时间:2022-08-22 22:15:56
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行政处罚强制执行申请书
[ ]统申字[20 ]第 号
人民法院:
本局于 年 月 日送达的[ ]统罚字[20 ]第 号行政处罚决定书,已发生法律效力。因当事人拒不执行处罚决定,根据《中华人民共和国行政处罚法》第 条规定,特申请你院强制执行。
申请机关:
法定人:xx,xx之母亲,女,xx职工。联系电话:xx
被执行人:xx医院,住所地:xx路189号。
法定代表人:xx,女,xx院长,党委书记。联系电话:xx。
请求事项
1。强制执行生效的(xx)豫法民提字第xx号河南省高级人民法院民事判决书所列明的xx之款项。
2。本案执行费用由被告负担。
事实与理由
申请人与被申请人医疗损害赔偿一案,业经河南省高级人民法院于2019年9月14日作出(2019)豫法民提字第100号判决:xx市人民医院于判决生效后十日内给付xx医疗损害赔偿款26233.2元。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。现人民医院拒绝给付金钱。为此,特申请你院给予强制执行。
此致
xx市华龙区人民法院
申请人:xx宇
一、补偿决定
(一)补偿决定的法规依据
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条规定:房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议,或者被征收房屋所有权人不明确的,由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定,按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。
该条明确规定了申请补偿决定的条件、主体,作出补偿决定的主体、依据的方案以及补偿决定的公告等。其中“被征收房屋所有权人不明确”通常指被征收房屋产权有纠纷或暂时不能确定产权人这两种情况。
(二)补偿决定所经程序
目前,国务院及住房和城乡建设部对补偿决定所经程序并没有明确规定,结合城市房屋征收与补偿工作的实际情况,笔者认为补偿决定的作出需经过申请、受理、调查、作出并送达四个程序。
1.补偿决定的申请
在征收补偿方案确定的签约期限届满后,被征收人拒绝签订补偿协议或被征收房屋所有权人不明确时,房屋征收部门可向作出房屋征收决定的市县级人民政府申请补偿决定。征收部门申请补偿决定时需提供以下资料:(1)补偿决定申请书;(2)征收决定书、征收公告及申请征收决定的相关资料;(3)评估机构选定情况材料及评估报告;(4)征收补偿方案;(5)被征收房屋权属证明材料;(6)被征收人身份证明;(7)征收部门与被征收人就被征收房屋补偿安置的谈话记录;(8)安置房屋的相关资料;(9)其他与补偿决定有关的资料。
2.补偿决定的受理
作出征收决定的市县级人民政府接到补偿决定申请后,3个工作日内,依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》对房屋征收部门的申请进行审查,对提交的资料齐备的,及时向征收部门送达《补偿决定受理通知书》,同时向被征收人送达《补偿决定申请书》(副本)、《调查通知》、《权利告知书》、《答辩通知书》。对资料不齐的,一次性告知征收部门应补齐的资料。对不符合受理条件的,及时向征收部门送达《不予受理补偿决定申请通知书》。
3.调查
市县级人民政府相关工作人员在调查过程中,需了解被征收房屋的权属、建筑面积、结构、使用性质等,征收当事人双方就征收房屋补偿的洽谈情况,被征收人的补偿要求等,同时根据实际情况,宣传征收法规政策,引导征收当事人尤其是被征收人依据法规政策洽谈被征收房屋的补偿事宜。根据调查情况,必要时可向征收当事人发出《举证通知书》,就其主张的事实提供依据。
4.作出《补偿决定》并送达
市县级人民政府在调查的基础上,依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条的规定,在受理补偿决定申请后的30日内作出《补偿决定》。《补偿决定》应包括以下内容:(1)征收部门与被征收人的名称、姓名、地址,被征收房屋的基本状况等;(2)征收部门陈述的征收补偿方案,被征收人的补偿要求;(3)调查的事实;(4)适用的法律依据;(5)决定的具体补偿内容,包括补偿方式、补偿金额、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项;(6)告知当事人行政复议、行政诉讼的权利及期限等。
《补偿决定》作出后,市县级人民政府应当送达征收当事人,并留有送达的证据。根据情况,送达可采用直接送达、邮寄送达、留置送达、公告送达。《补偿决定》送达后,市县级人民政府还应当在征收范围内予以公告。
二、强制执行
(一)申请强制执行的条件和主体
按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条的规定,申请强制执行的条件是:市县级人民政府送达《补偿决定》后,被征收人在60日内未申请行政复议或者在3个月内未提起行政诉讼,在《补偿决定》规定的期限内又未搬迁。申请强制执行的主体是作出《补偿决定》的市县级人民政府。
(二)申请强制执行的时间、法院
根据《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》,笔者认为,申请强制执行的时间、法院、需提交的资料应该如下:
没有。根据相关法律规定,在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条规定,被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。
(来源:文章屋网 )
一、审计一般程序
1、送达审计通知书实施审计三日前,向被审计单位送达审计通知书。(《审计法》第三十七条、《国家审计基本准则》第二十条)。
