时间：2022-05-22 03:59:20
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财产保全申请书一
申请人：XXX
住所地：
法定代表人：
被申请人：
住所地：
因王某诉B公司拖欠租赁费纠纷一案，贵院于2016年1月12日下发(2015)某民初字第1111号《民事裁定书》，该裁定书将申请人银行存款50万元予以冻结，现申请人对上述裁定不服，依法申请复议。
复议请求
请求法院依法撤销(2015)某民初字第1111号《民事裁定书》，并将申请人被冻结的50万元银行存款予以解冻。
事实和理由
申请人不是上述拖欠租赁费纠纷一案的当事人。
经贵院通知以无独立请求权的第三人身份出庭的**市A公司与申请人亦为不同的民事主体，产权各自独立、财务也各自独立核算(见申请人营业执照)。
申请人作为上述案件的案外人，贵院(2015)某民初字第1111号《民事裁定书》将申请人的银行存款50万元予以冻结显属错误。现申请人根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第110条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条、三十二条、特请求法院依法撤销(2015)某民初字第1111号《民事裁定书》，并将申请人被冻结的50万元银行存款予以解冻。
此致
某某人民法院
申请人：
申请日期：年 月 日
财产保全申请书二
1．格式 财产保全申请书
申请人：×××（写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和
职务、住址）
被申请人：×××（写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位
和职务、住址）
请求事项：
请求人民法院对被申请人的下列财产进行诉讼保全：
1．……
2．（写明财产的位置、数量、金额等情况）
本申请人提供如下担保：
1．……
2．……
特此申请。
此致
×××人民法院
申请人：×××（签字或者盖章）
建住房[2003]252号
各省、自治区建设厅、直辖市建委、房地局、规划局，新疆生产建设兵团建设局：
为了规范城市房屋拆迁行政裁决行为，维护拆迁当事人的合法权益，根据《城市房屋拆迁管理条例》，建设部制定了《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》。现印发给你们，请遵照执行。
附件：城市房屋拆迁行政裁决工作规程
中华人民共和国建设部
二三年十二月三十日
城市房屋拆迁行政裁决工作规程
第一条 为了规范城市房屋拆迁行政裁决行为，维护拆迁当事人的合法权益，根据《城市房屋拆迁管理条例》，制定本工作规程。
第二条 按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定，因拆迁人与被拆迁人就搬迁期限、补偿方式、补偿标准以及搬迁过渡方式、过渡期限等原因达不成协议，当事人申请裁决的，适用本规程。
第三条 市、县人民政府城市房屋拆迁管理部门负责本行政区域内城市房屋拆迁行政裁决工作。房屋拆迁管理部门及其工作人员应当按照有关法律、法规规定，依法履行行政裁决职责。
第四条 行政裁决应当以事实为依据、以法律为准绳，坚持公平、公正、及时的原则。
第五条 拆迁人申请行政裁决，应当提交下列资料：（一）裁决申请书；（二）法定代表人的身份证明；（三）被拆迁房屋权属证明材料；（四）被拆迁房屋的估价报告；（五）对被申请人的补偿安置方案；（六）申请人与被申请人的协商记录；（七）未达成协议的被拆迁人比例及原因；（八）其他与裁决有关的资料。
第六条 被拆迁人申请行政裁决，应当提交下列资料：（一）裁决申请书；（二）申请人的身份证明；（三）被拆迁房屋的权属证明；（四）申请裁决的理由及相关证明材料；（五）房屋拆迁管理部门认为应当提供的与行政裁决有关的其他材料。
第七条 未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，应当进行听证。具体标准、程序由省、自治区、直辖市人民政府房屋拆迁管理部门规定。
第八条 有下列情形之一的，房屋拆迁管理部门不予受理行政裁决申请：（一）对拆迁许可证合法性提出行政裁决的；（二）申请人或者被申请人不是拆迁当事人的；（三）拆迁当事人达成补偿安置协议后发生合同纠纷，或者行政裁决做出后，当事人就同一事由再次申请裁决的；（四）房屋已经灭失的；（五）房屋拆迁管理部门认为依法不予受理的其他情形。
对裁决申请不予受理的，房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起5个工作日内书面通知申请人。
第九条 房屋拆迁管理部门受理房屋拆迁裁决申请后，经审核，资料齐全、符合受理条件的，应当在收到申请之日起5个工作日内向申请人发出裁决受理通知书；申请裁决资料不齐全、需要补充资料的，应当在5个工作日内一次性书面告知申请人，可以当场补正的，应当当场补正。受理时间从申请人补齐资料的次日起计算。
第十条 房屋拆迁管理部门受理房屋拆迁裁决申请后，应当按照下列程序进行：（一）向被申请人送达房屋拆迁裁决申请书副本及答辩通知书，并告知被申请人的权利；（二）审核相关资料、程序的合法性；（三）组织当事人调解。房屋拆迁管理部门必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核；对当事人提出的合理要求应当采纳。房屋拆迁管理部门不得因当事人申辩而做出损害申辩人合法权益的裁决。
拆迁当事人拒绝调解的，房屋拆迁管理部门应依法作出裁决。
（四）核实补偿安置标准。当事人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。鉴定时间不计入裁决时限。
（五）经调解，达成一致意见的，出具裁决终结书；达不成一致意见的，房屋拆迁管理部门应当作出书面裁决。部分事项达成一致意见的，裁决时应当予以确认。书面裁决必须经房屋拆迁管理部门领导班子集体讨论决定。
第十一条 行政裁决工作人员与当事人有利害关系或者有其他关系可能影响公正裁决的，应当回避。
第十二条 有下列情形之一的，中止裁决并书面告知当事人：（一）发现新的需要查证的事实；（二）裁决需要以相关裁决或法院判决结果为依据的，而相关案件未结案的；（三）作为自然人的申请人死亡，需等待其近亲属表明是否参加裁决的；（四）因不可抗力或者其他特殊情况需要中止的情况。
中止裁决的因素消除后，恢复裁决。中止时间不计入裁决时限。
第十三条 有下列情形之一的，终结裁决并书面告知当事人：（一）受理裁决申请后，当事人自行达成协议的；（二）发现申请人或者被申请人不是裁决当事人的；（三）作为自然人的申请人死亡，15天之内没有近亲属或者近亲属未表示参加裁决或放弃参加裁决的；（四）申请人撤回裁决申请的。
第十四条 行政裁决应当自收到申请之日起30日内做出。房屋拆迁管理部门做出裁决，应当出具裁决书。
裁决书应当包括下列内容：（一）申请人与被申请人的基本情况；（二）争议的主要事实和理由；（三）裁决的依据、理由；（四）根据行政裁决申请需要裁决的补偿方式、补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等；（五）告知当事人行政复议、行政诉讼的权利及申请复议期限、起诉期限；（六）房屋拆迁管理部门的名称、裁决日期并加盖公章；行政裁决规定的搬迁期限不得少于15天。
第十五条 裁决书应当通过直接送达、留置送达、委托送达或邮寄送达等方式送达。
第十六条 当事人对行政裁决不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院起诉。
第十七条 被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由市、县人民政府责成有关部门行政强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
第十八条 房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁前，应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等，对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容，进行听证。
房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，必须经领导班子集体讨论决定后，方可向政府提出行政强制拆迁申请。未经行政裁决，不得实施行政强制拆迁。
第十九条 拆迁人未按裁决意见向被拆迁人提供拆迁补偿资金或者符合国家质量安全标准的安置用房、周转用房的，不得实施强制拆迁。
第二十条 房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，应当提交下列资料：（一）行政强制拆迁申请书；（二）裁决调解记录和裁决书；（三）被拆迁人不同意拆迁的理由；（四）被拆迁房屋的证据保全公证书；（五）被拆迁人提供的安置用房、周转用房权属证明或者补偿资金证明；（六）被拆迁人拒绝接收补偿资金的，应当提交补偿资金的提存证明；（七）市、县人民政府房屋拆迁管理部门规定的其他材料。
第二十一条 依据强制拆迁决定实施行政强制拆迁，房屋拆迁管理部门应当提前15日通知被拆迁人，并认真做好宣传解释工作，动员被拆迁人自行搬迁。
第二十二条 行政强制拆迁应当严格依法进行。强制拆迁时，应当组织街道办事处（居委会）、被拆迁人单位代表到现场作为强制拆迁证明人，并由公证部门对被拆迁房屋及其房屋内物品进行证据保全。
第二十三条 房屋拆迁管理部门工作人员或者行政强制拆迁执行人员违反本规程的，由所在单位给予警告；造成错案的，按照有关规定追究错案责任；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第二十四条 拆迁人、接受委托的拆迁单位在实施拆迁中采用恐吓、胁迫以及停水、停电、停止供气、供热等手段，强迫被拆迁人搬迁或者擅自组织强制拆迁的，由所在市、县房屋拆迁管理部门责令停止拆迁，并依法予以处罚；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第二十五条 房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。
一、纠纷的形成及处理
2005年11月28日，山东某贸易有限公司（以下简称WB公司）与香港某有限公司（以下简称CS公司）签订了从马来西亚进口30000吨铁矿砂的合同，合同约定铁矿砂铁含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同签订后WB公司依约申请中国建设银行某分行（以下简称“建设银行”）开出可转让信用证，第一受益人为CS公司，第二受益人为马来西亚某运输公司即马来西亚出口商（下称MR公司），第一受益人的通知行为香港汇丰银行上海分行（下称汇丰银行）。2006年2月货物装船后，MR公司将全套议付单据寄给作为转证行的上海汇丰银行，由作为第一受益人的香港CS公司换单后将单据寄开证行建设银行要求付款。在议付单据到达开证行尚未付款前，货物先期到达日照港，在卸货过程中WB公司发现货物表面与合同约定明显不符，申请人遂委托当地的中国商检机构检验货物，中国商检出具的检验报告结果为铁含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，与出口商提供的SGS检验报告大相径庭。WB公司一边向卖方提出货物存在严重质量问题，同时通过开证行以不符点为由拒付了信用证。第一受益人CS公司作为中间贸易商也对第二受益人的做法很愤慨，表示让WB公司与其配合共同向MR公司索赔，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降价的要求时，遭到了第二受益人的拒绝。
根据WB公司侧面了解的情况，马来西亚出口商因货在装货港被人盗卖，为满足数量要求，将堆场的泥土一块装上凑数。三方就价格及赔偿问题协商一月之久未果，后马来西亚出口商通过议付行发电开证行建设银行要求立即退回全部单据。经了解，CS公司和MR公司都不是有实力的公司，一旦退单，再追索损失几无可能，所以必须对提单及其项下货物采取保全措施，当然由CS公司出面申请法院保全最好，因为其与马来西亚公司有直接的买卖合同，但CS公司系一香港公司，在大陆申请必须办理营业执照、委托手续等的公证，需要约十天的时间，根本来不及，而且CS公司与MR公司的买卖合同约定有仲裁条款，申请诉前保全法院不一定会支持，所以只能由WB公司申请法院对单据及其项下货物保全。WB公司与CS公司虽然在买卖合同中也有仲裁条款，但一旦法院提出异议，双方随时可以变更；WB公司与MR公司虽无合同关系，在申请中，为确保法院能支持请求，在申请书中以CS公司与MR公司合谋欺诈构成共同侵权为由将马来西亚公司与CS公司均列为被申请人。因在建设银行扣押提单时间上已来不及，WB公司选择在上海汇丰银行扣押提单，次日上午向法院提交了扣押议付单据并查封货物的申请及担保，第三日上午法院赶到汇丰银行上海分行将信用证项下议付单据全部扣押。马来西亚MR公司得到汇丰银行关于议付单据被扣的消息后，马上通过使馆、商会等给法院、申请人及汇丰银行施压，要求退还单据、解封货物，同时委托律师向法院提出书面异议，以WB公司与MR公司双方无合同关系、单据所有权归马来西亚公司、扣押超标的等为由要求解除保全措施，同时也表示愿意三方坐下来协商处理。
在法院就MR公司的复议申请进行研究答复期间。申请人WB公司一边和MR公司协商，一边督促CS公司办理相关申请手续，以备一旦法院下达解封手续，由CS公司申请法院继续保全，并将此意见明确告诉MR公司。三方经过近半个月的谈判，最终达成了和解协议，MR公司赔偿WB公司11万美元。
二、案件主要涉及的两个法律问题
