时间：2022-11-01 01:58:10
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20xx旅游法实施细则全文解读
立法目的，是指制定法律所要达到的目标。立法目的作为法律存在之原因贯穿于法律条文始终，并指引法律的适用，一部法律中每一具体条款都应当围绕该法律的立法目的展开，并为实现立法目的服务。本条根据我国旅游业发展的现状和目标，总结旅游业发展的实践经验和存在的突出问题，确定了以下立法目的：
一、保障旅游者和旅游经营者的合法权益，规范旅游市场秩序
目前，我国旅游市场的经营规则还不健全，竞争秩序还不够规范，旅游者的合法权益受到损害的情况时有发生，特别是零负团费经营模式引发的恶意低价竞争、强迫购物、欺客宰客等问题屡禁不止，产生的恶劣影响在社会上引起很大反响，迫切需要顺应人民群众过上更加美好生活的新期待，通过立法明确旅游行业的经营规范，切实维护旅游者的合法权益，创造旅游业发展的良好法制环境。零负团费等破坏旅游市场经营秩序的行为，不仅损害了旅游者的合法权益，也给旅游经营者的正当经营行为带来严重冲击，在旅游业内甚至出现了守法者吃亏，违法者生意兴隆的错误认识，为实现旅游业的健康持续发展，也亟须通过规范旅游市场经营秩序来维护旅游经营者的合法权益。
二、保护和合理利用旅游资源
旅游业的发展，很大程度上依赖于自然资源和人文资源，旅游资源的开发利用是把这些资源建设成可供人游览、参观、疗养、娱乐的风景区或旅游地。旅游资源是旅游者进行旅游活动的基础和前提条件，一些自然景观、文物古迹一旦被破坏，便无法再生，从某种意义上说，旅游资源具有不可替代性。因此，保护资源是旅游开发利用的前提，合理利用是实现资源保护的有效途径。近年来，一些地方旅游项目存在盲目建设、过度开发、忽视资源的自然价值和人文内涵等问题，破坏了旅游资源的区域整体性、文化代表性、地域特殊性，影响到旅游资源的永续利用和旅游业的可持续发展。对此，本法强调在有效保护旅游资源的前提下，依法合理利用旅游资源，实现保护和合理利用旅游资源的有机统一。
三、促进旅游业持续健康发展
旅游业涉及的领域广、产业带动力强、创造就业多、资源消耗低、综合效益好。发展旅游业，可以有效拉动居民消费和社会投资，优化产业结构，扩大劳动就业，增加居民收入，推动科学发展，促进社会和谐。制定旅游法，是促进旅游业持续健康发展，充分发挥旅游业对经济建设、文化建设、社会建设、生态文明建设的综合推动作用的需要。
第二条在中华人民共和国境内的和在中华人民共和国境内组织到境外的游览、度假、休闲等形式的旅游活动以及为旅游活动提供相关服务的经营活动，适用本法。
【条文主旨】
本条是关于旅游法适用范围的规定。
【立法背景】
法律的适用范围，也称法律的效力范围，包括法律适用的地域范围，又称法律的空间效力;法律适用的主体、行为范围，即法律对什么人和什么行为适用。本条旨在通过具体阐述以明确旅游法的适用范围。
【条文解读】
一、本法适用的地域范围
本条对旅游法适用的地域范围作出了明确表述。旅游法作为国内法，其效力仅限于我国境内的旅游活动和旅游经营活动。一是在我国境内的旅游活动，主要包括我国公民在境内的旅游活动和外国旅游者的入境旅游活动;二是在我国境内，通过旅行社等经营者组织的，由我国境内赴境外的团队旅游活动，即旅行社组织的出境旅游活动的全程，包括对派出领队的管理、对境外导游和旅游者活动的监督、劝阻、旅游活动的内容安排都适用本法。对于个人出境旅游活动，则主要适用《中华人民共和国出境入境管理法》等相关法律。需要指出的是，旅游者在境外旅游活动应当遵守相关国家或地区的法律，同时，按照属人管辖原则，本法对中国公民在境外的一些旅游活动及行为也提出了要遵守我国有关法律法规的规定，旅游者也应当遵守。对于出境和入境的含义，《出境入境管理法》第八十九条作出了具体规定，即：出境，是指由中国内地前往其他国家或者地区，由中国内地前往香港特别行政区、澳门特别行政区，由中国大陆前往台湾地区;入境，是指由其他国家或者地区进入中国内地，由香港特别行政区、澳门特别行政区进人中国内地，由台湾地区进入中国大陆。
二、本法适用的主体行为范围
根据本条规定，旅游法规范和调整的对象主要包括两类：一类是从事游览、度假、休闲等形式的旅游活动;一类是为这些旅游活动提供相关服务的经营活动。从主体范围来说，本条未对本法的适用主体作出具体限定，因此凡从事上述活动的单位和个人都应遵守本法。对于行为范围，除了观光、休闲、度假等有特定目的的旅游活动和经营行为外，由于旅游涉及面广，包含了吃、住、行、游、购、娱各个环节，本法规定，旅游活动提供相关服务的其他行业的经营行为也纳入本法调整范围。虽然上述适用范围较宽，但在旅游经营行为和旅游服务合同的适用方面更侧重于对招徕、组织、接待等组织旅游活动的行为进行规范。这样规定主要是考虑到目前我国旅游市场不正当竞争问题较为严重，特别是零负团费、强迫购物等严重损害旅游者权益等问题也主要出现在组织团队旅游活动中，因此本法对此作出了更具针对性的规定。对于个体旅游者参加的自助游、自驾游等旅游活动，其相关法律关系可通过消费者权益保护法、合同法、侵权责任法等相关民事法律进行调整，同时本法对旅游者权利义务和旅游者安全保障的规定也适用个体旅游者在旅游活动中的相关法律关系。
此外，需要说明的是，本法对什么是旅游未作界定。主要考虑是：旅游的形式多样，各方面对如何定义难以形成比较一致的意见。世界各国立法对于旅游也没有准确的定义，只有世界旅游组织对旅游者作出定义，但由于其属于统计科学范畴，与普通公众对旅游的认知和理解有一定差距，直接将其作为旅游的定义而体现在法律中不太适合。
第三条国家发展旅游事业，完善旅游公共服务，依法保护旅游者在旅游活动中的权利。
【条文主旨】
本条是关于对国家发展旅游事业，完善旅游公共服务的职责要求和保护旅游者权利的规定。
【立法背景】
近年来，国家高度重视旅游业的发展，提出要把旅游业培育成国民经济战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业。20xx年出台的《国务院关于加快发展旅游业的意见》对旅游业的发展目标提出了明确要求：到20xx年，旅游市场规模进一步扩大，国内旅游人数达33亿人次，年均增长10%;入境过夜游客人数达9000万人次，年均增长8%;出境旅游人数达8300万人次，年均增长9%。旅游消费稳步增长，城乡居民年均出游超过2次，旅游消费相当于居民消费总量的10%。经济社会效益更加明显，旅游业总收入年均增长12%以上，旅游业增加值占全国GDP的比重提高到4.5%，占服务业增加值的比重达到12%。每年新增旅游就业50万人。旅游服务质量明显提高，市场秩序明显好转，可持续发展能力明显增强，力争到20xx年我国旅游产业规模、质量、效益基本达到世界旅游强国水平。为实现上述目标，满足人民群众日益增长的旅游需求，需要国家将旅游业摆在更加突出的位置，提升其战略地位，从加大政策支持、优化发展环境、提高财政投入水平和完善公共服务等方面进一步促进旅游业的发展。
【条文解读】
一、国家发展旅游事业
随着收入水平的提高，旅游将成为城乡居民生活的基本内容和主要的消费需求，同时也对旅游业的发展提出了更高要求。近年来，国家就加快旅游业发展做出了一系列重大部署，出台了一系列支持政策，推动了我国旅游业快速发展：一是将发展旅游业纳入国家战略体系。为把发展旅游业作为促进我国经济平稳较快发展的战略举措之一，国务院于20xx年和20xx年先后出台了《国务院关于加快旅游业发展的通知》和《国务院关于加快发展旅游业的意见》，提出要把旅游业培育成国民经济战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业。同时，发展旅游业也被纳入国民经济和社会发展五年规划，《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》把旅游业确立为服务业发展的重点产业，将加快发展旅游业作为促进发展方式转变、推进经济结构调整的重要措施，并列出专门段落进行部署。二是优化旅游业发展环境。近年来，中央财政不断加大对旅游业的投入，用于旅游宣传促销、旅游景区服务设施开发补助和支持中西部地区旅游基础设施建设。在不断加大财政支持力度的同时，国家也出台了促进旅游发展的制度安排，如通过实行长假制度和落实职工带薪休假制度，促进居民旅游休闲消费，并加大了对旅游企业的支持力度。这些政策和措施，极大的推动了我国旅游业的快速发展，但也应当看到，目前旅游产品供给和需求的结构性矛盾在旅游业发展的过程中依然突出，观光旅游热点产品仍集中在少数知名旅游景区，新的旅游景区开发建设还有待进一步加强;休闲度假产品仍处于发展的初级阶段，数量和质量与人民群众急剧上升的需求存在较大差距;中西部部分旅游目的地交通不便、可进进入性差的问题依然突出;旅游安全保障体系还不健全。为早日把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业，需要国家承担更多的责任，将旅游业放在国家整体战略和国民经济和社会发展总体布局中更加积极地予以支持，充分发挥旅游业在促进经济社会全面发展、经济结构调整和扩大内需等方面的积极作用。对此，本条也对国家在发展旅游业方面的职责提出了原则要求。各级人民政府及有关部门应当按照本法的要求，大力提升旅游产品的供给能力，加快完善以交通、旅游配套服务设施为重点的旅游基础设施建设，加强旅游市场监管，提高旅游业发展的质量。
二、国家完善旅游公共服务
我国旅游业已进入向大众化、产业化发展的新阶段，旅游者更加注重旅游的品质和安全，特别是近年来兴起的自助游、自驾游等新兴旅游方式，其自主、灵活的特点对目的地信息服务、交通便捷服务、安全保障服务等旅游公共服务的需求更加强烈、要求更高。完善旅游公共服务已经成为适应旅游业发展新形势的必然选择，这也要求国家应进一步健全和完善旅游公共服务体系。目前，我国旅游业正处在由低层次的单一事业向综合事业的发展过程中，政府提供的旅游公共服务正在逐步加强和完善中。按照国家旅游局《关于进一步做好旅游公共服务工作的意见》，旅游公共服务包括五大体系，即旅游信息咨询服务体系、旅游安全保障服务体系、旅游交通便捷服务体系、旅游便民惠民服务体系、旅游行政服务体系。根据世界旅游业发达国家的经验，政府提供的旅游公共服务最终会向普遍的社会公共福利方向发展。本法在第三章旅游规划和促进中，也对国家提供旅游公共服务提出了一系列具体要求，是对本条规定的具体细化。
