初衷。
就G外高桥案件来看，公司的内部控制出现了明显的漏洞，在长达三年多的时间内，公司的财务经理都可以轻易调动公司的大笔资金竞无人察觉，他是如何获得如此大的权力以及公司的货币资产(最容易失窃的资产)管理为什么有如此大的漏洞都不得而知，显然，在事发后公司的管理当局并没有深刻检讨自己的责任，而是一味迁怒于注册会计师。虽然在本案中，注册会计师没有按《独立审计准则》的规定进行函证(可能存在笔者上文分析的一些原因，但那些原因不能成为注册会计师规避责任的理由)，出现了明显的工作失误，但是，注册会计师的审计责任毕竟是次要的，更重要的是从现有的证据来看根本不存在注册会计师串谋舞弊的情况，在这样的情形下，试图让注册会计师承担如此大的经济损失是没有道理的。
四、审计合同法律关系分析
为了保护自己免受恶意诉讼，注册会计师在《审计业务约定书》中一般都有免责条款，在普华永道和G外高桥的《审计业务约定书》中也有类似条款，“除因本事务所故意的不当行为或欺诈行为所引起的索赔事项外，本事务所概无义务向贵公司赔偿任何超过本约定书中所支付的专业服务费的金额，无论这些损失是因侵权、违约或其他原因而引起。本事务所也无义务对任何与本约定书中所提及的服务有关的直接、间接的损失、利润损失或未能实现的预期节支负责，无论这些损失是因为侵权、违约或其他原因所引起”。G外高桥的律师却认为依据《合同法》的有关规定，这种条款应属无效条款，这些条款是不是无效条款可能还需要独立的第三方的裁决。这里仅从另一个法律角度来思考注册会计师和公司之间的关系。
上市公司和进行审计的会计师事务所是一种什么样的法律合同关系呢?从表面上看，《审计业务约定书》是公司和会计师事务所签订的，审计费用是由公司直接支付的，并且还出现过许多由于上市公司的财务报告没有通过审计而会计师事务所被解聘的事件，似乎事务所和公司之间是一种直接的雇佣关系。但实际上，进行审计的会计师事务所却是通过股东大会或者股东大会委托的董事会来选择的。这里有一个清晰的委托链，即委托人股东通过人会计师事务所来验证另一个人提供的财务报告，也就是说，在法律实质上，会计师事务所并不对上市公司负有直接责任，它只对它的委托人负有责任，如果由于注册会计师的工作失误造成上市公司的损失，这种损失又被转嫁给股东，股东就会通过合适的途径来要求会计师事务所弥补自己的损失。在目前的资本市场上，上市公司对外的年度财务报告必须经过有资格的注册会计师的审计是法律硬性规定的，但这种硬性规定并没有掩盖前文所分析的上市公司和对它审计的会计师事务所之间的实质性的法律关系。随着资本市场的发展，注册会计师的责任有所扩展，即需要对依靠财务报告的其他利益相关者负一定的责任，但是，法律责任从来没有扩展到对被审计的公司的直接损失负责(即使这种损失是由注册会计师的工作失误造成的)。笔者以为，这正是鲜有上市公司直接对注册会计师提起赔偿诉讼，而大部分的诉讼都是由投资者和债权人提出的主要原因。如果以上分析成立的话，G外高桥对普华永道的诉讼是没有依据的。
针对本案，一般的分析都把注册会计师的失误重点放在没有控制函证程序这个非常明显的错误上，但注册会计师在审计中缺乏风险意识可能是造成审计失败的更根本的原因。普华永道对G外高桥的财务报告进行审计时正是股市最低迷的时期，大量的上市公司卷入委托理财的陷阱，由此造成的公司巨额亏损以及出现问题的券商等接连不断，同时，2003年度是普华永道对G外高桥的初次审计(对初次审计的风险进行更严格的控制是每个审计人员所必知的)，作为一家世界知名的会计师事务所的注册会计师在这样的背景下，对一笔高达2亿(2003年为8000万元)的存在证券公司的保证金仅凭一个从公司内部人员获得的证据就信以为真的确令人咋舌。提高风险意识，保持职业谨慎性，是注册会计师保护自己的最好的武器。