仲裁协议项下的诉前保全问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，采取诉前保全措施的，保全申请人必须在法院采取诉前财产保全措施后15日内提讼，否则法院就应解除或撤销保全裁定。这一规定似乎意味着进行诉前保全后，申请人必须以诉讼的方式来解决纠纷，这样就使得当事人若希望在申请仲裁前进行财产保全成为不可能。而保全程序在仲裁程序中同样是重要的，在申请仲裁前如无法进行财产保全，就有可能会给对方当事人转移财产的机会，最终造成仲裁裁决执行的困难。而我国《海事诉讼法》中则规定海事请求保全执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。这一规定使得诉前保全与仲裁程序很好地衔接起来，申请人申请了诉前保全后可以进入仲裁程序，从而更好地保护申请人的权益。笔者认为，从《民事诉讼法》的立法本意来讲，15日内提起的“诉讼”应包括“仲裁”，《海事诉讼法》的规定就是最好的诠释，而且在司法实践中，对选择仲裁后当事人申请诉前保全措施法官一般也会支持。我国正在对民事诉讼法进行修改，酝酿着民事诉讼法典的出台，海事请求保全的这些合理规定一定会被民事诉讼法典所采纳，使我国的财产保全制度更趋明确、完善。
（二）对信用证项下单据尤其是已议付单据能否扣押
笔者认为，在信用证项下单据没有议付的情况下，因货物所有权及代表货物所有权的提单属于受益人，一般也是买卖合同的出口方的动产，毫无疑问对单据是可以扣押的，但如果国外议付行已议付，则需进一步探讨。
国际商会第500号出版物《跟单信用证统一惯例》（下称UCP500）第10条规定：“议付意指被授权议付的银行对汇票及/或单据付出的对价。仅审核单据而不付出对价不能构成议付。”《UCP500》中虽然对“议付”一词作了定义，但对议付行在议付后享有什么权利在《UCP500》中规定的很模糊，实际上“议付”究竟是买入抑或是“抵押”性质的融资，已议付的单据所有权属于议付行还是受益人，在国际银行界也没有统一的认识。这被归属于国内法律管辖的问题。各国法律界对此的认识也是不同的，一种观点认为议付行议付单据后，因为支付了对价，相应取得了单据和单据所代表的货物的所有权，议付行向受益人追索时必须从开证行拿回受益人提交的已议付单据并退单给受益人。另一种观点则认为议付行议付单据后，受益人的单据只是以“抵押”方式抵押给了议付行，单据和单据所代表的货物仍属于受益人的动产，议付行只是抵押权人，不拥有对单据和单据所代表货物的所有权，议付行也不须等取得退回的单据后，再向受益人行使追索权。笔者认为，解决了所有权问题，能否扣押就简单了，除非法律有明确的或禁止性的规定。一般来说，对议付单据的所有权认定问题，应从当事人意思自治的角度出发，主要看受益人提交的押汇申请书以及议付行与受益人签署的押汇协议是如何约定的。如果按双方的意思，议付行议付单据就取得了单据和单据所代表的货物的所有权，则法院就不能扣押单据，如果仅取得单据的抵押权，则可以扣押，当然银行仍可以抵押权人的身份主张优先受偿权。
一、税务行政赔偿的赔偿义务机关
(一)、一般情况下,哪个税务机关及其工作人员行使职权侵害公民法人和其他组织的合法权益,该税务机关就是履行赔偿义务的机关。如果两个以上税务机关或者其工作人员共同违法行使职权侵害纳税人和其他税务当事人合法权益的,则共同行使职权的税务机关均为赔偿义务机关,赔偿请求人有权对其中任何一个提出赔偿请求。
(二)、经过上级税务机关行政复议的,最初造成侵权的税务机关为赔偿义务机关,但上级税务机关的复议决定加重损害的,则上级税务机关对加重损害部分履行赔偿义务。
(三)、应当履行赔偿义务的税务机关被撤销的,继续行使其职权的税务机关是赔偿义务机关;没有继续行使其职权的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。
二、税务机关如何进行赔偿
(一)、对于税务机关及其工作人员违反国家税收法律、法规的规定,作出征收税款、加收滞纳金行为的,应当返还已征收税款和滞纳金。
(二)、对于税务机关违反国家税收法律、法规的规定,对出口退税应予退税而未予退税的行为,应予退税。
(三)、税务机关违反国家税收法律、法规的规定,侵犯纳税人及其他税务当事人的合法权益造成损害的,按照下列规定处理:
1.处以罚款、没收财产的,返还罚款和财产;
2.查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏的,能够恢复原状的,恢复原状;不能恢复原状的,按照损害的程度给付相应的赔偿金;
3.财产已经拍卖的,给付拍卖所得价款。
4.对造成其他损害的,按照直接损失给付赔偿。
三、税务行政赔偿方式及赔偿标准
(一)、支付赔偿金、返还财产、恢复原状;
(二)、侵害财产权的赔偿标准
1.违法征收税款、加收滞纳金的,应当返还税款及滞纳金。
2违法对应予出口退税而未退税的,由赔偿义务机关办理退税。
3.处罚款、没收非法所得或者违犯国家规定征收财物、摊派费用的,返还财产。
4.查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,应当恢复原状或者给付相应的赔偿金。
5.应当返还的财产损坏的,能恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付赔偿金。
6.应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金。
7.财产已经拍卖的,给付拍卖所得的款项。
8.对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。
四。五种赔偿责任
(一)、税务人员非法剥夺纳税人的人身自由行为。税务人员不具有行政拘留或限制人身自由行政强制措施的权限而非法剥夺公民的人身自由。
(二)、违法实施吊销税务登记证和营业执照,责令停业停产。
(三)、违法对纳税人的财产采取查封、扣押、冻结等行政强制执行措施及税务人员采取纳税保全措施不当。
(四)、违反税法规定乱征乱罚、收过头税的行为。
(五)、违法侵犯纳税人复议权造成损害的行为。
六、怎样要求赔偿
(一)、根据《国家赔偿法》第九条、第十条和第十二条作了明确规定,赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求。要求赔偿应当递交申请书。
(二)、《国家赔偿法》第三十二条还对请求赔偿的时效作了具体规定;赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。
一
从国家赔偿法的规定看，行政赔偿程序的最大特点就是：在引起行政赔偿程序发生的方式上，允许两种方式——“单独式”和“一并式”并存。
（一）单独式。即“单独提起”，是指行政机关及其工作人员的违法行为已经被确认，赔偿请求人仅就赔偿问题向赔偿义务机关提出请求，当赔偿请求人采取这种方式时，应符合以下两个条件：
首先，要具备“单独提起”的前提。国家赔偿法第9条第1款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第3条、第4条规定的情形之一的，应当给予赔偿。第3条、第4条规范的是行政赔偿范围，即当行政机关及其工作人员的职务行为具有何种违法情形时，国家才承担赔偿责任。因此，这一款所说的”对依法确认有本法第3 条、第4条规定的情形之一“的，就是”单独提起“的前提。也就是说，因”单独提起“而发生的行政赔偿程序，必须是在行政机关及其工作的行为已经被确认为违法的基础上进行。那么，什么叫”依法确认“、由谁来确认、怎样进行确认？根据行政法律规范和行政诉讼法的有关规定，有以下几种情况：
1.作出违法行为的机关或者作出违法行为的行政工作人员所在的机关进行确认：
2.行政行为经相对人申请复议，被复议机关确认为违法，或被复议机关撤销；
3.由于相对人提起行政诉讼，具体行政行为已被法院确认为违法，或者判决撤销，且判决生效；
4.具体行政行为系终局裁决行为，被拥有终局裁决权的行政机关确认为违法。
当行政机关及其工作人员的行为通过上述途径被确认为违法后，受害人就可单独提出赔偿请求。
其次，赔偿请求人单独就赔偿问题提出请求的，应当先向赔偿义务机关提出，由赔偿义务机关进行处理。如果赔偿义务机关逾期不赔偿或者双方就赔偿问题达不成协议的，受害人才能向人民法院提起赔偿诉讼。也就是说，赔偿义务机关先行处理是“单独提起”行政赔偿诉讼的一个必经程序，赔偿请求人不能越过该“雷池”而直接向人民法院提起赔偿诉讼。究其原因，不难理解，行政赔偿责任的承担终究是要落实到具体的赔偿义务机关，设置该先行程序，可把大量的赔偿纠纷消灭在该阶段，从而减轻人民法院的负担，也给赔偿义务机关提供了一个对自己的违法行为进行及时补救的机会，是符合设立国家赔偿制度的最终目的的。
赔偿请求人对赔偿义务机关的处理不服的，可在规定的期限内向人民法院提起赔偿诉讼，人民法院应该依照行政诉讼法进行审理并作出判决。
（二）一并式。即“一并提起”，也可称为连带提起，是指赔偿请求人在申请行政复议或提起行政诉讼，要求确认行政机关行使职权的行为违法或要求撤销该违法行为的同时，一并提出赔偿请求。国家赔偿法第9条第2款规定，赔偿请求人请求行政赔偿，“也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”“一并式”具有以下特点：
1.赔偿请求人将两项不同的请求——要求确认行政行为违法或撤销该行为和要求赔偿向同一个机关提出，要求并案审理。这里的“两项不同请求”应当是两项属于同一诉讼系列即行政诉讼系列的不同请求，而不是不同诉讼系列的两项不同请求。因为行政赔偿诉讼其性质仍属于行政诉讼。后者则较常发生在当行政机关依法对公民、法人或其他组织之间以及他（它）们相互之间的土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属进行处理，当事人既对该处理不服，要求人民法院予以撤销，同时又要求人民法院一并解决原权属纠纷，因此而形成的是行政诉讼附带民事诉讼。
2.“一并提起”的条件是两项请求之间存在着内在联系。这种联系表现在：其一，该行政行为违法。因为行政机关承担行政赔偿责任的条件就是行政职权行为违法。其二，受害人所受到的损害是由该违法行为引起的，两者具有因果联系。
3.赔偿请求人的赔偿请求可一并在行政复议中提出，也可一并在行政诉讼中提出，这里既包括在申请复议和起诉的同时提出，也包括在行政复议和诉讼的过程中提出，因此，“一并提起”的行政赔偿程序实际上就是适用行政复议程序和行政诉讼程序。
综上，无论是“单独提起”还是“一并提起”，解决行政赔偿责任的最终程序都是赔偿诉讼程序。其中，单独提出行政赔偿请求的，必须先经赔偿义务机关的处理。
二
与行政赔偿程序相比，司法赔偿程序有很大不同，其特点可以概括为以下三方面：
（一）司法赔偿程序只能“单独提起”。
前已述，行政赔偿请求既可以“单独提起”，也可以在行政复议和行政诉讼中一并提起。但是，根据国家赔偿法第20条的规定，司法赔偿只能单独提起。通过对两种提起方式的分析，不难看出，“一并提起”是在同一个程序中解决两个请求，而“单独提起”却要通过两个程序才能达到同样的目的，相比之下，无论是在效率方面，还是在便于受害人行使以至实现其赔偿请求权方面，“一并提起”都要优于“单独提起”。那为什么在司法赔偿程序中不采取“一并式”，允许赔偿请求人在要求确认司法机关及其工作人员的职务行为违法的同时一并提出赔偿请求呢？这绝不是立法者们任意所作的选择，而是有其内在缘由的。主要有两方面原因：
首先，是由我国刑事诉讼中公检法三机关分工负责、相互配合、相互制约的机制决定的。在这个机制中，一方面，三机关可以相互纠正对方的错误，比如，错拘可以经检察院不批准逮捕予以确认；错捕可以经法院判决无罪予以确认；错判可能因检察院抗诉引起审判监督程序予以确认。另一方面，三机关又是分工负责，自己有权改变自己作出的决定。如检察院在逮捕公民后，可能因撤销案件、决定免予起诉或者改为取保侯审，将该公民释放，对此，人民法院无权审查检察院的决定是否正确。如果允许“一并提起”，意味着在当事人认为检察院的免予起诉、取保候审等决定违法侵权时，就可以向人民法院起诉并要求赔偿，人民法院就有权对检察院的决定进行审查并进行确认。从目前来看，这种做法缺乏法律依据，与现行刑事诉讼机制背道而弛。而行政赔偿不存在这个问题。根据行政复议条例和行政诉讼法，复议机关有权裁决撤销、变更具体行政行为，人民法院可以行使司法监督权，以判决的形式撤销违法的具体行政行为、变更我失公正的行政处罚行为，等等。因此，允许在行政复议和行政诉讼中“一并提起”赔偿请求是顺理成章的事。不存在任何障碍。
其次，是法制统一的基本要求。刑事赔偿实行的是无罪羁押赔偿原则，而认定有罪还是无罪，是依靠刑法，通过刑事诉讼程序来解决的。比如，对发生法律效力的错判，刑事诉讼法规定应当通过审判监督程序来予以纠正。如果允许“一并提起”，人民法院对当事人及其家属的申诉就必须受理，受理后就必须首先来认定原判是否有错误，这就大大破坏了现行的审判监督程序，无异于另外搞了一套程序来替代审判监督程序，极不利于社会主义法制的统一。同样道理，对司法机关及其工作人员的刑讯逼供等行为也不能“一并提起”。
总之，在司法赔偿程序中，只能通过刑事诉讼程序来确认司法机关及其工作人员的行为是否违法，在违法行为得到确认之后再提起赔偿请求。赔偿请求人“单独提起”司法赔偿也必须具备两个条件，这一点和行政赔偿是一致的，即（1）必须具备“单独提起”的前提。在单独提起赔偿请求之前，司法机关及其工作人员的违法行为已经得到了确认。（2）赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出赔偿请求。所不同的是，确认“违法情形”的途径和依据不一样。
1.错拘。由有权采取拘留的公安、安全等机关自己认定，或者，在公安等机关报捕后，以检察院认为既没有犯罪事实也没有犯罪嫌疑而不批准逮捕来加以认定。
2.错捕。由检察院自己确认，或者经普通审判程序宣告无罪确认。
3.错判。通过审判监督程序再审改判无罪、撤销原判来确认。
4.刑讯逼供等暴力行为和违法使用武器、警械的，由作出行为的司法工作人员所在的机关或其上级机关自己确认；由检察院依照刑事诉讼法提起公诉，或者由受害人向法院自诉，经法院判决来确认。