三、国家依法保护旅游者在旅游活动中的权利
旅游者权益的保护，是衡量一个地区或国家旅游业发展水平的标志。随着我国旅游业的快速发展，旅游市场暴露出的问题也呈上升趋势，其中发生频率最高、社会反映最为强烈的就是零负团费、强迫购物等严重侵害旅游者合法权益的问题，这在很大程度上也制约了我国旅游业的发展。针对这些问题，旅游法确立了以人为本，突出保护旅游者合法权益的宗旨，并始终贯穿于本法之中。除本条对依法保护旅游者在旅游活动中的权利作出原则规定外，本法第一条的立法目的就将保障旅游者的合法权益放在首要位置，还专设了旅游者一章，明确了旅游者对旅游产品和服务的自主选择权、拒绝交易权、知情权及请求救助和保护权等基本权利，在规范旅游经营行为方面着重对零负团费的治理、旅行社和导游行为作出规范，通过对旅游合同明确各方当事人的权利义务，同时在加强旅游安全保障工作、纠纷投诉受理机制等方面都体现了保护旅游者合法权益这一宗旨。各级人民政府及有关部门应当建立和完善相关制度，通过完善旅游公共服务、加强旅游市场监管、推动旅游诚信体系建设、强化旅游安全管理等方面切实做到保护旅游者的合法权利。
第四条旅游业发展应当遵循社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则。国家鼓励各类市场主体在有效保护旅游资源的前提下，依法合理利用旅游资源。利用公共资源建设的游览场所应当体现公益性质。
【条文主旨】
本条是关于发展旅游业应当遵循的原则的规定。
【立法背景】
旅游业资源消耗低、关联产业多、带动作用大。从我国旅游业的发展过程看，其对经济拉动作用十分突出：一是拉动了经济增长。1978年到20xx年，国际旅游外汇收入增长173倍，年均增速17.5%;1994年到20xx年，国内旅游收入增长11.3倍，年均增速16.4%。xx时期，旅游业接待总量93.68亿人次，旅游总收入6.01万亿元，旅游总收人年均增长15.3%。据测算，目前我国旅游业增加值已占到GDP的4%以上，与旅游相关的行业超过110个，旅游业发展带动了社会投资，促进了相关产业发展。其中，旅游业对住宿业的贡献率超过90%，对民航和铁路客运业的贡献率超过80%。二是促进了社会消费。20xx年，我国居民国内旅游消费达到2.3万亿元，占社会消费品零售总额的比例突破了10%。同时，旅游业对社会效益、生态效益的综合带动作用也十分明显：一是促进了社会就业。xx时期新增旅游直接就业约300万人，带动间接就业约1700万人。目前，我国旅游直接从业人数超过1350万人，与旅游相关的就业人数约8000万人。二是促进了社会主义新农村建设和城乡统筹发展。据不完全统计，全国已有5.3万个村庄开展乡村旅游，农家乐超过150万家，带动1500万农民受益。20xx年乡村旅游接待游客超过4亿人次，旅游收入达1200多亿元。三是促进了先进文化传播。旅游业发展促进了中华传统文化的保护和传承，一些地方开展的红色旅游已经成为国民接受爱国主义教育和革命传统教育的大课堂。四是促进了生态文明建设。旅游增强了人民群众生态保护意识，生态旅游、低碳旅游正在成为旅游消费者的自觉行为。一些荒山、荒地、荒坡、沙漠、盐碱地、资源枯竭矿山等通过发展
旅游业得到综合利用。五是为国家对外交往作出了贡献。作为我国与世界各国交流的重要桥梁和纽带，增进了中国人民与世界各国人民的相互了解，促进了我国与其他国家的政治互信和经济共赢。经过多年发展，我国旅游业的总体规模已经不小，关键是优化结构、提高效益、节约资源、保护环境，要走质量型、效益型的旅游发展之路。
【条文解读】
一、旅游业发展应当遵循社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则
经过30多年发展，我国旅游业从小到大、由弱到强，实现了历史性跨越，成为国民经济的重要产业。xx时期，我国国内旅游、入境旅游、出境旅游三大市场全面繁荣，成为世界第三大入境旅游接待国和出境旅游消费国，并形成全球最大的国内旅游市场，旅游业已进入大众化、产业化发展的新阶段。xx时期，我国将以科学发展为主题，以加快转变经济发展方式为主线，更加注重扩大内需特别是消费需求，更加注重保障和改善民生，更加注重服务业发展，更加注重生态环境保护。旅游业作为扩大消费需求的重要领域，作为发展现代服务业的重要内容，作为建设资源节约型、环境友好型社会的重要产业，将在这些重大的战略性调整中，进一步凸显自身的优势与地位。应当看到，在当前和今后一段时期，是我国旅游业的黄金发展期和转型升级期，也将面临更多的机遇和挑战，在加快发展的同时，必须按照科学发展观的要求，转变发展方式，全面提升旅游业的发展质量和水平，把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业。为促进旅游业的持续健康发展，充分发挥旅游业对经济建设、文化建设、社会建设、生态文明建设的综合推动作用，本条专门对旅游业发展的原则作出了规定，即旅游业发展应当遵循社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则。
二、国家鼓励各类市场主体在有效保护旅游资源的前提下，依法合理利用旅游资源
旅游资源开发与保护的问题在审议过程中一直备受关注。从目前旅游资源利用的实际情况看，一部分地区存在重开发、轻保护，重硬件、轻软件等问题，景点低水平重复建设现象较多，一些地方热衷于拆旧建新，自然、历史文化遗产遭到破坏，生态环境保护不容乐观。对此，本条对各类市场主体提出了在有效保护旅游资源的前提下，依法合理利用旅游资源的要求，目的是引导各类市场主体在遵守法律法规的前提下，更多地参与到旅游发展中来，承担应有的社会责任。本法还在旅游发展规划、景区开放条件等方面对保护旅游资源作出了相应的规定，如要求旅游发展规划的内容中应当包含旅游资源保护和利用的要求和措施;对自然资源和文物等人文资源进行旅游利用，必须严格遵守有关法律、法规的规定，符合资源、生态保护和文物安全的要求，维护资源的区域整体性、文化代表性和地域特殊性;将环境保护设施和生态保护措施作为景区开放的必要条件。此外，目前我国已经制定了土地管理法、城乡规划法、文物保护法、环境保护法、森林法、草原法、风景名胜区管理条例、自然保护区条例等20多部法律和法规，对自然、人文的资源保护分别作出了详细、具体的规定，各类主体在旅游活动中也应当遵守这些法律法规，履行相应的保护义务。
三、利用公共资源建设的游览场所应当体现公益性质
按照社会效益、经济效益、生态效益相统一的原则，利用公共资源建设的游览场所应当更多地考虑社会效益，这是旅游业发展到现阶段的必然要求。但目前一些地方的旅游发展仍停留在门票经济阶段，人民群众对一些利用公共资源建设的景区随意涨价等问题反应强烈。对此，本条也对利用公共资源建设的游览场所应当体现公益性质作出了原则要求。同时，本法相关条文也根据这一要求作出了更加具体的规定，如本法第十一条中规定，残疾人、老年人、未成年人等旅游者可依照法律、法规和有关规定享受便利和优惠;第四十三条和第四十四条对景区门票及另行收费项目的价格管理作出了具体规范，并对公益性的城市公园、博物馆、纪念馆等，应当逐步免费开放提出了要求。
第五条国家倡导健康、文明、环保的旅游方式。支持和鼓励各类社会机构开展旅游公益宣传，对促进旅游业发展做出突出贡献的单位和个人给予奖励。
【条文主旨】
本条是关于国家支持社会参与旅游业发展的规定。
【立法背景】
在旅游日益成为广大人民群众一种生活方式的今天，发展旅游不仅是政府、有关部门和旅游行业自身的职责，更需要全社会的共同参与。
【条文解读】
旅游业成为更高层次、有多种目标的广义事业后，国家就要从社会效益目标出发，对社会、对公民参与旅游活动进行必要的引导，以更好地发挥旅游业的事业功用。本法在这一问题上突出强调了三个导向：
一、国家倡导健康、文明、环保的旅游方式
健康就是要从事符合社会主义核心价值观要求、有利于身心愉悦的旅游活动;文明就是要在旅游活动中遵守社会公共秩序，尊重社会公德，遵守文明行为规范;环保就是要在旅游活动中节约能源资源，保护生态环境。国家应当通过各种方式，加强宣传教育，引导人们从自我做起，从小事做起，共同参与，形成健康、文明、环保旅游的氛围，使健康、文明、环保旅游成为社会公众的习惯和风尚。
二、国家支持和鼓励各类社会机构开展旅游公益宣传
为倡导健康、文明、环保的旅游方式，普及旅游知识，向社会提供旅游信息，发展旅游事业，有必要加强旅游宣传，特别是旅游公益宣传。目前，一些新闻媒体、公益组织及一些企业等在旅游公益宣传方面做了很多工作，国家应当给予必要的支持和鼓励，提高各类社会机构参与旅游公益宣传的积极性，发挥各类社会机构在促进旅游业发展方面的作用。
三、国家对促进旅游业发展做出突出贡献的单位和个人给予奖励
关键词：反垄断法 民事法律责任 私人诉讼机制
《反垄断法》第七章是关于法律责任的规定，包括行政责任、民事责任、刑事责任。其中，有关民事责任的规定只有第五十条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”笔者认为，该条立法较为原则和抽象，对责任的具体落实造成了诸多不便，在现实维权和司法实践中缺乏明确的可操作性。本文将结合我国的司法实践剖析《反垄断法》第五十条的内涵和不足之处，并提出笔者个人的完善对策。
一、反垄断法民事责任的内涵
（一）立法之归责原则
归责原则，即确定责任归属必须依据的法律准则，是确定责任的标准和基础。“归责”的核心内容，是一个原因与结果的关系，如德国学者拉伦茨所言：“承担责任，是指接受行为所产生的后果，并对这种后果负责。而承担责任必须具备法律上的可归责性，而可归责性又必须具有特定的适用于全体人的归责标准”。从我国《侵权责任法》所确立的归责原则来看，主要有两种归责方式：过错责任与无过错责任。从第五十条的文字表述来判断，立法归责原则应属于无过错责任，即只要经营者实施垄断行为，给他人造成了损失，就应当承担责任，而不顾经营者是否有过错。立法采用无过错责任原则有利于减轻“他人”的举证责任，更有利于保障“他人”的利益得到赔偿。