其次，G外高桥对普华永道的带有一定的恶意色彩。如果G外高桥认定普华永道对其损失负有责任，那么，追回审计费用无可厚非。但是，要对方承担全部损失却非常牵强(即使考虑到要在案件审理中的讨价还价，那么，也至少应扣除公司已经追回的2700万元)。在本案中，上市公司管理当局和证券公司都有极大的责任，而普华永道的责任应该说是事后的和次要的，公司却置主要责任人于不顾而一味追讨次要责任人的责任，给人一种推脱自身应负责任、转移公众视线的感觉。
参考文献：
关健词：注册奋计师法律责任成因防范
注册会计师被称为经济警察，在现经济社会中发挥越来越重要的作用。其电益与风险并存，地位与责任并重，可以说注册会计师从产生的那一刻起，就肩负走了相应的法律责任。为了保护注册会计审计报告使用者的合法权益，强化注册计师的责任意识，我国有关法律规定了沮册会计师所要承担的法律责任。解决好扫册会计师法律责任问题，不仅会影响社审计的质量，决定审计职业社会地位的低，对于我国证券市场健康有序的运行、市场经济的法制建设也将起到不可估量配作用。
一、注册会计师的法律责任范围
我国规范注册会计师法律责任的法律主要有:《刑法》、《公司法》、《证券法》、《注册会计师法》、《中国注册会计师审计准则》等，规定注册会计师的法律责任主要包括行政责任、民事责任、刑事责任三个方面。行政责任主要包括:警告、没收违法所得、罚款、暂停其执行业务、责令停业、吊销执业资格证书等;民事责任主要是赔偿责任，是指注册会计师及会计师事务所违反法律规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任;刑事责任是指:注册会计师发生出具的证明文件有重大失实的，造成严重后果或故意提供虚假证明文件，情节严重等违法行为构成犯罪的，要依法承担刑事责任。
二、注册会计师的法律责任成因
1、会计目标多元化，审计风险增加
改革开放30年来，社会主义市场经济逐步完善，会计主体目标由单一的经管责任向多元化发展，既为经管责任服务，又为经营决策服务，会计处理不得不在这声种要求之间予以平衡，从而增加了对会讨信息解释的可争议性。同时，市场经济斗经管责任的关系人带有很大的不确定性，受托人和委托人之间的经济责任关系也成为具有双向约束力的约定权责关系，这利平等权利，既给了受托方自主处理会计信息的机遇，也增强了委托方要求获得合理保证的会计信息的需求。这就给会计信息的理解冲突埋下了伏笔。
2、会计信息的经济后果性增加了审计法律责任
市场经济条件下，证券市场的存在使得委托方与受托方的关系变得不确定，双方的关系是否建立与解除，在很大程度上要依赖于会计信息的反映内容。因此，会计信息的决策作用变得非常重要。一项小小的错误会计信息，可能会导致整个社会资金几万、几十万，甚至几个亿的错误流向。正是由于会计信息的经济后果性日益突出，一旦产生不应出现的经济后果性，或者鉴定会计信息与使用会计信息的双方对这种经济后果性产生不同看法时，必将带来法律上的冲突。会计信息经济后果性的增大，势必会引起相关的审计法律问题。
3、市场经济主体的平等性，强化了各主体的法律责任
在市场经济条件下，法律已成为调节个人与社会、秩序与自由、权威与服从三大矛盾的准则。法律地位的平等表明了受托方与委托方具有相同的经济权利。当对会计信息的理解发生冲突时，双方不再依据行政权利与级别，而更多的是依据原先制定的“游戏规则”一一法律条文来处理有关的争议。由于权利的保障及法制的完善，使得各方都有了依法自卫的勇气与能力。因此，运用法律手段来调节会计信息处理与理解的冲突，必将成为市场经济环境中最为常见的手段之一。
4、注册会计师的不规范行为最终导致法律责任的承担
由于专业胜任能力、风险意识、责任意识和道德意识的差异，导致注册会计师行业执业水平存在很大的差异，特别是注册会计师在执业过程中风险防范意识问题，以及某些注册会计师为个人谋取私利而不惜挺而走险等问题导致过失与欺诈等违规和犯罪行为的发生，使承担法律责任成为必然。