5.侦查机关、检察机关违法扣押、冻结、查封财产的，经该机关或上级机关来确认。
6.人民法院在刑事诉讼中违法采取扣押、冻结、查封财产等强制措施，或者在民事诉讼、行政诉讼中违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的，由该机关或上级机关确认。
（二）复议为司法赔偿的必经程序。
无论是“单独提起”行政赔偿，还是“单独提起”司法赔偿，首先都必须向赔偿义务机关提出，这是两者的共性。如果赔偿义务机关逾期不赔或者与赔偿请求人达不成协议，行政赔偿请求人可向人民法院提起赔偿诉讼，而司法赔偿请求人的下一步则是向赔偿义务机关的上一级机关即上级公安机关、检察院或者监狱管理机关等申请复议，即司法赔偿多了一个复议程序，而且是一个必经程序，但赔偿义务机关是人民法院的除外。根据国家赔偿法第21条第2款规定，赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。上一级人民法院的赔偿决定就是终局决定了。
应当指出，司法赔偿复议和行政复议是两种截然不同的制度。（1）性质不同。行政复议属于行政行为的一种，而司法赔偿复议则应归入司法行为的一类。（2）处理的内容不同。行政复议所要解决的主要是具体行政行为合法性和合理性问题，司法赔偿复议是针对赔偿义务机关的处理决定是否正确而展开，仅解决赔偿问题，它不涉及司法机关及其工作人员的职权行为的合法与否。（3）救济途径不同。对不少行政复议裁决，相对人若不服可提起行政诉讼；而受害人对司法赔偿复议机关所作的处理不服不能起诉，只能向人民法院提起作出赔偿决定的请求。（4）程序不同。行政复议有着一套较为完备、独立的程序。而司法赔偿复议程序，国家赔偿法规定得很不详尽，可以说这是立法中的一个缺陷，给将来的实际操作带来了困难，这就有待于有权机关作出司法解释，并在实践中逐步加以完善。
（三）终局解决司法赔偿的程序是人民法院赔偿委员会的决定程序。
无论是行政赔偿，还是司法赔偿，终局解决赔偿纠纷的都在人民法院，但终局解决行政赔偿的是诉讼程序，而终局解决司法赔偿纠纷的程序是人民法院赔偿委员会的决定程序。根据国家赔偿法第22条，赔偿请求人不服复议决定或者复议机关逾期不作复议决定的，赔偿请求人可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定，人民法院的赔偿决定程序与行政赔偿诉讼程序不同：
1.当事人的称谓不同，赔偿决定程序中只有申请人（赔偿请求人）和被申请人（赔偿义务机关），没有诉讼程序中的原告、被告之称。
2.管辖不同。司法赔偿由复议机关所在地的与复议机关同级的人民法院，一般是中级以上人民法院管辖，赔偿义务机关是人民法院的，由其上一级人民法院管辖。而赔偿诉讼是根据行政诉讼法中有关级别管辖和地域管辖的规定来确定管辖的法院。
3.审理组织不同。赔偿决定程序实行特别的审理组织——赔偿委员会。行政赔偿案件则由各级人民法院内设的行政审判庭受理，并采取合议制，由合议庭负责具体赔偿案件的审理。
4.结案形式不同。赔偿决定程序以决定的形式结案，行政赔偿诉讼是采取判决和裁定的形式结案的。
5.采取的审级不同。在我国，凡诉讼程序（民事诉讼中的特别程序除外）一律实行两审终审制，行政赔偿诉讼自不例外。但赔偿决定程序是一次终局。
6.审理方式不同。赔偿决定程序不象诉讼程序那样实行以开庭审理为主的方式，而是采取书面审理。赔偿委员会根据双方当事人提供的材料，必要时可以进行调查、询问当事人，在事实清楚的基础上即可作出书面决定，送达当事人。
7.纠正的途径不同。在赔偿诉讼程序中，一审判决作出后，当事人双方如果不服，皆可上诉。判决生效后，还可望通过审判监督程序来纠正错判。而赔偿委员会的决定为终局决定，具有法律效力，当事人不得上诉。
综上所述，司法赔偿程序实际上是由三大阶段构成：赔偿义务机关先行处理阶段；赔偿义务机关的上一级机关的复议阶段和人民法院赔偿委员会的决定阶段。当然，并非所有的司法赔偿纠纷都必须经过这三个阶段，但每个阶段必须循序进行，不得逾越。对行政赔偿而言，由于两种提起方式的并存，行政赔偿程序不能作简单的阶段划分，可以将它分解为以下三套程序：（1）“单独提起”的，由赔偿义务机关先行处理；赔偿请求人若不服处理决定向人民法院起诉的，再适用行政赔偿诉讼程序；（2）在行政复议中“一并提起”的适用行政复议程序；（3）在行政诉讼中“一并提起”的，适用行政诉讼程序，不管以哪种方式提起，最终解决行政赔偿纠纷的都是诉讼程序。
三
以上我们着重分析了行政赔偿程序和司法赔偿程序的不同点，下面就两者的共同点作些归纳和分析。
（一）引起赔偿义务机关先行处理程序发生的原因相同。
行政赔偿和司法赔偿中赔偿义务机关先行处理程序的发生可以有以下两种原因：一是因赔偿义务机关主动提出而发生。赔偿义务机关有权力也有义务与受害人主动进行协商，达成协议，主动给予赔偿。这体现了我们国家的社会主义性质，体现了国家机关及时纠正自己的违法行为并予以补救的积极态度。二是因受害人申请而发生。
（二）因申请而发生行政赔偿和司法赔偿程序的，在申请形式上，都实行书面申请为主，口头申请为辅的原则。根据国家赔偿法第12条的规定，“要求赔偿应当递交申请书”，“赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书，也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。”
（三）单独提起行政赔偿和司法赔偿的请求时效相同，均为两年，从国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算，由于“一并提起”行政赔偿是在行政复议和行政诉讼中提起，因而“一并提起”的时效适用复议和诉讼的有关时效。
（四）无论是合议庭评议行政赔偿案件，还是赔偿委员会处理司法赔偿纠纷，都实行少数服从多数原则。且两者在人数组成上亦有相同的要求，都必须是三人以上的单数。
（五）行政赔偿和司法赔偿程序中，在赔偿问题上运用证据的规则相同。在国家赔偿程序中，当国家机关及其工作人员违法行使职权的行为得到确认之后，解决赔偿纠纷的关键是要认定损害后果是否存在，违法行为与损害后果之间是否具有因果关系等。对此，应采用“谁主张、谁举证”的证据规则，主管机关在必要时也可调查收集有关的证据。
（六）在行政赔偿和司法赔偿程序，围绕着赔偿纠纷可以进行调解。根据行政诉讼法的规定，行政诉讼不适用调解，但“赔偿诉讼除外”。这是因为赔偿诉讼不涉及对行政职权的处分问题，而是对经济利益的处分，具备调解的基础。在国家赔偿程序中，无论是“单独提起”还是“一并提起”，围绕着赔偿问题，主要是赔偿方式和金额上可以适用调解。
内容提要: 在刑事诉讼中，被追诉方申请证据保全与申请取证存在本质差异。增设刑事证据保全制度可以制衡追诉方取证过程中的随意性，避免证明犯罪嫌疑人、被告人无罪和罪轻的关键证据在以后难以取得，又能使无罪的被追诉者尽快摆脱涉讼之苦。同时，增设刑事证据保全制度有助于保持法律体系的完整性和系统性。其他一些国家和地区的立法中规定了刑事证据保全制度。我国刑事诉讼法中应该增设刑事证据保全制度，明确规定决定是否实施证据保全的机关、保全申请权的主体、申请证据保全的条件和方式、证据保全材料的审查及处理、实施证据保全的措施以及申请权的救济。
二、域外刑事证据保全制度之比较分析
鉴于刑事证据保全制度存在上述诸多价值，一些国家和地区的立法均明确规定了该制度。但如前文所述，我国现行和新修订的刑事诉讼法及其司法解释中没有任何涉及刑事证据保全制度的条款，有鉴于此，下文拟对域外法制进行考察，以利于构建我国的刑事证据保全制度。
《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第15条对刑事证据保全制度作出了明确规定：“由于特殊情况，从司法利益考虑，一方当事人预备提供的证人证词需要先行采证并保存至审判中使用时，法院可以根据该当事人的申请和对有关当事人的通知，命令对此类证人的证词采证”、“反对保全证词、证据或其中某一部分，应当在证据被保全时提出异议并阐明理由”、“本条规则不妨碍双方当事人协商一致并经法庭同意后保全证据，无论是采用口头或书面询问方式，以及使用该被保全的证据”。[1]对于如何实施证据保全措施，《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第15条（d）项要求按照民事诉讼中实施证据保全的方法和步骤进行：“……采证应当以民事诉讼中规定的方式进行并保存……（2）询问和交叉询问的范围和方式应和审判时的要求相同。”[2]至于民事诉讼中证据保全制度的操作程序，美国联邦最高法院的判例明确指出：“在审判之前，当事人双方可以不附带任何理由，要求传唤包括对方当事人在内的任何相关人在特定时间到特定场所接受询问。证人必须宣誓后，才可以接受传唤一方的询问，对方当事人可以针对询问内容提出异议。整个采证过程应该通过速记记载下来，在某些特殊情况下，还应该对采证过程进行录像。”[3]
通过证据保全获取和固定的证据，其效力不受传闻证据规则的约束。在实施证据保全时，被告人有权在场，如果被告人被羁押，羁押官员应当交出被告人，以保障被告人的在场权。实施证据保全时，直接询问与反询问的范围与方式与庭审程序一致。另外，被告人可以根据联邦证据规则的规定全部或者部分使用被保全的证据。
为了切实有效地保障被追诉人的申请证据保全权，美国的一些州通过判例明确规定，如果追诉方在执行法庭的证据保全令状时存在偏差，法庭可以对其进行惩罚。如新墨西哥、缅因、内布拉斯加等州即有此类规定。[4]另外，法庭还可以从被告人利益的角度出发，对追诉机关作出一个附加的惩罚决定，直接宣布起诉书无效或者宣告被告人无罪。[5]对于被保全证据的保管，鉴于联邦法院并没有制定统一的规则，每个司法区采取的做法并不完全一致。[6]通常情况下，各个州根据自己的实际情况，制定了证据管理政策，设置了证据监管人，专门负责管理被保全的证据。[7]
德国和瑞典也在各自的刑事诉讼法典中设立了证据保全制度。德国刑事诉讼法第166条明确规定：“（一）被法官讯问时，被指控人申请收集对他有利的一定证据，如果证据有丢失之虞，或者收集证据能使被指控人得以释放的，法官应当收集他认为重要的证据。（二）如果应在其他辖区内收集证据，法官可以嘱托该辖区法官收集。”[8]与德国刑事诉讼法相类似，《瑞典诉讼法典》也赋予了被追诉人证据保全的权利，该法典第41章对证据保全制度作了专门性规定：“诉讼中涉及对于某人之法定权利极为重要之事实的证据有灭失或难以收集之风险，且未对该未决权利进行任何审理的，地区法院可以询问证人、专家意见、勘验或书证等形式为将来收集和保全证据。任何人（包括被追诉人）想要为将来收集和保全证据的，应向法院提出申请。申请书中应当说明想通过该证据加以证明的事实、该证据的性质、申请者提出收集该证据的根据，可能的情形下，应说明利益受到威胁的其他人。为将来收集和保全证据产生的费用应由申请人支付。法定权利与该次取证有关的其他人被通知到庭且参与了取证的，申请人应向其支付法庭认为数额合理的必要的差旅费、生活费和时间耗费补助。”[9]
日本和意大利为了适应对抗制改革的需要，均在各自的刑事诉讼法中增设了证据保全制度，以增强被追诉人的取证手段和防御能力。如日本刑事诉讼法第179条规定：“被告人、嫌疑人或者辩护人，在不预先保全证据将会使该证据的使用发生困难时，以在第一次公审期日前为限，可以请求法官作出扣押、搜查、勘验、询问证人或者鉴定的处分。受到前项请求的法官，对于该项处分，有与法院或者审判长同等的权限。”[10]将证据保全制度规定下来，是日本“现行诉讼法中才设立的制度”。[11]从这个意义上讲，日本增设证据保全制度旨在增强控辩之间的对抗性。虽然对于驳回证据保全申请的裁定，日本刑事诉讼法中并没有规定申请人的救济途径，但是判例对此作了较为宽松的解释：“如果将询问证人作为一项证据保全提出而被驳回时，由于该驳回裁判属于刑事诉讼法第429条第1款第2项规定的‘关于扣押裁判’，故对此允许提出例外的准抗告申请。”[12]在具体的刑事司法实践中，对于“扣押裁判”范围的理解，包含了一切与犯罪嫌疑人、被告人权利有关的诉讼行为，因此，在日本，对于驳回证据保全申请的裁定，通常情况下，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以通过准抗告程序获得救济。与日本的刑事诉讼立法相似，1988年意大利刑事诉讼法也增设了“附带证明”程序（证据保全制度），专门用一章13个条文对“附带证明”的适用条件、申请、法官对申请的决定、实施保全的程序以及所固定的证据的效力等作出了严密周详的规定。具体而言，附带证明的适用条件包括：证人确有理由认为将会因疾病或者其他重大原因而不能在法庭审理时接受询问；有理由认为将出现以暴力威胁或者许诺给予钱款等好处的方式使证人不愿意提供证言或者作伪证；与向公诉人作出前后不一致陈述的证人进行对质；需要进行鉴定或司法实验的人、物或者地点，有证据证明其状态将不可避免地发生改变；特别紧急的情况下，辨认程序不能推迟到法庭审理时进行；如果在法庭审理时进行鉴定，会导致庭审过程延缓60日以上。申请附带证明的形式和实质要求包括：申请人必须提供要求采取附带证明的理由与证据、进行附带证明程序的对象、为了实施附带证明程序必须申请延长侦查期限的理由，等等。对于实施附带证明的庭前程序，意大利刑事诉讼法第398条明确规定：法官应该审查附带证明申请，确定庭审日期、地点，并送达被调查人、被害人和辩护人。至于法官实施附带证明的庭审程序，从该法第401条的内容来看，本质上就是一次完整的庭审程序，控辩双方必须展开辩论和质证。[13]