审计文书直接送达的,以被审计单位在回执上注明的签收日期为送达日期;邮寄送达的,以回执上注明的收件日期为送达日期(《审计法实施条例》第三十七条,这里指的审计文书包括审计通知书,也包括审计报告、审计意见书、审计决定书、审计建议书、审计复议决定书等)。
2、审计报告征求意见被审计单位自收到审计报告之日起十日内,提出书面意见。在规定期限内没有提出书面意见的,视同无异议。(《审计法》第三十九条、《审计法实施条例》第四十条、《国家审计基本准则》第三十一条)。
3、提交审计报告审计组实施审计结束后,应及时向审计机关提出审计报告;提出的时间一般不得超过六十日(《国家审计基本准则》第三十二条,旧准则规定时间是十五天,特殊情况下经批准可适当延长)。
4、审计复核复核机构或专职复核人员应当自收到复核材料之日起七个工作日内提出复核意见。特殊情况下,可适当延长,但最长不得超过十个工作日。遇有补正情形时,补正材料的时间不包括在复核时间内。(《审计机关审计复核准则》第九条,旧规定是审计报告复核五日内完成,最长不得超过十天;审计意见书、审计决定书复核三日内完成,最长不得超过五天)。
5、审计处罚除法律另有规定外,被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为,从违法行为终了之日起,在二年内未被发现的,审计机关不再给予审计处罚。(《国家审计基本准则》第三十七条、《审计机关审计处理处罚的规定》第十六条)。
6、出具审计意见书、作出审计决定审计机关应当自收到审计报告之日起三十日内,将审计意见书和审计决定送达被审计单位和有关单位。(《审计法》第四十条、《国家审计基本准则》第四十二条)。
7、审计决定生效审计决定自送达之日起生效。(《审计法》第四十条、《国家审计基本准则》第四十二条)。
8、审计决定执行审计决定一般应于九十日内执行完毕,特殊情况下经审计机关批准可适当延长。(《国家审计基本准则》第四十二条,1997年施行的《审计法实施条例》第四十五条规定,被审计单位或者协助执行的有关主管部门应当自审计决定生效之日起三十日内,将审计决定的执行情况书面报告审计机关)
9、审计决定检查和强制执行审计机关应当自审计决定生效之日起三个月内,检查审计决定的执行情况。被审计单位未按规定期限和要求执行审计决定的,审计机关应当责令执行;仍不执行的,申请人民法院强制执行。(《审计法实施条例》第四十五条)。
审计机关应当自审计意见书和审计决定书送达之日起九十日内,了解审计意见的采纳情况,监督检查审计决定的执行情况;如发现被审计单位超过九十日未执行审计决定的,审计机关应当报告人民政府或者提请有关主管部门在法定职权范围内依法作出处理,或者向人民法院提出强制执行的申请。(《国家审计基本准则》第四十二条)。
二、审计听证程序
1、审计听证权利告知审计机关对被审计单位处以违反国家规定的财务收支金额百分之五以上且金额在十万元以上罚款,或对违反国家规定的财务收支行为负有直接责任的有关责任人员处以二千元以上罚款,应当告知当事人有权在三日内要求举行听证;当事人应当自收到审计听证告知书之日起三日内,向审计机关提出书面申请;逾期不提出听证要求的,视为放弃听证权利。(《国家审计基本准则》第三十八条、《审计机关审计听证的规定》第三条、第六条)。
2、审计听证通知审计机关应当在举行审计听证会七日前向当事人送达审计听证会通知书,告知当事人举行审计听证会的时间、地点。(《审计机关审计听证的规定》第八条)。
3、审计听证回避当事人申请听证主持人回避应当在审计听证会举行之前提出;申请书记员回避可以在审计听证会举行时提出。(《审计机关审计听证的规定》第十二条)
4、审计听证举行当事人无正当理由不按时参加审计听证会的,视为放弃听证权利。(《审计机关审计听证的规定》第十五条)
5、审计听证延期当事人有正当理由未到场,需要通知新的当事人到场,或者有新的事实需要重新调查、核实等情形,可延期举行听证。(《审计机关审计听证的规定》第二十一条)
三、审计复议程序
1、提出复议的时间被审计单位可以自知道该审计具体行政行为之日起六十日内提出审计复议申请。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续。(《审计机关审计复议的规定》第五条,原规定时间是十五天)。
2、提出复议的先后顺序被审计单位对地方审计机关作出的审计具体行政行为不服的,可以向上一级审计机关申请复议,也可以向本级人民政府申请复议;但对地方审计机关办理地方政府授权交办的事项和依照地方性法规、规章和有关规定办理的审计事项所作出的具体行政行为不服的,应当先向该审计机关的本级人民政府申请复议。(《审计法实施条例》第四十六条、《国家审计基本准则》第四十三条、《审计机关审计复议的规定》第十二条)。
3、复议申请受理审计复议机关收到审计复议申请后,应当在五日内进行审查。决定受理的,以法制机构收到复议申请之日起即为受理。(《审计机关审计复议的规定》第十五条)
审计复议机构应当自复议受理之日起七日内,将审计复议申请书副本发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本之日起十日内,提出复议答辩书,并提交作出审计具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。(《审计机关审计复议的规定》第十九条)
4、作出复议决定审计复议机关应当自受理审计复议申请之日起六十日内作出审计复议决定;情况复杂,不能在规定期限内作出审计复议决定的,经审计复议机构的负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过三十日。(《审计机关审计复议的规定》第二十四条,1997年施行的《审计法实施条例》第四十六条规定,延长期限不得超过二个月)
5、复议决定生效审计复议决定书一经送达即发生效力。(《审计机关审计复议的规定》第二十六条)。
6、审计行政诉讼被审计单位对审计机关作出的具体行政行为不服的,应当先依法申请审计行政复议。在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。(《审计机关审计复议的规定》第十四条)。