三、注册会计师法律责任的防范措施
1、严格执行审计准则
判别注册会计师是否有故意欺诈或过失行为的关键在于注册会计师是否遵照审计准则的要求执业。因此注册会计师应熟练掌握准则的各项规定及其操作办法，严格依据审计准则的要求执行业务，出具报告。遵循“独立、客观、公正”的审计准则规范，不从事不能胜任的委托业务，不对未来事项的实现程度作出保证。
2、不代行委托单位管理决策的职能
注册会计师不得以被审计单位一名管理人员的身份开展工作，不得代行管理决策的职能。注册会计师接受委托从事相关业务，是运用自己专业和经验的优势，指导被审计单位进行会计核算，或向被审计单位提供更为合理、更为科学的建议或方案，对其经营结果进行鉴证，而不是代为行使相关职能。
3、健全会计师事务所质量控制制度
质量管理是会计师事务所各项管理工作的核心。如果质量控制不严，很有可能因某注册会计师提供虚假证明报告而导致整个会计师事务所遭受法律诉讼。因此，会讨一师事务所必须建立严密科学的内部质量控制制度，并切实落实到每个人、每个部门和每项业务上，加强逐级复核力度，以降低执业风险，最大限度地减少和杜绝审计犯罪行为。
4、加强后续教育、提高专业胜任能力
Abstract： According to the related legal regulations of Labor Law， Labor Contract Law and Regulations on Worker's Compensation Insurance， higher vocational students still have the identity of students not workers in the internship. Then， who is responsible for their hurt in internship？ How should the students protect their rights？ Many students select to bear themselves through the survey. This article analyses and discusses the legal liability of post practice hurt of higher vocational students， hopes to provide legal help for the rights of student.
关键词： 高职学生;实习伤害;法律责任
Key words： higher vocational students;practice hurt;legal liability
中图分类号：G923.8 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2015）04-0314-02
0 引言
高职院校多以“就业即上岗，上岗即顶岗”，“与就业零距离”等口号作为提高自身竞争力的标语，这就造成很多高职院校学生在大三时几乎全部下企业实习，虽然为学生将来走向市场提供了良好的实践机会，提高了学生的操作能力，但同时也给学生带来了各种风险，尤其是人身伤害的发生率逐年上升。由于目前我国法律滞后，造成伤害学生救济无门。本文根据实习学生可能受到的伤害种类及法律责任的承担略加分析，以期为伤害学生提供法律帮助。
1 顶岗实习学生伤害的种类
1.1 顶岗实习上下班途中遇到的交通事故伤害 顶岗实习上下班途中遇到的交通事故伤害，实行过错责任，根据事故发生时各方过错程度承担相应的法律责任。这种伤害等同于一般的交通事故伤害，事故发生后，首先选择报警，由交警勘验现场作出事故认定书，根据事故认定书确认的责任，各自承担。同时，如果学生的和实习单位签订了劳动合同，则该事故同时可以认定为工伤事故。