2003年我国台湾地区刑事诉讼法增设了刑事证据保全制度，这对于如何构建我国的刑事证据保全制度，具有较大的借鉴意义，因此，下文将详细介绍其立法背景及内容。与日本和意大利相似，2003年之前我国台湾地区的刑事诉讼法虽然赋予了被追诉方证据调查申请权，明确规定被告人可以申请侦查机关作出“为有利于己之必要处分”（刑事诉讼法第2条第2项），侦查机关在讯问被告人时，检察官或司法警察也负有应先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得请求调查有利之证据”的义务（刑事诉讼法第95条、第100—2条），但是，上述条款只是表明被告人可以提出证据调查申请，并没有赋予被告人实质性的救济条款。因此，在刑事司法实践中，基本上没有出现被告人借助调查申请权收集到于己有利证据的案例，被告人的证据调查申请权明显“遭受漠视”。[14]基于上述原因，2003年我国台湾地区修改刑事诉讼法时，专门在第12章“证据”中增设了第五节，确立了证据保全制度，其内容有：第219条之一（证据保全之声请）、第219条之二（声请证据保全之裁定）、第219条之三（声请证据保全之期日）、第219条之五（声请保全证据书状）、第219条之六（犯罪嫌疑人于实施保全证据时之在场权）、第219条之七（保全证据之保管机关）、第219条之八（证据保全之准用规定）。具体内容是：在侦查阶段，对于证据有湮灭、伪造、变造、隐匿或者碍难取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以申请检察官采取搜索、扣押、鉴定、勘验、讯问证人或其他必要保全的处分措施；除认为不合法或无理由应予驳回外，检察官应该在5日内实施保全措施；检察官驳回申请或者没有在5日内采取证据保全措施的，申请人可以向法院申请证据保全；除申请属于法律上不准许或者无理由的情形外，法院都应该作出批准证据保全申请的裁定；即使证据保全申请不符合法律程序上的规定，法院也应该通知申请人补正以后再作出批准保全申请的裁定。[15]我国台湾地区刑事诉讼法增设刑事证据保全制度，弥补了犯罪嫌疑人及其辩护律师申请取证权的缺陷，使得“检察官不能如过去般地默不作声，而必须有所回应（此处，或许是新‘修法’关于证据保全最有意义的地方）。”[16]从立法意图上看，增设刑事证据保全制度，实质上是进行当事人主义诉讼改革的一个体现。因为证据保全制度意味着提升了被告人在诉讼中的自主权、防御权和决定权，被告人在行使证据保全申请权时，可以积极主动地介入一直以来以检察官为中心的侦查程序，使侦查朝着有利于己的方向发展，彻底改变了过去完全依赖于检察官客观性义务的传统职权主义侦查模式。在侦查程序的重要性日益受到重视的时代背景下，我国台湾地区刑事诉讼法增设证据保全制度的积极意义无疑是值得肯定的。
总之，鉴于刑事证据保全制度存在诸多价值，当今世界许多国家和地区的刑事诉讼法都明确规定了该制度。从各个国家和地区的立法条文来看，虽然对刑事证据保全制度的立法规定不存在重大分歧，但是在一些关键问题上还是表现出了明显不同。首先，虽然将证据保全申请权作为当事人的一项重要权利并单独立法，但是，在证据保全申请主体的限定上存在较大差异。例如，日本刑事诉讼法第179条将申请主体界定为“被告人、嫌疑人或者辩护人”，我国台湾地区刑事诉讼法第219条第4款将申请主体规定为被告人、辩护人、自诉人和检察官，美国联邦刑事诉讼规则和证据规则第15条以及意大利刑事诉讼法第398条则将证据保全申请主体扩大到诉讼双方当事人。其次，每个国家和地区的立法均对如何实施证据保全措施设置了专门的程序，都必须经过类似于庭审的辩论和质证程序，只是在具体操作上存在一定程度的差异。例如，美国联邦刑事诉讼规则和证据规则第15条要求对刑事证据保全制度采用类似于民事诉讼的方式和方法进行，而我国台湾地区刑事诉讼法第219条对申请证据保全的期日、批准主体、犯罪嫌疑人在场权，甚至书状的具体表述事项都进行了细致的规定。再次，绝大多数国家和地区将证据保全的决定机关规定为法院。当然，这种立法例是在裁判法官和令状法官有着成熟区分制度的前提下才予以确立的。最后，许多国家和地区专门设置了对证据保全申请进行救济的程序。证据保全申请是当事人的一项重要诉讼权利，故此各国基本上都规定了申请人可以提出程序救济，并且会引发相关的程序性制裁。例如，上文已经提及美国某些州就明确规定有惩罚措施，我国台湾地区刑事诉讼法第219条之一规定，保全申请被检察官驳回的，可以向法官申请救济。
需要特别指出的是，刑事证据保全制度的具体设计与一国或一地区的诉讼目的、诉讼结构以及相关的配套机制息息相关，因此，在借鉴域外立法以建构我国的刑事证据保全制度时，应该有选择地吸收。
三、我国刑事证据保全制度的立法构想
鉴于申请取证制度与刑事证据保全制度存在根本差异，刑事诉讼法及其司法解释中刑事证据保全制度的缺失既给司法实践造成了诸多弊端，也与其他国家和地区的刑事诉讼立法背道而驰，笔者认为，应该结合我国的立法与司法现状，适当借鉴其他国家和地区的立法经验，明确规定刑事证据保全制度。具体而言，包括以下六个方面的内容：
（一）明确规定人民检察院为证据保全申请的批准机关
许多国家和地区的刑事诉讼法明确规定只有法院才有权决定是否采取刑事证据保全措施（我国台湾地区刑事诉讼法除外）。如意大利刑事诉讼法第392条第1款规定：“在初期侦查阶段，公诉人和被调查人可以要求法官采用附带证明的方式进行以下活动……”；[17]《瑞典诉讼法典》第41章第2条也规定：“任何人想要为将来收集和保全证据的，应向法院提出申请”。[18]日本刑事诉讼法第179条、[19]美国联邦刑事诉讼规则和证据规则第15条、[20]德国刑事诉讼法第166条[21]均采取了与意大利和瑞典相同的立法例，规定只有法院才可以决定是否采取证据保全措施。正是基于上述原因，国内有些学者也主张将是否实施证据保全的决定权交给法院。[22]但是，笔者认为，我国现行的刑事司法体制与西方法治国家存在根本区别。在我国，公安机关、人民检察院和人民法院三机关之间是分工负责、互相配合、互相制约的关系，法院居中裁判的司法令状主义并没有确立，检察机关既是国家追诉机关，也是专门的法律监督机关，享有实施一切强制手段的批准或者决定权。同时，从刑事诉讼制度层面以及侦查策略来看，也宜将是否采取证据保全措施的决定权交由人民检察院。分述如下：
首先，将证据保全措施的决定权交给法院，与我国现行的刑事司法体制不一致。刑事证据保全措施本质上是由国家专门机关依当事人的申请固定证据，从这个意义上讲，刑事证据保全也是获取证据的一种方式。因此，与常规的取证手段一样，证据保全措施也是一种带有强制性的诉讼手段，实施证据保全措施往往会对公民的人身、财产造成侵犯。在许多国家和地区，为了避免侦查和公诉机关侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权，大多对追诉程序采取诉讼化构造，由法院通过签发令状的方式进行居中监督和制约。“从西方国家的立法来看，只要是涉及对公民的权利和自由进行剥夺或限制，司法机关原则上都有权介入。”[23]具体而言，在奉行司法令状主义的国家，对于拘留、逮捕、搜查和扣押这些严重侵犯公民人身权利和财产权利的行为必须由法院统一签发令状。因此，在西方法治国家，将是否批准证据保全申请的决定权交由法院，是与其刑事司法体制相吻合的。但是，目前在我国，除逮捕这一严重剥夺被追诉人人身自由的强制措施需要由检察机关批准外，其他的侦查措施，无论是对人的拘传、取保候审、监视居住和拘留，还是对物的搜查、扣押、冻结和查封等，都由侦查机关内部自行审批。因此，在现行刑事司法体制下，如果将证据保全的决定权交给法院，势必会颠覆现有的侦查措施审批体系，给其他侦查措施的合理性与合法性带来巨大冲击。虽然我国宪法和刑事诉讼法明确规定三机关之间的关系是“分工负责、互相配合、互相制约”，但是法院对承担主要侦查职能的公安机关并没有具体的监督与制约手段。而我国的检察机关在刑事诉讼中具有双重身份，既是行使公诉职能的唯一主体，也是专门的法律监督机关，承担客观性义务。虽然法律监督者的身份与客观性义务如果操作不当会影响公诉职能的发挥，但是宪法以及刑事诉讼法赋予了检察机关诸多监督公安机关立案与侦查活动的权力及措施，因此，从我国现行的刑事司法体制来看，由检察机关而不是法院统一行使证据保全决定权更为适宜。
其次，从刑事诉讼法的制度层面而言，如果将证据保全的决定权交给法院，存在制度上的障碍。在侦查阶段，犯罪嫌疑人及其辩护律师等申请证据保全，如果将决定权授予法院，意味着法院必须了解基本案情，以判断有无进行证据保全的必要。而要了解基本案情，法院必须查阅侦查卷宗。从现行及新修订的刑事诉讼法及其有关的司法解释来看，没有任何条款要求公安机关应该将卷宗移送给法院。而现行刑事诉讼法第66条明确规定了公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查批准。《公安机关办理刑事案件程序规定》第117条也要求公安机关将案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查。因此，从制度层面上说，由检察机关决定是否采取证据保全措施并不存在任何制度上的障碍，只需要在立法上加以规定即可。如果将决定是否采取证据保全的权力交给法院，则意味着必须完全突破现行立法的规定，明确规定法院审查是否应该采取证据保全措施时，公安机关必须将案卷材料一并移送到法院。显然，这种做法在制度层面上存在障碍。
将决定是否采取证据保全措施的权力交给人民检察院，与人民检察院的法律监督者与控诉者的双重身份相吻合。人民检察院既是我国专门的法律监督机关，监督整个刑事诉讼活动的进行，也是国家专门的追诉机关。基于检察机关的双重身份，检察院可以主动地介入案件的侦查过程，特别是一些较为复杂和重大的刑事案件。对此，现行刑事诉讼法以及司法解释也有明确规定：对于重大案件，人民检察院可以派人参加讨论，公安机关也应该主动通知人民检察院，参加讨论的检察人员在充分了解案情的基础上，应当对侦查活动提出意见和建议。因此，将决定是否采取证据保全的权力交给检察机关，就不会出现由法院决定是否采取证据保全措施所面临的刑事司法体制和制度上的障碍。
（二）申请证据保全的主体
与现行刑事诉讼法规定取证主体仅限于辩护律师相比，笔者认为，除辩护律师当然享有证据保全申请权外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辩护人、被害人及其诉讼人也属于证据保全申请权的主体。附带民事诉讼的原告人和被告人向人民检察院申请证据保全时，人民检察院应该适用民事诉讼法第74条的规定进行审查。分述如下：
首先，赋予犯罪嫌疑人、被告人证据保全申请权既是许多国家和地区的立法通例，也是基于我国刑事司法实践的需要。目前在我国的刑事诉讼立法和司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人处于明显弱势的诉讼地位，在收集和固定证明自己无罪和罪轻的证据方面更是如此。如果仅仅赋予辩护律师申请证据保全权，难以切实有效地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。在我国目前的刑事司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人大多处于被羁押状态，缺乏合法有效的手段收集对自己有利的证据。同时，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知识与诉讼技巧。而自现行刑事诉讼法实施以来16年的实证研究结果显示，在侦查羁押期间，犯罪嫌疑人提出聘请律师的比率仅仅为12％。[24]在上述有律师参与的案件中，侦查机关在规定时间内安排律师会见的比例仅为23．5％。其中近三分之一的情况下侦查机关拒绝安排会见时不给出任何理由。[25]虽然新修订的刑事诉讼法既扩大了法律援助的适用范围，也取消了一些辩护律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人的限制性条款，但是，毫无疑问，在侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请和会见辩护律师的现状难以在短期内彻底改观，因此，赋予犯罪嫌疑人和被告人申请证据保全权是必要的。
其次，赋予被害人及其诉讼人申请证据保全权既是刑事诉讼当事人必需的权利，也可以改变司法实践中被害人的诉讼权利难以得到有效保障的现状。我国两次修订刑事诉讼法均确立了被害人的当事人地位，这种增强被害人对刑事诉讼程序和结果的影响的做法，既是我国刑事司法实践的需要，也与其他国家和地区的立法趋势相一致。[26]因为自1970年以后，“各国越来越注意加强被害人在刑事诉讼中的权利保障，被害人的诉讼地位得到加强，被害人当事人化成为各国刑事诉讼改革的重要内容。”[27]在我国目前的刑事司法实践中，虽然立法上赋予了被害人当事人地位，被害人在刑事诉讼中可以委托诉讼人代为调查取证，并出庭参与诉讼；同时，1998年4月25日司法部颁布的《律师办理刑事案件规范》第140条明确规定：“意见与公诉意见不一致的，律师应从维护被害人的合法权益出发，独立发表意见，并可与公诉人展开辩论。”但是，刑事诉讼法对被害人的诉讼人调查取证等权利却没有明确规定，也没有赋予其切实有效地维护自己权利的手段。因此，在目前我国的刑事司法实践中，不但庭审过程中律师在与公诉人意见不一致时难以展开辩论，而且在侦查过程中被害人及其诉讼人收集和固定证据的现象都较为少见。2003年湖南省湘潭市小学女教师黄静裸死案之所以引发诸多争议，主要原因之一就是被害人及其诉讼人缺乏证据保全申请权。围绕黄静是否生前遭受，警方先后组织了四次结论不一致的尸检。2004年3月底，当司法部法医鉴定中心的专家准备做第五次司法鉴定时，却发现黄静尸体的器官标本被湘潭市第二人民医院的一位医生送到医院锅炉房火化了。警方在案发现场发现的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人内衣裤也丢失了。更为荒唐的是，本案最为关键的证据证明被害人黄静是否有心脏病史的体检表也从档案中消失了。如果立法赋予了被害人及其诉讼人申请证据保全权，该案显然不会成为死案而无法侦破。针对被害人及其诉讼人缺失申请证据保全权等诸多权利的现象，有学者指出：“盲目地为了保障被害人的人权而将其列为纸上的当事人，又不赋予其当事人应当享有的诉权，只能在理论和实践中引起混乱。”[28]如果考察其他国家的经验，可以看出，赋予被害人证据保全申请权也是有立法先例的。例如，意大利刑事诉讼法第394条明确规定了被害人附带证明的申请权：“1．被害人可以要求公诉人倡议进行附带证明。2．如果公诉人不接受此要求，他宣告附理由的命令并将该命令向被害人送达。”[29]有鉴于此，笔者认为，结合刑事立法与司法实践的现状，适当借鉴其他国家和地区的有益经验，立法上应该赋予被害人及其诉讼人证据保全申请权。