由于国土规划部门的规划,让一个城市或者城市周边地区符合一个现代城市的发展需求,因此对于诸如棚户区的改造,集体土地变更为国有土地,开发商的开发行为都迫切的需要拆迁。浏览更多2022拆迁补助申请书请点击“拆迁申请”查看。
2022拆迁补助申请书三里街拆迁指挥部:
本人原系三里街粮站职工_,现龄57岁,拆迁序号A12。夫妻下岗失业多年,没有固定收入,家庭经济较困难,这次拆迁更是雪上加霜,为此特申请拆迁指挥部给予一定补助,为盼。
此致
敬礼!
申请人:申请书模板
__年__月__日
房屋拆迁流程是怎样的现在不少城市和农村地区开始了房屋拆迁,大多数人一看到房屋拆迁首先可能是有拆迁补偿,但是对于房屋拆迁流程具体是怎样的也不太清晰。
房屋拆迁流程主要包括十三个步骤:
第一个步骤——暂停公示。
由建设主管部门颁发一个文件,要求在拆迁范围内暂停户口迁移、房屋改建、加建、扩建的工程,这就是暂停公示,需要在有关的场合进行公告,公示期不能超过一年。
第二个步骤——入户调查评估。
在确定拆迁范围之后,拆迁人要办一些有关的手续、文件,一般来说需要取得《建设用地规划许可证》或者《建设工程规划许可证》这两个规划文件,那么在法律上具备了拆迁的前提和依据。在此之后就可以进行拆迁的工作了。拆迁工作的第一步是先入户调查,即到现场一户一户的调查。通常入户调查是几个单位同时去,包括拆迁公司、评估公司、业主单位、拆迁人等。拆迁公司是进行人口、户口调查;而评估公司是评估的现场勘查,按照评估规则进行拍照和记录。
第三个步骤——内业计算。
实际就是评估公司进行内业输机和数据测算,根据外业调查的资料数据进行初步测算,算出一个大致的初步评估价格。
第四个步骤——制定拆迁实施方案。
拆迁人需要通过评估机构的初步外业调查和内业计算,了解拆迁范围内的补偿费用大概是多少钱,编制拆迁投资预算方案。同时制定拆迁补偿方案,是货币补偿还是实物补偿,货币补偿需要耗资多少,补偿资金的筹措方式等。
第五个步骤——申请拆迁许可证。
拆迁人拿着一系列前期入户调查的材料,包括拆迁实施方案、规划文件等,去建委(房管局)申请《拆迁许可证》。
第六个步骤——拆迁公告。
就是声明此次拆迁行为即将开始。一般拆迁公告的同时,要把《拆迁许可证》公开张贴出来,以说明拆迁行为的合法性和时间安排。
第七个步骤——出一个正式的评估报告。
这个时候的评估机构需要出具正式的评估报告,一般是每一个被拆迁人都出一份报告,正式报告需要评估机构正式签字盖章。
第八个步骤——送达拆迁评估报告。
送达的方式有当面送达,也有邮递的方式。
第九个步骤——动迁。
动迁是专业名词,实际上就是签订拆迁补偿协议,然后被拆迁人搬家,把房屋交给拆迁人。动迁的主要工作是签订拆迁补偿协议。评估报告送达后,由拆迁人(一般拆迁人不亲自出面,而是委托拆迁公司和评估公司)在现场组成动迁办公室,接待拆迁户主动过来商谈搬迁事宜。拆迁补偿费用除了包括拆迁评估报告的就是声明此次拆迁行为即将开始。一般拆迁公告的同时,要把《拆迁许可证》公开张贴出来,以说明拆迁行为的合法性和时间安排。
第十个步骤——出一个正式的评估报告。
这个时候的评估机构需要出具正式的评估报告,一般是每一个被拆迁人都出一份报告,正式报告需要评估机构正式签字盖章。
第十一个步骤——送达拆迁评估报告。
送达的方式有当面送达,也有邮递的方式。
第十二个步骤——动迁。
动迁是专业名词,实际上就是签订拆迁补偿协议,然后被拆迁人搬家,把房屋交给拆迁人。动迁的主要工作是签订拆迁补偿协议。评估报告送达后,由拆迁人(一般拆迁人不亲自出面,而是委托拆迁公司和评估公司)在现场组成动迁办公室,接待拆迁户主动过来商谈搬迁事宜。拆迁补偿费用除了包括拆迁评估报告的金额之外,有一些额外的奖励,如提前搬家奖、工程配合奖等。
拆迁过程属于双方协议行为,一般不带有强制性。在合同约定补偿金额是多少?钱怎么给?怎么交付房屋?另外动迁有一个奖励期,一般是根据拆迁户的多少,比如说15天、20天、30天等,在奖励期内搬走的,一般是一户给5000块钱的奖励费。但是在实际中也有奖励费远远超过5000块钱的。例如,现在拆迁房屋周边的市场价是8000元/平米了,但按照政府出台的拆迁补偿规则,评估价是6000元/平米,这样总价可能差10万元,那么拆迁人可能把这10万块钱通过奖励的方式补给你。如果你在奖励期内走,则补给你;如果你不走,就可能得不到这笔奖励。这就是动迁的过程。
最后一步——结案。
最后是拆迁工作结束,项目结案,从拆迁人来讲等所有的人走了以后,他要统计最后花了多少钱?可能和最初上报的拆迁实施方案有一些区别,比如说多给了一些奖励费。另外因为钉子户的存在,费用可能增加了。拆迁人最终需要把实际的拆迁补偿成本报到政府部门备案,这是最后一个过程。一共大概就是这十个阶段。
房屋拆迁流程十分复杂,因为房屋不仅关系到一个城市未来发展规划,更关乎到百姓最基本的问题,即居住问题。十个阶段中有一个阶段处理不好就可能影响民生,所以国家对此十分重视。
房屋强拆怎么处理对于国家赔偿我国多部法律都有相关规定,《中华人民共和国行政强制法》第八条:因行政机关违法实施行政强制受到损害的,有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的,有权依法要求赔偿表明,在行政机关亦或是司法执行机关的行为出现违法行为时,只要利益因此行为受到侵害那么就有提出赔偿请求的权利。
随后,1998年出台的《规定》对于上述申请条件作了调整,《规定》第90条规定:被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。第92条规定:债权人申请参与分配的,应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书,写明参与分配的理由,并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院,并说明执行情况。《规定》对《意见》允许已经起诉的债权人申请参与分配的规定进行了纠正,同时明确了申请参与分配应向原申请执行法院提交参与分配申请书。此外,按照《规定》的要求,申请参与分配必须具备三个条件:1)执行程序开始后及财产被执行完毕前;2)债权人必须取得执行依据;3)被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务。在第三个条件上,概言之,《规定》要求被执行人的其他财产(也可能无财产)不足清偿全部债务,而《意见》则是要求被执行人的财产不能清偿所有债权,其差别在于判断衡量是否能够偿还全部债务的财产范围不同。