1.2 顶岗实习工作中受到的伤害 实习中受到的伤害，主要指工作期间受到机器挤压伤、砸伤、擦伤，甚至摔伤、跌伤等意外伤害。由于目前高职学生从事的主要是劳动密集型劳动，直接操作机器设备，所以，这类伤害是最常见发生频次最多的伤害。例如，2012年5月，某高职校学生刘某在苏州鼎盛模具厂实训，工作中，由于操作不当，不幸被左手臂自肘关节以下被机器绞伤，整个左手被绞碎，只能截肢。
1.3 顶岗实习下班后受到的伤害 下班后受到的伤害，主要指在实习单位提供的宿舍里受到来自于外力的伤害，比如暴力冲突，宿舍的设施隐患造成的伤害等。例如，2013年6月，河南省商丘某高职学生服装设计班同学在苏州直某服装厂实习，下班后，学生在服装厂提供的宿舍洗澡，一女生在洗澡时因燃气热水器漏气造成煤气中毒死亡。
以上伤亡事故是根据实习过程中不同时间段来划分的，由于时间段不同，适用法律不同，责任主体也不同。
2 顶岗实习学生伤害的法律责任
2.1 实习单位的法律责任
2.1.1 实习学生在工作中发生的人身伤害事故，实习单位应当对该损害承担侵权民事责任。如果实习单位没有尽到安全教育、危险警示或安全保护等方面的义务，致使学生在实习过程中受到人身伤害，则实习单位具有过失。
2.1.2 实习学生如果在下班后，回到实习单位提供的宿舍发生了伤害事故，应根据不同情况由不同主体承担相应的法律责任。如果由于实习单位提供的宿舍设施存在安全隐患造成了学生的伤害，首先，应该由实习单位根据推定过错责任，承担全部的赔偿义务，然后，可以根据过错责任予以追偿。比如，实习学生下班后在单位提供的宿舍洗澡，由于煤气泄漏导致中毒死亡，这种情况下，首先要由实习单位承担全部的赔偿责任，然后，如果鉴定下来是燃气热水器的质量问题，实习单位可以向热水器的生产商和销售商承担赔偿责任。如果热水器已经超过质保期或自然老化，由于实习单位怠于检查造成的伤亡事故，只能由实习单位承担全部赔偿责任。
2.2 学校的法律责任
2.2.1 学生在实习期间发生的事故，原则上可以根据学校和实习单位之间的实习协议，承担各自的法律责任，但如果实习协议没有约定或约定不明确，根据过错责任原则，学校可以承担相应的民事赔偿责任。对于实习学生的人身损害，学校需要承担相应的过错侵权责任。对于学生的实习来说，作为学生在校课堂学校内容的延伸，通常情况下，这是学校教学工作安排的一项具体内容，在实习单位实习期间，实习生的身份依然是在校学生，在这种情况下，学校需要对学生承担管理责任和保护的义务。
2.2.2 对于受害学生，实习单位和学校需要承担不真正的连带责任，通常情况下，学校需要对受害学生承担侵权法上的补充责任。所谓不真正连带责任是指，针对不同发生原因，多个侵权行为人偶然产生的同一赔偿内容的数个责任，各负全部赔偿义务，并因其中一个侵权责任人之履行而使全部赔偿均归于消灭的责任。侵权法上的补充责任是不真正连带责任的一种特殊形式，是指多个行为人基于各自不同的发生原因而产生同一给付内容的数个责任，造成损害的直接责任人应首先承担责任，承担补充责任的责任人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任。
2.3 第三人的法律责任
第三人的法律责任，主要指实习学生在工作期间或上下班途中或下班后，由于第三人的侵害而造成的身体伤害。一种情况是在上班期间由第三人引发的伤害，这种伤害，只能根据侵权责任法，由侵权人承担相应的赔偿义务。比如，上班期间，实习学生因不服从管理或其他个人原因和工友发生争执，进而引发身体伤害，这种伤害，只能由侵权人自己承担，与实习单位和学校都无关。第二种情况是上下班途中发生的交通事故伤害，因为在《工伤保险条例》第十四条第六款规定：“在上下班途中，发生机动车事故伤害的，应当认定为工伤。”但由于实习学生身份的特殊性，目前法律不认为是合格的劳动者，所以，不能认定为工伤，而只能根据《道路交通安全法》《民法通则》《侵权责任法》等，根据过错责任，由肇事方承担相应的侵权责任。