再次，如果附带民事诉讼的原告人和被告人提出证据保全申请，应当适用民事诉讼法的规定。虽然民事诉讼法第74条赋予了民事诉讼原、被告证据保全申请权，同时，法院在审理刑事附带民事诉讼时也应该参照适用民事诉讼法的规定，但是，刑事诉讼法及其司法解释没有确立证据保全制度，因此，在司法实践中，刑事附带民事诉讼的原告人和被告人在申请证据保全时，很难获得公安司法机关的批准，这实质上侵犯了民事诉讼原告人和被告人的权利。有鉴于此，笔者认为，刑事诉讼法应该明确规定：“对于附带民事诉讼的原告人和被告人申请证据保全的，人民检察院应该适用民事诉讼法第74条的规定进行审查，作出是否批准的决定。”
（三）申请证据保全的条件和方式
申请保全的证据必须具备两个基本条件：相关性和紧迫性。相关性是指申请保全的证据能够证明案件的主要事实，即该证据对证明是否构成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。紧迫性是指申请保全的证据可能灭失或者以后难以取得。具体而言，对于物证或书证，主要是指该证据可能存在灭失、散落、隐匿、被篡改等情形；对于证人，则主要是指该证人因年事已高、病重等因素可能死亡或即将移居国外；证人可能变更证词也是请求保全的一种理由，但诸如因时间间隔太长，证人的记忆可能淡薄等一般性原因则不构成申请保全证据的理由；对于勘验，主要是指存在难以保存原样的情形；对于鉴定，则主要指物证或书证存在灭失、毁损的可能性。不过，如果物证或书证存在仅依靠扣押、勘验尚不足以充分保全其证据能力等特殊情况，也可以作为预先鉴定的理由。申请证据保全的理由只需简单说明并予以佐证，并不需要进行严格的证明，只要检察官能够形成大致的心证即可。
申请人请求证据保全应当向检察院提交申请书，申请书应当记载以下事项：案情摘要、应保全的证据及其所在地点、证人的姓名和住址、证据保全的方法、拟保全的证据所要证明的事实、保全证据的理由等。
（四）申请证据保全材料的审查及处理
人民检察院在收到证据保全申请后，对于符合申请条件且情况紧急的，应该立即采取证据保全措施；对于案情相对复杂，检察院难以立即判断是否应该采取证据保全措施的，必须在五日内作出决定；对于不符合证据保全申请条件的，应当在五日内作出不予批准的决定，并说明理由（有碍侦查的情形除外）；对于检察院作出的不予批准采取证据保全措施的决定，申请人可以申请复议，复议期间不影响决定的效力。
检察院在审查申请人的证据保全申请，并作出是否采取保全措施的决定时，应该注意三个方面的问题：第一，检察院应该查阅公安机关的侦查案卷，了解基本案情。人民检察院在接到证据保全申请后，应该通知公安机关移送案卷材料，并与具体承办案件的侦查人员进行沟通，在了解基本案情以及侦查进展与策略后才能作出决定，而不能仅仅凭借自己的直觉或办案经验进行判断。第二，检察院在决定是否采取证据保全措施时适用类似于民事诉讼的盖然性证明标准。对于申请保全的证据是否具备相关性与紧迫性，检察院承办人员的心证程度只需达到盖然性标准即可，即如果不采取保全措施，申请保全的证据灭失或者以后难以取得的可能性较大，无须达到提起公诉甚至是法院定罪的标准。第三，除有碍侦查的情形外，检察院驳回证据保全申请的决定应该附带理由。前文已经指出，申请证据保全制度与申请取证制度的主要区别之一就在于前者必须对申请者有所回应；同时，如果检察机关或者法院没有正当理由拒绝了当事人的证据保全申请，申请者可以从程序和实体两个途径进行救济。救济性权利得到保障的前提条件是必须知悉权利被侵犯的理由。因此，通常情况下，如果检察院拒绝了当事人的证据保全申请，应该附带理由。
（五）实施证据保全的措施
前文已经指出，被保全的证据不受传闻证据规则的约束。在法庭审判过程中，证人无须出庭，该证言即可采信，因此，人民检察院在收集和固定被保全的证据时，应该采取更为严密和规范的程序。具体而言，对书证，要尽可能提取原件，提取原件确有困难的，可提取复制品，但必须附卷照片、副本、节录本等以备查；对物证，可通过勘验笔录、拍照、录像、绘图、复制模型或者保持原物的方法保全；对视听资料，可通过录像、录音磁带反映出现的形象或音响，或者利用电子计算机储存的资料加以保存；对证人证言，在采用证人笔录的方式加以保全时，必须力求准确、可靠，保持其原稿和原意，笔录经本人核对盖章后，正式附卷加以保存，不得损坏或未经批注而销毁。针对年迈、重病、有死亡可能的证人，或者即将出国的证人，必须立即取证，以免贻误时机。对于需要通过一些专门性技术侦查措施进行保全的，检察机关可以委托公安机关或者鉴定机构代为行使；对于已被采取保全措施的证据，由检察机关保存，并随着程序的逐渐推进与案卷一并移送。
检察院在实施证据保全措施时，除存在有碍侦查的情形外，应该通知申请人在场。由于通过保全措施收集和固定的证据的效力优于常规手段获取的证据，专门机关在实施证据保全措施时，必须通知申请人到场。对此，美国联邦刑事诉讼规则和证据规则、德国刑事诉讼法中均有明确规定。我国台湾地区充分意识到申请权人的在场权对实施证据保全的重要性，故在其刑事诉讼法第219－6条规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告、辩护人或人于侦查中，除有妨害证据保全之虞者外，对于其申请保全之证据，得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所，应通知前项在场之人。但有紧迫情形致不能及时通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鉴其他国家和地区的立法经验，并结合我国目前的刑事司法实践，笔者认为，增设刑事证据保全制度时应该明确规定，检察院在实施证据保全措施时，除有碍侦查的情形外，应该通知申请人在场。
（六）证据保全申请人的救济权
对于专门机关侵犯证据保全申请人的权利，当今其他国家和地区的立法大多规定了申请人的救济权及途径。例如，美国联邦最高法院的判决指出，如果专门机关毁灭证据或者不予保全证据存在“恶意”（bad faith），那么就属于违反宪法上正当程序权利的行为。[31]美国有11个州的立法明确规定，如果证据被“恶意”毁灭或者没有被保全，法庭可以采取刑罚方法并对申请人实施适当的补偿。[32]另外，前文已经指出，在美国的有些州，对于法院的证据保全命令，如果追诉机关执行不力，法院可以对其进行惩戒，并代表被追诉者的利益，宣布起诉书无效或者直接宣告被告人无罪。
笔者认为，基于我国刑事司法实践的现状，并借鉴其他国家和地区的立法经验，应该赋予证据保全申请人救济权。通常申请保全的证据既存在可能灭失或者在以后难以取得的情形，同时对于证明案件事实又具有无可替代的作用。如果证据保全申请权人的权利遭到侵犯，检察院应当采取保全措施却没有采取的，立法上就应该赋予申请人获得救济的权利及途径。具体而言，如果检察院应当保全证据而没有保全，被告人及其辩护人在法庭审理时提出异议并提交证据证明的，法院可以作出对控诉不利的推论。所谓不利的推论，是指法院可以减损控诉方提出的证据的证明力，并作出与公诉人控诉事项相反的结论。如果被害人的证据保全申请权受到侵犯，庭审过程中法院可以作出支持被害人控诉犯罪的主张，在被害人提出刑事附带民事诉讼时，法院应该作出有利于被害人物质补偿权的判决。
注释:
[1] 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第52页以下。
[2]同上书，第53页。
[3]Yale Kamisar，Wayne R．Lafave，Jerold H．Israel and Nancy King，Modern Criminal Procedure，West Group，9th ed．，1999，pp．1209－1210．
[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．
[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．
[6]See Kreimer ＆Rudovsky，Double Helix，Double Bind，Factual Innocence and Post Conviction DNA Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．
[7]See Edward Connors et al．，Convicted by Juries，Exonerated by Science：Case Studies in the Use of DNA Evidence toEstablish Innocence after Trial，19U．S．Dep’T of Justice（1996）．
[8] 《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第83页。
[9] 《瑞典诉讼法典》，刘为军译，中国法制出版社2008年版，第146页以下。
[10]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第40页。
[11]［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第96页。
[12]［日］石井一正：《日本实用刑事证据法》，陈浩然译，台湾五南图书出版公司2000年版，第42页以下。
[13] 参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第140页。
[14]参见杨云骅：《侦查程序中证据保全制度之检讨》，《东吴大学法律学报》第16卷第2期。
[15]我国台湾地区最新的刑事诉讼法，可参见北大法意网，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日访问。
[16]许泽天编著：《刑事诉讼法论》，台湾神州图书出版公司2003年版，第12页。
[17]前引[13]，《意大利刑事诉讼法》，第140页。
[18]前引[9]，《瑞典诉讼法典》，第81页。
[19]参见前引[10]，《日本刑事诉讼法》，第40页。
[20]参见前引[1]，《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，第52页以下。
[21]参见前引[8]，《德国刑事诉讼法典》，第83页。
[22]参见韩旭：《构建我国刑事证据保全制度的思考》，《昆明理工大学学报》（社科版）2009年第9期。
[23]陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第347页。
[24]参见余澳：《关于我国刑事拘留运行现状的实证研究》，四川大学2005年硕士学位论文，第21页。
[25] 参见陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社2005年版，第40页。
[26]当然，对被害人诉讼权利的保护应该适度。参见张泽涛：《过犹未及：保护被害人诉讼权利之反思》，《法律科学》2010年第1期。
[27]王若阳：《刑事被害人制度比较研究》，《外国法译评》1999年第2期。
[28]胡铭：《我国刑事司法改革的步伐刻不容缓》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第9卷，法律出版社2004年版，第139页。
[29]前引[13]，《意大利刑事诉讼法典》，第141页。
[30]前引[16]，许泽天编著书，第12页。
第一条为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。
第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。
第三条人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
人民法院设行政审判庭，审理行政案件。
第四条人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。
第五条人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
第六条人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。
第七条当事人在行政诉讼中的法律地位平等。
第八条各民族公民都有用本民族语言、文字进行行政诉讼的权利。
在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和法律文书。
人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。
第九条当事人在行政诉讼中有权进行辩论。
第十条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。
第二章受案范围
第十一条人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：
(一)吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；
(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；
(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自的；
(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；
(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；