《解释》第508条规定:被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。《解释》第509条规定:申请参与分配,申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由,并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后,被执行人的财产执行终结前提出。可以看到,《解释》删除了《规定》中指出的申请参与分配的债权人将申请材料交由原申请执行法院,再由原申请执行法院转交给主持分配的法院的规定。此外,按照《解释》的规定,被执行人的债权人参与分配必须符合三个条件:1)执行程序开始后;2)债权人必须取得执行依据或者是对被执行的财产具有优先权或担保物权的;3)被执行人的财产不能清偿所有债权。对比而言,《解释》规定的三个条件与《意见》的规定更为接近,差别在于《解释》延续了《规定》关于参与分配的债权人必须取得执行依据的内容,同时增加了对被执行的财产具有优先权、担保物权的债权人申请参与分配的资格。理论上而言,上述三个条件均为客观条件,可根据客观事实进行判断。而且需要注意的是,不论《意见》抑或《解释》,均明确要求申请人应当提交申请书,申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由,因此,《意见》与《解释》均不仅要求被执行人的财产不能清偿所有债权,且要求申请参与分配的债权人必须对这一事实提供证明材料。换言之,若债权人无法提供被执行人的财产不能清偿所有债权的事实与理由,其无法参与分配。
二、“被执行人的财产不能清偿所有债权”如何认定
实际上,《解释》规定的第三个条件并非通过简单的事实罗列便可认定,是否满足第三个条件,必须先解决如下问题:被执行人的财产是指其所有财产抑或被执行法院所控制的财产?所有债权的范畴如何界定,是否包含未取得执行依据的债权?假若仅指取得执行依据的债权,如何穷尽此类债权的范围?在财产尚未作出处置前,其仅有的是理论上的评估价值,而其实际处置价值多少则无法得到确认。因此,如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权则是摆在欲申请参与分配的债权人面前必须解决的问题。
(一)被执行人的财产范畴如何界定
首先,需要界定的是这里的被执行人的财产是指被执行人的全部财产抑或执行法院已处置的财产。假若仅指已被执行法院所处置的财产,那么将极大的扩大了参与分配的范围。例如某一执行法院执行到一笔执行款,在未对申请条件进行修正的前提下,只要这笔执行款不能清偿所有债权,其他取得执行依据的债权人便可参与分配,这将产生许多参与分配案件,导致执行陷入混乱。因此,此处的被执行人财产应指被执行人的全部财产。
从理论上分析,所有被执行人的财产是有限的,完全可通过查询统计的方式穷尽其财产情况,但问题在于,当前执行法院尚无法穷尽查明被执行人的财产情况,更遑论取得执行依据的债权人,其更无法查明被执行人的全部财产情况。在此背景下,取得执行依据的债权人实际上无法提供被执行人全部财产不能清偿所有债权的证明材料,其将承担无法提供该材料而导致无法参与分配的后果。
(二)所有债权的范畴如何界定
北京市曾于2013年8月份召开全市高、中级法院执行局(庭)长座谈会,并于会后形成《关于案款分配及参与分配若干问题的意见》的会议纪要,该纪要第7条第2款规定,《规定》第90条中,“全部债务”是指申请参与分配并符合参与分配条件和程序的债权之和(包括迟延履行利息和迟延履行金)。但该种关于全部债务的内涵的界定,存在逻辑上的循环定义,详言之,全部债务范畴的界定决定着债权能否申请参与分配,但上述规定又指出全部债务是指能够申请参与分配的债权之和。从理论上而言,债权包括已经取得执行依据的债权与尚未取得执行依据的债权,因此,我们需要解决的第一个问题在于:《解释》中的债权是否包括未取得执行依据的债权。《解释》第508条第2款规定,有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。因此,对于事实上具有优先受偿权的债权,司法解释允许其未经法院等有权机关确认即可进人参与分配程序。而对于不具有优先受偿权的且未取得执行依据的普通债权,其未经法院等有权机关进行司法确认,按照民诉法的规定,执行必须以相关生效的法律文书为执行依据,而将已经起诉的债权人纳入参与分配债权人范畴,将导致执行法官必须对此债权进行实体上的判断,承担诉讼阶段法官的职责,此举定会招致针对执行法官越权的批评意见。®从审慎角度出发,若将此部分真实性未经司法确认的普通债权纳入所有债权范围,将无法解释其为何在参与分配程序中不能分配到执行款。因此,《解释》中的所有债权不应包括未取得执行依据的普通债权。
需要解决的第二个问题在于取得执行依据的债权与未取得执行依据的具有优先权及担保物权的债权如何穷尽。当前,司法实务中,客观上无法统计出被执行人涉及的全部债权,哪怕是取得执行依据的债权。虽然最高人民法院要求所有裁判文书上网,但是民事调解书并未属于上网的范畴,此外还包括公证债权、仲裁机关确认的债权等等。而无法穷尽所有债权,将可能导致《解释》中的“所有债权”数量减少,导致无法满足“被执行人财产无法清偿所有债权”的前提,进而导致部分取得执行依据的债权人无法参与分配。
(三)如何判断被执行人的财产不能清偿所有债权
延续上文分析,实际操作中均难以对被执行人的财产及所有债权的范畴进行准确界定。但是,从另一角度分析,假若被执行人的财产及所有债权范畴可以界定,那么对于尚未被处置的财产,其价值亦无法确定。在执行实务中,对于被执行人财产的判断标准有评估价与最终的拍卖处置价,两者往往未能等同。换言之,对于未被处置的财产,其价值无法确定,进而无法准确判断被执行人的财产是否不能清偿所有债权。