3 顶岗实习学生伤害救济建议
随着社会的发展，社会分工的不断明确，社会对人才的需求呈现出多元化的趋势，在这种情况下，进一步推动了我国职业教育的发展。对于职业院校来说，按照专业培养目标要求和教学计划，组织在校学生到企业等用人单位进行教学实习和顶岗实习逐渐成为一种制度，通常情况下，这是职业院校专业教学的重要内容。但是，在实习过程中，由于实习学生缺乏工作经验和风险防范意识，进而在一定程度上导致学生在实习期间容易受到人身损害，并且在规范层面，由于对实习生的人身损害问题缺乏明确规定，在这种情况下，在实习期间实习学生的合法权益难以得到充分的保障。
综上所述，笔者认为，对于派出实习生的学校和接受实习生的单位来说，通常情况下，需要对包括学生在实习期间的安全保障、投保义务及损害赔偿责任等实习事项事先作出明确的约定。这样，一来可以对责任进行明确，二来可以促使实习单位将风险通过保险向社会转移，三来对事故的发生进行抑制。同时，对于此类问题，希望相关立法机关能够尽早作出具体、明确的规定，进而在一定程度上为解决此类纠纷，在规范层面提供相应的依据。其中，将实习生的人身损害纳入到工伤保险体制中，目前这是一种比较好的办法，一方面可以减少学校和实习单位的压力，另一方面切实保护广大实习学生的合法权益。
参考文献：
[1]杨立新.《中华人民共和国侵权责任法》条文释解与司法适用[M].北京：人民法院出版社，2010：250.
[2]吴亚东，冯金丽.高职学生校外实习人身伤害法律责任探析[J].产业与科技论坛，2012（5）：59.
[3]罗芳香.大学生实习期间人身伤害事故责任划分的分析[J].闽西职业技术学院学报，2014（2）：7.
[4]吴猛.高职学生校外顶岗实习人身伤害法律责任辨析[J].当代教育理论与实践，2009（1）：18.
关键词：法律原则 适用条件 慎用
1.法律原则的概念
法律原则是法律的基础性真理或原理，为其它规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。此为布莱克法律辞典的解释，对于法律原则亦有中国法学教授对此作出定义，如张文显教授对此的定义为法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。根据此定义不难看出，法律原则在法律要素中所占的基础性位置，在法律原则中存在着较为抽象也是较为基础性的原则，例如：法律面前人人平等原则，公平原则，各个部门法中也有自己相应的法律原则。
2.法律原则适用的条件
法官在案件审理的过程中适用的多为法律规则，这是由于规则具有明确性，可实施性、可操作性，而法律原则则比较抽象笼统，不利于法官案件的审理。法律原则虽然有其自身的弊端，但是，现代法学中，法律原则仍可运用于案件审理中，而且，就目前情况来说，法律原则适用具体案件审判仍为数不少。这是因为法律不是万能的，而法律规则有他的滞后性和僵化性，单纯依靠法律规则审判案件，就会造成个案的不公正，为实现个案正义，法律原则的运用就不可避免。它会在整体正义的框架中，弥补法律规则之间的漏洞，化解法律规则的僵化性，实现个案正义，因此，实现个案正义是法律原则直接适用于案件审判的最终目的。
现今，通说认为法律原则适用的条件有以下三点：
2.1穷尽法律规则，方得适用法律原则