(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的；
(七)认为行政机关违法要求履行义务的；
(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。
第十二条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：
(一)国防、外交等国家行为；
(二)行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；
(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；
(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
第三章管辖
第十三条基层人民法院管辖第一审行政案件。
第十四条中级人民法院管辖下列第一审行政案件：
(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件；
(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提讼的案件；
(三)本辖区内重大、复杂的案件。
第十五条高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。
第十六条最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
第十七条行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
第十八条对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
第十九条因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
第二十条两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提讼的，由最先收到状的人民法院管辖。
第二十一条人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。
第二十二条有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。
人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。
第二十三条上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。
下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审判的，可以报请上级人民法院决定。
第四章诉讼参加人
第二十四条依照本法提讼的公民、法人或者其他组织是原告。
有权提讼的公民死亡，其近亲属可以提讼。
有权提讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提讼。
第二十五条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。
第二十六条当事人一方或者双方为2人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。
第二十七条同提讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。
第二十八条没有诉讼行为能力的公民，由其法定人代为诉讼。法定人互相推诿责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。
第二十九条当事人、法定人，可以委托1至2人代为诉讼。
律师、社会团体、提讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼人。
第三十条诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。
经人民法院许可，当事人和其他诉讼人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。
第五章证据
第三十一条证据有以下几种：
(一)书证；
(二)物证；
(三)视听资料；
(四)证人证言；
(五)当事人的陈述；
(六)鉴定结论；
(七)勘验笔录、现场笔录。
以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。
第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
第三十三条在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。
第三十四条人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。
人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。
第三十五条在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
第三十六条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
第六章和受理
第三十七条对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提讼；也可以直接向人民法院提讼。
法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提讼的依照法律、法规的规定。
第三十八条公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。
申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提讼。法律另有规定的除外。
第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。
第四十条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。
第四十一条提讼应当符合下列条件：
(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；
(二)有明确的被告；
(三)有具体的诉讼请求和事实根据；
(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
第四十二条人民法院接到状，经审查，应当在7日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。
第七章审理和判决
第四十三条人民法院应当在立案之日起5日内，将状副本发送被告。被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。
被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
第四十四条诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：
(一)被告认为需要停止执行的；
(二)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；
(三)法律、法规规定停止执行的。
第四十五条人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。
第四十六条人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是3人以上的单数。
第四十七条当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。
审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。
前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。
第四十八条经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
第四十九条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处1000元以下的罚款、15日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的；
(二)伪造、隐藏、毁灭证据的；
(三)指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的；
(四)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的；
(五)以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的；
(六)对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。
罚款、拘留须经人民法院院长批准。当事人不服的，可以申请复议。
第五十条人民法院审理行政案件，不适用调解。
第五十一条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
第五十二条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。
第五十三条人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。
人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1.主要证据不足的；
2.适用法律、法规错误的；
3.违反法定程序的；
4.超越职权的；
5.的。
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。
第五十五条人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。
第五十六条人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。
第五十七条人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。
第五十八条当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的，人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。
第五十九条人民法院对上诉案件，认为事实清楚的，可以实行书面审理。
第六十条人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
(二)原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
(三)原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第六十二条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行。
第六十三条人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定认为需要再审的，应当提交审判委员会决定是否再审。
上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
第六十四条人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。
第八章执行
第六十五条当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。
公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。
行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：
(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；
(二)在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处50元至100元的罚款；
(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；
(四)拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
第六十六条公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。
第九章侵权赔偿责任
第六十七条公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。
公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提讼。
赔偿诉讼可以适用调解。
第六十八条行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。
行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。
第六十九条赔偿费用，从各级财政列支。各级人民政府可以责令有责任的行政机关支付部分或者全部赔偿费用。具体办法由国务院规定。
第十章涉外行政诉讼