（二）法条背后隐含的内涵
1.一般认为，垄断有结构性垄断和垄断行为。我国反垄断法规制的对象应该是垄断行为，第五十条的民事责任也只制裁垄断行为。例如，一个企业通过创新和苦心经营在某个市场占有支配地位，如果没有实施滥用市场支配地位的行为，反垄断法对市场支配地位本身并不干涉，而只规制该企业的“滥用市场支配地位”行为。因此第五十条所指的承担民事责任的前提条件之一是经营者实施了垄断行为。
2.第五十条中所指的“经营者”、“他人”，不宜做狭义的理解。笔者认为，“经营者”既包括生产商，又包括销售商、中间商、零售商等；“他人”既包括消费者，又包括与经营者处于同一市场竞争的其他经营者。正如有学者指出的，“只要是因垄断行为受有损失的主体，不管其是竞争者、中间商、零售商，还是消费者，均可成为求偿权利人”。
3.第五十条中所指的“依法”并不单指依据《反垄断法》规定的责任，还可指依据其他法律规定的责任。如果单指依据《反垄断法》的话，立法应该会表述为“依照本法”。既然该条并未出现“依照本法”字样，那么有充足理由相信承担的民事责任还包括其他法律、法规所明确规定的责任。
4.第五十条所指的承担民事责任的方式，根据《民法通则》第134条规定的承担民事责任的方式，包括停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响，恢复名誉；赔礼道歉。笔者认为，第五十条所指的承担民事责任应该包括停止侵害；排除妨碍；赔偿损失三种方式，其他民事责任方式均不适用于反垄断法的制裁方式。
（三）立法之科学性
第五十条之规定为私人诉讼提供了一个法律依据，弥补了反垄断行政执法的资源有限性。我国反垄断法中设置私人诉讼制度的必要性，源于该项制度的运行机理与中国现实需要的有机契合：
1.私人诉讼有节约政府支出，弥补反垄断主管机关预算有限的作用
首先，法的执行本身就有成本，反垄断法也不例外。反垄断主管机构执法的全部费用源于国家财政支出，而私人诉讼中私人承担了主要的调查等费用和部分的审理成本（表现为诉讼费用等形式）。正如波斯纳所说“国家只需提供一个法院系统”，所以，私人诉讼耗费的国家财政支出相对较少。其次，私人诉讼具有弥补反垄断主管机构财政有限的问题。反垄断主管机构的有限财政，未必有足够的财力对所有的案件作细致的调查。再次，可以节约政府公共资源，并在一定程度上弥补公共权力机构反垄断动力之不足。政府的公共资源是有限的，允许私人利用自身力量进行诉讼，可以减轻公共权力机构的执法负担，使公共权力机构能够集中有限的人员和经费等投入到查处关系国民经济的重大反垄断案件上去。
2.私人诉讼有利于实现对于反垄断主管机构的制约
如果我们不能否认和杜绝反垄断主管机构本身存在的或者以积极方式或者以消极方式滥用权力的可能，若滥用权力的可能变为现实且得不到有效的制约，必将导致权利人的权利难以得到保障。而反垄断私人诉讼的导入，一定程度上不仅起到限制公权力的作用，而且还能起到对执法机关进行监督的功能。反垄断主管机构在执法的过程中很可能遇到一些出乎意料的复杂的问题，反垄断主管机构对此很可能随意处理。而私人诉讼制度的存在，可以同反垄断主管机构形成一定竞争和互动，促使反垄断主管机构执法水平的提高。公共权力机构可能会因为种种原因——主观故意或者客观上的信息阻滞等会遗漏一些垄断行为，赋予私人提起反垄断诉讼的权利，可以适度阻止公共权力机构有明知而不作为的情况产生。当政府考虑其所代表的利益集团的利益而对某些垄断行为制裁与否举棋不定时，受害人直接到法院，由司法机关对垄断行为进行裁决，可以提高公共权力机构的工作效率和透明度。当私人诉讼案件大量出现，或私人诉讼先于反垄断机关诉讼时，社会将促使反垄断执法机关对自己的职业能力或执法效果进行反省。
3.私人诉讼对受害人具有赔偿的作用
垄断行为不仅影响了市场的竞争秩序，而且损害竞争者、消费者的利益。受到损害的当事人，应当有权利提讼寻求救济。法院作为中立的、超脱的纠纷裁判者，能够最大限度地保障纠纷的当事人得到公正的对待，司法的救济和人的基本权利联系在一起，不容被剥夺或者用其他的方式代替。通过私人诉讼，允许原告就其由于不当的垄断行为遭受的损失获得赔偿。这样也使得反垄断法的规则直接与私人受害者的利益相关联。这是反垄断主管机构所很难达到的。反垄断主管机构更多地为公共利益服务，其很难主动地去关注如何补偿违反反垄断法行为所造成的损害。
除了上述的直接涉及反垄断法实施，反垄断私人诉讼其还具有宣传反垄断法之理念，唤起对反垄断法的信心，培养权利意识，推动竞争文化和竞争法律文化的形成。
二、反垄断法民事责任之缺陷
（一）《反垄断法》第五十条之规定为反垄断私人诉讼提供了法律依据，也就是说，我国法律明确了民事诉讼为《反垄断法》的一种实施方式。但是，由于垄断民事纠纷案件专业性较强，反垄断法的一些规定具有较强的原则性和抽象性，涉及人民法院的操作条款相对比较简单，人民法院审理垄断民事纠纷案件过程中遇到了不少新型、疑难和复杂问题，要真正发挥作用有待于一些具体的制度性规定加以补充。
（二） 如果说《反垄断法》）第五十条明确了私人可以通过民事诉讼程序寻求一种救济，那么在实践中就会牵涉到一系列有关反垄断民事诉讼操作的问题。例如，当事人的诉讼主体资格问题，何人可充当适格的原告；又如案件的管辖问题，私人可向何地、哪一级法院递交诉状；再如证据与证明责任问题，原、被告之间的举证责任如何分配，原告应承担哪些垄断行为的举证责任，被告是否需要承担一些垄断行为的举证责任；再如诉讼时效的问题，纠纷或损害发生超过多长时间后原告丧失胜诉权。上述存在的一些问题都是现行《反垄断法》立法中的缺陷，亟需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释，以便增强私人、法官在司法实践中的可操作性和预见性。
（三）从我国反垄断法的内容看出，执行我国反垄断法的主要是政府行政机构。而第五十条又规定了反垄断私人执行机制，那么就可能出现一个问题，是否所有的垄断行为都需要反垄断执法机关对垄断行为认定后，私人执行机制才可以启动。也就是说反垄断执法机关的认定是否必须为前置程序。笔者认为，该问题也是现行《反垄断法》立法过于原则和抽象所导致，同上所述，厘清此问题也需出台《反垄断法》的实施细则或司法解释。
（四）因现行《反垄断法》立法原则性也造成第五十条的损害赔偿模式和赔偿范围缺失，而不像《消费者权益保护法》双倍赔偿规定那么明确。如果不具体规定，反垄断案件的民事责任赔偿问题必然造成司法不统一的现象，给法官带来了很大的自由裁量权，也可能导致司法腐败、权力寻租现象的发生，影响司法的权威性和公信力，甚至使私人诉讼制度形同虚设。当前世界常见主要有三种赔偿模式，以美国为代表的绝对三倍损害赔偿；我国台湾地区实行的是酌定三倍损害赔偿；以日本为代表的单倍损害赔偿。我国必须结合国情、必须进行制度创新，不能简单照搬或效仿他国模式，要考虑反垄断案件诉讼成本高、胜诉概率小的特征，设置惩罚性损害赔偿，增加私人诉讼的积极性，平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益，但是又不能设置十分严厉的惩罚性损害赔偿，以防出现滥诉现象。
三、《反垄断法》民事责任立法之完善
（一）尽快出台《反垄断法》的实施细则或司法解释，增强第五十条的可操作性，使私人执行机制能真正实现维护市场公平竞争秩序、维护消费者的合法权利和社会公共利益。《反垄断法》自实施以来，人民法院也陆续受理了一批垄断民事案件，感觉了现行立法缺失可操性。可喜的是，最高人民法院于2011年4月25日公布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，从该意见稿的条文来看，涉及到案件管辖、原告的诉讼资格、诉讼方式、证据和举证责任分配、前置程序、赔偿范围、诉讼时效等问题。应该说，该意见稿增强了私人诉讼机制的可操作性，对第五十条现行规定的抽象性是很好的补充。希望该意见稿能尽快通过审查，正式公布于众并指导实践。
（二）我国反垄断法民事责任应引入惩罚性损害赔偿制度并不断完善受害者实施反垄断民事责任制度的激励机制。惩罚性损害赔偿制度的功能在于惩罚、报复垄断行为者的恶，并预防未来相似垄断行为的再次发生。反垄断民事责任制度的设置应采用成本收益比例原则和动态量化原则，对市场主体或其他经营者因损害行为而连续遭受的损害结果应在最高额度内给予赔偿，从而激励受损的市场主体提起反垄断损害赔偿诉讼，以维护各类市场主体的竞争利益。
纵观各国的惩罚性损害赔偿制度，有利也有弊，例如美国的绝对损害赔偿制度虽然能激发私人诉讼的积极性，但也曾导致滥诉现象的发生。日本的单倍损害赔偿机制不能平衡受害者与违法者在诉讼活动中悬殊的预期利益，无法达到反垄断执法的目的。单倍损害赔偿机制也使得损害赔偿制度的激励作用大大下降，反而鼓励了违法者的侥幸心理，因而也不可取。
笔者认为，根据我国的国情以及法律的价值目标，我国可以建立双倍损害赔偿的责任制度。双倍损害赔偿在我国具有相对的适用优势：它不仅能对违法者加大威慑力度和激励私人实施，而且其激励程度也不过分，能够在一定程度上避免滥诉现象，从而克服三倍损害赔偿和单倍损害赔偿的弊端，适应我国目前的市场需要。另外，我国《消费者权益保护法》第四十九条的也有过类似双倍惩罚性损害赔偿的规定，该制度在我国已然具备了初步的立法基础。至于双倍损害赔偿的计算基础，应遵从世界反垄断法实践的普遍做法，以受害者的损害额为基础。而且，为真正维护受害者的利益，应规定胜诉的受害者有权获得支付合理的律师费、调查费及其他必要诉讼开支。
四、结语
我国《反垄断法》第五十条确立了反垄断法的民事责任，为私人反垄断诉讼执行机制提供了法律依据，但由于立法较为原则和抽象，对责任的具体落实造成了诸多不便。司法实践中的大量程序和实体问题，还有待于审判实践经验的积累和探索。私人执行机制功能的有效发挥还有赖于相关法律制度的配合。反垄断法在我国刚刚推行不久，随着新情况、新问题的出现，反垄断法将会在各方力量的推动之下不断发展和完善。
参考文献：
[1]王晓晔.经济法学[M].中国社会科学出版社.2011.