“穷尽”在此，笔者认为应表现为两个方面，即“穷”和“尽”。“穷”是指法律在此方面本无规定，不存在具体的法律规则。这是由于法律不是万能的，法律不可能穷尽一切已经发生和可能发生的社会现象，对此，社会中一定有某些领域是法律所遗漏的，是其尚未覆盖的，因此当法律对此方面没有具体规则适用时，未解决法律纠纷，实现个案正义，就可适用法律原则。例如：贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案，该案在审理时，我国尚未存在精神损害赔偿，但法官适时使用法律原则，在判决时认定“根据民法通则第一百一十九条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤育，必须给予抚慰与补偿。”由此，精神损害赔偿在中国予以确立。此为法律原则成功适用的典型案例。“穷尽”法律规则另一面就体现在“尽”，即法官在审理案件是已尝试使用了在此方面全部的法律规则，仍不能实现个案正义，则可适用法律原则。
2.2一般不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
法律需要绝对的权威性，任何人、机关、社会团体都不得干预法律的实施，但法律如何保证权威性，就其自身而言，法律本身应保证其稳定性，若法律自身朝令夕改，就会大大降低法律的权威性。法律原则虽然对法律规则有指导性，但其自身灵活、抽象，若法官任意使用法律原则进行审案，就会加大法官的自由裁量权，然而由于法官个人水平的差异及对法律驾驭能力的不同，就会降低案件的稳定性，长期以往是对法律权威性的极大破坏。因此，笔者认为“不得舍弃法律规则而直接适合法律原则”是十分必要的。
2.3没有更强理由，不得径行适用法律原则
在这里所谈的没有更强的理由，不得径行适用法律原则，笔者认为是对第二个条件的加强补充，目的也是不可轻易使用法律原则审判案件，也就是第三个条件实与第二个条件为一个内容。
笔者认为，法律原则在许多案件的审判过程中都起到了至关重要的作用，解决了许多疑难案件，例如美国有名的黑格斯诉帕尔默案[]，上文提到的贾国宇人身损害赔偿案，在这些案件中，法律原则的成功适用，使案件得到了顺利解决，并且案件最终的审判结果也为多数人认可赞同，但是，也有个别案件在审理过程中运用法律原则，但得到的结果却褒贬不一，例如：泸州遗赠纠纷案，在该案中法院就是根据公序良俗原则，未支持原告张学英的诉讼请求，此判决一下就引起多方争议，持反对意见的人认为，张学英持有的遗嘱合法有效，此判决若根据《继承法》的具体规则进行审理，张学英必然胜诉，然而法院舍规则适用原则，本身不符合法律原则适用的条件“穷尽一切法律规则”，对案件结果不予赞同。对于法律原则在案件审理中所出现的问题及法律原则适用条件的规定来看，笔者认为：应将法律原则的适用条件简化为两条，一是“无法律规则规范的情况下，适用法律原则”，二是“无争议的实现个案正义”。
案件审理按法律规则的有无可分为两种情况：有法律规范可以适用和无法律规范适用。当无法律规范适用时，使用法律原则无可厚非，而且法律原则符合法律追求的根本目的“公平正义”，案件审理的结果也会为多数人认可。对于笔者所说的第二个条件“无明显争议的实现个案正义”就是在有法律规范的前提下，若要舍规则就原则，则要保证“无明显争议”。在此所提明显差异是为了在适用法律原则时，法官应本着慎用的原则，不可轻易举起“实现个案正义”的大旗就舍弃规则，因为对于正义的理解人与人有认识的差异，在这种使用规则会引起争议、使用原则也会引起争议的情况下，就不能轻易的使用原则。此可以维护规则的稳定性和权威性，这也就维护了法律的稳定性和权威性，减少个案之间的差异。
结论。综上所述，法律原则在案件审理的使用条件，应本着无规则则可无条件的适用法律原则，若有规则对其进行适用，则本着谨慎适用原则，尽可能的适用规则而尽量避免适用原则，尤其是在使用原则会引起争议、使用规则也会引起争议的情况下，就更不可适用原则，而应使用规则，以维护法律的稳定性。
参考文献：
[1]《法理学》 张文显主编 高等教育出版社
购物车(0)