第七十条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，适用本法。法律另有规定的除外。
第七十一条外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。
外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利，实行对等原则。
一是《行政许可法》对依法行政已作出了具体规定，
二是《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》对切实维护被征地农民权益，提出了更严、更高、更具体的要求，三是北京等地已经制定了省级征地房屋拆迁管理条例，杭州、宁波也有两个地方性法规，这些地方的经验，可以吸收，工作中的教训，可以吸取。作为个人想法，制定了省级征地房屋拆迁管理条例，可以有粗有细。细，是指应当全省统一的事项，应当有具体规定，如：管理部门的职责和工作程序；拆迁人、被拆迁人的权利和义务；拆迁补偿的范围（哪些应当补偿、哪些不可以补偿）；安置的方式（宅基地安置、住房安置、货币安置）；安置人口计算（哪些计入安置人口、哪些不计入安置人口）；拆迁服务工作的原则；拆迁争议的受理范围、调处原则和程序、要求；法律责任等。粗，是鉴于全省各市、县经济和社会发展不一的实际，对一些事项在省作出控制性规定的同时，允许各市、县根据本地实际作出具体规定，如：拆迁补偿价格，由省规定价格下限，允许各市、县提高；宅基地安置面积，不得超过省规定的农村私人建房标准，要求各市、县从严；住房安置面积，允许各市、县在省定下限以上具体细化；确定动迁与评估相分离，房屋拆迁价格评估工作向社会开放的原则，要求各市、县作出具体规定，等等。
以上个人意见，并附《浙江省征地房屋拆迁管理条例》（草稿），供领导参考。浙江省征地房屋拆迁管理条例（草稿）第一章总则(1-6条)
第一条(立法目的和依据)为规范征地房屋拆迁行为，保障城市和乡（镇）村建设的顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。第二条(适用范围)在本省范围内，因城市和乡（镇）村建设需要征收、征用、使用、整理、整治集体所有土地涉及房屋及附属物拆迁的（以下简称征地房屋拆迁），均应遵守本条例。
第三条(主管部门)市、县（市）人民政府土地行政主管部门(简称征地拆迁主管部门)主管本级行政区域内的征地房屋拆迁管理工作。市人民政府可以根据本地实际，确定征地拆迁主管部门。市辖各区人民政府征地拆迁管理部门在征地房屋拆迁管理中的工作职责，由市人民政府决定。
第四条(相关部门及职责)市、县（市）、区人民政府应当加强征地房屋拆迁管理工作，计划、建设、规划、房管、农业、公安、司法、工商行政、劳动等行政主管部门，应当依据各自职责，配合、支持征地拆迁主管部门做好拆迁管理工作。计划、规划部门在审核建设用地的计划立项、规划定点时，对拆迁范围内的住宅用地和确需搬迁的企业用地以及乡（镇）村市政公用设施、公益事业设施建设用地，应按城市规划和村镇规划的要求，同时统筹安排。被拆迁房屋所在地的乡（镇）人民政府、街道办事处、村民委员会（村集体经济组织）、社区委员会，应当配合征地房屋拆迁工作。征地房屋拆迁必须遵守文物保护法律、法规的有关规定，有效地保护历史文化遗产。
第五条(拆迁当事人)本条例所称拆迁当事人的含义如下：
（一）拆迁人是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。
（二）被拆迁人是指被拆迁房屋的合法所有权人。拆迁私有住宅用房，被拆迁人是指被拆迁房屋的合法所有权人及其家庭中依照本条例规定应当得到安置措施的成员。合法所有权人以被拆迁房屋有效权属权源文件记载为准。第六条(基本要求)征地房屋拆迁，拆迁人必须按本条例的规定对被拆迁人进行补偿，并按本条例的规定向被拆迁人提供安置措施。被拆迁人必须服从建设需要，如实提供被拆迁房屋的有效权属权源文件等资料，配合现场查勘、评估等工作，并在规定的搬迁期限内搬迁交房。被拆迁人服从建设需要，在搬迁期限内签订拆迁补偿安置协议并搬迁交房的，可给予奖励。奖励费由拆迁人在拆迁资金中列支。
第二章拆迁管理(7-16条)第七条(冻结)征地拆迁主管部门在受理建设用地申请，核定建设用地范围后，应依法征地拆迁冻结通告。征地拆迁冻结通告应当在拆迁所在地张贴，或者在报刊上刊登。征地拆迁冻结通告公布后，冻结范围内的单位、个人不得改变农业结构改种其他作物，不得新建、扩建、改建、装修房屋，不得改变房屋和土地的用途，不得买卖、赠与、交换、租赁、抵押房屋。违反本款规定进行的活动属无效行为，不作为增加拆迁补偿和安置的依据。各职能部门应当停止办理冻结范围内的前述审批手续。征地拆迁主管部门应将征地拆迁冻结通告送达有关部门。冻结范围内的住户在征地拆迁冻结通告公布后迁入户口或者分户的，不作为增加拆迁补偿和安置的依据，但本条例另有规定的，从其规定。建设用地单位在取得《建设用地批准书》后6个月内不申请征地房屋拆迁许可证（以下简称房屋拆迁许可证）的，征地拆迁冻结通告自行失效，征地拆迁主管部门应以公告或书面形式通知有关部门恢复办理停止事项的审批手续。第八条(申请)因征地需要拆迁房屋的，应当提出书面申请，取得征地拆迁主管部门核发的房屋拆迁许可证后，方可实施具体拆迁行为。申请房屋拆迁许可证，应提供下述资料：
（一）建设项目固定资产投资立项计划批文；
（二）用地规划文件及用地规划图；（三）用地批准文件或用地批准表达文件；
（四）房屋拆迁动迁服务委托协议、房屋拆迁价格评估委托协议；
（五）拆迁方案；
（六）建设用地勘测定界资料；
（七）征地拆迁主管部门要求提供的其他资料。
拆迁方案应载明下述内容：
（一）房屋拆迁的地点和四至范围；
（二）拆迁补偿的政策依据；
（三）拆迁安置的方式、地点、面积、期限和政策依据；
（四）搬家补贴费和临时过渡费的标准和政策依据；
（五）搬迁期限和过渡期限；
（六）拆迁实施步骤；
（七）征地拆迁主管部门要求载明的其他内容。用地批准是指农用地转用和征地经有权一级人民政府批准，整理、整治集体所有土地，是指整理、整治用地批准。第九条（发证及条件）征地拆迁主管部门审查申请资料符合第八条第二款、第三款、第四款条件的，应当在15个工作日内核发房屋拆迁许可证。第十条(拆迁公告及诉权)征地拆迁主管部门应当在核发房屋拆迁许可证后5日内征地房屋拆迁公告（以下简称房屋拆迁公告）。
房屋拆迁公告必须载明下述内容：
（一）核发房屋拆迁许可证的机关名称和许可证编号；
（二）拆迁人的名称和建设项目名称；
（三）拆迁范围；
（四）搬迁期限和过渡期限；
（五）登记事项；
食品药品行政处罚程序规定第一章 总 则
第一条 为规范食品药品监督管理部门行使行政处罚权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)、《中华人民共和国行政强制法》(以下简称行政强制法)、《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国药品管理法》等有关法律法规，制定本规定。
第二条 食品药品监督管理部门对违反食品、保健食品、药品、化妆品、医疗器械管理法律、法规、规章的单位或者个人实施行政处罚，应当遵照本规定。
第三条 食品药品监督管理部门实施行政处罚，遵循公开、公平、公正的原则，做到事实清楚、证据确凿、程序合法、法律法规规章适用准确适当、执法文书使用规范。
第四条 公民、法人或者其他组织对食品药品监督管理部门给予的行政处罚，享有陈述、申辩权;对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第五条 食品药品监督管理部门建立行政处罚监督制度。
上级食品药品监督管理部门对下级食品药品监督管理部门实施的行政处罚进行监督。上级食品药品监督管理部门对下级食品药品监督管理部门作出的违法或者不适当的行政处罚决定，责令其限期改正;逾期不改正的，依法予以变更或者撤销。
第二章 管 辖
第六条 行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖。
第七条 县(区)、市(地、州)食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。
省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内重大、复杂的食品药品行政处罚案件。
国家食品药品监督管理总局依职权管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂的食品药品行政处罚案件。
省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门可以依据法律法规和规章，结合本地区实际，规定本行政区域内级别管辖的具体分工。
第八条 县级以上食品药品监督管理部门可以在法定权限内委托符合行政处罚法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。
受委托的组织应当在委托范围内，以委托部门的名义作出具体行政行为。委托部门应当对受委托组织的行政处罚行为及其相关的行政执法行为进行指导和监督，并对该行为的后果承担法律责任。
第九条 县级食品药品监督管理部门在乡镇或者区域设置的食品药品监督管理派出机构，依照法律法规和规章的规定，行使行政处罚权。
第十条 对当事人的同一违法行为，两个以上食品药品监督管理部门均有管辖权的，由先行立案的食品药品监督管理部门管辖。对管辖权有争议的，应当协商解决;协商不成的，报请共同的上一级食品药品监督管理部门指定管辖。
第十一条 上级食品药品监督管理部门认为必要时可以直接查处下级食品药品监督管理部门管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级食品药品监督管理部门查处。
下级食品药品监督管理部门对本部门管辖的案件由于特殊原因不能行使管辖权的，可以报请上级食品药品监督管理部门管辖或者指定管辖。
第十二条 上级食品药品监督管理部门接到管辖争议或者报请指定管辖请示后，应当在10个工作日内作出指定管辖的决定，并书面通知下级部门。
第十三条 食品药品监督管理部门发现案件不属于本部门管辖的，应当及时移送有管辖权的食品药品监督管理部门或者相关行政管理部门处理。
受移送的食品药品监督管理部门应当将案件查处结果及时函告移送案件的食品药品监督管理部门;认为移送不当的，应当报请共同的上一级食品药品监督管理部门指定管辖，不得再次移送。
第十四条 食品药品监督管理部门在查处案件时，发现违法行为涉嫌犯罪的，应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的要求，及时移送同级公安机关。
公安机关决定立案的，食品药品监督管理部门应当自接到公安机关立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续;对涉案的查封扣押物品，还应当填写查封扣押物品移交通知书，并书面告知当事人。
第十五条 食品药品监督管理部门办理行政处罚案件需要其他地区食品药品监督管理部门协助调查、取证的，应当出具协助调查函。协助部门一般应当在接到协助调查函之日起15个工作日内完成相关工作;需要延期完成的，应当及时告知提出协查请求的部门。
第十六条 依法应当吊销食品药品行政许可证或者撤销批准证明文件的，由原发证或者批准的食品药品监督管理部门决定。
食品药品监督管理部门查处违法案件，对依法应当吊销许可证或者撤销批准证明文件的，在其权限内依法实施行政处罚的同时，应当将取得的证据及相关材料报送原发证、批准的食品药品监督管理部门，由原发证、批准的部门依法作出是否吊销许可证或者撤销批准证明文件的行政处罚决定。需由国家食品药品监督管理总局撤销批准证明文件的，由省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门报国家食品药品监督管理总局决定。
原发证、批准的部门依法作出吊销许可证和撤销批准证明文件的行政处罚决定，依照本规定进行。
第三章 立 案
第十七条 食品药品监督管理部门应当对下列事项及时调查处理：
(一)在监督检查及抽验中发现案件线索的;
(二)公民、法人或者其他组织投诉、举报的;
(三)上级机关交办或者下级机关报请查处的;
(四)有关部门移送或者经由其他方式、途径披露的。
符合立案条件的，应当在7个工作日内立案。
第十八条 立案应当符合下列条件：
(一)有明确的违法嫌疑人;
(二)有违法事实;
(三)属于食品药品监督管理行政处罚的范围;
(四)属于本部门管辖。
符合立案条件的，应当报分管负责人批准立案，并确定2名以上执法人员为案件承办人。
第十九条 办案人员有下列情形之一的，应当自行回避;当事人也有权申请其回避：
(一)是本案的当事人或者当事人的近亲属;
(二)与本案有直接利害关系;
(三)与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。
办案人员的回避由食品药品监督管理部门分管负责人决定，负责人的回避由部门其他负责人集体研究决定。
回避决定作出前，被申请回避人员不得擅自停止对案件的调查处理。
第四章 调查取证
第二十条 食品药品监督管理部门进行案件调查时，执法人员不得少于2人，并应当出示执法证件。
首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。
被调查人或者有关人员应当如实回答询问并协助、配合调查，及时提供依法应当保存的票据、凭证、记录等相关材料，不得阻挠、干扰案件的调查。
办案过程中涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，执法人员应当保守秘密。
第二十一条 执法人员进行现场调查时，应当制作笔录。笔录应当注明执法人员身份、证件名称、证件编号及调查目的。执法人员应当在笔录上签字。
笔录经核对无误后，被调查人应当在笔录上逐页签字或者按指纹，并在笔录上注明对笔录真实性的意见。笔录修改处，应当由被调查人签字或者按指纹。