[2]王晓晔.中华人民共和国反垄断法详解[M].知识产权出版社.2008.
[关键词] 学校体育伤害事故 第三人侵权 补充责任
近年来，学校体育伤害案件在不断增多,其中,学生在参加学校体育活动时被第三人侵权造成损害,而把学校诉之于法律要求赔偿的,为数不少。全国各地法院对此类案件的处理,存在着判决不一、司法混乱的现象。理论界对此类案件应如何处理也有不同的认识。本文拟就这类案件中学校是否要承担责任、如何承担责任等问题进行探讨。
一、第三人侵权的构成要件
1.主体上侵害人是教育合同关系之外的第三人。这里的教育合同关系是指学校与学生之间达成的权利义务关系。第三人是教育合同关系当事人之外的自然人、法人或非法人组织，不是这个合同关系的直接缔约人，也不是情形下的人，如学校教师。
2.第三人主观上具有侵权的故意。一般侵权责任的产生要求侵权人具有主观上的过错，包括故意和过失。我们所讲的第三人侵权行为只能由故意构成，即第三人明知其行为会发生侵害他人权益的后果而希望或放任这种结果的发生。
3.客观上实施了侵权行为。侵权行为在方式上只能是作为。第三人侵权，侵权的行为人此前是不特定的，只因其实施了侵害行为才具体化为应向受害人承担侵权责任的特定人。
4.侵权行为必须发生在学校体育教学或体育活动的场所。活动场所既包括校园也包括其他从事体育活动的非校园场所，如宾馆、饭店、社会经营的体育场馆等。
5.侵害行为造成了损害结果的发生，侵害行为与损害结果之间存在因果关系。
二、学校体育伤害事故中学校安全保障义务分析
学校是否负有赔偿责任首先看学校是否负有相关的法律义务。第三人侵权案中最为常见的是分析学校的安全保障义务。安全保障义务分为约定义务和法定义务两种,因为学校和学生之间形成了一种消费合同关系,所以要看学校是否和学生明确约定了安全保障的合同义务或者学校负有默示的安全保障义务;同时因为教育合同是一种格式合同,法律法规规定了学校的义务就是法定义务。
1.学校是否有明确约定的安全保障义务。在服务类合同关系中，由于受损害的利益是消费者的固有利益，与经营者的主给付义务无关。因此，除了特殊情况外，绝大多数合同对于第三人侵害消费者权益的情形是不会约定相应的安全保障义务的。教育合同作为当今广泛存在的一类服务合同，以学校提供合格的教育服务作为合同的标的，但作为一种典型的格式合同，学校并不会和学生签定保障学生人身和财产安全的相关书面约定。
2.学校是否有法定的安全保障义务。在法律上使一个主体承担法律责任的前提条件,必须是他违反了法律上应负的义务。没有义务的违反,就没有责任的承担。我国现行法律为安全保障义务提供了法律依据。《教育法》第26条第1款规定:学校必须“有符合规定标准的教学场所及设施、设备等。”《体育法》第22条规定:“学校应当按照国务院教育行政部门规定的标准配置体育场地、设备和器材。学校体育场地必须用于体育活动，不得挪作他用。”《消费者权益保护法》第18条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”对此条应做扩张性解释,经营者的安全保障义务不仅包括其提供的商品和服务以及服务设施、场所及延伸部分,还应包括不受第三人伤害的安全的消费环境,即经营者还应对其场所内的相关公众在合理限度范围内负有安全保障义务。
因此，学校无论是作为教育者还是教育合同的承受者，都享有法定的安全保障义务。这种安全保障义务从文意上说就是学校的体育教学活动应当符合保障学生人身、财产安全的需要。鉴于教育合同的特殊性，我们把学校的体育安全保障义务分为以下三个方面：危险预防义务、危险源的消灭义务和救助义务。
二、学校体育伤害事故第三人责任侵权责任的确定
议付行在信用证关系中有着其特有的作用。实践中，关于议付行的责任、追索权的行使等一些存在认识模糊之处。本文对此作了阐述。
随着我国对外贸易的，信用证作为国际贸易中最安全的支付手段，在外贸活动中的使用已相当普遍，而因信用证引起的纠纷也日益增多。，所有信用证业务都遵循国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（简称《UCP500》）。由于信用证业务的技术性、专业性较强，在信用证业务实践中存在着一些不规范及对《UCP500》理解不统一的地方。本文将就信用证关系中议付行的权利和责任谈一些看法。
一、议付行的性质
议付是指由被授权议付的银行对汇票/单据付出对价。如果只审查单据而不支付对价并不构成议付。议付行是准备向受益人购买信用证下单据的银行，议付行可以是通知行或其他被指定的愿意议付该信用证的银行，一般是出口商所在地银行。
开证申请人、开证行、受益人是信用证关系中的主要当事人，那么议付行在信用证关系中的作用是什么呢？根据信用证流程，受益人备齐所有单据后，向通知行提交信用证及全套单据，如果通知行不对信用证进行议付的话，那么其仅仅是接受单据并将之转递开证行。受益人要等到开证行审单完毕，确认单证相符，并将信用证金额扣除必要费用的净额付至通知行后，才能从通知行获取货款。如果通知行接受开证行邀请，愿意对信用证进行议付，就成为议付行。议付行审单确认单证相符，便留下单据，将信用证净额（信用证金额扣去利息）交付受益人，即议付行实际是用自己的资金将单据买下，对受益人提供资通。议付行购买受益人的单据和汇票是建立在开证行保证偿付的基础上。
二、议付行审核单据的标准
根据《UCP500》第十三条“审核单据标准”规定，银行（包括议付行）审单应遵循以下几个准则：
（1）信用证交易为单据交易，银行审单就是审查单据是否“单证相符”和“单单相符”。
（2）银行只从“单据表面上”审查，即银行不需要亲自过问单据是否是真的，是否失效，或货物是否真正装运。除非银行知道所进行的是欺诈行为，否则这些实际发生的情况与银行无关。
（3）银行审单应该不违反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每个字母、每个标点符号都相符。
（4）银行对未规定单据不负责任。如果银行收到这类单据，他们将把单据退回给受益人或传递给开证行，并不负任何责任。
（5）银行审单不得超过七个营业日，即银行应于在接受单据之日第二天起不超过七个营业日之内审核单据并决定接受或拒绝单据。
三、议付行在信用证关系中的法律责任
1、关于议付行在开证行以单证不符为由拒付信用证时是否承担责任的问题。
议付行审单完毕，确认单证相符，从受益人手中购入信用证及所附全套单据后，会将信用证及全套单据寄往开证行要求偿付。如果开证行以单证不符为由，对信用证拒付，议付行在善意议付的情况下，不对该拒付结果承担责任。
对于议付行审单不慎造成开证行拒付信用证，有种观点认为该拒付结果应由议付行自己承担。笔者认为，这一观点加重了银行在中介业务中的责任，也使银行承担了商品交易的风险。因为在自由议付和限制议付的情况下，议付行与开证行之间都是委托关系，议付行不承担最终付款的责任。所以当开证行以单证不符为由对信用证表示拒付，除非有证据表明议付行参与欺诈行为，否则议付行在善意议付信用证的情况下，不承担任何责任。议付行如认为开证行拒付理由不成立，可以向开证行进行追索；或者向受益人行使追索权，要求受益人返还议付款项。
2、关于议付行对议付款的追索权。
如果开证行以单证不符为由拒付信用证，则议付行可向受益人行使追索权。议付行对议付款的追索权可以从以下几方面来证实。
（1）《UCP500》第九条对银行追索权方面明确规定，开证行、保兑行对信用证负有第一性的付款责任。保兑行付款后，只可向开证行进行追索，而对受益人或议付行没有没有追索权。笔者认为，该规定对银行追索权是一种禁止性规定，对议付行等其它被指定银行的付款追索权并未禁止。故开证行、保兑行对其付款没有追索权，除此以外的议付行等银行，则对其议付款应有追索权。
（2）国际商会第371号出版物明确：对付款信用证，如通知行未在付款时作出保留，即丧失向受益人的追索权。对议付信用证，除非通知行已对信用证加以保兑，否则它是有追索权的。从中可以看出，如果信用证规定了议付，在通常情况下议付是有追索权的，例外是通知行或议付行已对信用证加以保兑，成为了保兑行，便丧失追索权。
（3）从票据关系来看，在议付信用证下，汇票是一种在意义上与信用证相分离的票据。如付款人拒绝付款，持票人可向背书人行使追索权，但未保兑信用证的议付行不承担向受益人履行支付的义务，受益人不得直接迫使议付行议付汇票。如是自由议付信用证，议付行与开证行之间根本不存在协议，而仅仅有开证行向所有银行授予的一般议付权利。而议付行接受单据，并向受益人支付议付款项，然后再向开证行进行追索，这实际是对受益人进行资金融通。故若议付行持有即期汇票，在有效期内开证行以单据不符为理由予以拒付时，议付行作为持票人即可行使追索权，向出票人（即受益人）追回垫款。
（4）在信用证议付业务中，受益人要求议付行对信用证进行议付时，应提交《议付申请书》，如采用出口押汇议付方式，受益人还必须在《出口押汇总质押书》上签字。这两种文本往往约定了受益人负责偿还全部款额的保证条款。故议付行可据此追索。
3、议付行的持单后果
（1）议付行取得单据及汇票时，必须对信用证进行议付，即必须付出对价。
关键词：学生伤害事故；法律责任；过错责任原则
近年来，随着办学规模的日益扩大和公民权利意识的不断增强，学生伤害事故及其所引发的学校法律纠纷也越来越多，许多学校在出现了学生伤害事故后常常表现出不知所措，要么为了息事宁人而以牺牲学校或教师合法权益为代价，要么不恰当地维护学校或教师权益而导致事态难以收拾。学生伤害事故日益成为困扰学校工作和阻滞学校发展的严重问题。如何从法律视角探析学生伤害事故的法律构成及其责任认定，充分利用法律手段妥善处理学生伤害事故，减少学生伤害事故对学校教育教学秩序的负面影响，切实维护学校、教师和学生的合法权益，就成为一个具有重要意义的现实问题。
一、学生伤害事故及其法律构成
学生伤害事故又称学校事故，它是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。学生伤害事故既是一个时间概念，也是一个空间概念，不能把两者割裂开来。把学生伤害事故仅仅理解为“学生在学校期间发生的人身伤害事故”、“在学校管理下的学生所发生的事故”或者“就是校园内发生的事故”等等，都是不全面因而也是不科学的。学生伤害事故可能发生在校园内，也可能发生在校园外；可能发生在教学上课期间，也可能发生在放学及下课期间；还可能发生在寒假、暑假期间，关键要看是不是学校组织的教育教学活动或者学校负有管理责任的范围之内。对学生伤害事故在认识上产生错误和混乱，必然不利于确定当事各方在学生伤害事故中的责任，以及责任认定后赔偿原则的适用，不利于学生伤害事故的科学合理解决。