三、准破产制度带来的实务难题
破产制度解决的是债务人的所有财产在所有债权之间如何分配。®而启动这一分配的原因在于债务人丧失清偿能力的,亦即资不抵债或者不能清偿,®相对应的则是破产法所规定的债务人的全部资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力,在此背景下对债务人的有限资产于所有债权间按照破产法规定的清偿顺序进行分配。
我国参与分配制度为最高人民法院的《意见》所设立,自设立以来经过了两次司法解释的修改。从三部司法解释所规定的内容来看,参与分配制度具有明显的破产制度的烙印。《意见》与《解释》均规定申请参与分配的债权人必须提供债务人的财产不能清偿所有债权的事实与理由,更有甚者,《规定》第96条直接规定:被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全部债务的,应当参照本规定9〇条至95条(即参与分配)的规定,对各债权人的债权按比例清偿。由此可见,参与分配制度与破产制度同样适用丧失清偿能力这一前提,对于不能清偿所有债务的企业,司法解释明确允许其可在参与分配制度与破产制度间选择适用,最高人民法院已然将参与分配制度作为破产制度的替代品,参与分配制度与破产制度并无明确差异,均是对债务人资产的分配。而这种制度间界限的模糊恰恰是参与分配制度一直以来屡被诟病的根源所在。®此外,参与分配这一替代性制度仅有司法解释中寥寥数语的规定,其与破产法较为完整的法律规定及司法解释具有天壤之别,规定的缺乏及已有规定的不可操作性,导致参与分配制度在司法实务中产生多种难题,具体到本文所研究的参与分配制度的申请条件而言,要求债权人提供债务人所有财产不能清偿所有债务的事实,实际上将不少债权人阻挡在参与分配大门之外,导致参与分配未能实现其原有的功能。
四、以破解执行竞合为目的的参与分配制度的确立
因此,从破解执行竞合的角度出发,参与分配的申请条件有必要予以修改,具体修改为:被执行人为公民、企业或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经进入执行程序的债权,若该债权的执行法院查无其他财产可供执行的,可以向主持分配的法院申请参与分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产,且财产已处置完毕的,可以向主持分配的法院申请参与分配,且已执行到位的财产必须一起被分配;若该债权的执行法院已执行到部分财产,但该财产尚未处置的,不得申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。
(一)除具有优先权和担保物权的债权外,申请参与分配的债权必须为已进人执行程序的债权
具有优先权或担保物权的债权,此类债权可优先于普通债权受偿,其优先受偿的法理依据为法律所赋予,因此,有必要允许此类债权直接申请参与分配。但对于未有优先权和担保物权的普通债权而言,不论其已提起诉讼抑或已取得执行依据,均不能申请参与分配。原因在于,首先,未取得执行依据的债权的真实性尚未经审判程序所确认,若径直申请参与分配,将导致执行法官承担审理职能,有违审执分离的规定;再者,参与分配制度设立的初衷在于解决因执行竞合导致的冲突,其属于执行程序的内部制度,已取得执行依据的债权实际上也未申请执行立案,不应参与执行程序;另外,我国民事诉讼法第224条规定,强制执行的管辖地包括一审法院所在地、被执行人所在地及财产所在地,而若允许取得执行依据的债权参与分配,事实上变相使其进入执行程序,此举将突破民事诉讼法关于执行管辖的规定。
(二)欲申请参与分配的债权,其执行法院须提供相应的查无财产可供执行的证明材料
对于欲申请参与分配的债权,必须由执行法院提供查无财产可供执行的相关证明材料,
此举在于避免有财产可供执行的法院消极执行,在查询到被执行人的财产已被其他法院查封、冻结或扣押后,径直向查封、冻结或扣押财产的法院发送参与分配函而未采取其他任何执行措施。此外,该规定亦与参与分配的功能取向相符合。即另案的偾权人申请参与他案的执行分配的原因,并不是因为债权人没有提供财产线索及执行法院未积极查找财产情况,而是因为在现实条件下,被执行人只有已知的被处置的财产,除申请参与分配外,另案的债权人无法通过其他途径实现自己的债权。
(三〉欲申请参与分配的债权的原执行法院若已执行到财产,申请参与分配的前提为该财产已处置完毕,且除该财产外无其他财产可供执行
第二条公民、法人或者其他组织认为广播电影电视具体行政行为侵犯其合法权益,向上一级广播电影电视行政部门或机构(以下统称广播电影电视行政机关)提出行政复议申请,广播电影电视行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定,适用行政复议法和本办法。
第三条依照本办法履行行政复议职责的广播电影电视行政机关是广播电影电视行政复议机关。地市级以上广播电影电视行政机关应当明确具体办理行政复议事项的机构和人员。
第四条广播电影电视行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项,履行下列职责:
(一)受理行政复议申请;
(二)向有关组织和人员调查取证,查阅有关文件和资料;
(三)审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟订行政复议决定;
(四)处理或转送对有关规范性文件的审查申请;
(五)对被申请人违反行政复议法和本办法的行为,依照规定的权限和程序提出处理建议;
(六)办理因不服行政复议决定提起行政诉讼的应诉事项;
(七)法律、法规规定的其他职责。
第五条国家广播电影电视总局负责指导全国广播电影电视系统的行政复议工作。
级广播电影电视行政机关对下级广播电影电视行政机关的行政复议工作进行检查、监督和指导。下级广播电影电视行政复议机关每年应将受理行政复议案件的情况及时向上级广播电影电视行政机关上报。