第二十二条 办案人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、检验报告、鉴定意见、调查笔录、电子数据、现场检查笔录等。
立案前调查或者检查过程中依法取得的证据，可以作为认定事实的依据。
第二十三条 调取的证据应当是原件、原物。调取原件、原物确有困难的，可以由提交证据的单位或者个人在复制品上签字或者加盖公章，并注明此件由提供，经核对与原件(物)相同的字样或者文字说明。
第二十四条 在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
境外证据所包含的语言、文字应当提供经具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译文。
在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的证据，应当按照有关规定办理证明手续。
第二十五条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经分管负责人批准，可以先行登记保存，并向当事人出具先行登记保存物品通知书。先行登记保存期间，当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。
第二十六条 食品药品监督管理部门对先行登记保存的证据，应当在7日内作出以下处理决定：
(一)需要采取证据保全措施的，采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施后予以返还;
(二)需要检验、检测、检疫、鉴定的，送交检验、检测、检疫、鉴定;
(三)依法应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品;
(四)需要查封、扣押的，依法采取查封、扣押措施;
(五)违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，解除先行登记保存措施。
逾期未作出处理决定的，应当解除先行登记保存。
第二十七条 食品药品监督管理部门在案件调查时，经分管负责人批准可以依法采取查封、扣押等行政强制措施，执法人员应当向当事人出具查封、扣押决定书。
情况紧急，需要当场采取查封、扣押措施的，执法人员应当在查封扣押后24小时内向分管负责人报告，并补办批准手续。分管负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。
第二十八条 食品药品监督管理部门实施先行登记保存或者查封、扣押时，应当通知当事人到场，并在现场检查笔录中对采取的相关措施情况予以记载。
对查封、扣押的场所、设施或者财物，应当使用盖有本部门公章的封条就地或者异地封存，当事人不得擅自启封。
对先行登记保存或者查封、扣押的物品应当开列物品清单，由执法人员、当事人或者有关人员签字或者加盖公章。
第二十九条 查封、扣押的场所、设施或者财物应当妥善保管，不得使用、损毁或者擅自转移、处置。
对容易腐烂、变质的物品，法律法规规定可以直接先行处理的，或者当事人同意先行处理的，经食品药品监督管理部门分管负责人批准，在采取相关措施留存证据后可以先行处理。
第三十条 查封、扣押的期限不得超过30日;情况复杂的，经食品药品监督管理部门分管负责人批准，可以延长，但延长的期限不得超过30日。
作出延长查封、扣押期限决定后应当及时填写查封扣押延期通知书，书面告知当事人，并说明理由。
对物品需要进行检验、检测、检疫或者鉴定的，应当填写检验(检测、检疫、鉴定)告知书。查封、扣押的期间不包括检验、检测、检疫或者鉴定的期间。
符合行政强制法第二十八条规定的，应当解除查封、扣押。
第三十一条 执法人员在调查取证过程中，要求当事人在笔录或者其他材料上签名、盖章或者以其他方式确认，当事人拒绝到场，拒绝签名、盖章或者以其他方式确认，或者无法找到当事人的，应当由两名执法人员在笔录或者其他材料上注明原因，并邀请有关人员作为见证人签字或者盖章，也可以采取录音、录像等方式记录。
第三十二条 执法人员调查违法事实，需要抽取样品检验的，应当按照有关规定抽取样品。检验机构应当在规定时限内及时进行检验。
第三十三条 案件调查终结后，案件承办人应当撰写调查终结报告，简易程序除外。调查终结报告内容包括：当事人基本情况、案由、违法事实及证据、调查经过等;拟给予行政处罚的，还应当包括所适用的依据及处罚建议。
第三十四条 食品药品监督管理部门进行案件调查时，对已有证据证明有违法行为的，应当出具责令改正通知书，责令当事人改正或者限期改正违法行为。
第五章 处罚决定
第一节 一般程序
第三十五条 承办人提交案件调查终结报告后，食品药品监督管理部门应当组织3名以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序、处罚意见等进行合议。
合议应当根据认定的事实，提出予以处罚、补充证据、重新调查、撤销案件或者其他处理意见。
第三十六条 食品药品监督管理部门在作出处罚决定前应当填写行政处罚事先告知书，告知当事人违法事实、处罚的理由和依据，以及当事人依法享有的陈述、申辩权。
食品药品监督管理部门应当充分听取当事人的陈述和申辩。当事人提出的事实、理由或者证据经复核成立的，应当采纳。
食品药品监督管理部门不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十七条 食品药品监督管理部门在作出责令停产停业、吊销许可证、撤销批准证明文件、较大数额罚款、没收较大数额财物等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，应当按照法定程序组织听证。
较大数额罚款的标准，按照地方性法规、地方政府规章等有关规范性文件的规定执行。
第三十八条 拟作出的行政处罚决定应当报食品药品监督管理部门负责人审查。食品药品监督管理部门负责人根据不同情况，分别作出如下决定：
(一)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定;
(二)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚;
(三)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚;
(四)违法行为已构成犯罪的，移送公安机关。
第三十九条 对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，应当由食品药品监督管理部门负责人集体讨论决定。集体讨论决定的过程应当有书面记录。
重大、复杂案件标准由各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门根据实际确定。
第四十条 食品药品监督管理部门作出行政处罚决定，应当制作行政处罚决定书。
行政处罚决定书应当载明下列事项：
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
(三)行政处罚的种类和依据;
(四)行政处罚的履行方式和期限;
(五)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(六)作出行政处罚决定的食品药品监督管理部门名称和作出决定的日期。
行政处罚决定中涉及没收食品药品或者其他有关物品的，还应当附没收物品凭证。
行政处罚决定书应当盖有作出行政处罚决定的食品药品监督管理部门的公章。
第四十一条 除依法应当予以销毁的物品外，食品药品监督管理部门对依法没收的非法财物，经分管负责人批准，依照行政处罚法第五十三条规定予以处理。处理的物品应当核实品种、数量，并填写清单。
第二节 简易程序
第四十二条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。
第四十三条 执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法证件，填写预定格式、编有号码并加盖食品药品监督管理部门公章的当场行政处罚决定书。
当场行政处罚决定书应当当场交付当事人，当事人签字或者盖章签收。
第四十四条 执法人员当场作出的行政处罚决定，应当在7个工作日以内报所属部门备案。
第六章 送 达
第四十五条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，应当在7日内依照本章规定，将行政处罚决定书送达当事人。
行政处罚决定书由承办人直接送交当事人签收。受送达人是公民的，本人不在时，交其同住成年家属签收;受送达人是法人的，应当由其法定代表人签收;受送达人是其他组织的，由其主要负责人签收。受送达人有人的，可以送交其人签收。
受送达人应当在送达回执上注明收到日期并签字或者盖章。签收日期即为送达日期。
第四十六条 受送达人或者其同住成年家属拒收行政处罚决定书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位人员到场并说明情况，在送达回执上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签字或者盖章，将行政处罚决定书留在受送达人的住所，即视为送达。
第四十七条 直接送达有困难的，可以委托就近的食品药品监督管理部门代为送达或者邮寄送达。邮寄送达的，回执注明的收件日期即为送达日期。
国家食品药品监督管理总局作出的撤销食品药品批准证明文件的行政处罚，交由当事人所在地的省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门送达。
第四十八条 受送达人下落不明，或者依据本章规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起60日即视为送达。
公告送达，可以在受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸、电视等刊登公告。
公告送达，应当在案卷中载明公告送达的原因和经过。
第七章 执行与结案
第四十九条 行政处罚决定书送达后，当事人应当在处罚决定的期限内予以履行。
当事人确有经济困难，可以提出延期或者分期缴纳罚款的申请，并提交书面材料。经案件承办人员审核，确定延期或者分期缴纳罚款的期限和金额，报分管负责人批准后执行。
第五十条 当事人对行政处罚决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，但行政复议或者行政诉讼期间决定或者裁定停止执行的除外。
第五十一条 作出罚款和没收违法所得决定的食品药品监督管理部门应当与收缴罚没款的机构分离。除按规定当场收缴的罚款外，执法人员不得自行收缴罚没款。
第五十二条 依据本规定当场作出行政处罚决定，有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：
(一)依法给予20元以下罚款的;
(二)不当场收缴事后难以执行的。
第五十三条 在边远、水上、交通不便地区，食品药品监督管理部门及其执法人员依照本规定作出处罚决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难的，经当事人提出，执法人员可以当场收缴罚款。
第五十四条 食品药品监督管理部门及其执法人员当场收缴罚款的，应当向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。
执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内交至食品药品监督管理部门;食品药品监督管理部门应当在2日内将罚款缴付指定的银行。
第五十五条 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，食品药品监督管理部门应当向人民法院申请强制执行。
食品药品监督管理部门申请人民法院强制执行前应当填写履行行政处罚决定催告书，书面催告当事人履行义务，并告知履行义务的期限和方式、依法享有的陈述和申辩权，涉及加处罚款的，应当有明确的金额和给付方式。
加处罚款的总数额不得超过原罚款数额。
当事人进行陈述、申辩的，食品药品监督管理部门应当对当事人提出的事实、理由和证据进行记录、复核，并制作陈述申辩笔录、陈述申辩复核意见书。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，食品药品监督管理部门应当采纳。
履行行政处罚决定催告书送达10个工作日后，当事人仍未履行处罚决定的，食品药品监督管理部门可以申请人民法院强制执行，并填写行政处罚强制执行申请书。
第五十六条 行政处罚决定履行或者执行后，办案人应当填写行政处罚结案报告，将有关案件材料进行整理装订，归档保存。
第八章 附 则
第五十七条 本规定中的期限以时、日计算，开始的时和日不计算在内。期限届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为届满的日期。法律、法规另有规定的除外。
第五十八条 本规定中的以上、以下、以内，均包括本数。
第五十九条 各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门可以根据本行政区域实际制定本规定的实施细则。
第六十条 国家食品药品监督管理总局负责制定行政处罚所适用的文书格式范本。各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门可以参照文书格式范本，制定本行政区域行政处罚所适用的文书格式并自行印制。
第六十一条 本规定自20xx年6月1日起施行。20xx年4月28日公布的《药品监督行政处罚程序规定》(原国家食品药品监督管理局令第1号)同时废止。
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