学生伤害事故可以从不同角度进行不同分类，从责任主体角度可以将学生伤害事故分为：（1）学校责任事故。它是学校由于过失，未尽到相应的教育管理职责而造成学生的伤害事故。包括学校提供的教育教学设施、设备不符合国家安全标准或有明显的不安全因素；学校的管理制度存在明显疏漏或者管理混乱，存在重大安全隐患；学校教职工在履行教育教学职责中违反有关要求及操作规程；学校组织课外活动时未进行安全教育或未采取必要的防范措施；学校统一提供的食品、饮用水不符合安全及卫生标准；等等。（2）学校意外事故。它是指学生在正常教育教学活动中发生的伤害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的学生伤害事故；学生特异体质、疾病，学校和学生自身不了解或难以了解而引发的事故；等等。（3）第三方责任事故。是指学校本身提供的各种场地设施和教育教学过程没有问题，而是由第三方的原因导致的伤害事故。它包括校外活动中，场地、设施提供方违反规定导致学生伤害事故；学生明显违反校规而对其他学生造成的伤害事故等等。另外，从事故原因角度也可以将学生伤害事故分为教育活动事故、学校设施事故及学生间事故。
学生伤害事故与交通事故、医疗事故及劳动安全事故等相比，具有自身的特点：1．绝大多数学生伤害事故的受害者为不满18周岁的未成年学生；2．事故的处理涉及多方利益。往往牵涉到学生、学生家长、教师、学校以及校外有关部门等多方关系；3．独生子女的增多为学生伤害事故的处理带来巨大压力；4、教育经费不足使学校难以承受赔偿费用。
从法律角度分析，学生伤害事故必须具备五个构成要件：（1）受害方必须是学生。即在国家或者社会力量举办的全日制学校（包括中小学校、特殊教育学校和高等学校）中全日制就读的受教育者。幼儿园内的幼儿、其他教育机构的学生及在学校注册的其他受教育者发生伤害事故，严格意义上不属于学生伤害事故，但可以参照学生伤害事故的处理方式予以处理。（2）必须有伤害结果发生。依据有关法律法规规定，这类伤害结果是指身体的直接创伤或死亡，不包括仅仅是精神上的伤害。（3）必须有导致学生伤害事故的行为或者不可抗力。导致伤害结果的原因可以是不可抗力，但更多的是行为，既包括学校领导、教师或者其他管理人员的行为，也可以是学生自身及其他学生的行为，同时，来自校外突发性、偶发性或者其他形式的侵害也是导致学生伤害事故的原因之一。（4）主观方面，绝大多数是过失，在某些情况下也可以是故意。（5）从时间和地点上看，伤害行为或者结果必须有一项是发生在学校对学生负有教育、管理、指导、保护等职责的期间和地域范围。
需要特别提及的是，因学校教师或者其他工作人员与其职务无关的个人行为，或者因学生、教师及其他个人故意实施的违法犯罪行为造成学生人身损害的，不应属于学生伤害事故范畴。另外，在学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的；在学生自行外出或者擅自离校期间发生的；在放学后、节假日或者假期等学校工作时间以外，学生自行滞留学校或者自行到校发生的；以及其他在学校管理职责范围外发生的学生人身损害事故，是不是属于学生人身伤害事故，存在着不同的意见，但根据教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》中关于学生事故的界定和理解，这类事故属于一般的人身伤害事故，而不应该列入学生伤害事故范围。
二、学生伤害事故的法律责任
法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言，违法行为是法律责任的前提和依据，没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体，都可能涉及这三类法律责任的承担问题。但是，相对于学生伤害事故的受害方而言，主要是指民事法律责任的承担问题或者说是涉及民事赔偿责任的问题。所以这里着重论述在学生伤害事故中如何认定各方的民事责任。
学生伤害事故的民事责任是一种侵权的民事责任，不是违约或者其它民事责任。侵权的民事责任是指侵权人由于过错侵害他人的财产权和人身权（在学生伤害事故中仅指人身权而不包括财产权）而依法应当承担的民事责任。侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。在学生伤害事故责任认定当中，依据已有法律的规定，均适用过错责任原则。比如，最高院关于《民法通则》若干问题意见第160条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。《教育法》第73和81条、《义务教育法》第16条及《教师法》第37条等等，都有类似于过错责任的规定。2002年9月1日，教育部出台的《学生伤害事故处理办法》正式实施。在《办法》有关条文中明确规定适用过错责任原则。同时，《办法》把学生伤害事故的民事责任主体分为三类，即学校、学生及未成年学生的监护人、第三人，并分别规定了三类主体在学生伤害事故中应承担的法律责任范围。
1、学校责任
学校责任是指由于学校或者从事职务行为的教师及其他工作人员的过错行为（包括作为和不作为）导致学生伤害事故应承担的民事责任。一直以来，由于法学研究和司法实践对学校责任理解的泛化，一旦出现学生伤害事故，往往被认为是由于学校在教育管理上并不“尽善尽美”所致，并由此认定学校应对此承担一定的损害赔偿责任。学校事故责任认定不清，不论对学校和教育工作者的积极性，对教育改革和发展，还是对法律精神的捍卫和法治国家建设都将带来严重的消极影响。因此，对学生伤害事故中学校责任和赔偿范围作科学界定，即对校方过错作科学认定，已成为正确解决类似法律纠纷的一个核心问题。可喜的是，《学生伤害事故处理办法》出台后，对学生伤害事故的学校责任作了规定，基本上明确了学校的责任范围。依据规定，下列行为学校必须承担相应的责任：学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的；学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度有明显疏漏，或者管理混乱，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的；学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的；学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；学校知道教师或者其他工作人员患有不适宜担任教育教学工作的疾病，但未采取必要措施的；学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的；学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的；学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的；学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的；学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的；对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的；学校有未依法履行职责的其他情形的。另外，在发生不可抗力、校外侵害、学生自杀、自伤、及具有对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中造成的学生伤害事故，学校没有履行相应的职责、行为措施存在不当等情况的，也要承担相应的责任。除此之外，学校对其他学生伤害事故无需承担法律责任。这样一来，以往那种凡是出现学生伤害事故学校无一例外都要承担法律责任的观念和做法可望得到较大改善，从而有利于学校的生存与发展。
2、学生及未成年学生监护人的责任
学生及未成年学生监护人的责任是指学生及未成年学生的监护人由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。主要包括以下几个方面：①学生违反法律法规的规定，违公共行为准则、学校的规章制度或者纪律，实施按其年龄和认知能力应当知道具有危险或者可能危及他人的行为的；②学生行为具有危险性，学校、教师已经告诫、纠正，但学生不听劝阻、拒不改正的；③学生或者其监护人知道学生有特异体质，或者患有特定疾病，但未告知学校的；④未成年学生的身体状况、行为、情绪等有异常情况，监护人知道或者已被学校告知，但未履行相应监护职责的；⑤学生或者未成年学生监护人有其他过错的；⑥学生自杀、自伤的。从法的角度明确规定了学生及未成年学生的监护人在造成学生伤害事故当中的法律责任，既有利于学生及未成年学生监护人提高安全意识，减少事故发生，也有利于发生事故后责任的认定，有利于学校教育教学工作。
另外，某些学生伤害事故既不是学校造成的，也不是学生方面或校外主体造成的，而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的，就无法律责任可言，在这种情况下，既不适用民法上的过错责任原则和无过错责任原则，其实也没有法律依据可以适用民法上的公平责任原则，所造成的损失只能由受害方自己承担。学校如果有条件的，可以根据实际情况，本着自愿和可能的原则，对受伤害学生给予适当的经济及其他方面的帮助。
3、第三人责任
第三人责任是指学校及受害方之外的主体由于过错造成学生伤害事故而应承担的责任。第三人责任包括两种情况，一是在学校安排学生参加的活动中，因提供场地、设备、交通工具、食品及其他消费与服务的经营者，或学校以外的活动组织者的过错造成学生伤害事故而应承担的责任；二是在校学生由于过错给其他学生造成伤害事故而应由本人或者其监护人承担的责任。