第六条广播电影电视行政复议机关履行行政复议职责,应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则,坚持有错必纠,保障法律、法规的正确实施。
第七条广播电影电视行政复议机关受理申请人对下列广播电影电视具体行政行为不服提出的行政复议申请:
(一)对广播电影电视行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收从事违法活动的专用工具、设备和节目载体等非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证(执照)等行政处罚决定不服的;
(二)对广播电影电视行政机关作出的行政强制措施决定不服的;
(三)对广播电影电视行政机关作出的有关许可证(执照)、资格证等证书的变更、终止、撤销决定不服的;
(四)认为符合法定条件,申请广播电影电视行政机关颁发许可证(执照)、资格证等证书,或者申请审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;
(五)认为广播电影电视行政机关侵犯合法的经营自,或者违法要求其履行义务的;
(六)认为广播电影电视行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
第八条公民、法人或者其他组织认为广播电影电视行政机关的具体行政行为所依据的规范性文件不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并提出对该文件的审查申请。对规范性文件的审查申请不含国家广播电影电视总局规章和地方人民政府规章。
第九条公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益申请行政复议,应当自知道该具体行政行为之日起六十日内提出。
因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。在障碍消除后,申请人应提供有关证明。
第十条认为广播电影电视行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法申请行政复议的公民、法人或者其他组织,是申请人。
同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。
申请人对广播电影电视行政机关的具体行政行为不服申请行政复议,作出具体行政行为的广播电影电视行政机关是被申请人。
申请人、第三人可以委托一至二名人代为参加行政复议。委托人须向复议机关提交授权委托书,载明委托事项和权限。
第十一条申请人申请行政复议,一般应当书面申请,如确有困难,也可以口头申请。
书面申请的,应当在申请书中载明申请人的基本情况,被申请人的名称、地址,行政复议请求,申请复议的主要事实、理由和时间。申请书上应有申请人的签字或签章。
口头申请的,复议机关应当当场记录上述情况,并由申请人签字或盖章。
第十二条对县级以上广播电影电视行政机关作出的具体行政行为不服的,申请人可以向上一级广播电影电视行政机关申请行政复议,也可以向同级人民政府申请行政复议。
对广播电影电视行政机关与其他同级行政机关以共同名义作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议。
对国家广播电影电视总局作出的具体行政行为不服的,向国家广播电影电视总局申请行政复议。
第十三条凡符合行政复议法和本办法的行政复议申请,广播电影电视行政复议机关必须依据行政复议法规定的受理程序予以受理。行政复议机关无正当理由不予受理的,上级广播电影电视行政机关应当责令其受理;必要时,上级广播电影电视行政机关也可以直接受理。
广播电影电视行政机关的或者其他机构收到行政复议申请后,应当及时送交本单位负责行政复议工作的机构。
第十四条广播电影电视行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五个工作日内进行审查。对有下列情形之一的,决定不予受理,并以《不予受理决定书》的形式书面告知申请人:
(一)不属于法定行政复议范围的;
(二)超过法定申请行政复议期限,且无本办法第九条第二款规定情形的;
(三)已向人民法院提起行政诉讼,人民法院已依法受理的;
(四)其他不符合行政复议法规定的。
对符合行政复议法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
第十五条除第十四条规定外,行政复议申请自行政复议机关负责复议工作的机构收到之日起即为受理。行政复议申请一经受理,应及时告知申请人和被申请人。
复议机构收到复议申请的日期,属直接从邮递渠道收到或者从复议机关其他部门、机构及其下属机构转来的,由复议机构的签收章确认;属申请人当面递交的,由复议机构经办人在申请书上注明收到日期,并由递交人签字确认。
第十六条行政复议期间具体行政行为不停止执行,但有行政复议法第二十一条规定情形之一的,可以停止执行。决定停止执行的,应将对具体行政行为的《停止执行通知书》送达被申请人。
第十七条广播电影电视行政复议机关对依法受理的行政复议申请,应按照行政复议法的规定进行审查,作出复议决定。审查前,复议机构应做好下列准备工作:
(一)确定行政复议工作人员;
(二)明确复议参加人;
(三)按规定发送复议法律文书。
复议机构审查复议案件时,如认为有必要,可以要求本机关内相关机构的人员参加。
第十八条行政复议原则上采取书面审查的办法,但有下列情形之一的,复议机构可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见:
(一)申请人提出要求的;
(二)案件主要事实不清的;
(三)案情重大、复杂、疑难的;
(四)复议机构认为有必要的。
复议机构调查情况、听取意见时,复议人员不得少于两人,并应当制作《行政复议调查笔录》,调查笔录应由被调查人、调查人签名或盖章。