需要指出的是，学生伤害事故的发生，其责任并非一定是某类责任主体单独承担的，也可能是两类甚至三类主体共同承担。这就涉及到责任的有无及责任的大小问题。在这种情况下，就应当根据三类主体的行为与损害后果之间的关系及行为过错程度的比例来分担。其他主体的行为与结果之间有因果联系及其行为有过错，就成为自己法定的减责或免责条件，即法律责任免除的合法条件。对于其他主体的减责或免责条件这里不加赘述，作为在学生伤害事故中具有特殊地位的主体即学校而言，其减责或免责条件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的过错。
不可抗力是指独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志支配的力量，它包括某些自然现象（如地震、台风、洪水、海啸等）和某些社会现象（如战争等）。不可抗力作为免责条件的依据是，让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故后果，不仅对责任的承担者来说是不公平的，也不能起到教育和约束人们行为的积极后果。但是，不可抗力作为免责条件，必须是不可抗力构成了损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明学校的行为与损害结果之间无因果关系，同时表明学校没有过错，因此应被免除责任。意外事件是指非当事人的故意或者过失而偶然发生的事故。不可预见性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本条件。对于这类事件，学校尽到合理注意也难以预见到。因此，学校没有过错，可以使其免除责任。第三人的过错是指除学校和受害学生之外的第三人，对学生损害的发生或扩大具有过错。这种过错包括故意和过失。例如，学校由于管理不善，导致学生在玩耍时被打伤，作为打架一方的肇事学生就是第三人。在这类案件中，第三人的过错是减轻或者免除学校责任的依据。
三、学生伤害事故防范与处理对策
不论是从理论还是从实践看，学生伤害事故大多是由于各方的过错造成的。既然存在过错，就存在减少甚至消除过错的可能；即使是没有过错方的学生意外伤害事件，也在一定程度上存在防范意外发生的可能。因此，全面、深入地剖析学校事故的防范举措，具有重要现实意义。当前，由于存在教育法律体系不够健全、教育普法力度不够大、伤害事故防范知识教育缺乏以及教育工作者在教育实践中对自己权利义务的界限认识模糊、教育监督不力等缺陷，导致法律的导向功能弱化，事故的防范意识和处理能力偏低。教育执法机关面对学生伤害事故，在善后处理、事故责任认定、赔偿途径等等一系列问题上，也经常显得茫然和消极。因此，采取切实有效的对策，解除目前普遍存在的遭遇学生伤害事故时的困境，就成为当务之急。
（一）坚持以防范为主的处理方针。鉴于学生伤害事故发生后对学生本人及学生家庭所带来的巨大不幸和对学校、对社会带来的不良影响，一定要把立足点放在事故的防范上，尽可能地减少和避免事故的发生。具体对策包括：1．要在学校、教师、家长中大力强化事故防范意识，切实落实各项安全保护措施；2．增加教育投入，改善学校设备。很多事故的发生，都与学校的设备陈旧有关。然而解决这一问题，只有通过增加教育投入的方式才能解决。3．加强教师工作责任心，端正教育思想，增强教师及其他工作人员的法律意识，选择正确的教育方法，严禁体罚和变相体罚。
（二）理顺学校与学生的法律关系。学校与学生关系的法律性质是妥善处理学生伤害事故、确定学校事故责任的法律基础，但这一法律关系性质争议颇大。主要有四种不同观点：一是监护关系，认为未成年学生与其父母之间存在着监护关系，但在教育教学活动期间，学生实际上处于学校的管理控制之下，父母对其子女的监护权已经转移给学校，学校与学生之间存在着事实上的监护关系，学校应为未尽监护义务所造成的后果承担法律责任。这一观点一直以来都占居主导地位但又同时引发出诸多争议，随着《学生伤害事故处理办法》的出台，这一观点应该可以退出历史舞台。二是准行政关系，持此观点者提出，学校对学生承担着教育、管理和保护的职责，这是一种社会责任，在由国家提供经费的义务教育阶段，这一责任的社会性尤为明显，类似于行政管理，属于准行政关系。三是民事关系，因为学校与学生及其家长都是平等的民事主体，他们之间的关系应为民事法律关系。四是教育、管理和保护关系，认为在教育教学活动期间，学校对学生负有进行安全教育、通过约束指导进行管理、保障其安全健康成长的职责。我们认为，第四种观点是科学的，它有《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》等法律法规为依据，相对而言争议较少，也越来越被社会各方所接受。
（三）学生伤害事故发生后，应坚持依法、客观公正、合理适当和及时、妥善处理原则。如前所述，学生伤害事故难以避免，一旦事故发生后，在处理过程中只有坚持一些基本原则才更有利于事故的解决，在最大程度上减少对学校教育教学秩序的影响。首先是依法处理原则，依法处理是当今社会处理一切事务必须遵守的原则，也是做到客观公正、维护当事人各方合法权益的根本保证。在学生伤害事故中的责任认定、责任承担、赔偿标准、处理方式等等，我国的教育法、教师法及未成年人保护法，以及民法通则、最高院有关司法解释等都有相应的或类似的规定，《办法》的出台更为事故处理提供了具体的法律依据。二是客观公正原则。即事故处理要求实事求是地分析和认定造成事故的原因，同时在依法保护学生合法权益之时也不能要求学校履行法律规定以外的职责。应实事求是地评价学校履行法定职责的情况和学生自身的行为以及第三人的行为。三是合理适当原则。主要是指在赔偿问题上，要根据责任认定依法赔偿，不能脱离损害后果的实际需要而提出不切实际的巨额索赔，也不应超出责任方的实际能力。四是及时妥善处理原则。学生伤害事故发生后，要及时救治受伤害学生，把伤害后果降到最低限度；要及时处理事故善后。久拖不决，只会增加事故处理难度，不利于恢复学校的教育教学秩序和受伤害学生家庭的正常生活秩序。
（四）争取社会支持和参加学校责任保险。学校事故的发生以及不能妥善处理，有时也与社会对学校的关心、支持程度有关。如学校的周围环境不当，就很可能会引发事故；事故发生后有关部门消极介入甚至坐视不管，会给事故的解决增加难度。在事故发生前与社会各方面充分沟通预防事故发生、事故发生后及时沟通以防止事态扩大，都是十分必要的。另外，由于学校一直以来办学经费都比较紧张，而有些学生伤害事故所引发的巨额赔偿直接影响到学校特别是中小学校的生存与发展。因此，有必要参加学校责任保险，把由于学校疏忽或过失造成的学生的人身损害，在法律上应由学校承担的经济赔偿责任转移到保险公司身上，由保险公司负责赔偿。转移学校教育风险，是走出学校面临的学生伤害事故困境的一条出路。
与学生伤害事故有关的法律问题还有许多，比如，学校为了预防事故发生而做出许多限制性规定与学校工作正常开展及学生受教育权和自由权的矛盾如何解决；有的学生伤害事故中，受害方冲击学校给学校教育教学秩序造成的负面影响及其他方面损害如何计算赔偿问题；学校在需要承担责任的学生伤害事故中，其赔偿金的来源问题；等等。这些问题有的是属于学校行政管理部门的问题，有的属于立法部门的问题，这里不再一一涉及。
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[关键词] 实际利率法 实际利率 摊余成本
所谓实际利率法，根据《企业会计准则22号―金融工具确认和计量》的规定，是指按照金融资产或金融负债（含一组金融资产或金融负债）的实际利率计算其摊余成本及各期利息收入或利息费用的方法。”实际利率是指将金融资产或金融负债在预期存续期间或适用的更短期间内的未来现金流量，折现为该金融资或金融负债当前账面价值所使用的利率。摊余成本是指金融资产或金融负债的初始确认金额经下列调整后的结果：1.扣除已偿还的本金；2.加上或减去采用实际利率法将该初始确认金额与到期日金额之间的差额进行摊销形成的累计摊销额；3.扣除已发生的减值损失（仅适用于金融资产）。
新颁布的会计准则中多次涉及到实际利率法的应用，比如：持有至到期投资、贷款和应收款项、可供出售金融资产、长期应收款、长期借款、应付债券、长期应付款等等。笔者将在上述主要情形分为三类分别阐述实际利率法的应用。
一、实际利率法在金融资产、长期借款和应付债券后续计量中的应用
在金融资产后续计量中，涉及到实际利率法的情形有：持有至到期投资、贷款和应收款项以及可供出售金融资产；其他金融负债中的情形是指长期借款和应付债券。须特别指明的是，可供出售金融资产中，仅有债务工具中会应用到实际利率法。
在应用到实际利率法的时候，首先应该关注其初始计量，合理确定此类债务工具的本金及利息调整。债务工具的本金应按其面值确定，对其实际收到金额（不包括已到付息期但尚未领取的债券利息）与面值的差额确定为利息调整。对于贷款的本金应按贷款协议中协商的名义贷款额确定。在会计核算中，实际利率法所起的作用就是计算每期期末的利息收入或利息费用，并倒算出每期应摊销的利息调整金额。每期末应通过将摊余成本与实际利率相乘得出利息收入或利息费用，并将实际应收或应计的利息金额与利息收入的差额确认为当期的摊销额。第一期的摊余成本是指本金；其他各期的摊余成本是指本金扣除或加上累计摊销额之并减去减值损失后的金额，仅有金融资产可能存在减值损失。其实际上是每期期末债务工具的账面价值。
值得注意的是尾差的处理，由于各期摊销的利息调整额之和就是初始确认中利息调整金额，所以最后一期的利息调整应为初始确认中利息调整额减去以前各期（最后一期之前的各期）的利息摊销额之和。以上用到的本金与利息调整都是明细科目，企业在具体的资产或负债科目下增设二级明细进行会计核算。
二、实际利率法长期应收款和长期应付款的核算中的应用
根据《企业会计准则4号―固定资产》、《企业会计准则6号―无形资产》、《企业会计准则14号―收入》和《企业会计准则21―租赁》，在具有融资性质的商品销售和长期资产（仅包括固定资产和无形资，下同）采购中超过正常信用条件延期支付或收取价款以及融资租赁中分期支付或收取租金情形下，都涉及到实际利率法的应用和长期应收款或长期应付款的核算。在超过正常信用条件下的商品销售和长期资产采购中，企业应将协议或合同的应收或应付价款与其公允价值的差额确认为未确认融资收益，在合同或协议期间内采用实际利率法进行摊销，计入当期损益；在融资租赁情形，承租人应当确定租入资产的入账价值，将最低租赁付款额作为长期应付款的入账价值，其差额确认为未确认融资费用，在租赁期内采用实际利率法将其分摊确认为当期的融资费用，而出租人应将最低租赁收款额、初始直接费用及未担保余值之和与其未现值之和的差额确认为未实现融资收益，在租赁期内采用实际利率法将其分摊确认为当期的融资收入。
在会计核算中的关键是计算实际利率，并据以确认长期应收款和长期应付款的现值，其现值在商品销售、长期资产采购、出租人融资出租资产、承租人融资租入资产中分别体现为主营业务收入、长期资产入账价值、融资租入固定资产入账价值与初始直接费用之差、融资租赁资产入账价值与初始直接费用之和。商品销售中实际利率是指具有类似信用等级的企业发行类似工具的现时价值，或者将应收的合同或协议价款折现为商品现销价格时的折现率；长期资产采购中的实际利率是指反映当前市场货币时间价值和延期付款债务特定风险的利率，该折现率实质上是供货企业的必要报酬率；出租人融资出租资产中的实际利率是指租赁内含利率，即使最低租收款额的现值与未担保余值的现值之和等于租赁资产公允价值与出租人的初始直接费用之和的折现率；承租人融资租入租产中的实际利率应当分别区分不同的情况采用下列折现率：出租人的租赁内含利率、合同规定利率、银行同期贷款利率和重新计算的分摊率，具体就不再熬叙述。
在长期应收款和长期应付款的核算中同样涉及到摊余成本的计算，其思路跟相关金融资产的计算一样，只不过在核算中不涉及到本金和利息调整的问题，因为长期应收款和长期应付款核算的并不是真正的借款，而是另一种形式的融资交易。采用实际利率法核算的与长期应收款和长期应付款相关的交易都考虑了资金的货币时间价值和风险报酬，并据以确定融资收益和费用，具有一定的合理性，有利于合理确定资产、负债、收入、费用的价值或金额。
三、实际利率法的实质
实际利率法的实质就是利用一个折现率将金融资产或金融负债在预期存续期间或适用的更短期间的未来现金流量折现为该金融资产或金融负债当前公允值，并利用该折现率将未来现金流量之和与当前公允价值的差额进行摊销确认为当期损益。而各期的摊销额之和正好等于该差额。实际利率法的实际上引入了公允价值的概念，但并不是意味着在资产的计量过程中使用公允价值进行后续计量，它仅仅是有限度的使用了公允价值。而其在会计准则体系中也并不是第一次出现，在旧准则中，应付债券的折价或溢价摊销中已经出现，其本质就是实际利率法的应用，只不过新准则将其上升为一种方法，并将其广泛应用。
法律推定是法律中一种重要的制度,但法律中不同的推定对举证责任的影响不同。正是基于这一点笔者对推定进行了理论上的分类,以期对我国的司法实践起到理论上的指导意义。 关键词:推定,法律推定,举证责任 所谓推定,是指根据某一事实(基础事实)的存在而作出的另一事实(推定事实)存在的假定。推定根据有无法律规定进行划分,可以分为法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定是指根据法律的明确规定事实认定者在特定基础事实被证实时,在不存在其他相反证据时,必须作出的法律规定的推定事实成立的推断;事实推定,则是指事实认定者有权依据已知事实,根据经验规则进行逻辑上的演绎,从而得出待证事实是否存在及其真伪的结论。英美法系大陆法系德日两国诉讼理论仅在广义上承认事实上的推定,而认为狭义上的推定仅仅是指真正意义上的法律上的推定。事实上的推定是一种客观存在,是法官运用已知的事实和证据根据经验法则和逻辑规则形成对案件事实心证的过程,在司法过程中是不可缺少的,其与法律上的推定在深层次上的根据都是事实之间的常态联系。所谓常态联系,是指日常生活的一般情形下,甲事实与乙事实会同时存在或不存在。由于法律不可能预先将所有应当适用推定的情形全部加以列举,故事实上的推定显然是十分必要的,并能促进司法人员发挥主观能动性。 本文在这里主要探讨的是法律上的推定与举证责任的关系或者说是根据对举证责任的影响对法律上的推定进行分类。 首先
法律上存在一种不可推翻的推定。如我国规定已满十六周岁未满十八周岁,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。已满十六周岁未满十八周岁已自己的劳动收入为主要生活来源的也未必就已具备完全民事行为能力人所应具备的思维判断能力,而只是“很可能”而已。这种推定同样也是依据间接事实认定事实的一种方法。立法者使某些推定成为确定性的推定,不允许用证据加以反驳还是基于社会政策/价值趋向/诉讼效率等因素的考虑。不可反驳的推定在前提事实成立的前提下由于法律的规定直接推论推定事实成立,申言之,
不可反驳的推定使基础事实的成立取得了同推定事实成立同等的法律效果。也就是法律上的一种拟制。负举证责任一方无须举证,对方当事人也不能提出反面证据予以反驳,即使反驳也无效。,进一步说不可反驳的推定解除了双方的举证责任。 其次法律上存在一种将举证责任转移给反方当事人的推定。如我国中规定建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物/悬挂物发生倒塌/脱落/坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任;但能够证明自己没有过错的除外。这种推定在基础事实成立的前提下直接推论推定事实成立,与不可反驳的推定不同的是对方当事人可以提出反证证明这种推定为假,但对方当事人承担的是一种反面证明责任,也就是说对方提出的事实和证据要能使法官达到确信的程度,对方当事人承担的是一般证明责任。这也就是我们常说的举证责任倒置。法律规定这种使举证责任倒置的推定主要是基于公平分配举证责任的考虑。当与争议有关的证据材料完全处于一方当事人的控制之下时,由其对方当事人来承担举证责任显然是不合理的,因此就要通过推定来倒置举证责任。从而契合程序公正的要求。 再次在法律上还存在一种降低证明度的推定。在大陆法系国家,一般被称为“表见证明”。在所谓的“定型化的事态经过”(具有高度盖然性的经验法则)发生作用的情形下,无须经过细致的认定,就可以对某事实作出认定。如果要对表见证明做出一生动的比喻,那么一般的事实认定好比各站点都停靠的列车,而表见证明则是通过特快列车直接达到终点站来进行的特殊的事实认定。所谓定型化的事态经过是指一种定型化的事态发展过程,其具体定义为“无需经过象一般生活经验那样详细的解明就可以认定起存在的,并基于其定型化之性质而无须考虑个别事实具体情况的事态发展过程总而言制之,在生活中,事态在通常情况下都是这样发生的。在德国表见证明的典型例子就是,在停泊于固定场所的船舶与其他船舶发生碰撞的船舶碰撞事故中,承认其他船舶的驾驶者存在(故意)过失的表见证明,而在铁道路口截路机适时关闭时发生列车撞人事故的场合,承认被撞者存在(故意)过失的表见证明。表见证明的特色表现为当事人只要对事态发展外形的经过作出证明即可,而法院无须对更具体,更细微的事实进行认定(在上述的例子中,法院无须对船舶驾驶者存在什么样的过失进行认定),或者只进行”存在某种过失事实)这样概括式的认定。由于此处用于认定过失或因果关系的经验法则具有高度的盖然性,表见证明中允许存在这样的特点。虽说如此就具体的纠纷而言,也可能会出现不符这种经验原则的情形,换言之,当事人可以就事态发展过程中存在着例外的/不符合“定型化事态经过”提出反证。但对方当事人提出的反证不必承担举证责任,只须使主要事实的认定陷于真伪不明的境地即可。举例说:在某日深夜,A用车将B送回家,不料在途中因汽车坠落入道路左侧的悬崖而造成B死亡。在B的妻子C对A提起的请求损害赔偿诉讼中,如果能对汽车是从悬崖坠落的事实作出认定,那么在没有其他特别情事的前提下作为主要的事实“A存在过失”就能得到推定。这是基于“如果汽车驾驶者不存在操作失误,通常情况下,汽车是不会坠入悬崖的”这一经验法则来考虑的结果。但是在这个时候,如果A对于汽车是因为另一卡车超车,并在超车时卡车的左后部位接触了汽车的右前部而坠入悬崖“之事实,提出主张并获得证明,那么法官就不能认定”A存在过失“。因为在这种情形下,”行进中的汽车一旦被卡车触碰并向相反方向弹出去后,汽车驾驶者通常是难以控制汽车的。“这一经验法则会发挥作用,并对推定的成立形成阻碍。通过对”被卡车触碰“这一间接事实的证明使”B存在过失“之主要事实处于真伪不明的状态。表见证明的作用就在于在按照通常的证明度会出现证明困难,导致不当的证明责任判决(通过适用证明责任作出的判决)产生,进
而出现违反所适用的实体法规范目的及趣旨之结果的情形下,应当降低负举证责任方的证明度。 以上是笔者根据推定对举证责任的影响对推定的分类,法律规定推定最重要的作用就是减轻或者改变当事人的举证责任,可以说根据对举证责任的影响对推定进行分类,是对推定的最重要的理论分类。弄清不同的推定对举证责任的影响对于司法实践有着重要的意义。
Abstract： According to the related legal regulations of Labor Law， Labor Contract Law and Regulations on Worker's Compensation Insurance， higher vocational students still have the identity of students not workers in the internship. Then， who is responsible for their hurt in internship？ How should the students protect their rights？ Many students select to bear themselves through the survey. This article analyses and discusses the legal liability of post practice hurt of higher vocational students， hopes to provide legal help for the rights of student.