第十九条广播电影电视行政复议机关负责复议工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七个工作日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
第二十条被申请人提交的《行政复议被申请人答复书》应当载明下列内容:
(一)被申请人的名称、地址,法定代表人姓名及职务;
(二)作出具体行政行为的事实、证据和依据。对有关事实的陈述应注明相应的证据材料和出处;
(三)对申请人的复议要求、所述事实和理由进行答辩和必要的举证;
(四)作出书面答复的年、月、日,并加盖印章。
第二十一条申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。查阅有关材料,应符合下列规定:
(一)向复议机构提出申请,并出示有关身份证明;
(二)查阅时,应有复议机构的工作人员在场;
(三)查阅时不得涂改、毁损、拆换、增添、取走查阅的材料。
第二十二条广播电影电视行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过三十日。
第二十三条广播电影电视行政复议机关应当对被申请人作出的具体行政行为的合法性和适当性进行全面审查,依照行政复议法第二十八条的规定作出复议决定。《行政复议决定书》应当载明下列内容:
(一)申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址(法人或其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名和职务);
如有第三人,并列明第三人的上述情况;
(二)被申请人的名称、地址、法定代表人姓名和职务;
(三)申请人申请行政复议的请求和理由;
(四)被申请人的答复;
(五)复议机关认定的事实、证据、理由和依据;
(六)复议机关的复议结论;
(七)不服复议结论向人民法院的期限;
(八)作出复议决定的日期和复议机关的印章。
《行政复议决定书》一经送达,即发生法律效力。
第二十四条被申请人、申请人应当履行行政复议决定。
被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的,行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。
对申请人逾期不又不履行行政复议决定的,依行政复议法第三十三条的规定申请人民法院强制执行时,使用《强制执行申请书》。
第二十五条广播电影电视行政复议审查终结作出复议决定后,复议机构应对有关复议的所有法律文书和材料进行认真清理、鉴别和编号,及时归档。广播电影电视行政复议机关应当在行政复议案件结案后三十日内,将复议情况向上一级广播电影电视行政机关备案。
第二十六条广播电影电视行政复议机关受理行政复议申请,不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需的经费,应当列入本机关的行政经费,依法予以保障。
行政复议人员必须精通法律和广播电影电视业务,广播电影电视行政机关应当保障复议工作的资金和工作条件,保持复议人员的相对稳定。
5日
——行政复议机关收到行政复议申请后,应在五日内进行审查。
7日
——申请人对于符合《行政复议法》第十五条规定的具体行政行为,可向发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请,该县级地方人民政府应当自接到该行政复议申请之日起七日内,转送有关行政复议机关,并告知申请人。
——行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。
10日
——被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
15日
——法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼。
30日
——申请人在申请行政复议时,一并提出对《行政复议法》第七条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关对该规定有权处理的,应当在三十日内依法处理。(无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。)
——行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十日内依法处理。(无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。)
60日
——公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。(但是法律规定的申请期限超过六十日的除外)
——行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。(法律规定少于六十日的除外。情况复杂,经批准可以延长,但延长期限最多不超过三十日)
二、行政诉讼程序
3日
——对当事人提出的回避申请,人民法院应当在3日内以口头或者书面形式作出决定。不服对回避申请的决定的可以向作出决定的人民法院申请复议一次。对申请人的复议申请,人民法院应当在3日内作出复议决定,并通知复议申请人。
5日
——人民法院应当在立案之日起五日内,将起诉状副本发送被告。人民法院应当在收到被告答辩状之日起五日内,将答辩状副本发送原告。
——原审人民法院收到上诉状,应当在5日内将上诉状副本送达其他当事人。原审人民法院应当在收到被上诉人答辩状之日起5日内将副本送达当事人。
7日
——人民法院接到起诉状,应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的,应当先予受理;受理后经审查不符合起诉条件的,裁定驳回起诉。受诉人民法院在7日内既不立案,又不作出裁定的,起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。
10日