关键词： 高职学生;实习伤害;法律责任
Key words： higher vocational students;practice hurt;legal liability
中图分类号：G923.8 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2015）04-0314-02
0 引言
高职院校多以“就业即上岗，上岗即顶岗”，“与就业零距离”等口号作为提高自身竞争力的标语，这就造成很多高职院校学生在大三时几乎全部下企业实习，虽然为学生将来走向市场提供了良好的实践机会，提高了学生的操作能力，但同时也给学生带来了各种风险，尤其是人身伤害的发生率逐年上升。由于目前我国法律滞后，造成伤害学生救济无门。本文根据实习学生可能受到的伤害种类及法律责任的承担略加分析，以期为伤害学生提供法律帮助。
1 顶岗实习学生伤害的种类
1.1 顶岗实习上下班途中遇到的交通事故伤害 顶岗实习上下班途中遇到的交通事故伤害，实行过错责任，根据事故发生时各方过错程度承担相应的法律责任。这种伤害等同于一般的交通事故伤害，事故发生后，首先选择报警，由交警勘验现场作出事故认定书，根据事故认定书确认的责任，各自承担。同时，如果学生的和实习单位签订了劳动合同，则该事故同时可以认定为工伤事故。
1.2 顶岗实习工作中受到的伤害 实习中受到的伤害，主要指工作期间受到机器挤压伤、砸伤、擦伤，甚至摔伤、跌伤等意外伤害。由于目前高职学生从事的主要是劳动密集型劳动，直接操作机器设备，所以，这类伤害是最常见发生频次最多的伤害。例如，2012年5月，某高职校学生刘某在苏州鼎盛模具厂实训，工作中，由于操作不当，不幸被左手臂自肘关节以下被机器绞伤，整个左手被绞碎，只能截肢。
1.3 顶岗实习下班后受到的伤害 下班后受到的伤害，主要指在实习单位提供的宿舍里受到来自于外力的伤害，比如暴力冲突，宿舍的设施隐患造成的伤害等。例如，2013年6月，河南省商丘某高职学生服装设计班同学在苏州直某服装厂实习，下班后，学生在服装厂提供的宿舍洗澡，一女生在洗澡时因燃气热水器漏气造成煤气中毒死亡。
以上伤亡事故是根据实习过程中不同时间段来划分的，由于时间段不同，适用法律不同，责任主体也不同。
2 顶岗实习学生伤害的法律责任
2.1 实习单位的法律责任
2.1.1 实习学生在工作中发生的人身伤害事故，实习单位应当对该损害承担侵权民事责任。如果实习单位没有尽到安全教育、危险警示或安全保护等方面的义务，致使学生在实习过程中受到人身伤害，则实习单位具有过失。
2.1.2 实习学生如果在下班后，回到实习单位提供的宿舍发生了伤害事故，应根据不同情况由不同主体承担相应的法律责任。如果由于实习单位提供的宿舍设施存在安全隐患造成了学生的伤害，首先，应该由实习单位根据推定过错责任，承担全部的赔偿义务，然后，可以根据过错责任予以追偿。比如，实习学生下班后在单位提供的宿舍洗澡，由于煤气泄漏导致中毒死亡，这种情况下，首先要由实习单位承担全部的赔偿责任，然后，如果鉴定下来是燃气热水器的质量问题，实习单位可以向热水器的生产商和销售商承担赔偿责任。如果热水器已经超过质保期或自然老化，由于实习单位怠于检查造成的伤亡事故，只能由实习单位承担全部赔偿责任。
2.2 学校的法律责任
2.2.1 学生在实习期间发生的事故，原则上可以根据学校和实习单位之间的实习协议，承担各自的法律责任，但如果实习协议没有约定或约定不明确，根据过错责任原则，学校可以承担相应的民事赔偿责任。对于实习学生的人身损害，学校需要承担相应的过错侵权责任。对于学生的实习来说，作为学生在校课堂学校内容的延伸，通常情况下，这是学校教学工作安排的一项具体内容，在实习单位实习期间，实习生的身份依然是在校学生，在这种情况下，学校需要对学生承担管理责任和保护的义务。
2.2.2 对于受害学生，实习单位和学校需要承担不真正的连带责任，通常情况下，学校需要对受害学生承担侵权法上的补充责任。所谓不真正连带责任是指，针对不同发生原因，多个侵权行为人偶然产生的同一赔偿内容的数个责任，各负全部赔偿义务，并因其中一个侵权责任人之履行而使全部赔偿均归于消灭的责任。侵权法上的补充责任是不真正连带责任的一种特殊形式，是指多个行为人基于各自不同的发生原因而产生同一给付内容的数个责任，造成损害的直接责任人应首先承担责任，承担补充责任的责任人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任。
2.3 第三人的法律责任
第三人的法律责任，主要指实习学生在工作期间或上下班途中或下班后，由于第三人的侵害而造成的身体伤害。一种情况是在上班期间由第三人引发的伤害，这种伤害，只能根据侵权责任法，由侵权人承担相应的赔偿义务。比如，上班期间，实习学生因不服从管理或其他个人原因和工友发生争执，进而引发身体伤害，这种伤害，只能由侵权人自己承担，与实习单位和学校都无关。第二种情况是上下班途中发生的交通事故伤害，因为在《工伤保险条例》第十四条第六款规定：“在上下班途中，发生机动车事故伤害的，应当认定为工伤。”但由于实习学生身份的特殊性，目前法律不认为是合格的劳动者，所以，不能认定为工伤，而只能根据《道路交通安全法》《民法通则》《侵权责任法》等，根据过错责任，由肇事方承担相应的侵权责任。
3 顶岗实习学生伤害救济建议
随着社会的发展，社会分工的不断明确，社会对人才的需求呈现出多元化的趋势，在这种情况下，进一步推动了我国职业教育的发展。对于职业院校来说，按照专业培养目标要求和教学计划，组织在校学生到企业等用人单位进行教学实习和顶岗实习逐渐成为一种制度，通常情况下，这是职业院校专业教学的重要内容。但是，在实习过程中，由于实习学生缺乏工作经验和风险防范意识，进而在一定程度上导致学生在实习期间容易受到人身损害，并且在规范层面，由于对实习生的人身损害问题缺乏明确规定，在这种情况下，在实习期间实习学生的合法权益难以得到充分的保障。
综上所述，笔者认为，对于派出实习生的学校和接受实习生的单位来说，通常情况下，需要对包括学生在实习期间的安全保障、投保义务及损害赔偿责任等实习事项事先作出明确的约定。这样，一来可以对责任进行明确，二来可以促使实习单位将风险通过保险向社会转移，三来对事故的发生进行抑制。同时，对于此类问题，希望相关立法机关能够尽早作出具体、明确的规定，进而在一定程度上为解决此类纠纷，在规范层面提供相应的依据。其中，将实习生的人身损害纳入到工伤保险体制中，目前这是一种比较好的办法，一方面可以减少学校和实习单位的压力，另一方面切实保护广大实习学生的合法权益。
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关键词：法律原则 适用条件 慎用
1.法律原则的概念
法律原则是法律的基础性真理或原理，为其它规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。此为布莱克法律辞典的解释，对于法律原则亦有中国法学教授对此作出定义，如张文显教授对此的定义为法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。根据此定义不难看出，法律原则在法律要素中所占的基础性位置，在法律原则中存在着较为抽象也是较为基础性的原则，例如：法律面前人人平等原则，公平原则，各个部门法中也有自己相应的法律原则。
2.法律原则适用的条件
法官在案件审理的过程中适用的多为法律规则，这是由于规则具有明确性，可实施性、可操作性，而法律原则则比较抽象笼统，不利于法官案件的审理。法律原则虽然有其自身的弊端，但是，现代法学中，法律原则仍可运用于案件审理中，而且，就目前情况来说，法律原则适用具体案件审判仍为数不少。这是因为法律不是万能的，而法律规则有他的滞后性和僵化性，单纯依靠法律规则审判案件，就会造成个案的不公正，为实现个案正义，法律原则的运用就不可避免。它会在整体正义的框架中，弥补法律规则之间的漏洞，化解法律规则的僵化性，实现个案正义，因此，实现个案正义是法律原则直接适用于案件审判的最终目的。
现今，通说认为法律原则适用的条件有以下三点：
2.1穷尽法律规则，方得适用法律原则
“穷尽”在此，笔者认为应表现为两个方面，即“穷”和“尽”。“穷”是指法律在此方面本无规定，不存在具体的法律规则。这是由于法律不是万能的，法律不可能穷尽一切已经发生和可能发生的社会现象，对此，社会中一定有某些领域是法律所遗漏的，是其尚未覆盖的，因此当法律对此方面没有具体规则适用时，未解决法律纠纷，实现个案正义，就可适用法律原则。例如：贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案，该案在审理时，我国尚未存在精神损害赔偿，但法官适时使用法律原则，在判决时认定“根据民法通则第一百一十九条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤育，必须给予抚慰与补偿。”由此，精神损害赔偿在中国予以确立。此为法律原则成功适用的典型案例。“穷尽”法律规则另一面就体现在“尽”，即法官在审理案件是已尝试使用了在此方面全部的法律规则，仍不能实现个案正义，则可适用法律原则。
2.2一般不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
法律需要绝对的权威性，任何人、机关、社会团体都不得干预法律的实施，但法律如何保证权威性，就其自身而言，法律本身应保证其稳定性，若法律自身朝令夕改，就会大大降低法律的权威性。法律原则虽然对法律规则有指导性，但其自身灵活、抽象，若法官任意使用法律原则进行审案，就会加大法官的自由裁量权，然而由于法官个人水平的差异及对法律驾驭能力的不同，就会降低案件的稳定性，长期以往是对法律权威性的极大破坏。因此，笔者认为“不得舍弃法律规则而直接适合法律原则”是十分必要的。
2.3没有更强理由，不得径行适用法律原则
在这里所谈的没有更强的理由，不得径行适用法律原则，笔者认为是对第二个条件的加强补充，目的也是不可轻易使用法律原则审判案件，也就是第三个条件实与第二个条件为一个内容。
笔者认为，法律原则在许多案件的审判过程中都起到了至关重要的作用，解决了许多疑难案件，例如美国有名的黑格斯诉帕尔默案[]，上文提到的贾国宇人身损害赔偿案，在这些案件中，法律原则的成功适用，使案件得到了顺利解决，并且案件最终的审判结果也为多数人认可赞同，但是，也有个别案件在审理过程中运用法律原则，但得到的结果却褒贬不一，例如：泸州遗赠纠纷案，在该案中法院就是根据公序良俗原则，未支持原告张学英的诉讼请求，此判决一下就引起多方争议，持反对意见的人认为，张学英持有的遗嘱合法有效，此判决若根据《继承法》的具体规则进行审理，张学英必然胜诉，然而法院舍规则适用原则，本身不符合法律原则适用的条件“穷尽一切法律规则”，对案件结果不予赞同。对于法律原则在案件审理中所出现的问题及法律原则适用条件的规定来看，笔者认为：应将法律原则的适用条件简化为两条，一是“无法律规则规范的情况下，适用法律原则”，二是“无争议的实现个案正义”。
案件审理按法律规则的有无可分为两种情况：有法律规范可以适用和无法律规范适用。当无法律规范适用时，使用法律原则无可厚非，而且法律原则符合法律追求的根本目的“公平正义”，案件审理的结果也会为多数人认可。对于笔者所说的第二个条件“无明显争议的实现个案正义”就是在有法律规范的前提下，若要舍规则就原则，则要保证“无明显争议”。在此所提明显差异是为了在适用法律原则时，法官应本着慎用的原则，不可轻易举起“实现个案正义”的大旗就舍弃规则，因为对于正义的理解人与人有认识的差异，在这种使用规则会引起争议、使用原则也会引起争议的情况下，就不能轻易的使用原则。此可以维护规则的稳定性和权威性，这也就维护了法律的稳定性和权威性，减少个案之间的差异。
结论。综上所述，法律原则在案件审理的使用条件，应本着无规则则可无条件的适用法律原则，若有规则对其进行适用，则本着谨慎适用原则，尽可能的适用规则而尽量避免适用原则，尤其是在使用原则会引起争议、使用规则也会引起争议的情况下，就更不可适用原则，而应使用规则，以维护法律的稳定性。
参考文献：
[1]《法理学》 张文显主编 高等教育出版社
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