——被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。
——被上诉人应当在收到上诉状副本之日起10日内提出答辩状。
——当事人提出管辖异议,应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。
——公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请延长期限,由人民法院决定。
——当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
——上级人民法院决定提审或者指令下级人民法院再审的,情况紧急的,可以将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院或者作出生效判决、裁定的人民法院,但应当在口头通知后10日内发出裁定书。
15日
——当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五内向上一级人民法院提起上诉。
30日
——人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后,应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查,并就是否准予强制执行作出裁定。
60日
——公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。(公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责,行政机关不履行的起诉期间不受限制)
90日
——原告死亡,须等待其近亲属表明是否参加诉讼的;原告丧失诉讼行为能力,尚未确定法定人的;作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的情况下中止诉讼满90日仍无人继续诉讼的,裁定终结诉讼。
——行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后,当事人在法定期限内不起诉又不履行,作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的,生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。
180日
——行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理。
2个月
——人民法院审理上诉案件,应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。(有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准)
3个月
——公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。
——人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。(有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准)
——单独受理的第一审行政赔偿案件的审理期限为三个月。(第二审为两个月)
1年
——申请人是公民的,申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年。(申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日)
2年
——公民、法人或者其他组织从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起起诉期限最长不得超过2年。
——当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。
——当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的,可以在2年内申请再审。
5年
——公民、法人或者其他组织对涉及除不动产外的其他具体行政行为的起诉期限从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。(对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年)
三、国家赔偿程序
7日
——人民法院接到原告单独提起的行政赔偿起诉状,应当进行审查,并在七日内立案或者作出不予受理的裁定。在七日内不能确定可否受理的,应当先予受理。审理中发现不符合受理条件的,裁定驳回起诉。
30日
—— 赔偿请求人不服复议决定的,可以在收到复议决定之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定;复议机关逾期不作决定的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
2个月
——赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿;
3个月
——逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。
——逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。
1年
——赔偿义务机关作出赔偿决定时,未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限,致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的,其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算,但逾期的期间自赔偿请求人收到赔偿决定之日起不得超过一年。